Hanefi Fıkhı

Pages: 1, 2

Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 00:41:54
Reddü´l Muhtar / Dava

DAVA KİTABI

YEMİNLEŞME BABI

DAVALARIN DEF´İ FASLI

İKİ KİŞİNİN BİR DİĞERİNİ DAVA ETMESİ BABI

NESEB DAVASI BABI

İKRAR KİTABI

SULH KİTABI






DAVA KİTABI

METİN

Dava konusunun, husûmete vekâlet konusuyla yakından ilgisi var-dır. Şöyle ki husûmete ve diğer

şeylere vekil olan kimse kimi zaman da-vaya muhtaç olur. Bu yüzden dava konusu, vekâlet

konusundan sonra gelmiştir.

Dava kelimesi sözlükte; bir kimsenin hakkını başkasının üzerine ge-rekli kılmayı kasdettiği söz

anlamına gelir.

Bir terim olarak ise dava; kendisiyle başkasının üzerindeki bir hak-kı isteme kastedilen veya

hasmını kendi nefsinden defetme murad edi-len ve hâkim huzurunda kabul edilen bir sözdür.

Başkası üzerindeki bir hakkın işlenebilmesi için, davanın hâkimin huzurunda dinlenmesi gere-kir.

İşte bununla şehâdet ve ikrar davanın tarafından çıkmaktadır. Çün-kü bunlar da her ne kadar kabul

edilen birer söz iseler de, bunlar hak-kı tesbit etmede birer isbat vasıtasıdır.

Musannıfin, «Hasmı kendi nefsinden uzaklaştırmak» sözüyle, saldı-rıyı uzaklaştırma davası tarife

girmektedir. Meselâ, bir kimse, «falan kimse bana haksız yere saldırıyor. Onun saldırısının benden

uzaklaştırıl-masını istiyorum» demesi gibi. Böyle bir dava kabul edilir. Bezzâziyye.

Çekişmeyi kesme (kat´ı niz´a) davası bunun aksine olup hâkim ta-rafından dinlenilmez. Meselâ

hâkime gidip, «Benimle falanca arasında çekişme yardır. Hakkı varsa dava etsin, alsın. Hakkı

yoksa, onun kur-tulması için delil göstereceğim» dese davacı davaya zorlanmaz. Sirâciye.

Eğer davacı, davasını terkederse, davasını sürdürmeye zorlanamaz. Bunun aksine davacı

mahkemeye gelmediği zaman zorlanır.

Eğer şehirde iki hâkim varsa, her hâkimin hükmettiği semtler sı-nırlı ise, İmam Muhammed´e göre

davalı muhayyerdir. İmam Muhammed´ in bu görüşü ile fetva verilir. Bezzâziyye.

Üstün görüşe göre dört mezhepten hâkimler olsa bile davalı yine muhayyerdir. Bu görüşe uygun

olarak ben birkaç defa fetva verdim. Ba-hır.

İZAH

«Saldırının uzaklaştırılması davası ilh...» Bahir adlı eserde şöyle de-nilmiştir: «Kâru´l-Hidâye´den, iki

kişi arasındaki çekişmenin kesilmesi da-vası sorulduğunda «Davacı, davaya devam etmesi için

zorlanamaz. Çün-kü hak onundur (bir kimse kendisine ait bir hakkı kullanmaya zorlana-maz)

cevabını vermiştir».

Kâriü´l-Hidâye´nin bu fetvası ile fakihlerin, «Saldırının uzaklaştırıl-ması davasının dinleneceği»

fetvası arasında bir çelişki yoktur. Bezzâ-ziyye ve Hizâne. Bu fetvalar arasındaki fark açıktır.

Birincide iddia etti-ği şeyin var olduğunu söylüyor, ancak kendisini temize çıkarıyor. İkin-cisinde

ise, başkasının kendisine haksız olarak saldırısını iddia ediyor ve bu saldırının hâkim tarafından

uzaklaştırılmasını istiyor. Hâmiş´te de böyledir.

«Eğer şehirde iki hâkim varsa ilh...» Musannif bu sözü ile davalı-nın ancak davanın aslı ile

zorlanacağını yoksa hangi hâkimin huzuru-na götürüleceği konusunda zorlanamayacağına işaret

etmektedir. Bezzâziyye.

Musannıfın zikrettiği Bezzâziyye´nin ifadesi değildir. Bezzâziyye´nin ifadesi ise, Minâh´ta olduğu gibi

şöyledir: «Bir şehirde iki hâkim olsa, davacı ve davalının her biri bir hâkimin huzuruna gitmek

isteseler, o zaman muhayyerlik İmam Muhammed´e göre davalıya aittir. Fetva da İmam

Muhammed´in görüşü üzerinedir.»

Minâh´ta bu görüşten önce Hâniye´den naklen şöyle denilir: «Bir beldede iki hâkim olsa ve her

hâkim beldenin bir bölgesinde kendi ba-şına hükmetse, iki kişi arasında da bir dava olsa ve her

birisi bir hâ-kimin hükmettiği bölgede yaşasa, davacı, davanın kendi bölgesindeki hâ-kimin

huzurunda görülmesini isterken davalı da bunu reddederek kendi bölgesindeki hâkimi istese, bu

dava konusunda Ebû Yusuf ile İmam Muhammed arasında görüş ayrılığı vardır. Sahih ve muteber

olan, davalı-nın yeridir. Birisi şehir halkından diğeri şehir dışından olsa, yine bunun gibidir.»

Bahır´da olduğu gibi Muhit´te de bu böyle açıklanmıştır: «Ebû Yu-suf, davayı açtığı için onun

bölgesinin hâkimine itibar ederken, İmam Muhammed dâvâlı davaya karşı çıktığı için onun

bölgesinin hâkimine itibar eder.»

Sarih Bezzâziye´nin ifadesini, Hâniye´de olduğu ve Musannifin da Minâh´da dediği gibi «semtle»

kaydettiğine hamletmiştir. Bunların hepsi ve fetva sahiplerinin sözleri ifade ediyor ki, Ebû Yusuf ile

İmam Muham-med arasındaki görüş ayrılığı, meselededir: Eğer bir şehirde iki hâkim olsa ve her


hâkim bir semtte bağımsız olarak hükmetseler. Ama eğer şehirde semtleri belli olmayan yetkili iki

veya birkaç hâkim olsa, hepsi de eşit haklara sahip olsalar, o zaman davacının davasına itibar

edilir. O, dilediği hâkimin huzurunda davasını yürütme hakkına sahip olur. Çün-kü burada

davacının veya davalının hakimi olmak gibi bir mesele yok-tur. İşte bizim bu yazdıklarımızın

sağlamlığına Muhit adlı eserin müelli-finin yukarıda naklettiğimiz açıklaması da şahadet etmektedir.

Yalnız yukarıda verilen görüşü Hayreddin Remlî reddeder ve bu gö-rüşün hezeyana benzediğini

iddia ederek şöyle der: «Çünkü Ebû Yusuf un illeti, «Davacı husumeti başlattığı için hak onundur»

Muhammed´in illeti ise, «Davalı savunma durumunda bulunduğu için hak onundur» esasına

dayanır. Bu konuda başka bir ihtimal bulunmaz. Şüphe yok ki, hüküm illetin bulunduğu yerde

meydana gelir. Şeyhimizin dediği gibi, bu konuda üstün olan görüş Remlî´nin sözüdür.

Ben derim ki: Bu meselede düzeltilmesi gereken husus, sarihin Mu-sannifin yazısından naklettiği

ve Allâme Makdisî´nin üzerinde yürü-düğü, ondan da Ebussuud´un naklettiği görüştür. Bunun özeti

şudur: On-ların zikrettikleri, İmam Muhammed´in, «Birden çok hâkim olan beldede, davalının

bulunduğu yer hâkimine itibar edilir» görüşüdür. Ancak bu gö-rüş; bir beldede bulunan iki

hâkimden her biri ayrı bölgede olur ve bun-lara yalnız kendi bölgesinde hüküm vermesi emredilmiş

bulunursa uy-gulanır. Bu açıklama İmâdî´nin sözlerine dayanır. Yine davacı veya da-valıdan birisi

asker, diğeri sivil olsa, asker olan, hasmını askerî hâkime götürmek istese, askeri hâkimin asker

olmayan kimse üzerinde hükmet-me velayeti olmadığı için, burada itibar olunacak, yine davalının

hâkimidir. Çünkü «askerî hâkimin asker olmayan üzerinde hüküm velayeti yoktur» sözü de bunun

açık delilidir. Ancak memlekette iki hâkim olsa, her iki hâkim de huzuruna gelen kişinin nereli

olursa olsun, ister Mısır´lı, Halep´li veya Şam´lı olsun davasına bakmaya yetkili ise, devrimizin

hâ-kimlerinde olduğu gibi o zaman uygun olan Ebû Yusuf´un görüşü ile fet-va vermektir. Çünkü

Ebû Yusuf´un görüşü davalının tarifine daha uy-gundur. Yani davacı, kendisinin husumet hakkı

olan kimse olup, diledi-ği hâkimin huzurunda hakkını talep edebilir. İşte bundan açıklığa kavuş-tu ki

Bahır´da olan, «Eğer Kahire gibi büyük bir şehirde dört mezhep üzerine hâkimler bulunsa,

muhayyerlik davalınındır. Zira hâkim hiçbiri-sinin bölgesinden olmayabilir. Bu yüzden «Ben

bununla birkaç defa fetva verdim» sözünün hiçbir deliIi yoktur.

Ben diyorum ki: Bazı âlimlerin Müfti Ebussuud İmâdî´den naklen ba-zı yazılarını gördüm. Şöyle ki,

«Devlet idaresinde olan beldelerin hâ-kimleri davalının mezhebinin aksine hüküm veremezler.»

Sarih de buna işaret etmiştir.

METİN

Musannif, «Eğer şehirde iki veya daha fazla eşit velayet yetkisine sahip hâkim bulunursa, davacı

dilediğine başvurabilir. Eğer Devlet baş-kanı, hâkim seçiminde davalının isteğinin esas alınmasını

emrederse, bu-na uymak gerekir. Çünkü Devlet başkanının emri, davalının tercih etme-diği

hâkimlerin azli anlamına gelir. Nitekim daha önce geçtiği gibi hü-küm, yer ve şahıslarla sınırlanır»

demiştir.

Ben derim ki: «İmam Muhammed ile Ebû Yusuf arasındaki görüş ayrılığı her hâkimin kendisine

ayrılmış bölgede hüküm verme yetkisine sahip olduğu esasına dayanır. Eğer bir şehirde, aynı

mecliste Hanefî, Şafiî, Mâlikî ve Hanbelî hâkimler bulunur ve velayet de tek olursa, hâ-kim seçiminin

davacıya ait olduğunda görüş ayrılığı bulunmaması gerekir. Çünkü davacı hak sahibidir.

Bezzâziyye´nin Hâmiş´inde Musannif m yazısı ile bu şekilde nakledilmiştir.

Davanın rüknü şudur: Davacı, davayı bizzat açmışsa, hakkı kendi-sine nisbet eder. Meselâ; «Benim,

senin üzerinde şu kadar hakkım var» demesi gibi. Eğer davayı vekil veya vasi açarsa, o zaman da,

bunların istenen hakkı, temsil ettikleri kimseye nisbet etmeleri gerekir.

Bir kimsenin davada taraf olabilmesi için âkil ve mümeyyiz olması gerekir. Eğer temyiz kudretine

sahip çocuksa, husûmete izinli olmalı-dır. Aksi halde bulûğ çağına gelmemiş olan çocuklar, davada

taraf ola-maz. Eşbâh.

Davanın cevazının şartları şunlardır:

1) Kaza meclisinin oluşması ve hasmın hazır olması. Buna göre, gâib olan bir kimse hakkında

hüküm vermek sahih değildir.

Eğer, davalı mahkemede hazır değilse. Hâkim mücerred dava ile davalıyı mahkemeye celbeder mi?

Eğer davalı şehirde veya şehre yakın bir mahalde kendi evinde kalıyorsa, hâkim onu mahkemeye

celbeder. Eğer şehirde veya şehre yakın bir yerde oturuyorsa o zaman, davacı da-vasını delil ile

veya yemin ile isbat edinceye kadar hâkim davalıyı mahke-meye celbetmez. Minye.


2) Dava konusu olan malın belirli olması. Çünkü, bilinmeyen bir şey için hüküm verilemez.

3) Davanın, sabit olduktan sonra hasım üzerine bir şeyi gerekli kılması. Eğer dava sabit olduktan

sonra karşı tarafa bir şey yüklenmez-se, boş işle uğraşılmış olur.

4) Dava konusunun, sabit olma ihtimalinin bulunması. Buna gö-re, aklen veya âdetler bakımından

varlığı muhal olan bir şeyi dava ko-nusu yapmak bâtıldır. Çünkü aklen muhal olan bir şeyde

davacının ya-lanı ortaya çıkar. Meselâ; nesebi belli olan veya yaş bakımından ken-disinden

doğması aklen mümkün bulunmayan bir kimseyi, «Bu benim oğlumdur» diye dava etmesi gibi.

Âdetler bakımından muhal olan dâva da böyledir: Çevrede fakir olarak bilinen bir kimsenin

başkasının üze-rinde büyük bir malının bulunduğunu iddia etmesi gibi. Meselâ; «Bu ma-lı ona

ödünç (karz) olarak vermiştim veya onu benden gasbetmişti» de-mesi gibi. İşte açık olan, gerek

aklen ve gerek âdetler bakımından muhal olan davaların dinlenmemesidir. Bahir.

İbnü´l-Gars, bu meseleyi Fevâkihü´l-Bedriyye adlı eserinde zikret-miştir.

İZAH

«Musannıf ilh...» Yani Musannifin, «Bir şehirde iki veya daha fazla eşit velayet yetkisine sahip

hâkim olsa, hâkim seçme yetkisi davacıya aittir» sözünü nakletmesi, Bahr adlı eserin müellifinin

görüşünü red için-dir. Çünkü zamanımızda mezhep hâkimlerinin genel ve eşit velayet yet-kisine

sahip olduklarında şüphe yoktur.

«Azli anlamına ilh...» Yani Devlet başkanının hâkimi tercih etme yetkisini davalıya vermesi

yüzünden, bu davaya nisbetle davacının ter-cih edeceği hâkim davaya bakmaktan azledilmiş sayılır.

«Velayet de birse ilh...» Yani herbir hâkim belirli bir bölgenin dava-larına bakmakla

görevlendirilmemişse.» demektir.

«Anlaşmazlık sırasında ilh...» Bahır adlı eserde şöyle denilir: «Dava konusu, hakkın davacıya nisbet

edilmesi, anlaşmazlık halinde söz konu-su olur. Eğer taraflar anlaşma hâlinde iseler, nisbete ihtiyaç

kalmaz. Her ne kadar tarafların sulh yapması lügatte bir dava ise de şer´an dava sayılmaz.

Bunun benzeri Bezzâziyye adlı eserde şöyle ifade edilir: «Bir kimse elinde olan bir mal için, «Bu

benim değildir» dese, eğer orada, bu ma-lın kendisine ait olduğunu söyleyen bir hasım yoksa, onun

bu olumsuz ifadesi hüküm doğurmaz. Bundan sonra malın kendisine ait olduğunu iddia ederse

geçerli olur. Eğer «Bu mal benim değildir» demesi hasım lehine bir ikrardır. Bundan sonra malın

kendisine ait olduğunu iddia et-se, iddiası sahih olmaz. Asi adlı eserde nakledildiğine göre, elinde

bir mal bulunan kimsenin «Bu benim değildir» demesi, hasmın o malda mül-kiyet hakkını ikrar

etmesi anlamına gelmez.

Sâyıhânî şöyle der: «Ben derim ki; Bezzâziyye´nin, «Bir şeyin kendi malı olmadığını söylemek,

hasım lehine bir ikrar sayılır veya sayılmaz» sözleri nazaridir. Çünkü bu ifadede hasım olmaması

halinde, malın kendi mülkü olduğu iddiası yoktur.

«Davanın şartı ilh...» Ben mahkemede dava açarken kullanılacak özel bir sözün şart koşuldugunu

görmedim. Ancak dava açarken, kesin-lik ifade eden ve soruşturma isteğini belirten sözleri şart

koşmak gere-kir. Meselâ; «Şüphe ediyorum veya zannediyorum» gibi sözlerle dava açmak sahih

olmaz. Bahır.

Sonuç: Bezzâziyye´nin Zahire adlı eserden naklettiğine göre; sırf ikrara dayalı bir dava dinlenmez.

Meselâ: Bir kimse, «Şu mal onundur» veya «onun falancaya ikrar ettiğine göre, onun elindeki mal

falancaya aittir» der veya ikrar davasıyla işe başlar. Meselâ: «Bu malın bana ait olduğunu ikrar

ediyorum» yahut «Onun üzerinde benim malım vardır» der. Bazı âlimler, böyle bir davanın sahih

olduğunu söylemişse de, ule-mânın büyük çoğunluğu, istihkak için ikrarın yeterli olmadığını

söyleye-rek sırf ikrara dayalı davayı muteber saymamışlardır. Bahır. Şahadette ihtilâf faslından

naklen. Bu mesele, ikrar konusunun baş tarafında me-tin olarak gelecektir.

«Delil getirir veya yemin teklif eder ilh...» Bunlar bir söz değil, ayrı ayrı iki sözdür. Burada, davacı

delil getirmekle, karşı tarafa yemin teklif etmek arasında muhayyerdir. Bu meselenin ayrıntıları için

Bahır adlı ese-re bakınız.

«Dava konusu malın bilinmesi ilh...» Yani dava konusu malın cins ve miktarının davacı tarafından

açıklanması gerekir. Kenz´de de böyledir.

«Bilinmeyen bir şey için hüküm verilemez ilh...» Dava konusunun bilinmemesi, davayı fasid

kılarken, rehin ve gasp davası bundan istisna edilmiştir. Hâniye´de Asi adlı eserin rehin babına

isnad edilerek şöyle denilmiştir: Şahitler, «Bu, falanca kimsenin yanına bir elbise rehin bı-raktı»


diye şahadette bulunsalar fakat bu elbisenin adını söylemeseler ve şeklini bilmeseler, onların

şahitliği caizdir. Burada hangi elbisenin re-hin olduğuna dair söz, rehin alana aittir. Gaspta da

hüküm böyledir. Bu duruma göre, cins ve miktarı belli olmayan rehin ve gaspta şahitlerin şahadeti

bile geçerli olunca, bu konuda dava açmak öncelikle caiz olur. Bahr.

Ben derim ki: Mi´rac adlı eserde de aynı ifade vardır ve şöyledir: «Davanın fasit olmasının sebebi ya

hasmın hiçbir şeyle sorumlu tutul-maması veya dava konusunun kendi bünyesinde bilinmezlik

bulunma-sıdır. Bu konuda, vasiyet dışında, bir görüş ayrılığı bilinmiyor Meselâ; bir kimse vasiyet

veya ikrara dayanarak bir ma! üzerinde hak iddia et-se, yani malın kendisine vasiyet veya ikrar

edildiğini dava etse bu ikisi meçhul olmakla birlikte sahih olur. Yine meçhul olan bir haktan dolayı

ibra davasının da sahih olduğu hakkında görüş ayrılığı yoktur. Bu du-ruma göre istisnaların sayısı

rehin, gasp, vasiyet, ikrar ve ibra olmak üzere beşe ulaşmaktadır.

«Hasım sorumlu tutulmazsa dava boş yere açılmış olur ilh...» Dava-larda sabit olduktan sonra

hasmın bir şeyle sorumlu tutulması asıldır. Ak-si halde boş işle uğraşmış olur. Meselâ bir kimse,

hazır olan diğerini, «Bana vekâlet vermiştin» diye dava etse, dava sabit olsa bile müvekkilin onu

her an azletme yetkisi bulunduğu için boş işle uğraşılmış olur. Bahr´da olduğu gibi Hâmiş´te de

böyledir.

«Fevâkihu´l-Bedriyye ilh...» Minah adlı eserde şöyle denilmiştir: «An-cak âdetler bakımından muhal

elan davaların menedilmesi hususu, ule-mâdan gelen herhangi bir rivayete dayanmaz.»

Ben derim ki: Mezhepte bir çok fürû meseleler vardır ki muhal olan davaların men´inin ulemâya

istinad ettiğine şehâdet eder. Bunlardan bir tanesi yeminleşme (tehâlüf) konusunun sonunda

gelecektir.

METİN

Davanın hükmü ise, davalının «evet» veya «hayır» şeklinde cevap vermesinin vacip olmasıdır. Hatta

davalı sükût ederse, sükûtu inkâr sa-yıldığı için üzerine delil dinlenir. Ancak davalı, dilsiz olursa,

onun sükûtu inkâr sayılmaz. Bu meseleyi Musannıfın ilerideki sözlerini açıklarken tetkik edeceğiz.

Davanın sebebi ise, insanların mukadder olan dünya hayatlarını sür-dürebilmek için, birbirleriyle

münasebet ve muamelelere muhtaç olmala-rına bağlanır. Çünkü insanlararası muamelelerde,

ziyade, noksan, in-kâr, ikrar, vekâlet verme gibi şeyler cari olmakla dava, mükellefin dün-ya hayatını

devamına yardımcı olur. Eğer dava ihmal olunursa dünyada birtakım haklar zayi olur.

Eğer dava konusu olan menkûl bir malsa. davacının bu malın has-mın elinde haksız olarak

bulunduğunu zikretmesi gerekir. Çünkü böy-le bir menkûlün, hasmın elinde rehin veya satış bedeli

ödenmemiş bir mebi olma ihtimali de vardır. Eğer menkûl malın mahkemede hazır bu-lundurulması

mümkünse, davacı dava, şahadet ve yeminde ona işaret için huzura getirilmesini isteyebilir.

Eğer dava konusu menkûlün naklinde bir masraf ve zorluk varsa davacı onun kıymetini zikreder.

Veya dava konusu menkûl helak olmuş veya yeri bilinmemekle kaybolmuş bulunursa yine kıymetini

zikretmesi gerekir.

Eğer dava konusu menkûl, buğday yığını, değirmen, koyun sürüsü gibi hâkimin huzuruna

getirilmesi mümkün olmayan malsa, hâkim ken-di eminini, belirtilen malların yanına göndererek

tesbit yaptırır. Dava ko-nusu menkûl mevcut değilse, davada yalnız kıymetinin zikri ile yetinilir.

Âlimler, «Bir kimse kendisinden bir malın gasbedildiğini iddia etse ve kıymetini söylemese, davası

dinlenir. Eğer hasmı inkâr ederse, yemin teklif edilir. İkrar ederse, o zaman da onu beyan etmeye

zorlanır.» de-mişlerdir. Dürer ve İbni Melek..

Bu yüzden, çeşitli cins, nevî ve sıfatta olan bir takım malları iddia ederek bunların toplum kıymetini

söylemiş olsa. sahih görüşe göre top-luca tek bir fiyat söylemesi, davanın kabulü için yeterlidir.

Delili de kabul edilir.

Eğer kıymetlerini ayrı ayrı beyan eder. fakat delili olmazsa, hasım inkâr ettiği takdirde, hepsinin

yerine bir defa yemin teklif edilir. Zira gasp davası beyansız sahih olduğundan, çalman malların

hepsinin kıymetini toplam olarak söylemesi evleviyetle sahih olur.

Bazı âlimlere göre hırsızlık davasında çalınan malın hırsızlık nisa-bına ulaşıp ulaşmadığının

anlaşılması için kıymetinin zikredilmesi şart-tır. Fakat hırsızlık davası dışındaki davalarda, iddia

olunan şeylerin kıy-metini zikretmesi şart değildir. İmâdiye.

Bu sayılan şartların hepsi deyn davasında delil, ayn davasında ge-çerlidir

İZAH


«Onun elinde haksız olarak bulunduğu ilh...» Davalı, dava konusu malı elinde bulundurduğunu

inkâr etse, davacı da, «Bu tarihten bir sene önce onun elinde idi, diye delil getirse, onun delili kabul

edilir ve davalı da malı huzura getirmeye zorlanır mı?» Câmiü´l-Fusûleyn sahibi, «Uy-gun olan, eğer

iddia olunan şeyin, elinden çıktığı sabit değilse, delili kabul edilir ve o şeyin onun elinde kaldığına

da hükmedilir» demiştir. Bahir bunda karar kılmış. Kûhistânî de bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak

Nuru´l-Ayn´da bu görüş reddedilerek şöyle denilmiştir. «Bu, istishâbtır. İstishâb ise isbatta değil,

def etmekte hüccettir.» Usul kitaplarında olduğu gibi.

«Huzura getirilmesini talep eder ilh...» Davalı, malı elinde vedîa ola-rak bulundurmadığı zaman,

davacı malın huzura getirilmesini- isteyebilir. Eğer davacı vedîa olan bir şeyi taleb ederse, o zaman

davalıya onu huzura getirmesi değil, onu bırakması emredilir. Câmiü´l-Fusûleyn´den naklen

Bahır´da olduğu gibi.

«Menkûlün naklinde bir külfet varsa ilh...» Değirmen ve buğday yı-ğını bu kabildendir. Onun burada

zikredilmesi bir sehivdir. İzâhu´l-Islâh´ta şöyle denilmiştir.» Onun nakli az bile olsa bir külfet

bulunmakla güçse o zaman hâkimin huzuruna getirmek gerekmez.»

«Gâib olmuş ise ilh...» Yani yerini bilmese. Bunu da Kâdızade zik-retmiştir.

Bir mesele: Davacı, dava konusu malın özelliklerini belirtse, mal hâ-kimin huzuruna getirildiğinde,

bazı özellikler tutmasa, eğer ilk davasın-dan vazgeçer ve getirilen malı iddia ederse dava dinlenir.

Çünkü bu ye-ni bir dava olur. Aksi halde malın eski özelliklerinde ısrar ederse hazır olan mal

hususundaki davası dinlenmez. Bezzâziyye´den naklen Bahr.

«Davada kıymetini zikri ile iktifa edilir ilh...» Çünkü dava konusu malın görülmesi mümkün değildir.

Onun özelliklerini belirtmekten başka çare kalmaz. Çünkü kıymet, helak olan bir malın kendisiyle

bilindiği bir şeydir. Gâyetü´-Beyân.

İbn-i Kemal´in şerhinde de, «Dava konusu olan şey elde mevcut de-ğilse, onun özelliklerini

belirtmeye itibar edilmez. Çünkü kıymeti zikredil-meden onun özelliklerinin zikredilmesinde bir

fayda yoktur. Kıymeti zikredildiği takdirde de onun özelliğine artık ihtiyaç yoktur. Bu hususa

Hidâye´de de işaret vardır» denilmiştir.

Kûhistânî´de ise, «Eğer hazırlanması mümkün değilse, kıymetinin zikredilmesi» sözü, dava konusu

mal bir hayvan ise, onun renginin, ya-şının, erkek veya dişi olduğunun zikredilmesinin şart

olmadığına işaret eder» denilmiştir. Kûhistânî´nin bu sözünde, İmâdiye´de olduğu gibi ihti-lâf vardır.

Seyyid Ebû´l-Kâsım da, «Davacı eğer dava konusu malın aynısını veya mislî ise mislini almak

istese, bu tarifler lâzımdır. Ama eğer kıymet-li şeylerin ise o kıymetini almak isterse, kıymetini

zikretmek yeterlidir. Hizâne´nin Muhâzir´inde olduğu gibi» demiştir.

«Bir şeyin kendisinden gasbedildiğini ilh...» Bahır´da şöyle denir: «Velhâsıl, gasp ve rehin

davasında dava ve şahadetin sıhhati için cins ve kıymetin beyan edilmesi şart değildir. Kıymet

konusunda söz de rehin alan ile gasbedenindir».

Ben derim ki: Miraç adlı eserde vasiyet ve ikrar davası açıklanarak şöyle denilmiştir: «Vasiyet ve

ikrar davalarında dava konusu olan mal tam bilinmese de dava etmek sahihtir. Meçhul bir şeyin

ibrasını dava etmek de ihtilafsız olarak sahihtir. O halde istina edilenler beş olur.»

«Bundan dolayı ilh...» Yani her ne kadar gasbta kıymeti zikredil-mese bile birşeyin gasbedildiğini

iddia etmesi sahihtir. Dürer´de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Benden falan şey gasbedildi fakat

kıymetini bilmi-yorum» dese, âlimler onun davasını kabul edilip dinleneceğini söyle-mişlerdir.»

Kâfi adlı eserde de, «Davacı, «Falan şey benden gasbedildi, o şey helak mı oldu, yoksa duruyor mu,

bilmediğim gibi kıymetini de bilmi-yorum» dese, bütün kitaplarda zikredildiğine göre, onun davası

dinle-nir ve kabul edilir. Zira insan çoğu kez kendi malının kıymetini bilmez. Eğer onu kıymetinin

beyanı teklif edilse, davacı zarara uğrar», denil-miştir.

Ben diyorum ki: Dava konusunun bu kadar aşırı bilinmezliğine rağ-men davanın sahih kabul

edilmesinin faydası şudur: Davalı, inkâr ettiği takdirde yemin etmeye, ikrar etmesi veya yeminden

kaçınması halinde de beyan etmeye zorlanır. Zira Kâfi´nin sözleri ancak bu açıklamayla ta-mam olur.

«Kıymetinin zikredilmesinin şart olduğu ilh...» Nehir müellifi Şeyh Ömer, «Bu ifadenin şu şekilde

anlaşılması daha uygundur: Eğer iddia olunan mal hâkimin huzurunda ise, onun kıymetini

zikretmek şart de-ğildir. Ancak hırsızlık davasında mal huzurda da olsa, kıymetini söyle-mek

şarttır.» demiştir. Hâmevî.

METİN


Davacı helak olan birşeyin kıymetini dava ederse, dava konusu olan şeyin, dava ve şahadette

cinsini ve nevini beyan etmesi şarttır. Çünkü hâkim ne üzerine hükmedeceğini bilmelidir.

Ancak istihlâk edilmiş olan bu mal, canlı hayvan kabilinden ise, onun erkek veya dişi olduğunun

belirtilip ´belirtilmemesi hususu ihtilaflıdır. Fakih Ebûlleys, «Kıymetinin açıklanması şart olduğu

gibi erkek veya dişi olduğunun belirtilmesi de gerekir» demiştir. İhtiyar adlı eser de Ebûl´leys´in bu

görüşünü tercih etmiştir. Şehîd de, «Kıymetinin, erkeklik veya dişiliğinin açıklanması yanında

hayvanın yaşının da belirtilmesi şarttır» demiştir. Bu konunun tamamı İmâdiye adlı eserdedir.

Dava konusu vedîa ise, emanet verilen şeyin taşınmasına ihtiyaç olsun veya olmasın, koruma

yerinin açıklanması gerekir. Çünkü vedîada belirli yerde koruma gereklidir. Ayrıca dava ile talep

edilen kıymeti de-ğil kendisidir.

Gasp davasında ise. gasbedilen şey için taşıma ve masrafa ihtiyaç varsa, davanın sıhhati için

gasbedilenin bulunduğu yeri de belirtmek ge-rekir. Çünkü gasbedilenin aynını geri vermek asıldır.

Eğer taşıma külfet ve masrafı söz konusu değilse, gasbedilenin bulunduğu yerin belirtilme-si

gerekmez.

Mislî olmayan bir şeyin gasbı davasında, zahir kavle göre, gasbolduğu günkü kıymetini beyan

etmek lâzımdır. İmâdiye.

Bir akarın davasında ise, şahadette onun sınırlarını bilmek nasıl şartsa, iddia edilen akar meşhur

dahi olsa, onun sınırlarını beyan etmek de şarttır. Ancak İmameyn buna muhalefet etmişlerdir. Ama

eğer şahitler iddia edilen binayı bizzat tanıyorlarsa onun hudutlarını zikretmeye ihti-yaç yoktur.

Nitekim bir akarın satış bedelini dava ettiğinde, akarın sınır-larını zikretmek şart değildir. Çünkü

akarın satış bedelini dava etmek, gerçekte bîr alacak davasıdır. Bahır.

Bu akarda hudutlar söylendiği gibi, akar veya evin bulunduğu şeh-rin, sonra mahallenin, sonra da

sokağın zikredilmesi lâzımdır. Nitekim neseb davasında da önce kendi adının sonra babasının,

sonra da de-desinin adı zikredilir.

Bu meselede hudutların üçünün zikredilmesi yeterlidir. Dördüncü sınırın zikredilmemesi

mümkündür. Ancak dördüncü sınırı da zikreden yanılırsa, o zaman dava geçerli olmaz. Mültekâ.

Çünkü bu yanılma, da-va konusunu ihtilaflı hale getirir. Ancak böyle bir yanlışlığın mahkeme devam

ederken sonradan tavzih edilmesi mümkündür. Fusûleyn.

Bu hudutları söylerken, sınırların sahiplerini ve neseplerini de zik-retmesi gerekir. Eğer sınır

komşusu olan kimse meşhur birisi değilse, onun dedesinin adını da zikretmesi gerekir. Sınırın

sahibi meşhur bir kimse ise, maksat hâsıl olduğundan onun adı ile yetinilir. Bu akar veya ev

davasının, «Falan kimsenin elindedir» demesi lâzımdır. Eğer dava konusu olan şey, daha önce

geçtiği gibi menkûl bir mal ise, o zaman, «Haksız olarak onun elindedir» demesi de gerekir.

Davacı ile davalının birbirlerini doğrulaması ile akardaki el sahibi, belirlenmiş olmaz. Belki delil

veya hâkimin bizzat bilgisi gereklidir. Çün-kü menkûl malın zilyedinin görülmesinin aksine, akarda

tarafların ya-lan söyleme ihtimali vardır.

Bizim akar hakkında söylediğimiz mutlak değildir. Belki davacının akarın mutlak şekilde kendi

mülkü olduğunu iddia etmesi halinde böy-ledir. Ama iddia ettiği akarın kendisinden gasbedildiğini

veya halen ta-sarruf eden kimseden satın aldığını iddia ederse, o zaman delili gerek kalmaz. Çünkü

fiil davası, zilyed üzerinde sabit olduğu gibi, başkası üzerinde de sabit olabilir. Bezzâziyye.

Davacı, dava konusu şeyi talep ettiğini belirtmelidir. Çünkü eğer bunu zikretmezse, dava konusu

şeyin karşı tarafın elinde bir rehin veya semen karşılığı hapsedilmesi ihtimali, de olabilir. İşte bu

talep etme sözü ile «Haksız yere» sözüne ihtiyaç kalmamaktadır.

«Cinsini ve nevini beyan etmesi şarttır ilh...» Ben diyorum ki; bu yerde benim ´bir şüphem vardır.

Şöyle ki, eğer çeşitli malları dava etmiş olsa, metinde geçtiği gibi bu çeşitli malların toplam fiyatını

söylemesi yeterli olur. Fusûleyn adlı eserde şöyle zikredilmiştir: «Davacı, dava ko-nusu şeylerin,

hasmın elinde mevcut olduğunu iddia etse, o zaman has-mına", bunları mahkemeye getirmesi

emredilir. Dava konusu şeyler ha-zır olunca, delil kabul edilir.

Davacı, onların helak olduğunu iddia etse ve hepsinin kıymetini top-lam olarak beyan etse, davası

dinlenir. Bundan anlaşıldığına göre; Mu-sannifin eşya davasında yukarıda zikrettiği ancak o eşya

helak olursa, o zaman hepsinin kıymetini toplam olarak beyan etmesi kabul edilir. Eğer dava

konusu eşya helak olmamışsa, o eşyanın kıymetinin belirtil-mesine ihtiyaç yoktur. Çünkü bu

takdirde dava konusu şeyi hâkimin huzuruna getirmesi istenir.

Yukarıda İbn-i Kemal´den naklettiğimiz üzere dava konusu menkûlün, helak olması ve benzeri


sebeplerle hâkimin huzuruna getirilmesi güçse, kıymetinin açıklanması, özelliklerinin belirtilmesine

ihtiyaç bırakmaz. İb-n-i Kemal´den naklettiğimiz ifadeler Musannifin aynı bahsinde zikrettiği,

«Kıymetini zikretmek kâfidir» sözüne uygun düşer. O zaman Musannifin buradaki, «Cinsini ve

nevini beyan etmesi şarttır» sözünü anlamak güç olur. Eğer desek ki, «Kıymetin zikri ile birlikte

vasıflarını da beyan lâ-zımdır» demiş olsa, o zaman kıymetinin davası ile helak olan nesnenin bizzat

aynim dava etmek arasında bir fark kalmaz. O zaman artık Mu-sannifin sözlerinin Bahır´a uyarak,

«Zikredilen şartlar; deyn davasında değil, ayn davasında geçerlidir.» sözünün manası ne olur?

Burada dü-şünülsün.

Sirâciye´den naklen Bahır´da, «Sınırlanmış bir şeyin semenini id-dia ederse, o şeyin hudutlarını

beyan etme şart değildir» denilmiştir.

«Zahir kavle göre ilh...» Nuru´l-Ayn´da şöyle denilmiştir: Mislî olma-yan birşeyin gasb ve helakinde,

zahiri rivayete, göre uygun olan, gasbedildiği gündeki kıymetini beyan etmesidir. Bir rivayete göre

mâlik, nesnenin gasb günündeki veya helak günündeki kıymetini almakla mu-hayyerdir. O halde,

hangi gündeki kıymetini almak istediğini beyan et-mesi lâzımdır. Ayn´ın, istihlâki sebebiyle bin

dinar iddia etse, o ayn´ın helak edildiği yerdeki kıymetini beyan etmesi lâzım olduğu gibi, ayanı da

beyan etmesi lâzımdır. Çünkü ayn´larda bazısı kıyemî, bazısı ise mislîdir.»

«Akarın davasında ilh...» Ev, arsa gibi başka yere nakledilmeyen mala akar denilir. Şuf´a kitabında

meşayihimiz açıkça ifade etmişlerdir ki, mücerred bina ve bağ ağaçları menkûl mal sayılır. Bunlar

arsasız ola-rak satıldıkları takdirde orada da şüf´â hakkı yoktur. Eğer bunlar arsa ile birlikte

satılırlarsa, o zaman arsaya tabi olarak onlarda şüf´â hü-kümleri cereyan eder. Asrımızın bazı

âlimleri yanılarak bazı akardan say-mışlardır. Onlar yanılmaları hususunda uyarılmışsa da adet

üzerine söz-lerinden dönmemişlerdir. Bahır.

Ebussuud Hâşiye´sindeki, «Bina ve bağlarda şüf´â yoktur» sözü, «Toprak, ihtikâr edilmiş değilse»

sözü üzerine hamledilir. Yok eğer bina ihtikâr edilmiş arsa üzerinde ise, bunda şüf´â sabit olur.

Çünkü bu bina-nın o yer üzerinde kalma hakkı vardır. Bu yüzden, ileride şüf´â bahsinde de geleceği

gibi bina menkûl olmaktan çıkar ve akara dönüşür.

«Dördüncüsü terkedilse de ilh...» Yani davacı veya şahit dördüncü hududu söylemeseler. İkisinin

de hükmü, kayıp ve yanılmada birdir. Ni-tekim bu husus Fusûleyn´de açıklanmıştır.

«Yanılsa, o zaman sahih olmaz ilh...» Bunun benzeri, meselâ, peşin para ile birşeyi aldığını iddia

etse, şahitlerin sözü şahadet kabul edilir. Şahitler semenin cinsinin beyanında sükût etseler de yine

kabul edilir. Ancak şahitler semenin cinsini zikretmekle birlikte, bu konuda çelişkili beyanda

bulunsalar, şahadetleri kabul edilmez. Nitekim Zeylâî´de de böy-ledir. Sâyıhânî.

«Fusûleyn ilh...» Davacı yanıldığını iddia etse, onun davası dinlen-mez ve delili kabul edilmez.

Çünkü davalı, davacının iddiasını kabul et-tiği takdirde, dava konusu gayr-i menkûlün bu hudutlarla

tesbit edildi-ğini tasdik etmiş olur. Bu kabul edişten sonra yanıldığını iddia etmekle bir önceki

iddiasını nakzetmiş sayılmaz.

Biz, yanılma iddiasını şöyle açıklayabiliriz: Davalı, «Hudutlardan bi-risi, şahidin zikrettiği gibi

değildir» dese veya hududun sahibi, «Hudud doğrudur fakat bu adla değildir» dese, bunların hepsi

onun davasını nefyetmektedir. Nefyin üzerine şahadet getirmek de kabul edilmez.

Fusûleyn sahibinin, zikredilen hususta bir araştırması vardır ki biz onu Bahır´ın hamişinde yazdık.

Oraya yazdığımızın sonucu şöyledir: O za-man davacının, «Bu senin değildir» diye cevap vermesi

mümkündür. O, bu takdirde çelişkiye düşmez. Veya başlangıçta şöyle cevap verebilir: «Bu benim

sınırlarını belirttiğim akara muhaliftir.» derse, o zaman da açıklama yapması gerekir. Bu konunun

tamamı Câmiü´l-Fusûleyn´dedir.

Sâyıhânî özet olarak şöyle yazmıştır: «Davalı, «Şu hudutlarla sınır-lanan akar benim elimde

değildir.» dediğinde, onun hasmı olan davacı da, «Hayır o senin elindedir. Fakat bir yanılma

olmuştur» der ve onun sözünü men eder. Eğer şahit, dava meclisinde ´yanıldığını açıklarsa, ka-bul

edilir. Eğer meclisin dışında yanıldığını söylerse, bu söz hâle uygun düşerse yine kabul edilir.

Bezzâziyye.

Bezzâziyye´nin ifadesi şöyledir: «Akar davasında şahitler sınırların birisinde veya ikisinde

yanılsalar, sonra dava meclisinde veya dava mec-lisinin dışında yanıldıklarını telâfi etmeye

çalışsalar, eğer yanıldıkları ile düzeltme yaptıkları ifadeler arasındaki çelişki giderilebilirse kabul

edi-lir. Meselâ: «Akarın doğu sınır komşunun adı şu idi, fakat sonradan adı-nı değiştirmişti şu oldu»

veya «Doğu sınır komşusu falanca orasını sattı, adı zikredilen kimse arasını satın almıştı» gibi...


«Dedesinin adını da zikretmesi lâzımdır ilh...» Biz şahadet üzerine, şahadet babının hemen önünde,

şunu ifade etmiştik: Sınırları tapu se-nedinde belirlenmiş olan yerle ilgili dava ve şahadet sahih

olur. Ancak eve (dara) gelince, Ebû Hanîfe´ye göre herkes tarafından bilinse bile, onun sınırlarını

söylemek gerekir. Sınırların tam söylenmesi ise sınır sa-hiplerinin dedelerinin adını zikretmekle

olur. İmameyn´e göre ise, herkes tarafından bilinen bir bağımsız evde, sınırları söylemek şart

değildir. Me-selâ, «Bu ev Kûfe´deki Ömer bin Hâris´in evidir» demek gibi. Buna göre eğer, «Falan

kişinin evine bitişiktir» dese ve maruf bir kimse olduğu hal-de isim ve nesebini zikretmese yeterli

olur. Çünkü o kimseyi tanıtmak için adını ve nesebini söylemeye ihtiyaç vardır. Kendisi herkes

tarafın-dan bilinen birisi olunca böyle bir tanıtmaya ihtiyaç kalmaz. İşte bunlar gerçekten hatırda

tutulması gereken meselelerdendir. Fusûleyn.

Uygulama örneği: Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir. «Bahçeli ev davasında, sınırlarını söylerken,

«Falan kişinin vârislerinin evine bitişiktir» dese, tarif tam olmaz. Çünkü tarif ancak isim ve nesebin

söylenmesi ile meydana gelir. Ancak bazı âlimler, ilk tarifin de yeterli olduğunu söylemişlerdir.

Çünkü, «Falanın vârisleri» sözü, yeri belirlemek için kâfi gelebilir.

«Birinci görüş şöyle açıklanmıştır: Varisler meçhuldür. Çünkü varis-lerden ashâbü´l-Ferâiz sıfatıyla

miras alanlar olduğu gibi, asâbe veya Zevi´l-Erham olarak hisse alanlar da bulunabilir. Sonra şu

meseleye dik-kat çekilmiştir: «Falanın taksimden önceki varislerinin evine bitişiktir» diye yazılsa,

sahih olur mu? Bazı âlimler buna sahih olur, derken, bazı-ları, sahih olmaz, demişlerdir. Yine,

«Falanın terekesinden olan bir eve bitişiktir» dese, sınır bakımından sahih olur. Eğer sınırlardan

birisi olarak sahibi bilinmeyen bir yer söylense, bu yeterli değildir.

«Ben derim ki: Eğer hudutlar biliniyorsa, onların tasarruf sahiblerini zikretmeye ihtiyaç olmaması

gerekir. Çünkü hâsıl olmaktadır».

Bu meselenin, yukarıda Ebû Hanîfe´den naklettiğimiz görüşe muha-lif olduğu acıktır.

Sonra da şöyle denilmiştir: «Davacı, sınırlardan birisi olarak hazine mülkünü göstermiş olsa, kimin

elinde olduğunu söylemese de sahihtir. Çünkü o yer, naibinin vasıtası ile devlet başkanının

elindedir. Yol ise boyu ve eni beyan edilmeden hudud olarak kabul edilir. Ancak bir gö-rüşe göre

kabul edilmez. Nehir, bazı âlimlere göre kabul edilmez. Yine sur da nehir gibidir. Bu da bir rivayettir.

Mezhebin zahirine göre ise sur sınır olarak kabul edilir.

«Akar veya bahçeli ev davasında, «Benim iddia ettiğim falanın arazi-sine bitişikti» dese, o adamın

da çok ve dağınık yerleri bulunsa bile da-va ve şehâdet sahihtir. İddia ettiği ev veya akarın vakıf

arazisine bitişik olduğunu söylemesi yeterli değildir. Uygun olan vakıf, yerinin fakirlere veya

mescide vakfedildiğini söylenmesidir. Mescid veya fukaraya vakfe-dildiğini söylemek, vâkıfı

söylemek gibidir. Bazı âlimlere göre vâkıfı söy-lemekle tarif sabit olmaz. Kimin elinde olduğunu

söylediği zaman tarif tamam olur.

«Ben diyorum ki: «Kimin elinde olduğu» sözünü eklemek, ancak ta-rif o şekilde yapılabiliyorsa,

gerekir. Yoksa vakfedenin zikredilmesi ye-terlidir. Eğer vakfın tasarruf sahibini zikretmeden

biliniyorsa, o zaman zaruretsiz olarak onu söylemek fazlalık olur.» Özetle.

«El sahibi tesbit edilemez ilh...» Bu çok defa meydana gelir. Zamanımızın birçok hâkimleri de

bundan gafildirler. Çünkü onlar tapu senetlerine, «Zikredilen akarın üzerine el koyduğunu ikrar

etmiştir.» diye yazarlar, o zaman davacının şöyle demesi lâzımdır: «O benim akarıma el

koymuştur.» Şahitler de ona şehâdet edeceklerdir. Bundan ötürü ben bu meseleyi şu şekilde

manzum olarak ifade ettim: «Sen hiç şüphe etme, akar davasında davacı ile davalının birbirini

tasdik etmesiyle akarın sahibi belirlenmiş olmaz. Eğer gasb veya davalının satın aldığını iddia

etmezse, delil gereklidir.»

Câmiü´l-Fusûleyn´de, Hâniye´ye işaretle şöyle denilir: «Başkasının elinde olan birşeyi dava ederek:

«O benim mülkümdür. Şu adam da ona haksız yere el koymuştur» dese, Fukâhâ, bunu böyle

demesi, o ma-la el koyan hakkında gasıb davası değildir, demişlerdir.»

Fusûleyn sahibi şöyle diyor: «Ben diyorum ki, Feş´te geçene kıyas edilirse, «Şu benim mülkümdür,

haksız yere senin elindedir.» dese, gasb ettiği günü söylemesi dahi, sahihtir. Uygun olan yine

burada da sahih ol-masıdır.» Bu bahsin tamamı Fusûleyn´in altıncı faslındadır.

«Dava konusu şeyi istediğini zikretmelidir ilh...» İster o taleb ettiği bir ayn, ister deyn, ister menkûl,

ister akar olsun. O halde, «Falanın üze-rinde benim on dirhemim vardır», dese ve başka birşey

söylemese, hâ-kime, «Ona bana vermesini emret» deyinceye kadar sahih olmaz. Ba-zı âlimler onun

sahih olduğunu söylemişlerdir. Sahih olan ancak budur. Sâyıhânî, Kuhistânî.


«Eğer bunu zikretmezse ilh...» Yani, «Ben onu taleb ediyorum. Ona emret bana versin» demese

talep de bulunamaz. Çünkü, davalının yanın-da başka bir hakla bulunmuş olması mümkündür.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 00:53:42
METİN

Dava konusu, ölçülecek, tartılacak, nakit veya gayri nakit bir ala-cak (deyn) olursa, onun iyi veya

kötü cinsten olduğuna dair özelliklerini zikreder. Çünkü o ancak özellikleriyle bilinir. Misliyetten

olan şeyin da-vasında da cinsini, nevini, sıfatını, miktarını ve nakit para dışındaki ala-caklar için,

alacağın doğuş sebebini zikretmesi gerekir.

Eğer bir diğerinin üzerinde bir ölçek buğdayın olduğunu iddia eder, fakat bu alacağın doğuş

sebebini zikretmezse, onun davası dinlenmez. Sebebini zikrederse, bunun bir selem akdi olduğu

dikkate alınarak, onu ancak belirledikleri teslim yerinde isteyebilir. Karz, gasıb veya istihlâk

davasında da karz ettiği ve benzeri yerlerde taleb eder. Bahır.

Hâkim davalıya, davanın sıhhati kabul edildikten sonra, «Falan sen-den şunu iddia ediyor ne

dersin?» -diye sorar. Eğer davacının davası sa-hih değilse, davalının cevap vermesi gerekmez.

Hâkimin sorusu üzerine davalı, ikrar ederse başka ´bir işleme gerek kalmaksızın dava sona erer.

Eğer inkâr ederse, davacı delil gösterirse, davacı talepte bulunmasa bile hâkim davalı aleyhine

hüküm verir.

Eğer davacı delil getiremez ve davalının yeminini taleb ederse, hâ-kim davalıya yemin verir. Çünkü

bütün davalarda ancak davacı yemin talebinde bulunursa hâkim davalıya yemin teklif edebilir.

Ancak Ebû Yûsuf´a göre, dört yerde davacı talepte bulunmasa da hakim davalıya yemin verebilir.

Bunun dayanağı Bezzâziyye´deki ifadedir.

Yine Bezzâziyye şöyle demiştir: «Birisi, ölen bir odamda alacağı ol-duğunu iddia ederse, varisler

taleb etmese bile hâkim alacaklıya onun borcunu ödemediğine, bir diğerine havale etmediğine ve

borçluyu ibra etmediğine veya iddia olunan meblâğın bir rehin karşılığı olmadığına da-ir yemin

teklif edeceği hususunda Fakihler icmâ etmişlerdir».

Davalı, «Ben ne ikrar, ne de inkâr ederim» dese, yemin teklif edil-mez, inkâr veya ikrar edene kadar

hapsedilir. Yine hiçbir afet olmadan davalı susmaya devam etse, İmam Ebû Yûsuf´a göre -Hülâsa-

inkâr veya ikrar edene kadar hapsedilir. Bahir sahibi, «Hükme müteâllik mad-delerde ancak İmam

Ebû Yûsuf´un kâvliyie fetva verileceğine binaen ben de bununla birkaç defa fetva verdim» demiştir.

Sonra Bedâî´den naklen, «Susan bir kimsenin susmasının inkâr sayılması, çok şüpheli bir hâl

olduğu için hâkim ona yemin teklif eder. Burada, «Hâkim ona yemin teklif eder» sözüyle

kayıtlamamız taraflar, «hâkimin dışında bir kimse-nin yanında yemin teklif edilebileceği, eğer davalı

yemin ederse borçtan kurtulacağı» hususlarını içine alan bir sözleşme yapsalar, böyle bir

sözleşmenin bâtıl olduğunu belirtmek içindir. Çünkü hasmın isteği üzerine yemin teklifinde

bulunmak yalnız hâkimin hakkıdır. Hâkimden başkası yanında yapılan yemine veya yeminden

kaçınmaya itibar edilmez. Eğer davacı yeminden sonra dava konusu ile ilgili bir delil ikâme etse,

delili kabul edilir. Yoksa hâkimin huzurunda ikinci defa yemin teklif edilir. Ancak birinci yemini

hâkim huzurunda olmuşsa, o yeminle yetinilir. İkin-ci yemine ihtiyaç kalmaz» denilmiştir.

Musannıf, Kınye´den naklen şöyle der: «Gerçekten, yemin teklif etmek hâkimin hakkıdır. Hâkim

yemin teklif etmedikçe yapılan yemine iti-bar edilmez.»

Davalı ile davacı, yemin ederse, davalının zamin olacağı şeklinde anlaşsalar ve davacı yemin etse,

davalı zamin olmaz. Çünkü bu yemin şeriata aykırıdır. Resulûllah´ın: «Beyyine davacıya, yemin de

ikrar ede-ne aittir» hadisine göre davalıdan sonra davacıya yemin teklif edilemez. Rasulûllah´ın hem

şahit yem yemin ile birlikte hükmettiklerine dair olan hadisi ise zayıftır. İbn-i Muîn ravisini münker

görerek hadisi reddeder. Aynî.

İZAH

«Vasfını zikreder ilh...» Kenz´de, Vasfını zikretmekle beraber, «Ben o malı taleb ediyorum» demesi

de ilâve edilmiştir. Bahır´da da «Metin ve şerhlerde, «Ben o malı taleb ediyorum» sözü açıkça yer

almıştır.» denil-miştir. Hülâsa ve Bezzâziyye gibi, fetva sahipleri ise, «Ben o malı taleb ediyorum»

sözünü zayıf bir görüş olarak belirtmişlerdir. Çünkü mak-sat bu lafzı kullanmak değil, Umde´de

olduğu gibi talebi ifade eden, me-selâ hâkime, «Ona emret bana hakkını versin» gibi sözler de

yeterlidir. Bununla birlikte, musannifin, «Ben onu talep ediyorum» sözünü zikretmesi gerekirdi.

Çünkü herkesçe bilindiği gibi fakihler metin ve şerhler-de olan sözleri, fetvalarda olanlara tercih

ederler.

«Cinsini zikretmek ilh...» Meselâ, dava konusu buğdaysa, «sulan-mış buğday» onun nev´î, «iyi cins


buğdayıda sıfatı olur. Bu özelliklerin davada belirtilmesi gerekir.

«Davası dinlenmez ilh...» Dava konusu selem ise, bunun sahih ol-ması için gerekli şartları belirtir.

Meselâ, sermayenin cinsi, Selem ko-nusu malın nev´î sıfatı eğer tartılacak cinstense tartısı, akit

meclisinde verdiği nakdi zikredilir. Eğer musannif ayrıntıya girmeksizin, «Davacı ile davalı arasında

sahih bir satım akdi cereyan ettiğini» söyleseydi bu yeterli olur ve dava hilâfsız sahih olurdu.

Bunun üzerinde her bir sebep için birçok, şartlar varsa. Musannifin, «Vücub sebebi» demesi kâfi

gel-mez. Eğer şartları az ise, o zaman bu sözle yetinilir. Buna Şemsü´l-İslâm, «Bir kimsenin

diğerine, «Sen sahih bir kefaletle kefil ol» demesi, selem gibi sahih olmaz. Çünkü onun kabulü

sahih olmadığı görüşünde olan Hanefîlere göre değil ancak onun sıhhatini kabul eden kimseye

göre sahih olur. Bu duruma göre bir kimse, «Bana kefil ol» demiş olsa, karşı taraf bu teklifi

mecliste kabul etse, sahih olur. Karz´a ise, bir kimsenin, «Sana kendi malımdan katzettim» diye

zikretmesi lâzımdır. Zira böyle demese, o adamın vekil olması da mümkündür. Vekil de talep etme

hak-kına mâlik değildir. Karz davasında davalı üzerinde borç olması için, «Benden aldı ve kendi

ihtiyacına sarfetti» demesi de gerekir. Bu konu-da icmâ vardır. Çünkü Ebû Yusuf´a göre; karz olarak

verilen paranın borç olması, paranın sarfedilmesine, istihlâk edilmesine bağlıdır. Aksi halde borç

(deyn) olmaz, karzdır. Bezzâziyye´den özetle.

«Delil gösterirse ilh...» Bu ifadeden açıkça anlaşıldığına göre, dava konusu olan malı ikrar eden

davalı aleyhine delil ikâme edilmez. Bahır´da, «Ancak dört meselede ikrar da etse delil ikâme edilir»

denilmiş-tir. Yine Bahır´da, «Delilden sonra davalı ikrar ederse, o zaman delil ile değil onun ikrarı ile

hüküm verilir. Eğer davalı cevap vermeyerek susar-sa, cevap verinceye kadar hapsedilir.»

denilmiştir.

«Davalıya yemin ettirir ilh...» Davalının yemin! ile davacının hakkı ortadan kalkmaz. Ancak, davasına

uygun olan bir delil ikâme etmedikçe de davacı olamaz. Eğer delili varsa bunu ikâme eder. Bu delil

ile onun lehine hükmedilir. Hâmiş´te de böyledir.

«Dört meselede ilh...» Bezzâziyye´de yer alan ve karşı taraf talepte bulunmasa bile hâkimin re´sen

yemin verebileceği dört hâl şunlardır:

1) Satılan bir mal, müşteri tarafından bir ayıp sebebiyle geri ve-rilse, satıcı talep etmese bile hâkim

müşteriye bu malı ayıplı olarak alıp almadığına dair yemin teklif eder.

2) Hâkim, şüf´â hakkı sahibine, bu hakkını iptal etmediğine dair,, şüf´âlı malın sahibi talep etmese

bile yemin teklif eder.

3) Gâib olan kocasının malından nafaka talep eden kadına, hâ-kim, kocası ona nafaka olarak bir şey

bırakıp bırakmadığına dair yemin teklif eder.

4) Hâkim, istihkak davasında, hasım talep etmesi bile, malı sat-madığına dair yemin teklif eder.

Hâmiş´te de böyledir.

Yine Hâmiş´te şu fer´î mesele vardır: Birisi diğer birisine, «Senin ba-bama yüz dinar vereceğin

vardır. Babam bu yüz dinardan hiçbir şey almadan öldü ve bu yüz dinar bana miras kaldı. Bu yüz

dinarı bana tes-lim et» dese, davalı da, «Evet, babana yüz dinar borcum vardı. Ancak ben onun

seksen dinarını hayatında kendisine ödedim, baban da falan şehirdeki evimde falan gün aldığını

ikrar etti» dese ve delil de ikâme etse, davacı, «Babamın seksen dinarını kabzettiğine dair iddian

bâtıl-dır. Çünkü babam, ikrarını iddia ettiğin günde o şehirde değil, şu şehir-de idi» dese ve delil

ikâme etse, davalının delili, davacının bu delili ile reddedilir mi? Bazı âlimler tarafından, «Hayır,

reddedilmez» denilmiştir. Ancak davacının babasının davalının şahitlerinin babasının kabzettiğine

dair ikrarda bulunduğuna dair şahadet ettikleri gün başka bir şehirde bulunduğu herkesçe bilinen

bir şeyse, o zaman hâkim davacının delili jle davalının delilini reddeder ve davalıya borcu ödetir.

Zahîre´de de böyledir. Fetâvâ´l-Hindiyye´nin dokuzuncu babı, Şahadetin nefy ve isbatı bahsinden.

«İcma etmişlerdir ilh...» En uygun olanı musannifin «İcma etmişler-dir» değil de, «Ancak ölen bir

kimseden bir alacak iddia eden kimseye âlimlerin ittifakı ile hâkim yemin teklif eden» demesiydi.

Yemifiin şekli ise şöyledir: Hâkim ona, «Bizzat ondan olmadığına veya onun namına bir başkasının

sana ödemediğine veya senin emrinle başka birisinin on-dan kabzetmediğine veya onu o borçtan

ibra etmediğine veya bir diğe-rini ondan almak üzere havale etmediğine veya alacağına karşılık

sen-de bir rehin bulunmadığına ALLAH´a yemin eder misin?» der ve o da ye-min eder. Bezzâziyye´den

naklen Bahır´da da böyledir. Bir kimse ölüm hastalığında ikrar etmiş olsa bile, yine yemin teklif

eder. Nitekim Tatarhâniye´den naklen Eşbâh´ta da böyledir.

«Sonra Bedâi´den naklen ilh...» Bu nakil metindeki meseleye racidir. Bahır´da şöyle denilmiştir:

«Mecma´da, «Davalı, «Ben ne ikrar ne de inkâr ederim» dese, hâkim ona yemin teklif edemez.»


denilmiştir. Sa-rih de der ki, «İmam-ı Azam´a göre ikrar veya inkâr edinceye kadar hapsedilir.

İmameyn´e göre ise, ona yemin teklif edilir». Bedaî´de de «Onun ne ikrar ne inkâr ederim» sözü

inkârdır» denilmiştir. Bedaî´nin bu sözü aşikârdır ki İmameyn´in kavlini tashihtir.» Bezzâziyye´de de

ol-duğu gibi. H.

«İtibar edilmez ilh...» Bu mesele, metinde geçen meseleye uygun de-ğildir. Çünkü metindeki

meselede birinci yemin hâkim dışındaki bir kimse yanında yapılmışsa ona itibar edilmez. Bu mesele

ise, hâkimin huzurun-da, fakat hâkimin teklifi ile değil, davacının teklifi ile yemin etmesidir.

«Anlaşsalar ilh...» Vâkıât-ı Hisamiye´nin Rehin bahsinden hemen •önce şöyle bir ifade vardır:

«İmam Muhammed´e göre, birisi diğerine. «Benim senden bin dirhem alacağım var» dese, diğeri de,

«O bin dirhe-min senin olduğuna yemin et, ödeyeyim.» dese, o da yemin etse, yemin üzerine davalı

da ödese, eğer kılmış olduğu şart üzere ödemişse, o şartı batıldır. Ödeyen, ödediğini geri alabilir.

Çünkü, böyle bir şart İslâm´ın hükümlerine aykırıdır. Çünkü şer´î hükümde yemin davacıya, delil

inkâr edene aittir.» Bahır.

METİN

Davacı davasına delil ikâme ettiğinde, davalı hâkimden davacıya, davasında haklı olduğuna ve

şahitlerin doğru olduğuna ve şahadetlerin-de hak üzere olduklarına dair yemin teklif edilmesini

istese, hâkim onun sözünü kabul etmez. Çünkü bir davada, hasma iki defa yemin teklif edilmez.

Eğer edilirse şahide ne gerek kalır. Çünkü, «Ben şahadet ederim» sözü bizim fakihlerimize göre

yemin niteliğindedir. Yemin de tekrar edilmez. Biz şahitlere iyi davranmakla emrolunduk. Bu

yüzden, şahit hâkimin kendisine yemin teklif edeceğini ve nash edilmiş bir kaville amel edeceğini

anlarsa, o zaman şahitlik etmekten kaçınması meşru olur. Çünkü böyle olunca onun şahitlik etmesi

lâzım gelmez. Bezzâziyye.

Mutlak mülkte, yani kendisinde irs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilmeyen

malda, hariçten olan bir kişinin delili da-va konusu malı elinde bulunduranın delilinden daha

haklıdır ve kabulü daha uygundur. Çünkü o, davacı durumunda olup, hadis-i şerifle sabit olduğu

üzere, delil ikâme etmek onun görevidir.

Ancak bir hayvanın yavrusu olmak veya nikâh gibi bir sebep bulunmamakla mukayyet mülk olan

şeyler, bunun hilâfınadır. İleride açık-lanacağı gibi delil, icma ile malı elinde bulunduranındır.

Davalı, mahkemede «Ben yemin etmem» gibi açık ifadelere veya sûkut ederek hükmen yeminden

kaçınsa ve hâkim onun sükût etmesinin sağırlık veya dilsizlik gibi bir âfetten olmadığını bilse, sahih

kavle göre onun aleyhine hükmeder. Sirâc. Üç kere yemin teklifinde bulunduktan sonra hüküm

vermesi de ihtiyatlıdır.

Yeminden kaçınmasının hemen ardından hâkimin hüküm vermesi şart mıdır? Bu konuda görüş

ayrılığı vardır. Dürer. Musannıf, «Ben ihtilaflı görüşler arasında bir tercih yapıldığını tesbit

edemedim» demektedir.

Ben diyorum ki: Biz Kaza kitabında yeminden kaçınmanın hemen akabinde vakit kaybetmeksizin

hüküm verilmesinin farz olduğunu söyledik. Ancak üç yerde farz değildir. Eğer yeminden

kaçınmasıyla davalının aleyhine hüküm verilirse, sonra o yemin etmek isterse, onun ye-minine

iltifat edilmez. Hüküm aynen geçerlidir. Dürer.

O halde, hüküm yolu üç olmaktadır. Beyyine, ikrar ve yeminden ka-çınmak, Eşbâh´ta da hüküm

yolları yedi olarak yazılmıştır. Beyyine, ik-rar, yemin, yeminden kaçınmak, karşılıklı yeminleşme

(kasâme) bir de hâkimin tercih olunanı bitmesidir. Yedincisi ise kesin bir karinedir. Şöy-le ki, boş

bir binadan elinde kanlı bir bıçak olan bir adam telâşla çıksa, hemen o binaya girseler, içeride yeni

bıçaklanmış bir adam görseler, o halde elinde kanlı bıçakla içeriden çıkan adamın katil olduğunda

hiç kimse şüphe etmez.

İZAH

«Şahitlerin doğru olduğuna ilh...» Yani davalı hâkimden şahitlerin doğru söylediklerine dair yemin

etmelerini taleb etse, hâkim bu isteği kabul etmez.

«Mutlak mülkte ilh...» Mutlak mülk: irs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilmeyen

mal anlamına gelir. Musannif, aşağı-daki sebeplerle mala zilyed olmayanın delilini zilyed olanın

delilinden üstün tutma prensibini yalnız mutlak mülkte, mülk edinme sebebini açıklamamakla

birlikte mülk edindikleri tarihi belirtmeseler yahut ikisi de tarih belirtseler ve zilyed olmayanın tarihi

zilyedinki ile aynı veya on-dan daha eski olabilir. Eğer -zilyedin mülk edinme tarihi daha eski ise,

ileride konusu içinde geleceği gibi dava konusu malın zilyedin mülkü olduğuna hükmedilir. Ancak


zilyed olmayan mutlak mülk iddiasında bu-lunur ve zilyedde malı falancadan satın aldığını söyler,

her kişi de delil getirir ve mülk edinme tarihini belirtirlerse, zilyedin tarihi daha eski ol-sa bile, malın

zilyed olmayana ait bulunduğuna hükmedilir. Nitekim Zahîriye´de de böyledir. Bahr.

«Mukayyed mülk bunun hilâfmadır Un...» İrs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilen

mala «mukayyed mal» denir. Burada delil, zilyed olma dışında başka bir sebep üzerine ikâme edilir.

Böylece, davacının göstereceği delille zilyedin mücerred zilyedlik delili eşit du-rumda bulunurlar.

Ancak malı elinde bulunduranın zilyedlik delili tercih edilir. Hüküm de onun lehine verilir. Sahih

olan da budur. Bunun delili ise, Câbir bin Abdillâh´tan rivayet edilen hadis-i şeriftir. Şöyle ki,

Rasûlullah devrinde bir kişi diğer birisinin yanındaki deveyi dava konusu yapar. O devenin kendi

devesinin yavrusu olduğuna dair delil ikâme eder. Deveyi elinde bulunduran davalı da devenin

kendisine ait olduğuna ve kendi devesinin yavrusu bulunduğuna dair delil gösterir. Rasûlullah

(S.A.V.) deveyi elinde bulunduran kimsenin lehinde hüküm verir. Bahr. Hâmiş´te de böyledir. (Buna

göre mukayyed mülkte, delillerde eşitlik halinde zilyedlik delili üstün kabul edilir.)

«Nikâh ilh...» Birisi, bir başkasının elindeki kadının nikâhlısı olduğu-na dair delil getirse, karşı taraf

da delille onu isbat etse, hiç birisinin delili ile amel edilmez. Çünkü bundaki mahal ortak olmayı

kabul etmez. Taraflar biribirlerinin delilini ibtal ettikleri zaman hâkim kadınla onların, arasını ayırır.

Zira Kınye´de olduğu gibi hiç birisinin diğerine tercih edi-lecek tarafı yoktur.

Eğer bu dava, kadını elinde bulunduran kimsenin, adamın duhûlün-den önce ise, tarafların üzerine

mehir gerekmez. Ama eğer birbirlerinin delillerini ibtal etme, kadının ölümünden sonra olursa,

taraflardan hiç birisi de kesin nikâh tarihi gösteremezlerse, o zaman o kadının her iki-siyle de

nikâhlandığına hükmedilir. Taraflardan her biri kadının yarı mehrini verir, kadının terekesi varsa her

ikisi ondan bir kocanın miras hakkını alır. Bahır. Bu meselenin tamamı Bahır´dadır. Hâmiş´te olduğu

gibi.

«Sahih kavle göre ilh...» Bu sahih kavilden maksat Ebû Yusuf´un kavlidir. Yukarıda geçtiği gibi fetva

da onunladır.

«Daha ihtiyatlıdır ilh...» Yani yemini üç defa teklif etmek ihtiyata daha uygundur. Ebû Yûsuf ve

İmam Muhammed´den rivayet edildiğine göre, yemini tekrar ettirmek vacibtir. Hatta hâkim bir defa

yeminden ka-çınması üzerine hüküm verse, hükmü nafiz olmaz. Sahih olan kavle gö-re hükmü

nafizdir. S.

«Musannif ilh...» Remlî, Minah hâşiye´sinde şöyle der: «Bir defa yeminden kaçındığı zaman Ebû

Hanîfe ve Muhammed´in kevtine göre o kimse münkir sayılır. Ebû Yusuf´un kavline göre ise cevap

verene ka-dar hapsedilir. Şu kadarı var ki. birincisi, dava anında, başlangıçta su-sup cevap

vermemesi hali içindir, ikincisi ise, önce ikrar edip sonra susması hali içindir.

«İltifat edilmez ilh...» Ama eğer aleyhine verilen hükümden sonra, tamamı geleceği gibi delil ikâme

ederse delili kabul edilir.

«Yedincisi ilh...» Hay reddi n Remlî, Minah hâşiye´sinde bu «yedinci» üzerinde uzun uzun durarak

şöyle demiştir: «Bu yedinci mutemed bir kitaba istinat etmeden kabul edilmez ve garibtir.» (Hüküm

yollarından yedinci «kesin kârine»dir. Yukarıda metin kısmında açıklayıcı bilgi ve-rilmişti.)

Bahır´da da, «Bu yedincisinin kaynağı İbnü´l-Gars´ın üzerinedir. Şu kadarı vardır ki, İbnü´l-Gars´ın

ifadesi «Yedinci ise kesin bir karinedir», şeklindedir, denilmiştir.

METİN

Davalı, dava konusu olan şey hakkında şüphe ederse, kendisine uy-gun olan, hasmını razı edip

yemin etmemesidir. Belki de harama düş-mekten kaçınması için yeminden kaçınması vaciptir. Eğer

hasmı, razı olmayarak yeminini taleb ederse, o zaman bakar, eğer zann-ı galibi da-vacının

iddiasında bâtıl olduğu şeklinde ise yemin- eder. Eğer zann-ı ga-libi davacının haklı olduğu üzerine

ise, yemin etmez. Bezzâziyye.

Davalı yemin ettikten sonra davacı delil ikâme etse, âlimlerin ço-ğunluğuna her ne kadar yeminden

önce «Benim şahidim yoktur» demiş-se de, Siraç, Muhit´ten, Şerh-i Mecma´da olanın aksine yine

delili kabul edilir. Nitekim davalı, yeminden kaçması ile aleyhinde verilen hükümden sonra delil

ikâme etse, onunda delili kabul edilir. Haniye. Sahih olan kavil budur. Zira Kadı Şureyh,

«Reddedilmeyen yalan yemin, âdil ye-minden daha evlâdır» demiştir. Çünkü yemin delilin halefi

gibidir. Asıl ortaya çıktığı zaman -ki bu delildir- onun halefi olan yemin hiç edilme-miş gibi olur.

Bahır.

Yeminden sonra delil ikâme edildiğinde, yemin edenin yalanı orta-ya çıkar. Eğer davacı malı


sebebsiz iddia eder, davalı da yemin eder, yeminden sonra davacı delil ikâme ederse, davalı

yemininde hânis olur. Eğer yapmış olduğu yemin boşama veya azad üzerine ise onlar da vaki olur.

Fetva da bunun üzerinedir. Haniye adlı eserin talâk bahsi. Ancak Dürer sahibinin mutlak ifadesi

bunun aksinedir.

Davacının iddia ettiği malı karz gibi bir sebebe dayanarak dava etmesi halinde de davalı borçlu

olmadığına yemin ederse, bunun üze-rine davacı delil ikâme ederse, davalının yalanı sabit olmaz.

Çünkü, da-va konusu malın önce karz olarak alınması, sonra ibra veya ifa edil-miş olması da

mümkündür. Fetva da bu metindeki açıklamalara göredir. Fusûieyn, Sirâç, Şümnî ve diğerleri.

Kocanın veya karısının inkâr ettikleri nikâhta, iddetten sonra inkâr ettikleri ricatta, îlâ müddetinden

sonra birisinin inkâr ettiği ilâdan dö-nüşte, veya cariyenin dava ettiği istilâtta (doğurtma) yemin

yoktur. Zi-ra iddet bitmeden ricat her ne kadar kadın onu yalanlasa da, koçanın, «Ben ricat ettim»

sözüyle sabit olur. Zira koça ricatı yenilemeye kadir-dir. İstilâdın ise aksi olmaz. Çünkü dava, mevlâ

tarafından yapılır. Zira istilâd, mevlânın ikrarı ile sabit olur. Bu sebeple cariyenin inkârına iti-bar

edilmez.

Kölelik ve neseb iddiasında da yine yemin yoktur. Şöyle ki, meselâ

birisinin meçhul bir adam hükmündeki «Bu benim kalemdir» veya «Be-nim oğlumdur» iddiasında

veya bunun aksine, birisinin diğeri için, «bu benim efendimdir veya «Babamdır» iddiasında ve

bunlar gibi had ve lianda yemin yoktur. Ancak şu kadarı var ki, fetva, bu saydığımız yedi şeyde

inkâr edene yemin teklifi üzerinedir. Bu görüş İmameyn´e aittir. Bunları altı sayanlar çocuğun

anneliğini neseb veya kölelik davasına ek-lemiş olmaktadırlar. Velhâsıl müftabih kavle göre, hadler

hariç hepsinde yemin vardır.

Yemin olmayan meselelerden ikisi de kâzif haddi ile lian haddidir. İcmaen bunlarda da yemin

yoktur. Ancak, efendi kölesinin azadını ken-disinin zinasına bağlama gibi hakkı tazammun ederse,

o zaman köle efendisine yemin teklif eder. Şu kadarı var ki, köleye lâyık olan, zina ettiğini

söylemeyerek, «Mevlâm benim azadımı bağladığı şeyi işledi» demesidir. Eğer efendi yeminden

kaçınırsa, kölenin azadı sabit olur. fa-kat zina sabit olmaz.

Mal sahibinin talebi üzerine hırsıza malı çalmadığına dair yemin tek-lif edilir. Mal sahibi iddia

etmedikçe hırsıza yemin teklif edilmez. Hırsız yeminden kaçınırsa, çalındığı iddia edilen mala zamin

olur, fakat eli kesil-mez. Hırsızlığını ikrar ederse, eli kesilir.

Fukâhaya göre tazir davasında yemin teklif edilir. Nitekim Dürer´de açıklandığına göre, birisi diğeri

hakkında taziri gerektiren birşey iddia ettiğinde, iddia olunan şeyi inkâr etse, hâkim ona yemin teklif

eder.

İZAH

«Davalı yemin ettikten sonra ilh...» Zira yeminin hükmü, delil ikâme etmenin sonuna kadar derhal

husûmetin kalkması içindir. Sahih olan da budur. Bazı âlimlere göre yemin mutlaka husûmetin

kalkması için-dir. T.

«Yeminden kaçınması ile aleyhinde verilen hükümden sonra ilh...»

Zira yeminden kaçınmak bir ikrardır. Bu da eksik bir delildir. Ama delil bunun aksine kuvvetli bir

hüccettir. Bu hüküm, bir malın ayıbından do-layı reddi konusunda ortaya çıkar.

«Haniye ilh...» Bahır´da şöyle denilmiştir: «Bundan sonra bilmiş ol ki, yeminden kaçınma üzerine

hüküm vermek, aleyhinde hüküm verilen kimsenin hükmü iptal için delil ikâmesine mani olmaz.

Bunun dayanağı Hâniye´deki ifadedir. Şöyle ki, «Birisi diğerinden bir köle satın alsa, sonra onda bir

ayıp bulsa, satan aleyhinde dava açtığında satan adam onun iddiasını inkârla yanında iken köle de

ayıp olmadığını söylese, alı-cı satana yemin teklif etse ve o da yeminden kaçınsa, hâkim de kö-lenin

geri verilmesine hükmetse, daha sonra satan adam, «Ben ona kö-lenin bu ayıptan ´beri olduğunu

söylemiştim» diyerek delil ikâme etse, delili sabit olur.»

Ben diyorum ki: Bahir sahibinin Hâniye´den naklettiği genel bir kaide ise, onda bir görüş vardır.

Şöyle ki, satıcının yeminden kaçınması ya bağışlamaktır veya kölenin kendi yanında iken ayıplı

olduğunu ikrardır. Yeminden kaçındıktan sonra, sattığı kölenin satış sırasındaki «Ayıptan beri

olduğunu söyledim» demesi ve buna dair delil ikâme etmesi, ye-minden kaçınmasının altında ikrar

anlamı bulunduğunu te´kîd eder.

Ama eğer birisi diğerinden bir mal iddia etse o da yeminden ka-çınsa ve aleyhine hüküm verilse,

onun kaçınması ikrar sayıldığından aley-hinde verilen hüküm sahihtir. Bundan sonra bunun,

aleyhine verilen hükümün ibtali için delil getirmesi çelişki olur ve hükmü nakzeder. D za-man iki


mesele arasında bir fark olduğu ortaya çıkar. Buna göre Hâni-ye´den nakledilen küllî bir kaide

sayılmaz. Çok açıktır ki, Bahir sahibi-nin sözleri, aleyhinde hüküm verilen kimsenin delil ikâme

etmesi hususundadır. Sarihin sözlerinin zahirine göre ise, akışın da delâlet ettiği gi-bi, delil ikâme

eden davalı değil, davacıdır. O halde Hâniye´de olan buna nasıl delâlet eder?

«Dürer sahibinin meseleyi mutlak olarak ifade etmesi üzerinedir

ilh...» Zira Dürer sahibi şöyle demiştir: «Minkirin yalanı delil ikâme et-mekle sabit olur mu? Doğru

olan sabit olmamasıdır. Bu sebeple o, yalan yere şahitlik yapanın cezasıyla cezalandırılmaz». Buna

Zeylâî zikretmiştir.

«Veya ifâ ilh...» Bu meseleden Allâme Makdisî şöyle bahsetmiştir: «Sabitte asıl, sübutu üzerine

devam ettirilmesidir. Çünkü siz de hük-mettiniz ki, bir kimsenin lehinde birşeyle şahadet edilirse, o

şey kimsenin olur. Asıl olan da o şeyin devam etmesidir. Sebep mevcut olduğu zaman o şeyde

sabit olur. Asıl olan da sabit olan şeyin devamıdır.»

Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Bir şeyin bir kimseye ait olduğu-nu tesbit etmek, geçmiş

zamanda o şeyin onun mülkü olduğunu ifade etmektir. Kişinin bu sabit olan şeyi sahiplenmesi de o

şeyin mülkiyetinin o kimseye sübûtundan sonra bir diğerinin ona itiraz etmesini defetmeye

elverişlidir. Çünkü fakihler dava konusu malı hükümden sonra sahiplen-menin isbata değil defe

uygun olduğunu söylemişlerdir. Biz bu kimse-nin yemininden hânis duruma düştüğünü söylersek

asıl olan karzın be-kası olur. Karzın bekası da sahiplenme ile isbat edilmiş olur ki, bu da caiz

değildir:

«Cariyenin dava ettiği ilh...» Yani cariye efendisinden bir çocuk do-ğursa ve o da ölse, veya bütün

azaları belirmiş bir çocuk düşürmüş olsa ve bu çocuğun efendisinden olduğunu iddia etse, efendi

bunu inkâr et-se, buna yemin teklif edilmez. İbn-i Kemal.

«Neseb iddiasında da ilh...» Manzume´de, «Velâdın» kelimesi de mevcuttur. Hakâik´te şöyle

denilmiştir: «Ve nesebin denilmemiştir. Çünkü ancak İmameyn´e göre mücerret neseb davasında

münkire yemin tek-lif edilir. Kişi hakkında babalık veya oğulluk iddiası, ikrarı ile sabit olacağı

takdirde yemin teklif edilir.» İbn-i Kemal.

«İtkin velayetinde ilh...» Yani köle olarak meşhur olan birisinin di-ğeri hakkında, «O beni azad

etmiştir» veya «Benim mevlâmdır» iddia-sı, karşısındaki kimse tarafından inkâr edilirse, ona yemin

teklif edilmez.

«Yedi şeyde ilh...» Yani dokuzdan ilk yedi şeyde.Zeylâî, «Dokuzdur sözü, İmameyn´in sözüdür.

Yedidir sözü ise Ebû Hanîfe´nin sözüdür» de-miştir. S. Remli. Bir kimse yeminden kaçınırsa,

İmameyn´e göre onun aleyhine hüküm verilir» demiştir.

«Hırsıza yemin teklif edilir ilh...» Yine nikâhta da kadın mal iddia etse, yani kadın erkekle nikâhlı

olduğunu iddia etse, kadının bu iddia-dan maksadı mehir ve nafaka gibi mal ise, nikâhlı olduğunu,

iddia ettiği erkek inkâr etse, erkeğe yemin teklif edilir. Şayet erkek yeminden ka-çınırsa, kadının

iddia ettiği malı vermesi lâzımdır. Fakat bununla kadının ona helâlliği sabit olmaz. Bu duruma göre

erkeğin yeminden kaçınmasıyla helâllik değil, yalnız mehir, nafaka gibi mâli haklar sabit olur.

Neseb davasında da eğer bir hak iddia etmiş ise. o iddia ettiği na-faka ve miras gibi malsa veya

bulunan bir çocuğun besleme hakkı gibi veya mülkiyet sebebiyle ıtk gibi veya hibeden dönmekten

imtina gibi mal olmayan şeyse, inkârı halinde yemin teklif edilir. Yeminden kaçınırsa, o zaman iddia

olunan hak sabit olur. Eğer iddia olunan nesne, ikrarla sabit olan birşey değilse, neseb de sabit

olmaz. Eğer ikrarla sabit olan türden ise yine zikredilen hilaf üzerinedir.

Bunlar gibi akitleri inkâr eden kimseye de yemin teklif edilmesi lâ-zımdır. İbn-i Kemal.

Kısasın inkâr edilmesine gelince, Musannıf bunu ileride zikredecektir.

Sadru´ş-Şerîa´da bilmece şeklinde şöyle bir ifade vardır: «Hangi ka-dın iddette olmadığı halde

nafaka alır? Aybaşı veya lohusa olmadığı halde de cinsî tekârrub helâl değildir? Hangi şahıs,

nesebi sabit olma-dığı halde miras alır? Nitekim kardeşlik iddiasıyla irs iddia etse, kardeş-liği de

inkâr edilmiş olsa, inkâr eden kişi yeminden kaçındığı takdirde miras alır.»

Velhâsıl yukarıda sayılan şeylerin hepsinde, mal iddia edilmediği takdirde, Ebû Hanîfe´ye göre

yemin teklifi yoktur. Bu şeylerde mal id-dia edilirse, hepsinin muvafakatiyle yemin teklif edilir.

Sâyıhânî.

«Eli kesilmez ilh...» Bu kavle şöyle itiraz edilir. Uygun olan, Ebû Hanîfe´ye göre, hırsız yeminden

kaçınırsa elinin kesilmesidir. Zira elinin kesilmesi, azaların kısasında olduğu gibi, hırsızlığın


bedelidir. Velhâsıl bir azanın kesilmesinde veya hırsızlıkta yeminden kaçınmanın kesilmesi

gerektirmesi veya gerektirmemesi hususunda uygun olan, her ikisinin de bir olmasıdır. Bunu

birbirinden-ayırarak şöyle cevap vermek mümkün-dür: Azaların kısası kul hakkıdır. Mallarda olduğu

gibi, şüphe ile de sabit olur. Hırsızlıkta el kesilmesi ise bunun aksine katkısız ALLAH hak-kıdır ki bu

şüphe ile sabit olmaz. O halde hırsızlıkta elin kesilmesi ile azaların kısasındaki kesilmenin

biribirinden ayrı olduğu açıktır. Yâkûbiye.

«Tazir davasında ilh...» Çünkü tazir yalnız kul hakkıdır. Bundan do-layı da insan affetmekle taziri

düşürmeye mâliktir. S.

METİN

Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Birisi bir kadının nikâhını dava et-tiğinde, kadının yemini def etmesi

için bir diğeri ile evlenmesi gerekir. Bir başkası ile evlendiği takdirde kadına yemin teklif edilemez.»

Hâniye´de, «Otuzbir meselede yemin talebi yoktur» denilmiştir. Nite-kim bu, vakıf bahsinde

zikredildi.

Niyabet, yeminde değil, yemin talebinde câridir. Halefin yemin et-mesinde de; niyabet cari değildir.

Musannif, birinci meseleyi dallandıra-rak: «Vekil, vasi, mütevelli ve küçük çocuğun babası yemin

taleb etme hakkına sahiptirler» demiştir. O halde davadaki hasmına karşı bunlar-dan herhangi birisi

yemin talebinde bulunabilirler.

Musannıfın, ikincisini de dallara ayırarak, «Adı geçenlerden her-hangi birisine yemin teklif

edilemez. Ancak bunlardan birisine, davacı meselâ, vekile, «Satım, alım veya icâre aktini sen

yaptın» diye iddia et-se, satıcının vekili, asilin yerine ikrarı sahih olan bir davada, ondan ye-min de

taleb edilebilir. Zira müvekkile vekilin ikrarı sahih olduğu gibi, ikrardan kaçınması da sahihtir»

demiştir.

Hülâsa´da şöyle denilir: «Davalı kendinden iddia olunan bir şeyi ik-rar eylese, ikrar ettiği şeyi

vermesi gerekir. Aynı şeyi inkâr edecek olur-sa, yemin teklif edilir. Ancak üç durum müstesnadır.

Bu üç durum Va-kıf bahsinin sonunda zikredilmiştir».

Doğru olan «üç» değil,"Hâniye´de geçtiği gibi otuzdört olmasıdır. Bahır´da da buna altı durum ilâve

edilmiştir. Musannıfın oğlu olan Tenvî-rü´l-Besâir sahibi Eşbâh ven-Nazâir´in hâşiye´sinde, on dört

yer daha ilâve etmiştir. Eğer çok uzatmak korkusu olmasaydı bu durumların hepsini zikrederdim.

İnsana kendi fiiline dair yemin teklif edildiğinde, katiyetle; inkâr su-retinde o şeyin olmadığına, isbat

suretinde ise, o şeyin olduğuna «val-lahi» diye yemin verilir.

Başkasının fiili üzerine yemin teklif edildiğinde de , o fiil hakkında .«Vallahi benim bilgim yoktur»

diye yemin ettirilir. Zahren başkasının fii-linden insanın bilgisi olmayacağından, ancak o adamın fiili

yemin ede-ne muttasıl ve hükmü kendine müteallik ve kendi fiiline raci olursa, o zaman diğerinin

fiili üzerine de katiyet üzere yemin teklif edilir.

Musannıf geçen istisnada meseleyi dallara ayırarak şöyle demek-tedir: «Bir köleyi satın alan kişi,

kölenin hırsız olduğunu veya işten kaçtığını iddia ve isbat eylese, köleyi satana bu hususta kâtî bir

surette yemin ettirilir. Şöyle ki, satana, «Bu kölenin senin yanında hırsızlık yap-madığına ve işten

kaçmadığına ALLAH´ın ismi ile yemin eder misin?» deni-lir. Halbuki kölenin fiili bir diğerinin fiilidir».

Bu yemin ettirmenin sıhhati ancak, kölenin her ayıptan salim ola-rak satanın alana teslim etmesine

bağlıdır. Öyleyse satanın kendi fiili olan salimen teslime raci olduğu için katiyetle ona yemin teklif

edilir. Zira kâfi yemin teklifi, bildiği bir husus üzerine yapılan yemin teklifin-den daha tekidlidir. Bu

sebeple, katiyetle yeminde mutlaka gerek ken-di nefsinin ve gerekse diğerinin fiiline itibar edilir.

Aksi bunun hilâfına-dır. Ki, ilme yemin nefsî fiiline yemine kifayet etmez. Dürer. Zeylâî´den.

İZAH

«Otuzbir meselede ilh...» Haniye adlı eserde, otuz bir meselede yemin teklif edilmeyeceği

belirtilmiştir. Bu, vakıf bahsinde geçti. S. Bu otuzbir mesele Bahr´da da bu bahiste zikredilmiştir.

Hâmiş´te de İmam Hassaftan naklen şöyle denilmektedir: «Ebû Yusuf ve onun dışındaki Hanefî

âlimlerinden bazıları şöyle derler: «Davalıya her hangi bir se-beple yemin teklif edilir ve o yemin

etmek veya yeminden kaçınmak yerine ikrarda bulunursa, bu ikrarı yeterli olur. Meselâ bir kimse

diğe-rinin kendi babası veya oğlu veya karısı veya efendisi olduğunu iddia etse, davalı inkâr ederse,

yemin teklif edilir. İkrarda bulunursa, dava-cının lehine hükmedilir. Eğer davacı, bu kimsenin kendi

kardeşi veya amcası ve benzeri olduğunu iddia etse, burada davalıya yemin teklif edilmez. Ancak

kardeşi veya amcası olduğunu iddia ettiği kişinin zim-metinde irs gibi bir hak iddia ederse, o zaman

davalıya yemin teklif edi-lir. Davalı yeminden kaçınırsa, mal sabit ise, mal ile onun aleyhine


hük-medilir. Malın üçte biri ile vasiyet davası da zikrettiğimiz üzere, irs da-vası gibidir. Ancak şu

mesele müstesnadır: Varis murisinin ölüp ölme-diği üzerine yeminden kaçınarak elindeki murisin

malından, üçte birinin vasiyetini iddia eden kimseye iddia ettiğini verse, sonra muris canlı olarak

gelse, burada yeminden kaçman varis zamîn değildir.» Bezzâziyye´nin Edebü´l Kadının yemin

bahsinden nakledilmiştir.

«Yeminde değil ilh...» Musannıfın bu sözü, Vehbâniye Şerhinden naklen gelecek olan, «Dilsiz, sağır

ve kör bir kimse yerine velisi yemin edebilir.» sözünün aksinedir.

«Yemin de taleb edilebilir ilh...» Burada kapalı bir nokta vardır: Bil-gisi üzerine mi, yoksa katiyyetle

mi yemin teklif edilir? Nuru´l-Ayn´ın yirmi altıncı faslında şöyle zikredilmiştir: «Vasi, terekeden

birşey satsa, -müşteri de onun ayıplı çıktığını iddia etse, o zaman vasi katiyetle yemin eder. Vekil

ise bunun aksine bilmediğine dair yemin eder».

«Musannıfın oğluna ait ilh...» Musannıfın oğlu Şeyh Şerefüddin Abdülkadir olup Tenvîru´l-Besair

adlı eserin sahibidir. Bunun kardeşi Şeyh Salih de Zevahir adlı kitabın yazarıdır. Nitekim vakıf

bahsinde adı sıkça geçer.

«Kölenin hırsız olduğunu ilh...» Yani köleyi alan kişi, kölenin hırsız olduğunu veya işten kaçtığını

iddia ve isbat etse, sonra kölenin satan adamın yanında da hırsızlık yaptığını ve işten kaçtığını da

iddia etse, sa-tan adamın yemin etmesini taleb etse, satan adamın kölenin müşterinin yanında

hırsızlık etmediğine ve işten kaçmadığına dair yemin etmesi gerekir. İşte bu şekilde yemin etmek

başkasının fiili üzerine yemin et-mektir. Dürer. Hâmiş´te de böyledir.

«İşten kaçtığını ilh...» Burada işten kaçmaktan maksat, müşterinin yanından işten kaçması değildir.

Çünkü satan, alanın yanında işten kaç-tığını ikrar etse bile hiçbirşey lâzım gelmez. Çünkü işten

kaçmak çokça rastlanan ayıplardandır. Yani buradaki «İşten kaçmaktan kasıt, hem sa-tanın hem de

satın alanın yanında işten kaçmasıdır. Bu da ister çocuk-luğunda, ister büyüklüğünde olsun. Bu

mesele kendi yerinde de geçmiş-tir. Ebussuud.

Havâşî´s-Sa´diyye´de, «Musannıfın, «Kattiyetle yemin eder» sözünün manası, «İşten kaçmadığına

yemin ederim» şeklinde yemin etmesidir» denilmiştir.

Ben derim ki: Zahir olan, söyle yemin etmesidir. «Yemin ederim ki, sen onu geri veremezsin.»

Çünkü bu sebep üzerine yemin ettiği za-man satan zarar görür veya bazan da müşteri ayıptan

kurtulmuş olur.

«Kat´î bir surette ilh...» Yemin teklif edilen konuyu bildiğine dair yemin etmek gereken her yerde,

kesin yemin vermesi kâfi gelir ve ken-disinden yemin sakıt olur. Ancak kesin yemin vermesi

gereken yerde bilgisi üzerine yemin etmesi yeterli değildir. Üzerine vacib olmayan birşeyde

yeminden kaçınan kimse aleyhine hüküm de verilmez.

«Daha tekididir ilh...», Çünkü kat´î şekilde yemin etmek, bildiğine dair yemin etmekten daha

kuvvetlidir. H.

«Bu sebeple ilh...» Yani katiyet üzere yemin etmek, bilgisine dair yemin etmekten daha te´kidlidir.

Zira katiyet üzere yemin etmeye kendi fiilinde itibar edildiği gibi, bir diğerinin fiilinde de itibar edilir.

«Aksi bunun hilâfınadır ilh...» Yani bilgisi üzerine yapacağı yemin, kendi şahsı fiiline dair yapacağı

yeminin yerini tutmaz. H. Hâmiş´te de böyledir.

«Zeylâî´den ilh...» Zeylâî diyor ki: «Kendisinde katiyet üzere yemin gereken her hangi bir yerde,

bilgisine dair yemin etse, muteber olmaz. Ondan yemin de düşmez. Hatta o yemin üzerine hüküm

de verilmez. Ama bilgisi üzerine yemin lâzım gelen yerde katiyet üzerine yemin edilse, bu yemine

itibar edilir ve ondan yemin düşer. Yeminden kaçındığı takdirde de aleyhine hüküm verilir. Çünkü

katiyet üzere yemin etmek daha tekidlidir. Buna mutlaka, yani ister kendi, ister diğerinin fiiline dair

ye-min etsin itibar edilir. Aksi bunun hilâfınadır.» Câmiü´l-Fusûleyn´de bu meselenin anlaşılmasının

müşkil olduğu belirtilir. Remlî, anlaşılamayan yönünü şöyle ifade eder: Kesin yemin etmekle

yükümlü olmayan bir kimse aleyhine nasıl hüküm verilir?

Mecma Şerhi´nde Zeylâî´den naklen şöyle denilmektedir: «İddiayı in-kâr eden davalı davacıya, iddia

ettiğin şey konusunda hiç bir bilgim yoktur» dediğinde, davacı onun bildiğini iddia ederse, davalıya

kesin yemin teklif edilir. Meselâ, vedîa alanın, bu vedîayı sahibinin kabzettiğini iddia etmesi gibi. Bu

her ne kadar başkasının fiili ise de, kabzı tesbite yönelik dava açtığı için kesin yemin teklif edilir.

Musannif başkasının fiili hakkındaki bilgisi üzerine yemin teklif edil-mesi hususunu açıklayarak

şöyle demektedir: Meselâ, Bekir, kendisinin bir malı Amr´dan, Zeyd´den önce satın aldığını dava

ettiği halde delili olmazsa, hasmı olan Zeyd´e bilgisi olup olmadığına dair, «Bekir´in sen-den önce


satın aldığına dair bilgin olmadığına ALLAH ismi ile yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir. Bu

teklif, başkasının fiili hususunda bil-gisi olduğuna dair yemin teklifi kabilindendir. Yine bir kimse,

varisin üze-rine bir miktar alacak veya malı dava ederek, «Bu alacak veya mal se-nin murisinin

üzerinde iken vefat etti. Ben muriste olan alacağımı al-madım» dese hâkim, o aynın miras olduğunu

bilir veya iddia olunan mi-ras olduğunu davacı ikrar ederse veya hasım ona delil ikâme ederse,

varise bu konuda bilgisinin olup olmadığına dair yemin teklif eder.

Varis, murisinin başkasının üzerinde alacak veya malı olduğunu id-dia eder, davalı da inkâr ederse,

hibe ve satın almada olduğu gibi dava-lıya kesin yemin teklif edilir.

Kısas davasında, kısası inkâr edene, âlimlerin icmal ile yemin tek-lif edilir. Eğer yeminden

kaçınırsa, yeminden kaçınması nefis hakkın-daki kısas davasında olursa, ikrar veya yemin edinceye

kadar hapsedilir. Eğer azaların kısası davasında yeminden kaçınırsa o zaman kısas edilir. Çünkü

insanın uzuvları, mal gibi insanın nefsini korumak için yaratılmıştır. Bunlarda kullanım sürekli olur.

Bu meselede İmam-ı Azam ile İmameyn arasında görüş ayrılığı vardır. İmameyn´e göre, eğer

aza-ların kısası davasında yeminden kaçınırsa, o zaman aza diyeti (erş) vermesi gerekir.

Davacı, «Benim şehirde (sefer mesafesi olmayan yerde) bulunan delilim vardır» dese ve hasmına

yemin teklif edilmesini taleb etse, yemin teklif edilmez... Çünkü davacı hakkını delil ile isbat

edemediği takdirde davalıya yemini teklif edebilir.

İmameyn buna karşı çıkmıştır. İmameyn´e göre yemin inkâr edenin hakkı olduğu için burada yemin

teklif edilebilir. Davacının delili hüküm meselesinde hazır ise, ittifakla yemin teklif edemez. Fakat

delili gaib ise, yine ittifakla yemin teklif edilir. İbn-i Melek, Müctebâ adlı eserde; de-lilin gâib olması

sefer süresi ile sınırlandırılmıştır, demiştir.

Hâkim, metinde geçen meselede, şüphe ile düşmeyen suçlarda davalıdan, kaçmayacağından emin

olunan güvenilir bir kefil ister. Bahr. Bu kefil, kendisi asil, mal bakımından ise düşkün olabilir. Kefil,

sahih kavle göre, üç gün süreyle tutulur. Ebû Yusuf´tan nakledildiğine göre, kefil ancak ikinci

duruşmaya kadar tutabilir. Bu görüş sahih görülmüş-tür.

Şüphe ile düşen cezalar had cezalarıdır. Bir hadis-i şerifte şöyle buyrulur: «Gücünüzün yettiği

kadar şüphelerle had cezalarını düşürünüz.» Ebû Davud, Salât, 14; Tirmizî, Hudud, 2. (H.

Döndüren).

Eğer davalı kefil vermekten kaçınırsa, tekeffül edilecek süre zar-fında davacının bizzat kendisi veya

güvendiği bir kimse onunla birlikte, dolaşır. Ancak hasım, garib bir yolcu ise, zararı önlemek için ya

göz altında tutulur veya mahkeme sonuna kadar kendisine bir vekil tutar. Eğer hasmın yolculuğa

çıkma saati biliniyorsa, davacı karşı çıksa bile, kendisinden kefil istenir, durumu ile ilgilenilir ve yol

arkadaşlarıyla ha-berleşmesi sağlanır. Bezzâziyye. Davalı, «Benim delilim yoktur, yemin edeceğim»

derse hâkim ona yemin verir. Davası üzerine yemin ettikten sonra delil getirirse, .Ebû Hanîfe´ye

göre getirdiği delil kabul edilir.

Davacı, «Benim getireceğim şahitlerin hepsi yalancıdır» veya «Ye-min edersen o maldan

kurtulursun» dese, davalı da yemin etse sonra davacı haklı olduğuna dair delil getirse, yine delili

kabul edilir. Haniye. Sirâç isimli kitapta da bu mesele açık olarak söylenmiştir. Aynı mesele

yukarıda da geçmişti.

Bazı âlimler tarafından, «Onun delili kabul edilmez» denilmiştir. Bu sözü söyleyen İmâdiye´nin de

yazdığı gibi İmam Muhammed´dir. Bunun aksini de İbn-i Melek söylemiştir.

Davalı, «İddiayı çürütecek bir delilim yoktur» dese, daha sonra de-lil getirse veya bir şahit, «Bu

hususta şahadet edecek birşeyim yok-tur» dedikten sonra şahitlik yapsa en sağlam görüşe göre,

ikisininki de kabul edilir. Çünkü unutması ve sonra hatırlaması mümkündür. Nitekim bu mesele

Dürer´de geçti. Musannif da bunu oradan naklen yazmıştır.

İZAH


«Hasmı olan Zeyd´e ilh...» Ben derim ki, sarih bu meselede Musannıf´a ve Dürer sahibine uymuştur.

Meşâyih´ten bazısı da, «Zeyd´in ye-min etmesi gerekir. Çünkü o münkirdir, yemin de münkirindir»

demişler-dir. Bu sözden maksat, davacının yemin teklif etmesi değil, hâkimden davalıya yemin

teklif etmesini taleb etmesidir. Çünkü yemin teklif etme velayeti hâkime aittir.

«Hâkim miras olduğunu bitir ilh...» Uygun olan burada ayn ile takyid edilmesidir. Yani hâkimin,

dava konusu borcun delil ayn´ın miras olduğunu bitmesidir. Nitekim bu mesele İmâdiye´de de

açıktır. Zira hâ-kimin borcu bilmesi güçtür. Azmî. Bahır´da borç davası ayrıntılı bir şe-kilde

geçmiştir. Önemine binaen oraya bakınız.


«Bilgisi üzerine yemin teklif eder ilh...» Eğer hâkim gerçek durumu ve davacının ikrarını bilmez,

davalı da delil ikâme etmezse o zaman da-valıya kesin yemin teklif edilir. İmâdiye, Azmî.

«Mevhûb ilh...» Yani birisi diğerine bir köle hibe etse, o da köleyi kabzetse veya birisi diğerinden bir

köle satın alsa, sonra bir başkası kölenin kendi kölesi olduğunu zannederek gelse ve delili de

olmasa, davalının yemin etmesini taleb etse, o zaman davalıya kesin yemin tek-lif edilir. H.

«Bu meselede ihtilâf vardır ilh...» İmameyn´e göre bu kimsenin her iki meselede de erş (aza diyeti)

vermesi lâzımdır. Çünkü onun yeminden kaçınması İmameyn´e göre şüpheli bir ikrardır. Şüpheli

olan ikrarla da kısas uygulanamaz.

«Şehirde bulunan delilim vardır ilh...» Burada musannif delilin hazır bulunmasını mutlak bir şekilde

zikretmiştir. O halde bu ifade,´ şehirde hasta olarak bulunan şahidi de kapsamına alır.

Hizânetü´l-Müftî´nin ifadesinin zahiri ise bunun aksinedir. Zira ora-da şöyle denilmiştir: «Yemin

teklifi sahih davalarda, davalı inkâr ettiği takdirde ve davacı da, «Benim şahidim yok» veya «Benim

şahitlerim burada değiller veya şehirdeler» dediği takdirde icara edilir.» Bahır.

«Hâkim bir kefil tutar ilh...» Yeni davacının talebi ile hâkim bir kefil tutar. Hâniye´de olduğu gibi.

Suğrâ kitabında da, «Davacı, kefil tutma talebinin kendisine ait olduğunu biliyorsa, hâkimden kefil

tutması-nı taleb eder. Ama cahil olur. Bilmezse hâkim kefili kendisi taleb eder. İbn-i Sem´â bunu

İmam Muhammed´den rivayet etmiştir» denilmiştir. Ba-hir.

«Metinde geçen meselede ilh...» Musannifin burada, «metindeki mesele» ile kayıtlamasının sebebi

şudur: Eğer davacı, «Benim delilim yok veya şahidim burada değil» derse, kefil tutulmaz. Çünkü

kefil tutmakta bir fayda yoktur. Hidâye´de de ´böyledir.

«Kaçmayacağından emin olunan ilh...» Yani tutulacak kefil kirada oturmayan, belli bir evi ve işyeri

olan ve orayı terkedip kaçamayacak bir kimse olmalıdır. Minâh.

Bu mesele önemine, binaen hatırda tutulmalıdır. Bahır, Suğrâ´dan.

Yine Suğrâ´dan naklen Bahır´da şöyle denilmektedir: «Uygun olan fakihin her ne kadar oturduğu ev

kendi mülkü olmasa da vakıflardaki görevlerinde güvenilir (sika) olmalıdır. Böyle olunca, oturduğu

evi bıra-kıp kaçamaz».

Bahır´da, Suğrâ´nın kefalet bahsinden naklen şöyle denilir: «Hâ-kim, veya elçisi, davasının bizzat

kendisinden bir kefil aldıkları zaman ister davacının talebi jle olsun, ister olmasın, bakılır: Kefaleti

davacıya izafe etmediği takdirde şöyle denilir: «Sen kendin bir kefil ver» Kefil ta-leb edene hukukun

hâkim veya elçisine döneceğini söylemeseler de ke-fil hâkime teslim edildiği zaman davalı beri

olur. Kefil davacıya teslim edi-lirse, davalı beri olmaz. Fakat kefalet davacıya izafe edilirse, cevap

bunun aksi olur.»

Yine Bahır´da Suğrâ´nın Kefalet bahsinden naklen, «Davacı hâkim-den menkûl davasında nefsî

kefaletle iktifa etmeyerek âdil bir kimsenin yanına konulmasını taleb etse, eğer davalı âdil bir kimse

ise hâ-kim davacıya olumlu cevap vermez. Fakat davalı fâsık ise, davacının talebini yerine getirir.

Akâr´da ise, davalı fasık da olsa hâkim davacı-nın talebine icabet etmez. Ancak üzerinde meyve

olan ağaçta icabet eder. Çünkü meyve nakledilebilir» denilmiştir.

Bahır´da bu ifadeden sonra, «Bunun zahiri, ağacın da akardan ol-duğunu ifade etmektedir. Halbuki

biz yukarıda bunu aksini yani ağacın •akardan olmadığını nakletmiştik» denilmiştir.

Ebussuud, Hâmevî´den, o da Makdisî´den naklen şöyle demektedir: «Ağaç akardandır.»

«Sahih kavle göre ilh...» Bahır´da, Kınye´den naklen şöyle denil-mektedir: «Katil, Maktulün

velilerinin beni affettiklerine dair hazır şa-hitlerim vardır.» dese, kendisine mahkeme üç gün süre

verir. Eğer süre içinde delillerini ibraz edemez ve «Benim delilim vardı, kaybolmuş» derse, mal

davalarına kıyas yapılarak kısasa hükmedilir. İstihsan deliline göre ise, adam öldürme, ağır ceza

davalarından olduğu için davalıya yeni bir süre daha verilir».

Yine Bahır´da Suğrâ adlı eserin Kaza bahsinden naklen şöyle de-nilir: «Kefaletin üç gün ve benzeri

şekilde süre bakımından sınırlandı-rılması, bu süre geçtikten sonra kefilin sorumluluktan

kurtulacağı anla-mına gelmez. Meselâ, bir kimse bir ay süreli kefil yapılsa, bir ay geçtik-ten sonra

borçtan kurtulmuş olmaz. Fakat bir aylık süre kefile genişlik içindir. Çünkü bu süre geçmedikçe

kefilden davalıya teslimi istenemez. Eğer süreden önce teslim ederse bu geçerli olmaz. Çünkü

buradaki ge-nişlik davacı içindir. Kefil onu derhal teslim etmekle yükümlülükten kur-tulmuş olmaz.

Zira davacı delil getirmekten âciz kalabilir. Veya delilini temin ettiği halde, mahkemeye ibraz

etmekten âciz olabilir.- Belirlenen süre dolduktan sonra, sanık davacıya teslim edilir. Hatta sanık,


vaktin-den önce delili hazırlasa bile, süresi içinde hâkime ibraz edemeyince ke-filden

yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.»

«Davalı kefil vermekten kaçınırsa ilh...» Bu takdirde, kefalet süre-since bizzat davacı veya güvendiği

birisi, davalı ile beraber onun dolaş-tığı yerlerde birlikte dolaşırlar. Ancak bu konuda bir yer

sınırlaması ya-pılmaz.

Suğrâ adlı eserde, «Mescidde davalı ile beraber dolaşması gerek-mez. Çünkü mescit zikir için bina

edilmiştir» denilir. Fetva da bununla verilmiştir. Aynı eserde daha sonra şöyle denilmiştir: «Davacı,

davalı ile dolaşması için güvendiği bir kimseyi gönderir. Ben bazı meşayihin ilâvelerinde şöyle bir

ifade gördüm: Ebû Hanîfe´ye göre davalı, davacı-nın güvendiği kimsenin yanında dolaşmasına razı

olmayabilir. İmameyn ise, «Davacı, hasmın rızasına gerek olmaksızın, kendisine vekil tayin

ede-bilir» Prensibinden hareket ederek bu konuda Ebû Hanîfe´ye muhalefet etmişlerdir. Bahır.

Özetle. Bu bahsin tamamı Bahır´dadır.

«Sefer gününü biliyorsa ilh...» Yani, davalının, «Ben yarın gidiyo-rum» demesi gibi. Bu takdirde

hâkim, yola çıkma zamanına kadar on-dan kefil ister.

«Yukarıda geçti ilh...» Yani Musannıfın, «Davacı ve davalı, hâkim-den başka bir kimsenin yanında

yemin teklif etmek üzere anlaşsalar ilh...» ifadesinde geçmişti. Ancak burada, Musannifin bu

ifadesinin de-vamında, «Yemin eğer davacıya ait olursa» ifadesi vardır. Nitekim yu-karıda

Musannifin, «Yeminden sonra delil ikâme ederse, delili kabul edilir.» sözünde de bu mesele

geçmiştir.

METİN

Borçlu (medyun) deynin alacaklıya ulaştığını iddia etse, davacı olan alacaklı da ikrar etse, fakat

delili olmasa, borçlu, «yemin et» dese, da-vacı, «senden alacağım parayı hazırla, şu para cüzdanına

koy, sonra yemin teklif et» dese, bunu bu şekilde söylemesi mümkündür: Kınye.

Yemin ancak ALLAH lafzıyla olur. Zira Resûlullah (S.A.V.) «Her kim yemin eder veya yemin etmek

isterse, ALLAH lafzıyla yemin etsin veya hiç yemin etmesin» buyurmuştur. Bu hadise göre, yemin

ancak, «Vallahi» sözüyle olur. Hizâne.

Hızâne adlı eserin açık ifadesinden anlaşıldığına göre, bir kimse, «ALLAH» sözünden başkasıyla

yemin ederse, bu, yemin olmaz. Bahır adlı eserin müellifi de, «Ben bu konuda fakihlerin açık bir

ifadesini görme-dim» demiştir.

Hâkim, hasım ısrar etse bile boşama ve azad üzerine yemin teklif edemez. (Meselâ. «Bu iş böyle

değilse hanımım boş olsun veya kölem azad olsun» diye yemin etmek gibi) Fetvaya esas olan

görüş de budur.Tatarhâniye. Çünkü bunlar üzerine yemin etmek haramdır.

Bazı âlimlere göre, zaruret halinde yemin şekli hâkime havale edi-lir. Yani hâkim dilerse boşama ve

azad ile de yemin teklif edebilir. Hâ-kim, davalıya boşama ve azad üzerine yemin teklif etse, davalı

da bu mal ile hüküm verse, onun bu hükmü fakihlerin çoğunluğuna nafiz ol-maz. Hizanetü´l-Müftî´de

de böyle açıklanmıştır.

Uygulama mesele ve örnekleri çoğunluğun bu görüşüne göre çö-zümlenmiştir. Bazı âlimlerin,

«boşama ve azad üzerine yemin teklih edi-lebilir» görüşüne gelince; davalının böyle bir yeminden

kaçınması ge-çerli sayılarak onun aleyhine mal ile hüküm verilir. Çünkü hüküm ve-rilmezse, onlara

böyle bir yemin teklif etmenin pratikte faydası olmaz. Bahir. Musannif da bu görüşe dayanmıştır.

Ben derim ki: Bir kimse, kendisi üzerinde mal veya borç olmadığı-na boşama üzerine yemin etse,

sonra davacı onda alacak malı olduğuna dair şahit getirse, bakılır: Eğer şahitler karz gibi borcun

sebebine dair şahitlik derlerse, yemin eden kimse ile hanımı birbirinden ayrılmaz. Ama eğer

davalının borçlu olduğuna dair şehitlik ederlerse o zaman yemin eden kimseyle hanımın evliliği

sona ermiş olur. Çünkü borç sebebinin bulunması borcun halen mevcut olmasını gerektirmez. Bu

kimsenin bor-cunu ödemiş olması, hibe veya ibra edilmesi muhtemeldir.

İmam Muhammed´e göre şahitler malın olduğuna dair şahadette bu-lunsalar, yemin eden kimse

yemininden ötürü hânis olmaz. Zira doğru söyleme ihtimali vardır. Şurunbulâliye´nin, Vehbâniye

üzerine olan şer-hinde de böyle geçmiştir. Halbuki bu mesele yukarıda geçmişti.

Yemin, ALLAH´ın sıfatlarının ilâvesiyle kuvvetlendirilir. Bazı âlimler ye-minin ALLAH-u Teâlâ´nın sıfatları

ile kuvvetlendirilmesini, yemin teklif edi-len kişinin fâsık ve dava konusu malın da büyük bir mal

olması şartına bağlamışlardır. Yeminde ve yeminin ALLAH´ın sıfatı ile kuvvetlendirilme-sinde tercih

hakkı hâkimindir, Yeminde tekrar olmaması için atıf harfle-rini kullanmaktan kaçınmak gerekir. O

halde ALLAH´ın ismi ile yemin et-se sıfatla kuvvetlendirmekten kaçınsa, bu kaçınma sebebiyle


aleyhinde mal ile hüküm verilmez. Çünkü maksat ALLAH´ın ismi ile yemin etmektir. O da hâsıl

olmuştur.

Bir müslümanın bir yer ve zamanla yeminini kuvvetlendirmesi müstehâb değildir. Hâvî adlı eserde

böyle zikredilmiştir. Buradan, yer ve zamanla yemini kuvvetlendirmenin mubah olduğu

anlaşılmaktadır.

Yahûdiye, «Musa aleyhisselâma Tevrat´ı indiren ALLAH´ın ismi ile», hıristiyana da, «İsa aleyhisselâma

İncil´i indiren ALLAH´ın ismi ile» şeklinde yemin teklif edilir. Mecûsiye ise, «Ateşi yaratan ALLAH´ın ismi

ile» yemin teklif edilir. Kısaca yemin, yemin teklifi yapılacak kişinin inanıp itikâd et-tiği bir ilâve ile

kuvvetlendirilir. Bunlara müslüman gibi yalnız ALLAH´ın ismi ile yemin teklif edilse, yeterli olur.

İhtiyar. Putpereste gelince, ona ALLAH´ın ismi ile yemin teklif edilir. Zira o, her ne kadar ALLAH´tan

başka-sına ibadet ediyorsa da ALLAH´ın varlığını ikrar etmektedir.

İbn-i Kemal, Dehrilerin ALLAH-u Teâlâ´ya inanmadıklarını açık bir şe-kilde ifade etmiştir.

Ben derim ki: Dehriler, ALLAH-u Teâlâ´ya inanmadıklarına göre on-lara ne ile yemin teklif edilir?

Dilsizlerin yemin ettirilmesine gelince, hâkim ona «Şu madde şöyle şöyle ise ALLAH´ın yemin ve

misâki senin üzerine olsun mu?» der, onun başıyla işaret etmesi, yemin olur.

Sağır bir kişiye gelince, eğer yazı biliyorsa, ona yemin teklifi yazı ile yapılır, onun da yazarak cevap

vermesi gerekir. Eğer yazmayı bilmi-yorsa, işarette yemin ettirilir.

Sağır ve dilsiz olduğu gibi ama da olursa, onun babası veya dedesi ,veya velisi veya hâkimin

nasbettiği bir kişi, onun yerine yemin eder. Vehbâniye Şerhi.

Ehli kitabın kilise ve havra gibi yerlerine girilmesi mekruh olduğu için ora lorda onlara yemin teklif

edilmez.

İZAH

«Para cüzdanına koy ilh...» Bu sözün anlamı, «Bana delilini de içine alan bir senet yaz. Bundan

sonra benden yemin talebinde bulun» demektir. Medenî. Veya bu sözden maksat, borcu bizzat

hazırla ve mü-hürlü bir kasaya koy, sonra benden yemin talep et» demektir. En acık ifade de budur.

Fettâl´in Hâşiye´sinde, Fetâvâ´l-Ankarâvi´den naklen bu ifadenin şer-hinde şöyle denmektedir: «Yani

önce hakkını hazırla, sonra benden ye-min taleb et.» Bunun benzeri bir ifade Sâyıhânî´nin

yazdıklarında da var-dır. Hâmidiye´de de benzer ifadeler bulunmaktadır.

«ALLAH lâfzından başka bir sözle yemin ederse ilh...» Yani Rahman ve Rahîm gibi ALLAH´ın sıfatları ile

yemin etse. yemin olmaz. Bahır. Bahır´da şöyle denilmiştir: «Ben bu konuda açık bir şey

görmedim» Bahır´ın bu sözünde. «Fakihlerin görüşünün yemini kuvvetlendirmekle ilgili ol-duğu»

anlamı vardır. Yine aşağıda geleceği gibi yeminin tekrarlanma-ması için atıf harflerini kullanmaktan

kaçınmak gerekir. Bahir sahibinin bizzat kendisi ALLAH ismi dışındaki sıfatlarıyle yemin edildiği

takdirde, bunun yemin olacağını açıklıkla söylemiştir. Fukâhâ´nın yeminler kita-bındaki, «ALLAH lâfzı

ile veya Rahman, Rahim, Hak gibi veya İzzetullâh, Celâlûllah, veya O´nun kibriyâsı, azameti ve

kudreti gibi sıfatlarla ye-min edebilir» sözleri, bunların herhangi birisiyle yemin edildiği takdirde

yemin olacağında delâlet eder. Şeyhimiz.

«Yemin teklif etmenin pratik bir faydası kalmaz ilh...» Boşama ve azad üzerine yapılacak yeminin

pratik faydası, yemin edecek kimsenin yeminden kaçınmasına itibar edilmeyeceğini bilmemesi

hâlinde ortaya çıkar. Bu nedenle, kendisinden boşama veya azad üzerine yemin talep edildiğinde

çoğu defa bunlar üzerine yeminden kaçınır ve dava konusu-nu ikrar eder. Düreru´l-Bihâr. Musannif

da bu görüşe dayanmıştır.

Şu kadarı var ki İbn-i Kemal şöyle der: «Hasım eğer boşama veya azad üzerine yemin etmek için

ısrar ederse, bazı âlimler tarafından za-manımızda bu ikisi üzerine yemin edilmesinin sahih olduğu

söylenmiştir. Şu kadarı var ki bunlarla yeminden kaçınırsa, onun aleyhinde mal ile hükmedilemez.

Zira o, şer´an yasaklanan bir şeyden kaçınmış olur. Eğer boşama ve azad üzerine yeminden

kaçınan kişinin aleyhine mal ile hükmedilirse, bu hüküm nafiz değildir.» İbn-i Kemal´in ifadesinin

benzeri Zeylâî ve Dürerü´l-Bihâr şerhinde de mevcuttur.

Bu ifadelerden açıkça anlaşıldığına göre, «Boşama ve azad üzeri-ne yemin teklif edilebilir»

görüşünde olan kimse, gerçekte böyle bir ye-minin meşru olmadığını söylemektedir. Boşama ve

azad üzerine yemin, hasmın kaçınacağı umularak teklif edilir. Çünkü dine bağlılığı çok za-yıf olan

kimseler bile yalan bir konuda boşama ve azad üzerine yemin etmek istemezler. Aksi hâlde bu

yemin yalan yere yapılınca evliliği so-na erdirir ve cariyenin azadını da gerekli kılar veya onları


haram bir şekilde yanında tutmasına yol açar. ALLAH lâfzı ile yemin etmek ise bu-nun aksinedir. Zira

devrimizde bu sözle yemin etmek çoğu kez kolay kabul edilir.

İbn Kemal´in ifadesindeki «Davalı şer´an yasaklanmış plan bir şey-den kaçınmış olur» sözünün

anlamı şudur: Ben diyorum ki, durum böyle olunca, şer´an yasaklanmış bir şeyf hâkimin teklif

etmesi nasıl câzi olur? Umulur ki, boşama ve azad üzerine yemin teklif edilebilir diyenlere gö-re

bunlarla yemin teklifinin yasak oluşu, tahrimen değil tenzihen mek-ruhtur. Sadiye.

«Zikri yukarıda geçmişti ilh...» Yani Musannııin, «Boşama ve rıc´î talâkla boşamada eşine dönmede

yemin teklifi yoktur» sözünden hemen önce geçmiştir.

«Yemin kuvvetlendirir ilh...» Yani yemin, ALLAH´ın sıfatlarının zikri ile tekid edilir. Şöyle ki davalıya,

«Rahman ve rahîm olan, hazır olanı veya hazır bulunmayanı bilen ve kendisinden başka kulluk

edilecek ilâh ol-mayan ALLAH´ın ismi ile yemin eder misin? O öyle ALLAH´tır ki açık olanı bildiği gibi

gizliyi de bilir. Falan kimsenin senin üzerinde veya senin tara-fından iddia ettiği malın olmadığına

dair yemin eder misin?» denir. Çün-kü halkın durumları çeşitlidir. Bazı kimseler bu şekilde tekid

edilince ye-min etmekten kaçınırlar, tekid edilmediği takdirde de hile yaparlar. İşte yeminin daha

etkili olması ve te´kid yardımıyle yeminden kaçınmanın sağlanması amacıyla te´kidli yemin

talebinde bulunulur. Zeylâî.

«Zeylâî ilh...» Zeylâî´nin ifadesi şöyledir: «Hâkim davalıya atıfla ya-ni peşpeşe yemin teklif etse, o da

bunların bir tanesi ile yemin ederek diğerlerinden kaçınsa, diğerlerinden kaçındığı için onun

aleyhine hük-medilmez. Çünkü davalının bir defa yemin etmesi yeterlidir. O da bir defa yemin

etmiştir».

«Buna göre, yer ve zaman üzerine yemin etmek mubahtır ilh...» Bahır´da, Muhit adlı eserden naklen

şöyle denilmektedir: «Yemini mukad-des bir yerle tekid etmek caiz değildir.»

«İnanıp itikâd ettiği ile te´kid edilir ilh...» Bahır´da şöyle denilmiştir: «Eğer, «Kâfir bir kimse yalnız

ALLAH lafzı ile yemin etmiş olsa, zikredilen te´kid edici sözlerden kaçınsa, bu yemin ona yeterli olur

mu, olmaz mı?» diye sorulsa, derim ki, ben bu konuda açık bir ifade görmedim. Fakihlerin, «Yemin

zikredilen vasıflarla te´kid edilir, sözlerinden te´kidin şart olduğu anlamı çıkmaz. Kâfir yalnız ALLAH

lafzı ile yemin etse, diğer vasıfların ilâvesinden kaçınsa, bu kaçınması sebebiyle aleyhinde mal ile

hükmedilemez».

«Başı ile işaret etmesi yemin olur ilh...» Böyle bir kimseye yalnız, «ALLAH´ın ismi ile...» denilmez.

Çünkü eğer böyle denilse, o da başıyla ´evet´ dese, bu yemin değil, ikrar olur. Şurunbulâliye´de

olduğu gibi. S.

«Vasisi veya hâkimin nasbettiği bir kişi ilh...» Yani sağır ve dilsiz olan kimse aynı zamanda âmâ ise.

onun yerine babası veya vasisi ya-hut da hâkimin nasbettiği bir kimse yemin eder. Bu hüküm

fakihlerin, «Yeminde niyabet (temsil) cari değildir» prensibinin istisnasıdır.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:13:35
METİN

Mülkiyet veya tazminat sebebinin kaldırılması davasında hâkim da-valının inkâr şekline uygun

olarak yemin teklifi yapar. Musannif bunu şu şekilde açıklamıştır: Yani hâkim, «Aranızda halen

nikâh veya satım akdinin mevcut olmadığına Allah´a yemin eder misin?» veya «Eğer sa-tım akdi

mevcutsa malın bizzat kendisinin, mal helak olmuşsa bede-linin geri verilmesinin gerekli

olmadığına veya karının senden bâin ta-lâkla boş düşmediğine Allah´ın üzerine yemin eder misin?»

diye yemin teklif eder. İşte bu durumlarda sebebin kaldırılması satım akdinin karşılıklı rıza ile

bozulması, boşanmanın olması ve helak olan şeyin bede-linin verilmiş bulunması hallerinde

gerçekleşir. Yani, «Halen, aranızda saydığım şeylerden bir şey olmadığına Allah´ın üzerine yemin

eder misin?» demek olur.

Bu duruma göre, yemin teklifi meydana gelmiş olan veya meydana geldiği iddia olunan noktalar

üzerinde yapılır. Yoksa sebepler üzerinde yapılmaz. Yani, «Vallahi, ben bu kadını nikahlamadım

veya bu malı sat-madım» denilmez. Ancak Ebû Yusuf aksi görüştedir. O, boşama ve ikâlenin

gerçekleşmiş olması ihtimaline karşı davalıyı korumak istemiştir. Ancak nasıl sonuç üzerine yemin

gerektiği zaman davacının hakkının korunması terkedilmiş olursa, o zaman icmâ ile, sebep üzerine

yani da-vacının iddia ettiği şekil üzere yemin teklim edilir. Komşuluk sebebiy-le şüf´â ve bâin talâkla

boşanan kadının nafakası davalarında olduğu gibi. Meselâ davalı Şafiî mezhebine mensub olduğu

için, komşuluk şûra-sını ve bâin talâkla boşanan kadının nafakasını kabul etmiyorsa, bun-dan

davacı zarar görür. Çünkü Şâfiîlere göre sebeb üzerine değil sonuç (hâsıl) üzerine yemin teklif

edilir. İşte bundan ötürü davanın sonucu üze-rine değil, sebebi üzerine yemin teklifi yapılır.


Ben derim ki: Musannifin sözlerinin anlamı şudur: Davalı olan has-mın mezhebine itibar edilmez.

Davacının mezhebine gelince, onun mez-hebine itibar edip etmemekte ise âlimler arasında görüş

ayrılığı vardır. En uygun olanı, hâkimin davacıya, «Sen civar şüf´asını kabul ediyor mu-sun, etmiyor

musun?» diye sormasıdır. Musannıf da bu son görüşe itibar etmiştir.

Yemin teklifinin sebep üzerine yapılması gerektiği konusunda icma vardır. Bu sebep, sabit olduktan

sonra, hak sahibince kaldırılmayan bir sebep olsa da hüküm değişmez. Meselâ, müslüman bir köle

efendi-sinin kendisini azad ettiğini dava etse, efendiye; kölelik sebebinin olup olmadığına dair

yemin teklif edilir. Çünkü kölelik tekerrür etmez. Fakat müslüman da olsa cariyenin ve kâfir bir

kölenin dâru´l-harbe iltihâkları halinde kölelikleri tekerrür ettiğinden onların efendisi, mevcut durum

üzerine yemin eder. Özetleyecek olursak, yemin teklifinde mevcut duruma itibar edilir. Ancak

mevcut duruma göre yemin teklif etmek davacı için zararlı olur veya sebep tekerrür etmeyen

sebeplerden bulunursa, o zaman da sebebin olup olmadığına dair yemine itibar edilir.

Yemine fidye vermek, yani bir miktar mal vererek yeminden kaçın-mak ve bu konuda anlaşma

yapmak mümkün ve caizdir. Zira, Resûlullah: «Irzınızı arız olacak eksiklik ve ayıbı malınızla

menediniz» buyur-muştur. Şehîd adlı âlim: «Doğru yeminden kaçınmak vacibtir» demiştir. Bahir

sahibi de şahidin sözündeki «vacib» kelimesini doğru yeminin ce-vazının delili ile «sabit» kelimesi

ile tefsir etmiştir.

Yemin konusunda anlaşma yaptıktan sonra, artık hasma aynı ko-nuda bundan sonra bir daha

yemin teklif edilmez. Çünkü davacı mal konusundaki hakkını düşürmüştür. Musannifin burada

yemini Midye ve sulh ile kayda bağlamasının sebebi şudur: Zira davacı «Seni yeminden ibra ettim»

veya «Onu sana terkettim» veya hibe ettim» sözleriyle ye-mini kasten iskât etmesi caiz değildir.

Yine ondan yemin taleb edebilir. Maldan ibra etme, yeminden ibra etmenin aksinedir. Çünkü

maldan ib-ra, davacının tek başına hakkı olduğu için bunu kendi başına yapabilir. Fakat yemin

teklifi hâkimin hakkı olduğu için, davacı ibra etse bile, is-kât edemez. Bezzâziyye.

Dava konusunu inkâr eden davalı, yeminini satın alsa, satım ak-dinin bir rüknü olan mebî mevcut

olmadığı için caiz değildir.

Pratik ,bir mesele: Bir kimse hasmından yemin talebinde bulunsa, hasmı da, «Ben bir kez yemin

ettim» dese bakılır: Eğer yemini hâkim veya hakem kılınan kimsenin huzurunda yapmışsa ve buna

dair delil ikâme ederse delili kabul edilir. Ama eğer hâkimin veya hâkemin veya hâkem kılınan

kimsenin yanında yemin etmemişse o zaman yine yemin teklif edilir. Çünkü hâkimin yanında

yapılmayan yemine itibar edilemez. Eğer davalı yemin ettiğine dair delil ikâme edemezse davacıdan

yemin taleb edebilir.

Ben derim ki: «Ben talâk ite yemin etmiştim, artık yemin etmem» di-yen kimsenin hükmüne dair bir

görüşe rastlamadım. Bu şekilde düzel-tilsin.

İZAH

«Hâkim yemin teklif eder ilh...» Nuru´l-Ayn´da şöyle denilmiştir: «Mev-cut durum ve sebeb üzerine

yemin teklif edilen yerlerin üçüncüsü de topluca yemin teklif etmektir. Sonra mesele birkaç kısma

ayrılır. Şöyle ki, davacı ya deyn iddia eder, ya da bir malda mülkiyet veya hak iddia eder. Bunların

herbiri de iki kısma ayrılır. Dava konusu ya mutlak (se-bepsiz) olur veya bir sebebe bağlı bulunur.

Buna göre, bir kimse diğe-rinden sebebini zikretmeden bir alacak iddia etse, ona dava konusu olan

borcun onun tarafında olmadığına dair yemin teklif edilir. Yine bunun gibi hazır olan bir malda

mülkiyet veya bir hak iddia etse ve bu iddia-sında hiçbir sebep zikretmese, mevcut duruma göre

yemin teklif edilir. Meselâ, «Bu malın falancaya ait olmadığına ve bu maldan hiçbir şeyin falancanın

malı bulunmadığına dair yemin eder misin?» denilir. Ancak bu mal bir sebebe dayanılarak dava

edilirse, meselâ ödünç (karz) veya satın alma sebebiyle davalıdan bir borç iddia edilse veya satım

yahut hibe sebebiyle ondan bir mülk iddia olunsa veya birşeyin gasb, ariyet veya vedîa olduğu

iddia edilse, yine sebebin üzerine değil, mevcut du-rum üzerine yemin teklif edilir. Söyle ki, «Ödünç

almadığına, gasbetmediğine, vedîa olarak almadığına veya satın almadığına yemin eder misin?»

denilir. Ebû Yusuf´a göre, bu durumların hepsinde, hâkim tarafından se-bep üzerine yemin teklif

edileceği rivayet edilmiştir. Ancak davalının, «Sayın hâkim, insan bazan bir şey satın alır, sonra da

ikâle yapar» şek-linde üstü kapalı bir ifadeyle konuşması hâlinde hâkim ona mevcut du-ruma göre

yemin teklif eder. Minah.

Şemsü´l-Eimme Halvânî, Ebû Yusuf´tan başka bir rivayet daha nakletmiştir. Eğer davalı sebebi inkâr

ederse, yine sebep üzerine yemin teklif edilir. Ancak davalı, davacının benden iddia ettiği şey benim

üze-rimde değildir» dese yine mevcut durum üzerine yemin teklif edilir. Kâdıhan.


Kâdıhan´ın bu rivayeti bana göre görüşlerin en güzelidir. Hâkimle-rin çoğu da bu görüşe göre

hüküm verirler.

Hâkîr der ki: Hidaye sahibinin Mühtârâtü´n-Nevâzil isimli kitabında da böyledir.

«Aranızda hâlen nikâh ilh...» İmameyn´e göre, nikâhın mevcut du-rum üzerine yemin edilen

meseleler arasına katılması Hidaye sahibinin ve sarihlerin gafletindendir. Çünkü Ebû Hanîfe nikâhta

yemin teklif edi-lemeyeceği görüşündedir. Ancak şöyle denebilir: Ebû Hanîfe, ziraat ortakçılığı

konusunda meseleyi İmameyn´in görüşüne uygun şekilde açık-ladığı gibi, burada da onların

görüşüne göre hükme bağlamıştır. Bahır.

Makdisî´den de şöyle nakledilmiştir: «Nikâhta mevcut durum üze-rine yemin teklifi hususu, «Eğer

nikâhla birlikte mal davası da varsa ye-min teklif edilebilir» şeklinde anlaşılmıştır».

«Aranızda satım akdi olmadığına ilh...» Hızâne adlı eserde yer alan açıklamalar doğrudur. Şöyle ki;

«Müşteri, satın aldığını iddia ederse ba-kılır: Eğer iddia ettiği, sebeple de onu almamıştır». «Billahi

ben onu sat-madım» diye yemin ettirilmez. Eğer müşteri semenin nakit olduğunu zik-retmezse, o

zaman müşteriye, «Sen semeni hazırla» denilir. Hazırladığı takdirde, «Billahi o, bu semenin kabzına

ve şu kölenin teslimine iddia edilen şekilde mâlik olmamıştır» diye yemin teklif edilir. Hâkim isterse.

«Şu kimse ile senin aranda bu saatte mevcut olan bir alış olmadığına Allah´ın üzerine yemin eder

misin?» diye de yemin teklif edebilir. Velhâ-sıl alım davası semenin nakit olmasıyla birlikte bir akit

davası değil, mebiin mutlak mülkiyet davasıdır. Bundan dolayı semen mana bakımın-dan bilinmese

bile dava sahihtir. Bu dava akit davası da değildir. Bu yüzden mebiin bilinmezliğiyle birlikte de dava

sahih olur. Davalıya bu semen üzerine yemin teklifi yapılabilir.» Bahır.

«Eğer kâim ise ilh...» Musannif bu cümleyi Bahır´da olan ifadeye dayanarak ilâve etmiştir. Müellifin,

«Senin dava konusu olan malı geri» vermen gerekmediğine Allah´ın üzerine yemin eder misin?»

sözünde bir aksilik vardır. Doğru olan ifade Hülâsa adlı kitaptaki sözler olup şöyledir: «Senin, dava

konusu malı geri vermen veya onun misli veya bedeli ve- ya ondan hiçbir şey gerekmediğine

Allah´ın üzerine yemin eder misin?» sözünde de eksilik vardır. Çünkü böyle bir ifade, yalnız bâin

talâkla bo-şanan kadına hâs kılınmaktadır. Rıc´î (dönülebilir) talâkla boşanan kadı-na

boşamadığıma dair verilecek yemine gelince, «Karının aranızdaki ni-kâhta senden boşanmadığına

Allah´ın üzerine yemin eder misin?» şeklindedir. Eğer dava üç talâk ile boşanmayla ilgiliyse,

İsbîcâbî´de şöyle denilir: «Aranızdaki nikâhta karını üç talâkla boşamadığıma Allah´ın üzerine yemin

eder misin?» diye yemin teklif edilir. «Bahır´da bu meselede «Mevcut durum üzerine yemin teklif

edilir» şeklinde bir cümle vardır. Oraya bakınız.

Bahir sahibi bu cümleden sonra da şöyle demektedir: «Bilmiş ol ki, fakihlere göre yeminin lafzında

değil, yeminin teklifinin bazı şekillerin-de tekrar vardır. Özellikle ölümün üzerinde borç iddia eden

kimseye ye-min teklifi hususunda yemin şekli beşe ulaşmaktadır. İstihkak suretinde de dörde

ulaşmaktadır. Bununla birlikte yeminler kitabında fakihler, ye-minin atıf harfinin tekrarıyla la sözü

ile birlikte tekrar edildiğini söyle-mişlerdir. Meselâ bir kimsenin, «Ben taam yemem ve bir şey de

içmem.» demesi gibi. Halbuki yeminin tekidi bahsinde de fakihler, «Yeminde atıf-tan kaçınmak

vaçibtir» demişlerdir. Zira vacib olan yemin bir yemindir. Üzerine atıf yapıldığı zaman birkaç yemin

olmaktadır. Ben bu itirazlara ne cevap vereni, ne de cevap vermeye çalışanı gördüm».

Remli şöyle der: «Ben derim ki: Düşünüldüğünde, dava konusunun çeşitli unsurları olur ve dava,

bunların hepsini içine alıyorsa yeminin de bu unsurlara göre ayrı ayrı teklif edilmesi gerek:.». Yani

davacı, söz olarak birşeyi dava eder. Fakat bu davanın kapsamında birçok şeyler bu-lunursa,

yeminin de ihtiyaten bu şeylere uygun şekilde ayrı ayrı teklif edilmesi gerekir.

«Kasım Şafiî olduğu için ilh...» Yani Şafiî mezhebine göre üç talâk-la boşanan kadın iddet nafakası

talep edemediği gibi yine aynı mezhebe göre komşuluk şüf´âsı da yoktur. Böyle bir davada hasım

(davalı) Şafiî mezhebinden olur ve mevcut durum üzerine de yemin teklif edilirse da-vacının

menfaati zayi olur. Mevcut duruma göre, yemin şöyle olur: Üç ta-lâkla boşandığını iddia eden bir

kadın mahkemeden iddet nafakası ta-lep eder veya şüf´â hakkı sahibi bu hakkını kullanmak için

dava açmış bulunur ve burada dava konuları delille isbat edilmezse Şafiî mezhebin-den olan

davalıya, «Üzerinde iddet nafakası olmadığına veya komşuluk şüf´â hakkı bulunmadığına Allah´ın

üzerine yemin eder misin?» Bu hak-lar Şafiî mezhebinde kabul edilmediği için yemin eder ve davacı

olan Hanefî kimsenin hakkı zayi olur. İşte böyle bir zararı önlemek için bu-rada mevcut durum

üzerine değil, sebep üzerine yemin teklif edilir. Me-selâ, «Bu kadını boşamadığıma veya bu yerin

satılmadığına Allah´ın üze-rine yemin eder misin?» denilir. Böylece davacının menfaati korunmuş

olur. Çünkü onun tarafını gözetmek daha uygundur. Bir de sebep sabit olduğu zaman hak da sabit

olur. Hakkın düşmesinin ihtimali işe, zanna dayanan bir engelle olur. Asıl olan bu engelin


bulunmamasıdır. Ancak hak, engel üzerine delil ikâme edildiği zaman düşer.

«Görüş ayrılığı vardır ilh...» Mahkemede taraflar değişik mezhepten olunca, hangi mezhebin

uygulanacağı konusunda görüş ayrılığı vardır. Bazı âlimler, «Davacı veya davalının mezhebi dikkate

alınmaksızın, hâ-kimin esas aldığı mezhebe itibar edilir» demişlerdir. Musannif, hâki-min mezhep

tercihini davacının kanaatini sorarak yapmasının daha uy-gun olacağı prensibine dayanmıştır.

«Sulh yapmak ilh...» Yani belki bir meblâğ karşılığı yemin konusun-da anlaşma yapmak mümkün ve

caizdir. Ancak yeminin ifadesi ile yemin için sulh yapmak arasında ne fark vardır? Şüphesiz

yeminden pa-ra karşılığı sulh yoluyla kurtulmada, bu para dava konusundan daha az olur. Yeminin

fidyesi ise bazen dava konusu şeyin misli kadar olabilir. Kûhistâni´de de böyledir. H.

«Davacı husûmet hakkını düşürmüştür ilh...» Yani davacı davalı-dan yemin fidyesi olarak veya

onunla bu konuda para karşılığı sulh an-laşması yaparak husûmete dair hakkını düşürmüştür.

Bahir adlı eserde-ki ifade ise şöyledir: «Çünkü davacı, davalıdan aldığı mal karşılığında davasını

düşürmüş olur. Medenî.

«Delil ikâme ederse, delili kabul edilir ilh...» Bahır´da Bezzâziyye´ den naklen şöyle denilmektedir:

«Eğer davalı, hâkim kendisine yemin teklif etmek istediği zaman, «Davacı, bana bu malla ilgili

olarak başka bir hâkimin huzurunda yemin teklif etmişti» veya «Beni dava konusu olan maldan ibra

etmişti» dese ve delil getirse, delili kabul edilir ve kendisin-den dava da düşürülür. Eğer delil

getiremezse, İmam Pezdevî, «O zaman davacı davalı durumuna düşer. Onun yemin etmesi gerekir.

Eğer yeminden kaçınırsa, dava yine düşer. Eğer yemin ederse, dava ko-nusu malı almak hakkı

doğar. Çünkü davalının maldan ibrayı dava et-mesi, malın kendi üzerinde bulunduğunu ikrar etmesi

demektir. Ancak mal davasından ibrayı iddia etmek bunun aksinedir» demiştir.

Dürer´in ifadesi aynı dava konusu mal için kendine daha önce ye-min teklif edildiğini veya bu

maldan ibra edildiğini öne süren davalı bu iddiasını isbat edemezse ve davacının yemin etmesini

isterse câizdir.»

«Delil ikâme etmezse, davacıdan yemin taleb edebilir ilh...» Nûru´l-ayn´da şöyle denilmiştir: «Davacı

davalıya yemin teklifini talep etse. o da, «Davacı bu dava ile ilgili olarak bana falan hâkimin

huzurunda ye-min teklif etmişti» diyerek delil getirse, delili olmasa da sözü kabul edi-lir. O halde

davacıya yemin teklifi talebinde de bulunabilir. Çünkü da-vacı yemin konusundaki hakkının devam

ettiğini iddia etmektedir. Fa-kat «Davacı beni bu davadan ibra etmişti» dese. ibraya dair delil

geti-rinceye kadar davacıya yemin teklif etme hakkına sahip değildir. Çünkü davacı davası ile

davalıdan cevap isteme hakkına sahiptir. Cevap da ya ikrar veya inkâr şeklinde olacaktır. «Beni bu

davadan ibra etti.» sözüne gelince, bu ne ikrar ve ne de inkârdır. Böyle bir söz dinlenmez. Ona,

«Önce hasmına cevap ver, sonra dilediğini iddia et» denilir. Ama bunun aksine, «Beni şu bin

liradan ibra etti» dese, yemin teklif edilir. Çünkü maldan ibrayı dava etmek malın kendi üzerinde

bulunduğunu ik-rar etmek, demektir. İkrar ise cevaptır. İbrayı iddia etmek hakkı düşürücü olduğu

için, karşı tarafa yemin lâzım gelir. Âlimlerden bazıları da şöyle demektedirler: «Doğru olan şudur:

Davalı, «Davacı bana daha önce aynı dava konusunda başka hâkimin huzurunda yemin teklif

et-mişti» diyerek davacıya yemin teklif edebiliyorsa, «Beni bu mardan ib-ra etmişti» demesi halinde

de davacıya yemin teklif edebilir. Ancak her iki halde de yemin teklif etmesi, delil getirmemesi

halinde mümkün-dür. Dinâh sahibi de bu görüşe meyletmiştir. Zamanımız hâkimlerinin çoğu da bu

görüş üzere uygulama yapmaktadırlar.

Dürer´in ifadesi de şöyledir: «Davalı yemin ettiğine dair delil geti-remez ve davacının kendi

yeminine dair yemin etmesini taleb ederse, caizdir.» İşte bu nakil de gösteriyor ki Sarihin

ifadesinde kapalılık var-dır. Uyanık olunuz.

«Bir söz görmedim ilh...» Ben, şeyhimize ait kitap nüshasının Hâmişi´nde bazı âlimlerin yazısıyla şu

ifadeleri buldum: «Ben bazı hüküm sonlarında, Fetâvâ-yı Kerenbeşî´den naklen,

Cevâhirü´l-Fetâvâ´nın Kaza bahsinin baş taraflarına isnad ederek Kitabü´ş-Şehâdetin hemen

öncesin-de şöyle gördüm: «Birisi diğerinden birşey dava etse, davalıya yemin düşse, hâkim ona

yemin teklif ettiğinde, «Ben hiçbir zaman yemin et-meyeceğine dair talâk üzerine yemin ettim.

Talâkın gerçekleşmemesi için şimdi de yemin etmem» dese hâkim ona üç defa yemin teklif eder ve

sonra da yeminden kaçındığı için aleyhindeki mal davasına hükmeder. Talâk üzerine yemin etmesi

sebebiyle ondan yemin düşmez.»

«Aşağıdaki şekilde düzeltilsin ilh...» Ben derim ki: Yukarıda İnâye´den naklen şöyle geçti: «Hâkim

ister sebep, ister mevcut durum üzerine yemin teklif etsin, taraflardan birisi mutlaka zarara uğrar.

Durum böy-le olunca, davacının tarafını gözetmek daha uygundur. İşte bu sebeple, yemin


etmeyeceğine dair talâk üzerine yemin ettiğini iddia eden kim-senin mazur sayılmaması daha

uygundur. Çünkü talâk üzerine yemin et-tiği için hanımının boş düşmesinden korkarak, yeminden

kaçman kimse, zararı kendi peşine takmış olur. Ebussuud.

Ben derim ki: Talâk üzerine yemin etmek, yeminden kaçınmak için bir delil sayılsaydı, üzerine

yemin gerekli olan herkes böyle yemin eder ve daha sonraki muhtemel yemin tekliflerinden bu yolla

kurtulmaya ça-lışabilirdi. Bu hak belirtilen şekilde kötüye kullanılınca da, davacının hak-kı zayi

olduğu gibi, Hz. Peygamber (S.A.V.) in: «Yemin dava konusunu inkâr edene aittir» hadisine

muhalefet edilmiş olurdu.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:16:38
YEMİNLEŞME BABI

METİN

Musannıf davada, taraflardan yalnız birisinin yeminiyle ilgili mese-leleri zikrettikten sonra, aşağıda

taraflardan her ikisinin karşılıklı yeminleşmesine dair meseleleri zikir ve açıklamaya başladı, satıcı

ile alıcı, satış bedelinin miktarında veya vasfında veya cinsinde yahut mebîin miktarında ihtilâf

etseler, bunlardan hangisi delil getirse, onun lehine hüküm verilir. Zira o, davasını delille isbat

etmiş olur. Eğer her ikisi de delil getirirlerse, kimin delili dava konusunu daha fazla isbat ederse,

onun lehine hüküm verilir. Zira deliller isbat içindir.

Eğer taraflar semen ve mebîden her ikisinde ihtilâf ederlerse, deli-lin ziyadeyi isbat durumuna

bakılarak eğer ihtilâfları semende ise satı-cının delili öne geçirilir. İhtilâfları mebîde ise müşterinin

delili önde gelir. Eğer her üç durumda da ihtilâf halinde delil getirmezlerse, bakılır: Eğer birisi

diğerinin sözüne razı olursa ne âlâ. Eğer razı olmazlarsa, araların-da muhayyerlik de yoksa, o

zaman her ikisi de yemin ederler. Aralarında muhayyerlik varsa, muhayyerlik hakkı sahibi akdi

fesheder. Tarafların yemin etmesi söz konusu olunca; eğer satım akdi peşin değil de vere-siye

yapılmışsa, önce müşteri yemin eder. Çünkü dava konusunu ilk in-kâr eden odur.

Eğer satım akdi veresiye değil de, malın malla trampası veya pa-ranın parayla mübadelesi tarzında

olmuşsa, o zaman hâkim muhayyer-dir. Bazı âlimler tarafından, davacı ile davalı arasında kur´a

çekileceği söylenmiştir. İbn Melek. En sağlam görüşe göre buradaki yeminin, da-va konusunun

iddia edilen şekilde olmadığına dair yanı olumsuz şekil-de teklif edilmesi gerekir.

Taraflardan birisi veya her ikisi satım akdinin feshini talep ederse, hâkim, akdi fesheder. Satım akdi

karşılıklı yemin sonucu kendiliğinden feshedilmiş olmadığı gibi, taraflardan birisinin tek yanlı

iradesiyle de feshedilmez. Ancak ikisi beraber feshetmek isterlerse feshedebilirler. Bahır.

Taraflardan herhangi birisi yeminden kaçınırsa, diğerinin iddia et-tiği şey hâkimin hükmüyle ona

gerekli olur. Bunun delili, Resûlullah (S.A.V.) in: «Satıcı ile müşteri ihtilâf ettiklerinde satılan şey

mevcutsa, ikisi de yemin eder ve herkes elindekilerini geri verir» hadisidir.

Yukarıda belirtilen hususlar, ihtilâfın satış bedeli üzerinde olmasıyla ilgilidir. Eğer ihtilâf, satılan

şeyin iç bünyesiyle ilgili ise, meselâ, sa-tıcı ile alıcı mebîin çeşidi üzerinde ihtilâf etmişlerse, o

zaman yemin et-mezler söz alıcınındır.

Ama eğer mebîin vasfında ihtilâf ederlerse, meselâ müşteri, «Ben onu okur-yazar veya fırıncı

olması şartıyla aldım» dese, satıcı da, «Ben böyle bir şart koşmamıştım» dese, yine yemin yoktur.

Söz, satıcınındır. Zâhîriyye.

İZAH

«Vasfında ilh...» Taraflar satış bedelinin vasfında ihtilâf ederlerse, meselâ satıcı «Falan ülkenin

veya falan şehrin parası ile satış yapmış-tım» derken alıcı aksini iddia edebilir, bu takdirde delil

getirenin lehine hüküm verilir.

«Cinsinde ilh...» Taraflar satış bedelinin cinsinde, yani altın veya gümüş para olup olmadığında

ihtilâf edebilir. Yine delil ikâme edenin lehine hüküm verilir.

«Miktarında ilh...» Taraflar satış bedelinin miktarında ihtilâf ede-cekleri gibi mebiin miktarında da

ihtilâf edebilirler. Eğer mebîin vasfın-da ihtilâf ederlerse yeminleşme olmaz. Söz satıcınındır.

Nitekim bunu ileride sarih de zikredecektir.

«Semende ihtilaf ederlerse ilh...» Hidâye´nin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Eğer semen ve mebîde

beraber ihtilâf ederlerse, satıcının de-lili semende, alıcının delili ise mebîde isbat bakımından

fazlalık duru-muna bakılarak daha önde gelir. Bu açıklamayı babamın şeyhi Müfti Muhammed

Taceddin Medenî yapmıştır.»

«Birisi diğerinin sözüne razı olursa ilh...» Bu ifade ancak semen ve mebîdeki ihtilâf şeklini

kapsamına alır. Üç durumu kapsamaz. Başkala-rının dediği gibi, sarihin «Mebî veya semenden

yalnız birisinde ihtilâf halinde taraflardan ikisi de aynı şeye yani satıcı müşterinin iddia ettiği

semene veya müşteri satıcının iddia ettiği satışa razı olsalar yahut ihtilafın mebî ve semenin her

ikisinde birlikte olması halinde herbiri, di-ğerinin sözüne razı olsalar» demesi daha uygun olurdu.

Halebî de Musannifin ifadesinin yanlış olduğunu.söyleyerek, «Bu-rada doğrusu, diğer âlimlerin de

dediği gibi, sarihin ifadesinin de, «Eğer her ikisi aynı şeye razı olurlarsa» şeklinde olması idi.

«Eğer birisinin muhayyerliği varsa, satım akdini fesheder ilh...» Bahır´da şöyle denilmiştir:

«Musannıf, «Delil getiremezlerse» sözüyle sa-tım akdinde hiçbirisine muhayyerlik hakkı olmadığına


işaret etmiştir. Bundan dolayı Hülâsa´da, «Müşteriye görme, ayıp ve şart muhayyerliği tanınmışsa

zaten yemin etmezler» denilmiştir. Burada satıcı da alıcı gibidir» denilmiştir. Yani bu ifadeden

kasdolunan muhayyerlik hakkı ola-nın satım akdini feshetmesi mümkündür. Durum böyle olunca

karşılıklı yemine ihtiyaç kalmaz. Ancak uygun olan satıcı beyi eğer semenin faz-lalığını iddia eder,

müşteri ete onu inkâr ederse, müşterinin muhayyer-lik hakkı karşılıklı yeminleşmeye engel olur.

Satıcının muhayyerlik hak-kına gelince, o yeminleşmeye engel olmaz. Ama eğer müşteri mebîin

ziyadeliğini iddia eder, satıcı da o ziyadeyi inkâr ederse satıcının muhay-yerliği bu yeminleşmeye

mani olur. Zira muhayyer olduğunda fesih im-kânı vardır. Müşterinin muhayyerlik hakkına gelince,

burada da onun muhayyerliği yeminleşmeye mani değildir. Bu açıklamayı, başka bir yer-den naklen

değil, araştırmaya dayanarak yaptım.»

Meselenin özeti şudur: Kimin muhayyerlik hakkı varsa o, her za-man satım akdini feshedemez. Bu

seheble uygun olan, bu meseleleri tahsis etmektir.

«Önce müşteri yemin eder ilh...» Yani İbn Kemal´in şerhinde de zikredildiği gibi tarafların ihtilâfı

ister semende, ister mebîde veya isterse her ikisinde birlikte olsun, bu üç durumda da önce

müşteri yemin eder. Musannifin, «Çünkü dava konusunu ilk inkâr eden müşteridir» sözü eğer

yeminleşme semende ise doğrudur. Fakat yeminleşme mebîde ise durum değişir. Çünkü o takdirde

satıcı inkâr eden durumundadır. Bu son durumda en uygun olan, önce satıcının yemin etmesidir.

Bunu aşa-ğıdaki mesele de teyid etmektedir. Şöyle ki, kiracı ile, kiraya veren kira süresi hakkında

ihtilâf etseler, yeminleşmeye kiraya verenin, yemini ile başlanır. Kûhistânî de buna işaret etmiştir.

Bu konunun benzerini Allâme Remlî de zikretmiştir.

«Yemin olumsuz şekilde teklif edilir ilh...» Yani satıcı bin liraya sat-madığına yemin ettiği gibi.

müşteri de ikibine almadığına yemin eder.

«Sağlam görüşe göre ilh...» Ziyâdât adlı eserde, «Satıcı, «Ben bin liraya değil vallahi ikibin liraya

sattım» der. Müşteri ise, «Billahi ben ikibin liraya değil, bin liraya aldım» der, denilmektedir.

«İkisi beraber feshetmek isterlerse, feshedebilirler ilh...» Sarihlerin zikrettiklerine bakılırsa, taraflar

satım akdini feshederlerse, hâkime git-meden satım akdi kendiliğinden feshedilir. Fakat hâkimin

feshi için ta-raflardan birisinin talebi yeterli ise de satım akdi tek taraflı olarak feshedilemez. Bahır.

Feshedilmemesinin faydası ise yeminleşmedir.

«İhtilâf, mebîin kabı üzerinde ise ilh...» Yani eğer ihtilâfları kapta olur ve satıcı, satılan malın kabının

kendisinin olduğunu inkâr ederse, meselenin şekli Zeylâî´de olduğu gibi şöyledir: «Birisi

diğerinden kabıyla birlikte yüz kilo ağırlığında yağ alsa, sonra boşaltarak meselâ yirmi kilo

ağırlığındaki kabı sahibine vermek üzere getirse satıcı, «Bu benim kabım değildir» dese, müşteri de

onun olduğunu söylese yağın fiyatı is-ter kilogram başına belirlensin, isterse tamamının toplam

fiyatı söyle-miş olsun, söz müşterinindir. İşte bu mesele, kabzolunan şeydeki ihti-lâfla ilgilidir.

METİN

Musannıf, yeminleşmenin yalnız semen ve mebîde tarafların ihti-lâfı halinde söz konusu olacağını

belirtmiştir. Çünkü bu ikisi dışındaki .ihtilâflarda yeminleşme cereyan etmez. Zira bunlar akdin

özüne zarar vermez. Meselâ; mebî ve semen dışında süre, şart, rehin veya muhay-yerlik, dıman yeni

birisinin kefaletini şart koşmak veya semenin bir kıs-mının alınması gibi şeylerde ihtilâf

olunduğunda yeminleşme yoktur. Bun-larda yeminleşme olmadığına göre, söz, yemini ile birlikte

dava konusu-nu inkâr edene aittir. İmam Züfer ile Şafiî´ye göre yukarıda sayılan şey-lerde ihtilâf

vukuunda da taraflar yine yemin ederler.

Mebîin helakinden veya müşterinin mülkiyetinden çıkmasından ve-ya geri verilmesini imkânsız

kılacak bir ayıpla ayıplanmasından sonra olan semen üzerindeki ihtilâfta yeminleşme yoktur. Bu

mesele de semen deyn olursa, yalnız müşteri yemin eder. Ancak mebiî satıcının elinde iken müşteri

dışındaki birisinin onu helak etmesi halinde yeminleşme vardır, İmam Muhammed ve İmam Şafiî´ye

göre yeminleşme vardır, sa-tım akdinde helak olanın kıymeti üzerine feshedilir.

Ama eğer satım akdi, malı malla değiştirmek git» trampa şeklinde olursa, icmaen yeminleşme

vardır. Çünkü trampa akdinde hem satılan, hem de bedeli aynı zamanda mebî hükmündedir. O

zaman helak olan misli olan şeylerden ise misli, kıymet takdir edilen şeylerden ise, kıy-meti geri

verilir. Nitekim bir ticaret malının helakinden sonra semenin cinsinde ihtilâf etseler, şöyle ki, birisini

gümüş para ile aldığını iddia ederken, diğeri altın parayı iddia ederse, karşılıklı yemin ederler.

Müşte-riye de helak olan malın kıymetini ödemek lâzım gelir. Sirâç.

Ama malın bir kısmı müşteri elinde helak edilmişse veya müşterinin mülkünden çıkmışsa, meselâ

müşterinin satın aldığı iki hayvanı kabzetmesinden sonra birisinin normal ölümle ölmesi gibi. Bu


durumda sa-tılan malın semeninin meblâğında ihtilâf ederlerse, o zaman İmam-ı Azam´a göre yemin

etmezler. Ancak yemini, satıcı eğer helak olmadan hissesine düşen kısmın aslını terketmeye razı

olursa, yemin ederler. Bu açıklama da büyük çoğunluk, âlimlerin araştırmasına dayanır. Buhara

âlimleri ise, «Burada yeminleşme değil, yalnız müşteriye yemin düşer» şeklinde tefsir etmişlerdir.

Kitabet bedelinin meblâğında efendi ile köle arasında ihtilâf anın-da yeminleşme yoktur. Selem

aktinde ikâleden sonra selem edilen ser-mayenin meblâğında ihtilâf ederlerse yine yeminleşme

yoktur. Kitabet bedelindeki ihtilâfta söz kölenin, selem meblâğındaki ihtilâfta ise sa-tıcınındır.

´Ancak burada selem tekrar avdet etmez. Akit feshedilir.

İZAH

«Süre şart vb. ilh...» Bir akdin süresi ve şartları gibi, mevcut olma-dığı zaman akdin özü zarar

görmeyen unsurlardaki ihtilâf yüzünden ye-minleşme olmaz. Çünkü süre ve şart, şartın meydana

gelmesiyle sabit olur. Burada sözde sonradan gerçekleşen unsurları inkâr edene aittir. Bu

meselede fakihler, akitte muhayyerlik olduğunu inkâr edenin söz sa-hibi bulunduğunu kesinlikle

söylemişlerdir. Fakihler şart muhayyerliği ile ilgili iki görüş ortaya koymuş olup biz onları konusu

içinde ifade etmiştik. Mezhebin asıl görüşü ise, burada zikrettikleridir. Bahır.

Musannıf burada süreyle ilgili ihtilâfı mutlak bir şekilde zikretmiş-tir. Bununla, akdin süresinin aslı

veya miktarı hakkındaki ihtilâf da kap-sama alınmıştır. Öyleyse burada, söz, sürenin fazlalığını inkâr

edene ait-tir. Ancak, selemin süresi üzerindeki ihtilâfta, bunun aksine yeminleşme cereyan eder.

Bunu, kendi konusu içinde zikretmiştik.

Akdin süresinin dolup dolmadığı konusundaki ihtilâf bu meselenin istisnasıdır. Çünkü oradaki

ihtilâf halinde söz müşterinindir. Zira hak onundur. Çünkü o, hakkın tam verildiğini inkâr

etmektedir. Nihâye adlı eserde de böyledir. Bahır.

Bahır´da şöyle denilir: «Süredeki ihtilâftan tarafların selemin süresi konusundaki ihtilâfları da

istisna edilmiştir. Birisi selemin süresini id-dia ederken, diğeri ona karşı çıkmış olsa, selemde

makbul olan söz Ebû Hanîfe´ye göre süreyi iddia edenindir. Çünkü selemde süre şarttır ve süreyi

konuşmamak akdi fâsid kılar. Öyleyse selemde tarafların süreyi öne geçirmesi selemin ancak

süreyle geçerli olduğunu gösterir.» Fakat açıkladığımız mesele bunun aksinedir. Çünkü bu

meselenin geçerli olup olmamasının sürenin şart kılınması ile hiçbir ilgisi yoktur.

«Semenin bir kısmının alınması ilh...» Veya bir kısmını düşürmek veya hapsini ibra etmekle ihtilâf

etseler, yine yeminleşme yoktur. Bahır. Burada «semenin bir kısmı» ile kayıtlamak konusunda

görüş birliği var-dır. Çünkü, semenin tamamının kabzında ihtilâf etmek de bir kısmında ihtilâf etmek

gibidir. Bu da ancak satıcının sözünün kabul edilmesidir.

«Yemini ile ilh...» Çünkü buradaki ihtilâf, üzerinde akit yapılan şey-de değildir. O zaman fiyat

düşürme veya semenden ibra gibi ihtilâflara benzer. Zira bunda ihtilâf etmek akdin özüne zarar

vermez. Ama se-menin vasfında veya cinsinde ihtilâf etmek bunun aksinedir. Çünkü se-menin

özellik veya cinsindeki ihtilâf bizzat semenin kendisine racidir. Zira semen deyndir. O da özelliği ile

bilinir. Ama süredeki ihtilâf bu-nun gibi değildir. Bilindiği gibi, semen süre geçtikten sonra da var

ol-maya devam etmektedir. Bahır.

«Mebiin helakinden sonra ilh...» Musannıfın bu sözünden anlaşıl-dığına göre süre ve sonra

gelenlerdeki ihtilâfın helakten önce veya son-ra olması arasında hiçbir fark yoktur.

«Mebii ilh...» Yani mebî müşterinin elinde helak olduktan sonra ye-minleşme cereyan etmez. Eğer

mebî, müşteri kabzetmeden önce helak olursa zaten akit fesholur. Miraç.

«Ayıplanmasından ilh...» Yani, mebî geri vermeye engel olacak şe-kilde ayıplandıktan sonra

yeminleşme olmaz. Bunda bir görüş vardır. Çünkü bu durum helak kapsamına girmektedir.

Fakihlerin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Müşterinin mebîi meydana gelen ayıpla birlikte geri

vermeye gücünün yetmemesi ölçüsündeki ayıplama helak hükmündedir. Kifâye adlı eserde de,

«Mebî bitişik veya ayrı bir artışla artsa» denilmiş-tir. Meselâ, mebîin kendi bünyesinden bir artışın

olması; yağlanma, şiş-manlama veya doğurma ve benzeri şekillerde olabilir. Gururu´l-Efkâr adlı

eserde de, «Eğer artış mebîin bünyesinden değilse, meselâ; fiyatın-da artış olmuşsa, bu artış

kabızdan önce veya sonra olsun, bütün âlim-lerin ittifakiyle müşteriye ait olur» denilmiştir.

«Müşteri dışındaki ilh...» Zira tarafların her ikisi de helak olan me-bîin kıymeti onun yerine geçtiği

için yemin ederler.

«Helak olanın kıymeti üzerine feshedilir ilh...» Akit, helak olan şey kıymetli mallardan ise kıymeti,

mislî mallardan ise misli geri verilmek üzere feshedilir. Hayreddin, S.


«İcmaen yeminleşme vardır ilh...» Eğer malın bedelinin deyn veya ayn olduğunda ihtilâf ederlerse,

ikisi de yemin ederler. Ama müşteri malın bedelinin bir ayn olduğunu iddia ederse, İmameyn´e göre

yemin ederler. Ama satıcı, mal bedelinin ayn olduğunu iddia eder, müşteri de deyn olduğunu iddia

ederse, o zaman yemin etmezler. Söz müşterinin-dir. Kifâye.

«Hem satılan, hem de bedeli mebî durumunda olur ilh...» Böyle bir durumda üzerinde akit yapılan

mal mevcut olduğu için akit de mevcut-tur. Alıcı ve satıcı, yeminleşmeden sonra kendi ellerindekini

geri verir-ler. Bahır.

«Semenin cinsinde ihtilâf etseler ilh...» Semenin cinsindeki ihtilâf, miktarındaki ihtilâf gibidir. Ancak

mebîin helak olması durumunda böyle değildir. Bahır.

«Karşılıklı yemin ederler ilh...» Taraflar semen üzerinde ittifak ede-medikleri için akdin feshi için

karşılıklı yemin etmeleri gerekir.

«Bir kısmı müşteri elinde helak edilmişse ilh...» Yani bir kısmı kabzdan sonra helak olursa,

yeminleşme cereyan etmez. Bu hususu Mu-sannıf yakında zikredecektir.

«İki hayvanı kabzetmesinden sonra ilh...» Ama hayvanın biri veya ikisi kabzdan önce ölürse

karşılıklı yemin ederler. Mebîin artışında ih-tilâf ederlerse inkâr iki taraftan olduğundan her ikisi de

yemin ederler. Kifâye.

«Ebû Hcmîfe´ye göre yemin etmezler ilh...» Çünkü yeminleşme, mebîin tamamının mevcut olması ve

kabzedilmiş bulunmasından sonra uy-gulanır. Buna göre mebîin bir bölümü helak olsa,

yeminleşmenin şartı bulunmadığı için Ebû Hanîfe´ye göre söz, yeminiyle birlikte müşteriye aittir.

Çünkü o ziyadeyi inkâr etmektedir. Gurerü´l-Efkâr.

«Aslını ilh...» Yani satıcı helak olan şeyin kıymetinden hiçbir şey almaz. Sanki o şey hiç helak

olmamış gibi akit mevcut olanın üzerine yapılır. O zaman mevcut olanın semeninde yeminleşme

uygulanır. Bun-ların hangisi yeminden kaçınırsa, diğerinin iddiasını kabul etmiş sayılır.

«Buhara âlimleri ilh...» Yani cümlenin anlamı, mebîin bir kısmı he-lak olduktan sonra yeminleşme

değil, yalnız müşterinin yemin etmesi gerekir. Ancak satıcı eğer helak olan şeydeki hissesini

semenden terke razı olursa, o zaman karşılıklı yemin ederler.

Gûrerü´l-Efkâr´da şöyle denilmiştir: «Bizim meseleyi zikretmemizden sonra bazı âlimler tarafından

ifadedeki istisna, ifadenin siyakından an-laşılan, müşterinin yemin etmesindendir. Yani satıcı,

müşterinin ikrar ettiği semenin miktarı helak olan şeyin semeninden alır. Zira satıcı, müş-teriden

almayı dava ettiğinin toplamından, sulh yoluyla mebîden mev-cut olanı almıştır. O zaman müşteriye

yemin teklifine ihtiyaç kalmaz. Ebû Hanîfe´den de «Satıcı müfterinin ikrar ettiği miktarı helak olan

mebîin semeninden alır, fazlasını alamaz. O halde her ikisi de yemin eder. Mebî-den mevcut olanı

da geri verirler. Yani müşteri, mebîden geri kalanı sa-tıcı da semeninden geri kalanı iade eder» diye

nakledilmiştir.»

«Müşteriye yemin düşer ilh...» O zaman satıcı sulhen müşteri tara-fından iddia edilen şeyi canlı

olarak alır. Zeylâî.

aikâleden sonra ilh...» Musannif burada niçin, «ikâleden sonra ih-tilâf» kaydını koymuştur? Zira

onlar selemin sermayesinin miktarında ihtilâf etmiş olsalar ve yemin de etseler, o zaman miktardaki

ihtilâf se-lemin sermayesinin cinsindeki, nev´indeki, vasfındaki ihtilâf ve selem yapılan maldaki

ihtilâf gibi olur. Nitekim biz bu hususu selem bahsinde zikretmiştik. Bahır.

«Selem aklinde ilh...» Burada neden yeminleşme caiz değildir? Zira ikâlenin kaldırılmasını gerekli

kılan selem davasıdır. Selem ise borç-tur. Düşen bir daha dönmez. Sâyıhâni.

«Selen tekrar avdet etmez ilh...» Selem konusunda ikâle selem akdini bozmayı kapsamına almaz.

Çünkü selem konusunda ikale, düşürmek demektir. Bundan sonra tekrar dönmez. Satım akdi ise

Herkle geleceği gibi bunun aksinedir. Fakihlerin açıklamalarına göre, bu konuda uygun olan durum

şudur: Selem akdinde eğer taraflar ikâleden sonra cin-sinde, türünde, sıfatında ihtilâf ederlerse

hüküm yine yukarıdaki gibidir. Ancak ben bu konuda bir açıklık görmedim. Bahır.

Yine Bahır´da, «Fakihlerin bu meseledeki yazdıklarından anlaşıldı-ğına göre, ikâle yapılan akitte,

ikinci bir ikâle daha yapılabilir. Ancak selemde yapılan ikâle bunun dışındadır. Yani selem akti ikâle

ile fesh-edildikten sonra tekrar ikâle yapılamaz. İbre de ikâleyi kabul etmez. Biz bu konuyu Fevâid

adlı eserde yazmıştık» denilmiştir.

METİN

Akit yapan taraflar ikâleden sonra semenin miktarında ihtilâf etse-ler ve delilleri de olmasa,


karşılıklı yemin ederler. Eğer mebî ve semen kabzedilmiş olur ve alıcı ikâle hükmü ile mebîi satıcıya

geri vermemiş bu-lunursa, bu takdirde şeminleşmeden sonra satın akdi, eski hali üzere devam

eder. Eğer alıcı, ikâle hükmü ile mebîi geri vermişse, o zaman yeminleşme cereyan etmez ve söz,

yemini ile birlikte inkâr edenindir. İmam Muhammed buna karşı çıkmıştır.

Eğer karı koca kim delil ikâme ederse onun lehine hüküm verilir. Eğer her ikisi de delil getirirlerse,

o zaman emsal mehir, kocanın deli-linin tercih edilmesi daha uygundur. Çünkü burada kadın dış

görünüşe aykırı olan bir durumu isbat etmiş olur ki, bu tercih edilmez. Eğer emsal mehir eşlerden

her ikisine şâhid değilse, yani eşlerin öne sürdüğü mehir miktarına uygun düşmüyorsa, deliller eşit

oldukları için birbirleri-ni ibtal ederler. Bu durumda sağlam görüşe göre, kadına emsal mehir

gerekir.

Karı kocadan her ikisi de delil getirmekten aciz olurlarsa, karşılıklı yemin ederler. Bu yeminleşme

ile nikâh akdi feshedilmiş olmaz. Çünkü mehir nikâha bağlı bir hak olup, onun tesbit edilmemiş

olması nikâhın ak-dinde semenin belirlenmemiş olması akdi fâsid kılar. Mehir konusundaki

yeminleşmede önce koca yemin eder. Çünkü mehri daha önce teslim et-mek kocanın hakkıdır. O

halde iki yeminden ilkini erkeğin yapması ge-rekir. Yeminleşmeden sonra da erkeğin kadına emsal

mehir vermesine hükmedilir. Zira yeminleşme olduktan sonra, artık nikâh sırasında mik-tarı

belirlenen mehre itibar edilmez. O halde yeminleşmede eğer mehir erkeğin iddia ettiği miktarda

veya daha az olursa, onun sözü ile hü-küm verilir. Eğer kadının dediği kadar veya daha fazla olursa,

o zaman da karının sözü ile hüküm verilir. Eğer her ikisinin iddiaları gibi olmasa o zaman da emsal

mehre hükmedilir.

Kiracı ile kiralayan, kira bedelinde veya kira akdinin süresinde, he-nüz kiracı yararlanmadan önce

ihtilâf ederlerse her ikisine de yemin teklif edilir. Hangisi yeminden kaçınırsa, onun aleyhinde

hüküm verilir. Taraflardan birisi delil getirirse, delili kabul edilir. İhtilâfları kira bedeli üzerinde ise,

önce kiracıya yemin teklif edilir. Eğer anlaşmazlık kira sü-resi üzerinde ise, önce kiraya verene

yemin teklif edilir. Eğer her ikisi de delil getirirlerse, bedel konusunda mal sahibinin, süre

konusunda kira-cının delili tercih edilir. Fakat kiracı, kiraladığı şeyden henüz yararlanmamışsa o

zaman yeminleşme cereyan etmez. Söz, yeminiyle birlikte kiracınındır. Çünkü o, ziyadeyi inkâr

etmektedir.

Eğer kiraya verilen şeyin bir bölümünden yararlanıldıktan sonra ta-raflar arasında ihtilâf çıkarsa,

yeminleşme olur ve akit geri kalan kısım için feshedilir. Geçmişe ait söz de kiracınındır. Çünkü kira

akdi önceki bölümde saat saat yerini bulmuştur. Zira onun her bir sözü bir akit gi-bidir. Sözün akdi

ise bunun aksinedir.

Karı ile koca, altın veya gümüş cinsinden de olsa, evde bulunan eş-yalar konusunda ihtilâf etseler,

bunlardan her birinin kendisine uygun olan eşyada yeminiyle birlikte söz hakkı vardır. Burada

eşlerin köle, mükâteb emsaliyle karı koca hayatı yaşanabilen çocuk yahut müslüman er-kekle evli

zimmî kadın olması, nikâhın hâlen mevcut olup olmaması, eş-lerin her ikisine veya yalnız birisine

ait bir evde oturmaları hükmü de-ğişmez. Hizânetü´l-Ekmel. Çünkü burada mülk sahibi olmaya

değil, zil-yedliğe itibar edilir. Ancak eşler, oturdukları evde bulunan eşyayı üreten, eşya alım

satımını yapan kimselerden iseler, bu takdirde söz dış görü-nüşün çelişkili olması sebebiyle erkeğe

aittir. Dürer. Eşya hem erkeklere hem de kadınlara elverişli bulunursa söz yine erkeğindir. Çünkü

kadının kendisi de, elinde bulunan eşyası da kocanın zilyedliği altında bulunmaktadır. Bu sebeple

söz zilyed olan kocaya aittir. Ancak yalnız kadın-lara ait olan eşyada ihtilâf ederlerse, o zaman dış

görünüş bakımından kadının delili erkeğin delilinden daha kuvvetli olduğu için söz, yukardakinin

aksine kadınındır. Böyle bir ihtilâf vukuunda karı kocadan her ikisi de delil ikâme etseler, o zaman

da kadının delili ile hükmedilir. Çünkü onun delili, kendisi zilyed sayılmadığı için, dışa ait bir delil

sayılır. Haniye.

Eğer eşler arasında ev konusunda ihtilâf olursa, karı evin kendisine ait olduğuna dair bir delil

ikâme etmedikçe, ev prensip olarak kocaya aittir. Bahır.

Yukarıda yazdığımız hükümlerin hepsi, karı kocanın ikisinin de hatta olmaları hali içindir. Ama eğer

karı-kocadan birisi ölür ve onun varisi hayatta olanla karı kocanın her ikisine de uygun olan eşyada

ih-tilâf ederse, burada söz, köle bile olsa yemini ile birlikte hayatta olan eşe aittir, imam-ı Şafiî ile

İmam Mâlik, «İhtilâf edilen mal hayatta olan-la ölenin varisinindir» demişlerdir. İbn-i Ebî Leylâ,

«Malın hepsi hayatta olanındır» derken, Hasanü´l-Basrî de, «Malın hepsi kadınındır» demiştir.

İşte bu konuda fakihler arasında yedi görüş vardır. Hâniye´de de bu mesele hakkında dokuz ayrı

görüş olduğu söylenmiştir.


İhtilâf eden karı kocadan birisi ticarette izinli köle veya mükâteb olursa imameyn ile İmam Şafiî

demişlerdir ki, burada izinli köle ile mü-kâteb hür gibidir. Hayatta ise burada söz, hürün sözüdür.

Ölümden son-ra ise söz hayatta kalanındır. Çünkü hürün tasarruf kölenin tasarru-fundan daha

kuvvetlidir. Ölene ise tasarruf yoktur.

İZAH

«Cinsi üzerinde ihtilâf etseler ilh...» Meselâ mehirin cinsi ile ilgili anlaşmazlıklarında erkek, «Senin

mehrin şu köledir.» kadın da. «Hayır şu câriyedir» dese, o zaman cins ve miktarın hükmü eşit olur.

Ancak şu durum müstesnadır: Eğer kadının emsal mehri cariyenin kıymeti ka-dar veya daha fazla

olursa, o zaman bizzat cariye değil, kıymeti kadı-nın mehri olur. Nitekim Zahiriye ve Hidâye´de de

böyledir. Bahır.

Bahır´da şöyle denilmiştir. «Musannıf, cinsî tekârrübten önce boşa-ma halinde, taraflar arasında

çıkacak mehir anlaşmazlığının hükmünü zikretmemiştir. Bunun hükmü Zahîrîye´de olduğu gibi

şudur: Cinsi tekârübten önce, boşama halinde, eşler arasında çıkacak mehir anlaşmaz-lığında,

kadının mahir hakkı, kocanın iddia ettiğinin yarısıdır. Eğer bu eşler köle ve câriye statüsünde ise, o

zaman kadının hakkı mut´adır. An-cak ayrılan karı koca aralarında cariyenin kıymetinin yarısı

üzerinde anlaşırlarsa, o zaman cariyenin kıymetinin yarısı kadının hakkıdır.

«Delilin ilh...» Kadının delilinin kabulüne gelince, bu açıktır. Zira kadın meselâ, iki bin lira mehir

iddia ediyorsa, bu iddiasında kapalı yön yoktur. Ancak kapalılık kocanın delilinin kabulü hususunda

vardır. Çünkü erkek ziyadeyi inkâr etmektedir, öyleyse ona düşen delil değil yemin-dir. Onun delili

nasıl kabul edilir diye sorulursa, deriz ki, erkek burada şekil bakımından iddia edendir. Zira erkek

ikrar ettiği mehrin karşısın-da kadının ona kendisini teslim ettiğini iddia ediyor. Kadın ise inkâr

edi-yor. Nasıl vedîa alanın delili vediayı sahibine geri verdiği davasında ka-bul edilirse, burada da

erkeğin delili kabul edilir. Miraç.

«Erkeğin delili tercih edilir ilh...» Şârih´in bu ifadesi geçen iki me-selenin de illetidir. Hâmiş´te,

«Eğer kadın, kocası üzerinde bakiyye ka-lan mehri hususunda kocasının varisleri ile ihtilâfa düşer

ve davasına delil ikâme edemezse, emsal mehrin miktarı hususunda söz, yeminiyle birlikte kadına

aittir» denilmiştir. Hâmidiye, Bahır´dan.

«Nikâhları fesholmaz ilh...» Eşlerin nikâh akdi sırasında mehir mik-tarını tesbit etmemiş olmaları

halinde, daha sonra bu konuda çıkacak ihtilâf yüzünden yeminleşme yoluna gidilse, bu durum

nikâhın sıhhatine zarar vermez. Çünkü mehir satım akdinin aksine nikâha tabidir. Yuka-rıda geçtiği

gibi satım akdinde semenin belirlenmemiş olması akdi fasid kılar. Minah ve Bahır.

«Önce erkek yemin eder ilh...» Remlî, Bahır´ın Mehir bahsinden o da Kâyetü´l-Beyân´dan naklen

şöyle demektedir: «Eşlerden her ikisinin de yemin etmesi gerekiyorsa, hangisinin önce yemin

edeceğinin kur´a ile belirlenmesi müstehâb olur. Zahiriye adlı eserde tercih edilen ve bir çok

âlimlerce de benimsenen görüşe göre yemin önce kocaya teklif edi-lir. Buradaki ihtilâf öncelikle

ilgilidir.»

«Teslim etmek kocanın hakkıdır ilh...» Yani önce koca mehri öder, sonra da kadın kendisini teslim

eder.

«Emsal mehir hükmedilir ilh...» Yani önce iddiaları hususunda kar-şılıklı yemin ederler, sonra da

kocanın karısına emsal mehri vermesi için hükmedilir. Bu İmam Kerhî´nin görüşüdür. Zira mehri

müsemma bulun-duğu yerde emsal mehre itibar edilmez. Yeminleşme sonucu, nikâh ak-di

sırasında konuşulan mehre itibar düştüğü için kadına emsal mehir ve-rilir. Bu yüzden, bütün

durumlarda yeminleşme, emsal mehre hüküm vermekten önce gelir.

İmam Râzi´nin araştırmasına göre ise emsal mehre yeminleşmeden önce hükmedilir. Biz bu konuyu

ve Ebû Yusuf´un karşı çıkışını, Mehir bahsinde zikretmiştik. Bahır.

«Kiralanan şeyi kullanmazdan önce ilh...» Taraflar, kiracı henüz kiralanan yeri kullanmazdan önce

kira bedeli veya süresi hakkında ih-tilâf etseler, yeminleşirler. Çünkü satım akdinde yeminleşme

kıyasa uy-gun olarak kabzdan önce olduğu gibi, onun benzeri olan icarede de ki-ralanan şeyi

kiracının kullanmasından önce olur. Bahir. Burada, kira-lanandan yararlanmanın anlamı, kira

süresince ondan faydalanma imkânının bulunmasıdır. Yararlanmanın yokluğunun anlamı da

kullanma im-kânının olmamasıdır. Çünkü bilindiği gibi, kullanma imkânı da ücretin gerekli olması

bakımından kullanma gibidir. Bahır.

«Önce kiracıya yemin teklif edilir ilh...» Yeminden kaçınmanın ya-rarının bir an önce görülmesi için,

ilkönce kiraya verene yemin teklif edilmesi gerekir. Çünkü kiralanan şeyin teslimi gereklidir,


denilirse, şöy-le cevap verilir: Eğer kira bedelinin peşin verilmesi şart kılınmışsa, o za-man sanki

daha önce inkâr etmiş sayıldığından, önce kiracının yemini ile başlanır. Eğer kira bedelinin peşin

verilmesi şart kılınmamışsa, mal sahibi kiraya verdiği şeyi teslim etmekten kaçınamaz. Zira onun

teslimi kira bedelinin peşin olarak teslimi şart koşulmadığı takdirde, kira bede-linin kabzına bağlı,

değildir. Ebussuud. İmâye´den.

«Eğer ihtilâf kira süresi üzerine ise ilh...» Ama eğer ihtilâf hem kira bedeli hem de süre üzerinde ise,

her iki tarafın da fazlalık hususunda ge-tirmiş oldukları deliller kabul edilir. Meselâ, mal sahibi

kiraya verdiği şeyin aylığının on dirhem olduğunu kiracı da iki aylığının beş dirhem olduğunu iddia

eder ve bu iddialarına delil getirirlerse, iki aylığının on dirheme kiraya verilmiş olduğuna hükmedilir.

«Eşler, ev eşyası konusunda anlaşmazlığa düşseler ilh...» Musan-nıfın burada karı koca sözünü

zikretmesi yalnız eşler arasındaki ev eş-yası ile ilgili ihtilâfları belirtmek içindir. Böylece aşağıdaki

ihtilâf konu-lanı dışarıda kalmış olur.

1) Koca dışında, diğer birden çok eşlerinin ev eşyası ile ilgili anlaşmazlıkları,

2} Babanın, kızıyla arasında, çeyiz eşyası konusundaki anlaşmaz-lıkları,

3) Babanın oğlu ile, ev konusundaki anlaşmazlıkları,

4)Ayakkabı tamircisi ile kokucunun, ellerindeki aletler konusunda-ki anlaşmazlıkları,

5) Ev sahibi ile kiracı arasında, evin demirbaş eşyası konusundaki anlaşmazlıkları.

İşte, eğer yukarıda «eşler» tabiri kullanılmasaydı, buradaki ihtilâfın karı-koca arasında mı, yoksa

sayılanlar arasında mı olduğu bilinmezdi. Bu saydıklarımız. Bahir adlı eserde açıklanmıştır. Bazısı

ileride ayrıca gelecektir.

«Söz yemini ile birlikte her birine uygun olan eşyada onundur ilh...» Kınye´de kız çocuklarına çeyiz

hazırlama konusunda şöyle denir: «Karı ile koca birbirinden ayrılsalar, kadın odasında hizmet

gören cariyeyi beraberinde götürerek bir yıl istihdam etse, kocası da bunu bildiği halde sussa,

sonra da onu iddia etse kocanın iddiası kabul edilir ve cariye ona teslim edilir. Çünkü kocanın

mülkiyeti devam etmektedir. Bu mül-kiyetin ortadan kalktığı da ispat edilmiş değildir.»

Kınye´den yapılan bu nakilden anlaşılıyor ki karı-kocaya elverişli olan bir şey, karı tarafından

götürülürken kocanın susması, kocanın da-vasını bâtıl kılmıyor. Eğer kadın, götürdüğü şeyi

kocasının satın aldığı-nı ikrar etmezse durum böyledir. Ama eğer kocasının satın aldığını ik-rar

ederse karının davası düşer. Çünkü kocasının satın aldığını söyle-mesi, onun kocasının mülkü

olduğunu ikrar etmesidir. Kocasının mülkü olduğunu ikrar ettikten sonra o şeyin kendi mülkiyetine

geçtiğini iddia etse, bu el değiştirme ancak delil ile sabit olur.

Kadın, kocasının aldığını ikrar ettikten sonra o şeyi ayrıldığı kocasın-dan satın aldığını iddia etse,

bu da ancak delil ile sabit olur. Hâniye´de olduğu gibi.

Buradan açıkça anlaşıldığına göre, eşinden ayrılan koca, dava ko-nusu şeyi satın aldığına dair delil

getirse, bu delili, karısının kocasının aldığını ikrar etmesi gibi olur. Yine dava konusu şeyin ayrılan

kocadan boşadığı karısına hibe ve benzeri yollarla intikal ettiğine dair iddiada da delil gereklidir.

Karının ayrıldığı kocasının aldığı bir şeyi onan rızası ile kullanması, kocasının o şeyi, kadınların ve

halkın anladığı gibi, karısına temlik ettiğine delâlet etmez. Bununla birkaç defa fetva verdim. Bahır.

Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Kadınlara mahsus eşyanın mülkiyet id-diasında kabul edilen söz,

yemini ile birlikte kadınındır. Kadın ve erkeğe mahsus olan eşyada da durum böyledir. Yine söz,

yemini ile birlikte ka-dınındır. Kadın, yalnız kadınlara mahsus veya kadın ve erkeğin beraber

kullanacağı eşyanın davasında, yanında vedîa olarak kaldığını iddia ederse, söz yine yemini ile

birlikte kadınındır. Allah daha iyisini bilir. Hamidiye´de de Şelbî´den naklen böyledir.»

«Zahir delilleri ilh...» Yani biz burada zilyedliği dış görünüşü olan açık bir delil saydık. Eğer

zilyedliği esas almazsak, her iki eşin dış görü-nüşlü delillerinin çatışması, davalarının düşmesine

yol açar.

«Dürer ilh...» Dürer´in ifadesi şöyledir: «Ayrılan karı-kocanın her iki-si de ihtilâf ettikleri şeyi üretiyor

veya alım-satımını yapıyorsa, meselâ: erkek kuyumcu ise, onda birtakım bilezik, yüzük ve benzeri

takılar var-sa, bunlar kadına mahsus olmakla birlikte kadının olamaz. Yine, ka-dın erkek elbisesi

satan bir dellal ise, veya erkek ve kadın elbisesi veya yalnız erkek elbisesi ticareti yapıyorsa, bunlar

da erkeğin olamaz.» Hidâye şerhlerinde de böyledir.

Şurunbulâiiye´de de şöyle denilmiştir: «Musannıfın, «Karı ile arasında ihtilâf konusu olan eşyada

söz, herkesin kullanabileceği eşya-da yemini ile birlikte onundur. Ancak karı-kocanın her ikisi de


diğerine elverişli olanı alıp satıyorsa» sözü genel değildir. Zira Musannıfın, «Üre-tir veya

alım-satımını yaparsa» sözü genel olamaz. Zira kadın evliliği sırasında eğer erkek elbisesi veya

kadına ve erkeğe elverişli olan kap; altın, gümüş, ev eşyası ve arsa gibi şeyleri satıyorsa, yine

bunlar er-keğindir. Çünkü kadın ve elindeki eşya erkeğin zilyedliği altındadır. Da-valarda söz de

zilyed olana aittir. Yalnız kadına has olan bir eşya bunun aksine kadına aittir. İnâye´de olduğu gibi.»

Bu hükümler, aşağıda zikredilecek meselelerde daha iyi anlaşıla-caktır.

«Söz hayatta olanındır, ilh...» Yemini ile birlikte söz hayatta olanın-dır. Dürr-i Müntekâ. Çünkü

ölünün tasarrufu yoktur. Bahır´da da Hizâne´den naklen, şu mesele istisna edilmiştir: Kadın eğer

zifafı kocasının evinde yaptı ise, o zaman her ikisine uygun olan eşya ile kadının em-sali kadınlara

çeyiz yapılan eşyanın kocaya verilmesi istihsan olmaz. Ancak koca o cins eşyanın ticaretini

yapmakla biliniyorsa o zaman´ o eş-ya erkeğindir.

«Dokuz ayrı görüş ilh...» Bu görüşlerden birincisi kitapta olandır. İkincisi ise Ebû Yusuf´un

görüşüdür ki, kadına emsali kadınların çeyizi kadar eşya verilir, geri kalanı erkeğindir. Üçüncüsü

İbn Ebî Leylâ´nın gö-rüşüdür ki, eşyanın hepsi erkeğindir. Yalnız elbisesi kadınındır. Dördün-cüsü,

İbn Muin ile Şarîk´in görüşüdür ki, ihtilâf edilen eşya ikisi arasın-da taksim edilir. Beşincisi, Hasan-ı

Basrî´nin görüşüdür ki, hepsi kadı-nındır. Yalnız elbisesi erkeğindir. Altıncısı, Şureyh´in sözüdür ki,

ev ka-dınındır. Yedincisi, İmam Muhammed´in görüşüdür ki, talâk ve ölümde her ikisine de uygun

olan eşya kocanındır. İmam Muhammed, müşkil olmayanda Ebû Hanife´ye uymuştur. Sekizincisi,

Züfer´in görüşüdür ki, her ikisinin kullanabileceği eşya her ikisinindir. Dokuzuncusu, İmam Malik´in

görüşüdür ki, hepsi ikisinin arasında taksim edilir. Bu görüşleri, Hizânetü´l-Ekmel nakletmiştir.

Herkesçe anlaşılmaktadır ki, dokuzuncu görüş dördüncü görüşün aynısıdır. Bahır. Hâmiş´te de

böyledir.

Bir cariye veya mükâteb yahut müdebber statüsünde bulunan bir câriye azad edilse, azad edilmekle

nikâhı feshedildiğinden ayrılmayı ko-canın yanında kalmaya tercih etse, azad edilmezden önceki

evde bulu-nan eşya kocasına aittir. Cariyenin bir hakkı bulunmaz. Ama azad edil-dikten sonra ve

ayrılmayı tercih etmezden önce alınan eşyada, azad eden efendi ile azad edilen câriye, bizim daha

önce boşanma konusunda açıkladığımız gibi, her ikisi de hür kimselerin tâbi oldukları hükümlere

tâbi olurlar. Bahır.

Bahır´da şöyle denilmiştir: «Kocası karısını boşarsa, kadının iddeti dolsa, her ikisinin de

kullanabileceği eşya kocası hayatta iken kocası-nın, kocası öldükten sonra da varislerinindir.

Çünkü iddeti dolan kadın artık bir yabancı gibi olmuştur. Onun hiçbir tasarruf hakkı yoktur. Bir de

zikrettiğimiz gibi her ikisinin kullanacağı eşya boşanmakla kocasına ait olur. Öldükten sonra da

varislerine aittir. Ama kadın iddet beklerken kocası ölürse, her ikisinin ortak kullanabileceği eşya

kadına düşer. Zira erkek, iddeti bitmeden onu hiç boşamamış gibidir ve bu halde kadın ko-casına

mirasçı olmaktadır.»

Mal sahibi ile kiracı kiralık evin eşyasında ihtilâf etseler, burada ye-mini ile birlikte kiracınındır.

Kiraya veren yalnız üzerindeki elbiseyi ata-bilir.

Bir ayakkabı imalâtçısı ile esans imalâtçısı ayakkabı imalâtında ve esans imalâtında kullanılan

aletler hakkında ihtilâf etseler, bu aletler iki-sinin de elinde bulunsa, o zaman hangisinin hangisine

uygun olduğuna bakılmaksızın o aletler ikisinin ortak malı sayılır. Bu konunun tamamı Sirâç´tadır.

Fakih ve ihtiyaç içinde olduğu bilinen birinin evinde, boynunda yir-mi bin dirhemlik kese bulunan

köle bir çocuk olsa, zenginlikle meşhur olan birisi bu köle çocuğun kendisine ait olduğunu iddia

etse, çocuğu elinde bulunduran da kendisinin olduğunu ileri sürse köle zenginlikle tanınanındır.

Bir evde temizleyicilik yapan birisinin üzerinde ipekli bir elbise bulunsa, temizleyici elbisenin

kendisine ait olduğunu iddia etse, ev sahibi de kendisinin olduğunu iddia etse, elbise ev

sahibinindir.

Yük dolu bir gemide bulunan birisi un tüccarı, diğeri gemici iki ki-şiden her birisi gemiyi ve içindeki

yükü iddia etseler, içindeki un, un tüccarına, gemi de gemiciye verilir. Çünkü burada ikisinin de dış

görü-şüne göre amel edilir. Bir gemide bir yolcu, bir dümenci, bir halatçı, bir de asker olsa, bunların

hepsi geminin kendisinin olduğunu iddia etse-ler, ocakçının ücretle çalışabileceği ihtimali göz

önüne alınarak gemi diğer üçü arasında taksim edilir.

Birisi bir deve katarını çekse, bir diğeri de katardaki develerden birine binmiş olsa, her ikisi de deve

katarının kendisinin olduğunu iddia etseler, eğer katara yüklü eşyanın hepsi deveye binenin ise,

develer yük-leri ile birlikte deveye binenin olur. Katarı çeken kişi de onun ücretli işçisi kabul edilir.

Eğer deveye binenin develerden yükte birşeyi yoksa, ona yalnız bindiği deve verilir. Katarın diğer


kısmı da katarı çekenin olur. Ama sığır ile koyun bunun aksinedir. Koyun ve sığır sürüsünü birisi

ön-den çekse, diğeri arkadan sürse, her ikisi de sürünün kendisine ait ol-duğunu iddia etse, sürü

arkadan sürenin olur. Bu konunun tamamı Hizânetü´l-Ekmel´dedir.

İZAH

«Boşanma konusunda açıkladığımız gibi ilh...» Yani, eşlerden her ikisine de elverişli olan ev eşyası

kocaya aittir. Kadına elverişli olan eş-ya kadına aittir. Çünkü azatlı câriye, bu eşyanın alındığı sırada

hür du-rumdadır. Nitekim bu husus, ifadenin gidişinden de anlaşılmaktadır. Bu açıklamayı Sirâc

adlı eserdeki ifadeler de teyid etmektedir.

Eğer koca hür, karı kitabet yapmış veya müdebbere veya Ümmü´l-Veled statüsünde bir cariye ise,

ayrılmazdan önce de azad edilmişse, sonra evin eşyası hakkında ihtilâf etmişlerse, azad edilmeden

önce alı-nan bütün eşya kocanındır. Azad edildikten sonra alınan eşyalar hak-kında ise her iki

hürün ayrıldıklarında uygulanacak hükümler burada da uygulanır. Sayıhânî.

«Kadın artık bir yabancı gibi olmuştur ilh...» Bu ifadeden anlaşılı-yor ki eğer karı-kocanın her ikisi

de ölmüş olsalar, müştereken kullanabi-lecekleri eşyanın hükmü bunun gibidir.

PRATİK BİR MESELE: Bir kimse uzun bir süre bir toprakta tasarruf etse, diğer bir kimse de bu

toprağı ve başkasının onu tasarruf etmekte olduğunu görse ve bir hak iddia etmeden ölse,

ölümünden sonra oğ-lu, o araziyi iddia etse, iddiası dinlenmez. O toprak mutasarrıfa terkedilir.

Çünkü halk ona şahitlik etmektedir. Velvâliciye´den Hâmidiye.

«Sığır ile koyun bunun aksinedir ilh...» Minah´ta şöyle denilmiştir. «Eğer bir sürü koyun veya sığır

olsa, birisi sürüyü önden çeken diğeri arkadan süren iki kişi sürünün kendilerine ait olduğunu iddia

etseler, sürü, sürene aittir. Ancak sürücü bu sürüden yalnız bir koyunun önün-den giderse, yalnız o

koyun onundur.» Hâmiş´te de böyledir.

PRATİK BİR MESELE: Bir kimse, temizleyiciye temizlenmek üzere dört parça keten bezi gönderse,

temizleyici bezleri temizledikten sonra mal sahibine, «Elçini gönder, malını göndereyim» dese, elçi

mal sahibi-ne üç parça bez götürse, temizleyici dört parça gönderdiğini iddia etse, elçi de, «Bana

sayarak vermedi» dese, o zaman mal sahibine, «Bunlar-dan dilediğinin sözünü tasdik et» denilir.

Mal sahibi eğer elçisinin sö-zünü tasdik ederse, elçi davadan beri olur. Temizleyicinin yemin etmesi

gerekir. Eğer yemin ederse, o da davadan beri olur. Eğer yeminden kaçı-nırsa malı tazmin etmesi

gerekir.

Mal sahibi eğer temizleyiciyi tasdik ederse, temizleyici beri olur, elçinin temizlik ücretini vermesi

gerekir. Çünkü temizleyici yemin edin-ce, onun kanaatine göre dört parça bez verdiği doğruluk

kazanır. Bu sebeple temizlik ücreti elçiden alınır. Velvâliciye, ikinci fasıldan.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:18:40
DAVALARIN DEF´İ FASLI

METİN

Musannif önceki fasıllarda davada hesûmeti meşru ve davası dinle-nilecek kimseleri zikretti. Şimdi

de birbirlerine hasım olamayan kimseleri zikredecektir.

Bir menkûl veya gayr-i menkûl malı elinde bulunduran kimse, «Bu malı gâib olan Zeyd, bana vedia,

ariyet, icara veya rehin olarak bıraktı» veya, «Bu, malı gâib olan Zeyd´den gasbettim» diye iddia

etse ve zikret-tiğine dair delil getirse, eğer mal elinde mevcutsa, davacının husûmeti def edilir. Eğer

davalı delil ikâme edemezse, davacıya yemin teklif edi-lir. Yemin ederse hasım olabilir; yeminden

kaçınırsa hasım olamaz.

Bu şekildeki bir davada, dava konusu malın hâkim huzurunda mev-cut olması gerekir. Eğer mal,

helak olmuş ise, husûmet ortadan kalkmış bulunmaz. Çünkü bu halde davacı helak olan şeyin

kendisini değil, kıy-metini dava etmiş olmaktadır. Deyn´in vedîa olarak verilmesi ise müm-kün

değildir.

Şahitler, «Vediayı veren gâib kimsenin adını, nesebini veya yüzünü tanıyoruz» deseler, İmam

Muhammed, isim ve neseb ile birlikte yüzün de tanınmasını şart koşmuştur.

Şahitlerden birisi, «Ben onu tanımıyorum, yalnız yüzünü tanıyorum» dese ve tanımadığına dair

yemin etse, hânis olmaz. Zeylâî böyle zikret-miştir.

Şurunbulâliye´de, Allâme Makdisî´nin yazısı ile Bezzâziyye´den nak-len, «Bu mesele hususunda

müctehidler İmam Muhammed´in görüşüne dayanmışlardır» denilmiştir.

Ebû Yusuf da söyle demiştir: «Dava konusu şeyi elinde bulunduran kimse (zilyed), hilekârlığı ile

bilinen bir kimse ise, dava def edilmez.» Ebû Yusuf´un bu görüşü ile amel edilir. Mültekâ. Muhtar

adlı eserde de bu görüş tercih edilmiştir.

Bu mesele dava kitabının beşinci meselesidir. Zira bu meselede âlimlerin ayrı ayrı beş görüşü

vardır. Bunları Dürer adlı eserin müellifi Molla Hüsrev açıklamıştır. Yahut da bu mesele beş

şekildedir. Aynî ve diğerleri.

Ben diyorum ki: Bunda bir görüş vardır. Çünkü bir kimse, «Bu malı korumam için sahibi beni vekil

etti.» veya «Gâib olan Zeyd beni o evde jskân etti.» veya «Ben bu şeyi gâib olan Zeyd´den çaldım»

veya «Ben bu şeyi Zeyd´den çekip aldım» veya «Gâib Zeyd kaybetmişti, ben bul-dum.» Bahır. Veya

«O toprak benim elimde ziraat ortakçılığı sözleşmesi gereğince kalıyor.» -Bezzâziyye- derse, hüküm

yine aynıdır. Yani bütün bu durumlarda davalı olan kimse yukarıdaki def´ileri öne sürünce

husû-meti bertaraf etmiş olur. Bu duruma göre, meselenin şekli de beş değil, onbir olur.

Ben derim ki: Şu kadarı var ki, Bezzâziyye´de ziraat ortakçılığı, icâre veya vedîaya tabi kılınmıştır.

Yine Bezzâziyye bu meseledeki şekillerin beşten fazla olmadığını söylemiştir. Ben bu meseleyi

Mültekâ Şerhi´nde tashih ettim.

Dava konusu mal helak olmuş ise veya şahitler, «Bu malı bizim bilmediğimiz bir kimse ona vedîa

olarak verdi» diyorlar, veya zilyad (malı elinde bulunduran adam) malı elinde husûmetle

bulundurduğunu ikrar ediyor, meselâ, «Ben onu gâib olan falan kimseden satın aldım» veya «Bana

hibe etti» diyorsa, veya davacı mutlak mülkiyeti iddia etmeyerek mülkiyet fiilini iddia ediyor,

meselâ, «Sen onu benden gasbettin» veya «O benden çalındı.» diyorsa, Buradaki ´çaldı´ şeklindeki

meçhul ifade, çalan adamın ayıbını örtmek içindir. Yani aslında, «Sen onu benden çaldın.»

demektedir. Dava düşmez. Ama, «Gâib olan falan kimse ben den gasbetti» derse, yukarıdaki

meselenin aksine ileride geleceği gibi dava düşer. Bezzâziyye. Veya zilyed, «Falan kimse bana

vedîa olarak verdi» diyor ve buna delil getiriyorsa, yukarıda zikrettiğimiz illetten ötü-rü bu

durumların hepsinde dava düşmez.

İZAH

«Vedia ilh...» «Onu bana vedîa olarak verdi» sözünden ve bundan sonra gelenlerin açık ifadesinden

anlaşıldığına göre, mala zilyed olan kimse, bütün malın kendisine vedîa olarak verildiğini iddia

etmektedir. Halbuki durum böyle değildir. Çünkü İhtiyar adlı eserde şöyle bir ifade vardır: «Dâva

konusu malı elinde bulunduran kimse, «Bunun yarısı be-nim malımdır, yarısı da falan tarafından

bana vedîa olarak verilmiştir» dese ve bu hususta delil ikâme etse, malın yarısını ayırdetmek güç

ola-cağı için dava konusu malın hepsinden dava düşer.» Bahır.

Bahır´da şöyle denilmektedir: Müellif ifade ediyor ki, zilyed, «Bu, benim değildir» veya «Falan

kimsenindir» diyerek başka bir şey söyle-mese, dava düşmez. Burada müellifin yalnız «def» ile


kayıtlamasının sebebi şudur: Zilyed böyle dedikten sonra, «Bu benim evimdi falan kim-seye sattım

o da kabzettikten sonra bana vedîa olarak verdi» sözünü ilâve etse, dava düşmez. Ancak davacı,

davalının bu sözlerini ikrar eder veya hâkim durumu bilirse dava düşer.»

«Zeyd rehin olarak bıraktı ilh...» Musannif rehin bırakan kimsenin bilinmesinin şart olduğunu

göstermek için burada Zeyd ismini kullan-mıştır. Çünkü, davalı, Bunu tanımadığım bir kimse vedîa

veya rehin ola-rak bıraktı» dese dava düşmez. Çünkü davanın düşmesi için gâib olan kişinin tayini

gerekir. Sarihin de ileride zikredeceği gibi şahadetlerde de durum böyledir. Bu duruma göre, davalı,

malın meçhul bir kimse ta-rafından vedîa veya rehin edildiğini iddia etse, şahitler de belli bir kişi

tarafından vedîa veya rehin edildiğine şahadet etseler, veya bunun ak-si olsa, dava yine düşmez.

Bahır.

Bahır´da Hizânetü´l-Ekmel ve Hâniye´den şöyle nakledilmektedir: «Davacı, «Bana ait olan bu malı

birisi davalıya vermiştir» dese veya şa-hitler davacının böyle bir ikrarda bulunduğuna şahadet

etseler, arala-rında dava kalmaz, yine düşer.»

Yine Bahır´da, «Burada «gâib» kelimesi, mutlak kullanılması sebe-biyle vedîa veya rehin bırakan

tanınmış fakat kendisine ulaşmak çok zor olan bir uzaklıktaki kimseyi de kapsamına alır. Hülâsa ve

Bezzâziyye´de olduğu gibi.» denilmiştir.

«Zikrettiğine dair delil getirse ilh...» şu kadarı var ki, delilin Hizânetül-Ekmel´de de olduğu gibi iddia

ettiğinin aynına da uygun olması şart değildir. Meselâ şahitler, dava konusu malı ona falan

kimsenin ver-diğine şahitlik etseler ve «Yalnız biz o malın kimin olduğunu bilmiyoruz» deseler,

aralarındaki husûmet kalkar, dava düşer

Musannıfın burada delilden kastı, delilin bulunmasıdır. Bu delil ister davacının göstereceği bir delil,

ister hâkimin bilgisi, ister davacının ikrarı kabilinden olsun hüküm değişmez. Nitekim Hülâsa adlı

eserde de böyledir.

Ama davalı delil getiremez ve davacının dava konusu şeyin kendi-sine ait olduğuna dair yemin

etmesini taleb ederse, davalıya hasım ola-bilir, yani dava açabilir. Nitekim Hizânetü´l-Ekmel´de de

böyledir. Bahır.

«Dava konusu mal davalının elinde mevcutsa ilh...» Sarih bu kaydı Musannifin «Bu mal» sözünün

işaretinden almıştır. Zira hissî işaret an-cak dışarıda mevcut olan birşey için yapılır. Nitekim bu

Bahır´da da ifade edilmiştir. Bu meselenin dışta kalan unsurları ileride gelecektir.

Hâmiş´te şöyle denilir: Bir kimsenin elinde bir köle helak olsa, di-ğer birisi ölen kölenin kendisine

ait olduğuna dair delil ikâme etse, buna karşılık kölenin yanında öldüğü adam köleyi gâib olan bir

başkasının kendisine vedîa veya icare ettiğine dair delil ikâme etse, bunun delili kabul edilmez. Zira

davacı ondan helak olan kölenin kıymetini iddia et-mektedir. Deynin vedîa olarak verilmesi ise

mümkün değildir. Daha son-ra gâib olan kimse gelerek vedîa verme, kiralama ve rehin hususunda

davalıyı tasdik etse, o zaman davalı tazmin ettiğinin kıymeti ile davacıya rücû ederek ondan geri

alır. Ama burada davalı gâsıb ise, rücû edemez. Ariyet ve ibâk (kölenin kaçması) da bu meselede

kölenin helak olması gibidir. Ama kaçan köle bir gün geri dönerse, onun kimin tazmin etmesi

gerekiyorsa onun kölesi olur.» Bahır.

«Veya yüzünü ilh...» Ebû Hanîfe´ye göre şahitlerin yalnız yüzünü ta-nımaları yeterlidir. Bezzâziyye.

«Şart koşmuştur ilh...» Burada ihtilâf noktası, «Davalı, dava konusu malın isim ve nesebi ile

muayyen bir kimsenin kendisine ariyet veya ve-dîa olarak verdiğini yahut kiraladığını iddia etse,

şahitler de şehâdetlerinde, «Biz onun yalnız yüzünü tanıyoruz, isim ve nesebini tanımıyoruz.»

deseler meselesidir. Çünkü İmam Muhammed´e göre bu meselede gâib üzerine şahadette bulunan

şahitlerin gâib olan kimseyi isim ve nesebi ile bilmeleri şart olduğu gibi yüzü ile de tanımaları

şarttır. Ama davalı, dava konusu malın, kendisince bilinmeyen bir kimse tarafından ariyet veya

vedîa olarak verildiğini yahut kiralandığını iddia ederse, o zaman zaten mezhep âlimlerinin icma ile

şahitlerin şahadeti kabul edilmez. Hassâf´ın Edebü´l-Kâdı şerhinde de böyledir.

«Yemin etse ilh...» Sarihin buradaki ifadesi açık değildir. Uygun olan şarihin, «İmam Muhammed

şahitlerin gârb kimsenin yalnız yüzünü tanı-maları ile iktifa etmemiştir» demesi idi. Zeylâî´nin,

«Yalnız yüzü ile ta-nımak, tanımak değildir» sözü de bizim uygun dediğimize delâlet eder. Nitekim

şu hadis-i şerif de bu hususu açıkça belirtmektedir: Resûlullah (S.A.V.) ashabtan birisine, «Sen

falan kimseyi tanıyor musun?» diye sordu. O da, «Evet, tanıyorum» dedi. Resûlullah (S.A.V.)

«İsmini ve ne-sebini biliyor musun?» diye sorunca sahabî, «hayır» dedi. Bunun üze-rine Resûlullah

(S.A.V.), «O zaman sen onu tanımıyorsun» buyurdu.


«Davacının husûmeti ortadan kalkar ilh...» Yani hâkim, davalının malı davacıya vermesine

hükmedemez. Musannifin bu.ifadesi, davacı di-ğer bir hâkime başvurarak davasını yenilese,

davalının ikinci davanın define muhtaç olmadığını ifade eder. Davalı yalnız birinci hâkimin

hük-münü isbat eder. Nitekim fakihler bu meseleyi açıkça ifade etmişlerdir.

Musannifin, «husûmeti ortadan kalkar» sözüne göre, hâkim, dava-cıya yemin teklif etmez. Yani

hâkimin onun iddiasını kabul etmesi ge-rekmez. Ben bu ifadeyi şimdi görmedim. Bahır.

Bahır´ın bu ifadesinde bir görüş vardır. Görüş şudur: Zaten delil-den sonra davacıya yemin teklif

edilemez. Delilden önce ise Bezzâziyye´ den nakledilene göre hâkim, dava konusu malı davalıya

vedîa olarak verdiğine dair davacıya kesin yemin teklif eder. Bezzâziyye´den sonra, Zahîre´den

şöyle nakledilmiştir: «Davalı vedîa olarak verildiğini iddia et-tiği için, zaten yemin etmez. Eğer

yemin ederse, dava düşmez. Belki davacı, onun bilmediğine dair yemin eder.»

«Mutlak mülkte ilh...» Vakıf gelirine ait dava da mutlak mülkiyet davasındandır. Nitekim Bahır´da,

gelecek faslın başında bu mesele açık-lanmıştır.

Bahır´da şöyle denilmiştir: «Müellif davacının dava şeklini zikretmemiştir. Musannif dava şeklinden

şunu kasdetmiştir ki, davacı dava konusu malda mutlak bir mülkiyet iddia etmektedir. Yoksa

zilyedliğe dayanan bir fiili iddia etmemektedir. Bu meseleye karşı gelen meseleler de buna delâlet

etmektedir. Davacının cevabının özeti şudur: Davalı zilyed olunan malın emanet olduğunu ve helak

olduğu takdirde tazmin edi-leceğini ve mülkün de başkasının olduğunu iddia etmektedir. Musannif

burada davacının delilini de zikretmemiştir. Halbuki onun delilini zikretmesi gerekirdi. Çünkü

bilindiği gibi, zilyed olmayan dışta kalan kim-seden delil istenir. Delil getirene kadar da davalı defe

muhtaç değildir. Meselenin özeti şudur: Davacı, davalının elinde bulunan malın mutlak mülkiyetini

iddia ettiğinde davalı onun iddiasını inkâr ederek ondan de-lil taleb eder. Davacı delilini ikâme etse

bile hâkim yine onun delili ile davalının zikredilen noktalarda davayı def etmesi ve bu define delil

getirmesine kadar hükmetmez».

«Hilekârlığı ile ilh...» Şöyle ki, hilekâr kimse birisinin malını gasbeder, sonra onun gizlice yolculuğa

çıkacak bir kimseye verir, yolculuğa çıkacak kimseye bu malı bazı insanların huzurunda vedia

olarak verir, mal sahibi gelip mülkiyetini isbat etmek istediği zaman zilyed, «Falan kimsenin bana

vedîa olarak verdiğine dair delilim vardır» diyerek delilini ikâme eder. İkâme ettiği delil ile mal

sahibinin hakkı ibtâl edilir. Dürer´de de böyledir. H.

«Muhtar ilh...» Miraç´ta şöyle denilmiştir: «Ebû Yusuf kadılık yapar-ken, halkın hallerini anladıktan

sonra bu görüşe dönerek şöyle demiş-tir: «Hilekâr kimse bir malı gasbederek, şahitlerin huzurunda

kendisine vedîa olarak vermesi için onu yolculuğa gidecek birisine verir. Mal sa-hibi malını tesbit

ettikten sonra onun mülkü olduğunu isbat edeceği za-man malı gasbeden kimse malın başka birisi

tarafından kendisine vedîa olarak verildiğine delil ikâme eder. O zaman mal sahibinin hakkı iptal

olur ve dava düşürülür. «Mebsut´ta böyledir». .

«Dürer sahibi açıklamıştır ilh...» Molla Hüsrev bu konuda bizim üç imamın sözlerini zikretmiştir.

Dördüncüsü İbni Şübrüme´nin, «Mutlaka dava düşürülmez.» sözü, beşinci de İbni Ebî Leylâ´nın

sözüdür. Buna göre, dava delilsiz de def edilir. Zira davalı elinde bulunan malın bir gaibin mülkü

olduğunu ikrar etmektedir. S.

«Bunda bir görüş vardır ilh...» Musannıfın, «Bunda bir görüş var-dır» sözünde de bir görüş vardır.

Zira davalının, «Beni vekil etti.» sözü, «Bana vedîa olarak verdi» sözüne, «Beni bu evde iskân etti»

sözü, «Ba-na ariyet olarak verdi» sözüne, «Ben ondan çaldım» sözü «Ben ondan gasbettim»

sözüne, «O kaybetmişti, ben buldum.» sözü, «Bana vedîa olarak verdi» sözüne, «Akar ziraat

ortakçılığı sözleşmesi gereğince be-nim elimdedir.» sözü de icare veya vedîaya irca edilir. O halde

mesele-nin şekilleri beşten yukarıya çıkmaz. Hâmiş´te de böyledir.

«Bahır ilh...» Bahır´da bu meseleden sonra şöyle denilmiştir: «Eğer sonuncusunda şahadet yoksa,

birincilerin ikisi emanete, son üçü de taz-minata raci olur. Eğer sonuncuda şahadet varsa, o zaman

o emânete râcî olur. Buna göre, bu meselenin şekilleri ona yükselir. Bundan anlaşıl-dığı gibi bu

meselenin şekilleri beşten ibaret değildir.»

Ancak şu hususu belirtmek gerekir ki, arttırdığı şekilleri, zikrettiği şekillere döndürülürse, sayı,

«Beşten ibaret değildir» sözü itiraz yeri ola-maz.

«İkrar etse ilh...» İkrardan sonra vedia olduğuna dair delil getirirse davası dinlenmez. Bezzâziyye.

«Satın aldım ilh...» Bu meselelerin özeti şudur: Davacı mülkiyet se-bebini zikretmeden kendi malı

olduğunu iddia etse, davalı inkâr etse, davacı mülkü olduğuna dair delil getirse, zilyed malı gâib


olan bir kim-seden satın aldığını iddia ederek delil getirse, husûmet ortadan kalkmaz. Yani hâkim

davacının delili ile hüküm verir. Çünkü davalı başka birisin-den olarak mülk edindiğini söylemesiyle

hasım olduğunu ikrar etmiş olmaktadır. Bahır.

Bahır´da, Zeylâî´den şöyle nakledilir: «Bu mesele davalının delili ile defedilmediğine göre zilyed

olmayan davacının deliline dayanarak ona hükmedilir.

«Hibe etti ilh...» Musannif bu ifadesi ile satın almadan maksadın zilyedin mutlak mülkiyeti iddia

ettiğine işaret etmektedir.

«Mülkiyet fiilini iddia etse ilh...» Musannif burada bunu başka biri-sinden dava etmesi durumundan

kaçınmak için kayıtlamıştır. Eğer zil-yed zikredilenlerden birisi ile davayı def eder ve delil getirirse,

o za-man mutlak mülk davası gibi bu dava da def edilir. Bezzâziyye´de olduğu gibi. Bahır.

Sarih buna yine ilerideki, «Gâib olan falan kimse benden gasbetti dese, yukarıdaki meselenin

aksine» sözüyle işaret etmiştir.

«Benden çalındı ilh...» Burada «gâsıb» kelimesini kullanması misal içindir. Çünkü davacının

maksadı davalının elindeki malın hangi yolla eline geçtiğini söylemektir. Ama davacı, «Ben onu

sana vedîa olarak verdim» veya «Onu senden satın aldım.» dese, zilyed yukarıda zikrettiği-miz

şekilde delil getirse, dava yine düşmez. Bezzâziyye´de de böyledir. Bahır.

«Bezzâziyye ilh...» Bezzâziyye´de şöyle denilmiştir: «Davacı iddia ettiği malın kendi mülkü olduğunu

iddia ederek davalının elinde gasb yoluyla bulunduğunu söylese zilyed de malın bir başkası

tarafından ken-disine vedîa olarak verildiğine dair delil getirse, bazı âlimler tarafından davanın

düşeceği söylenmiştir. Çünkü davacı, davalının malı hangi fiille eline geçirdiğini zikretmemektedir.

Ama doğru olan, davanın düşmeme-sidir. Bahır. S.

«Delil getirse îlh...» Musannıfın burada «delil»den maksadı, delil ikâme etmektir. O halde ikrar

buradan çıkmaktadır.

Bezzâziyye´de, Zahîre´ye dayanılarak şöyle denilmektedir: «Dava ko-nusu malın mülkiyet fiili

hususundaki davada davalı, davacının gâib olan bir kimsenin malı kendisine vedîa olarak verdiğine

dair ikrarı üzerine de-lil ikâme etse, dava düşer. Kendisine vedîa olarak verildiğine dair delil ikâme

ettiğinde davanın düştüğü gibi. Zira davacının ikrarı ile kendisinin elinin husûmet eli olmadığı sabit

olmuştur.» Bahır.

«Zikrettiğimiz illetten ötürü ilh...» Çünkü davalı mülkiyeti mutlak olarak değil, mülkiyet fiili ile iddia

etmektedir. Metindeki meselelere ge-lince: Musannif birinci illete, «Eğer zilyed husûmet eli

olduğunu ikrar ederse» sözüyle işaret etmiştir. Çünkü davalıdan fiil iddiasında bulun-duğunda

davalıya hasım olmaktadır. Bundan ötürü de dava düşmemek-tedir. Ama mutlak mülkiyet davası

bunun aksinedir. Çünkü mutlak mül-kiyette elinde olması itibariyle hasımdır. Bahır´da da böyledir.

Ama Musannıf, malın helak olması halindeki meselede illeti işaret etmemiştir. Onun illeti de şudur:

Davacı deyni iddia etmektedir. Deynin yeri ise zimmettir. Burada davalı zimmeti ile hasım

olmaktadır. Elinde vedîa olduğuna dair delil getirmesinden açığa çıkmaktadır ki, zimme-tinde olan

mal kendi malı değil, başkasının malıdır. O halde bu delili bir fayda vermez ve davayı düşürmez.

Miraç adlı eserde de böyledir.

Musannıf, «Şahitler, «Bu malı bizim bilmediğimiz bir adam ona ve-dîa olarak verdi» deseler

sözünün de illetine işaret etmemiştir. Bunun illeti de şudur: Şahitler davacıyı hasım olması

mümkün olacak bir kim-seye havale etmemektedirler. Bunun için dava düşmez. Böyle denilmiştir.

METİN

Zilyed, mahkeme dışında «Dava konusu mal benim mülkümdür» de-se, sonra mahkemede,

«Yanımda falan kimsenin rehini veya vedîasıdır» dese ve zikrettiğine dair delil ikâme etse, husûmet

düşer. Ama. davacı davalının birinci sözü üzerine delil ikâme ederse, o zaman delili onu ha-sım

kılar ve defe mani olan ikrarı daha önce olduğu için davalının aley-hine hüküm verilir. Bezzâziyye.

Davacı, «Gâib olan falan kimseden satın aldım» dese, zilyed de, «Gâ-ib olan falan kimse bana bizzat

kendisi vedîa olarak verdi» dese, delil getirmeseler de dava düşer. «Ama, «Bana vekili vedîa olarak

verdi» de-se, vekâlete dair delil getirmedikçe dava düşmez. Fakat delil getirirse husûmet ortadan

kalkar, dava düşer. Çünkü her ikisi de asıl mülkün gâib olan kimsenin olduğunda birleşmişlerdir.

Yok eğer davacı, «Gâib olan falan kimseden satın aldım. Beni kabzına vekil etti» der ve delil

getiri-şe, malın ona verilmesine hükmedilir. Fakat davacı delil getirmezse, da-valı onu satın aldığı

iddiasında tasdik etse bile, gâib aleyhine hüküm ve-rilmemek için onun ikrarı ile malın teslimi

emredilemez.


Dürer sahibi ile diğerlerinin bu meseleyi açıklamada, satın alma da-vasına hasretmeleri ittifaklı bir

kayıttır. Bu sebeple Musannif diyor ki: «Davacı: «Bu mal benimdir. Benden, gâib olan falan kimse

gasbetti.» dese ve buna deli! getirse, zilyed, o malın gâib kimse tarafından vedîa olarak verildiğini

zannetse, dava delilsiz düşer. Çünkü her ikisi de mâ-likin gâib olan kişi olduğundan birleşmişlerdir.

Bu sebeple istihsanen dava düşmez. Bezzâziyye. Düşmezdi, çünkü zilyed gâib olan kimsenin vedîa

olarak verdiğini zannet-mektedir.

Bu sebeple istihsanen dava düşmez. Bezzâziye.

Şurunbilâlî, Vehbâniye şerhinde şöyle demiştir: «İki kişi bir malın Zeyd´in mülkü olduğunda ittifak

etseler, her ikisi de o malı Zeyd´den ki-raladıklarını iddia etseler, ikinci adam birinci adama hasım

olamaz. İkin-ci adam rehin ve satın alma davasında da hasım olamaz. Müşteriye ge-lince, o

hepsinde de hasım olur.»

PRATİK MESELELER :

Davalı, «Benim müdafam vardır.» dese, dava ikinci oturuma ertelenir. Suğra.

Davacı, malın kendisine vedîa olarak verildiğini iddia eden kimseye kesin yemin teklif edebilir.

Dürer. Vedîa iddiasında bulunan kimse de davacıya bilgisi üzerine yemin teklif edebilir. Bu

konunun tamamı Bezzâziye´dedir.

Birisi, diğer bir kimseyi cariyesinin nakli için vekil tayin etse, cariye efendisinin kendisini azad

ettiğine dair delil getirse, efendisi hazır olmadığı sürece delili azad için değil davanın düşmesi için

kabul edilir. İbni Melek.

İZAH

«Vekâlete dair delil getirmedikçe ilh...» Çünkü vekâlet onun mücerred kendi sözü ile sabit olmaz.

Miraç. Ayrıca zilyed onu inkâr ettiğinden davacının malı kimden aldığı tesbit edilmemiştir. Davalının

vekilinden aldığına dair iddiası da tasdik edilmez. Çünkü davacı inkâr etmektedir. Bahır.

«Delil getirmeseler de ilh...» Binâye´de şöyle denilir: «Davacı, dava-lıdan malın yanında vedîa olarak

bulunup bulunmadığına dair yemin talep ederse, kendisine kesin yemin teklif edilir. Bahır.

«Musannıf diyor ki ilh...» Bu mesele, vekilin azli konusundan baş-kasını itirafa zorlama olarak

delille isbat edilmiştir.

Ben derim ki: Davacının, «davalının elindeki malı ben falan kimse-den ariyet olarak almıştım»

demesindeki hüküm de bunun gibidir. Nitekim meselenin illetinden de bu anlaşılmaktadır.

Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Nesebin işbatı davasında beş çeşit ha-sım olabilir: Bunlar: Mirasçı,

vasî, lehine mal vasiyet edilen kimse, mi-ras bırakana borçlu veya ondan alacaklı olan kimselerdir.

Bezzâziyye. İrste de bunun gibidir. Câmiü´l-Fusûleyn.

«Hırsızlık davası olsa, dava düşmez ilh...» Davacı, «Bu elbise benimdi, Zeyd benden çaldı» dese,

zilyed de, «Zeyd onu ´bana vedîa olarak verdi» dese istihsanen dava düşmez.

Hakir derim ki: Burada istihsan delilinin açıklanması şöyle olur: Gasb, bir mal üzerinde bâtıl olan

tasarrufu sabit kılarak haklı tasarrufu kaldırmaktır. Nitekim bu fıkıh kitaplarında zikredilmiştir. Bu

duruma göre, gasb´da el gasbedenindir.

Hırsızlık meselesi bunun aksinedir. Çünkü hırsızlıkta el, zilyedindir. Zira şer´an hırsıza tasarruf eli

yoktur. Bu ifadenin, yasağı koyan bakı-mından güzel bir yönü bulunduğu açıktır. Bu, fiilin özelliğine

daha uy-gundur. Sâyıhânî´nin sözleri, davacının, «Benden çalındı» sözüne hamledilmesi gerekir.

Ama eğer davacı «Gâib olan falan kimse benden çal-dı» derse dava düşer. Çünkü davacı ile

davalının her ikisi de tasarrufun gaibe ait olduğunda ittifak etmişlerdir. İşte bu mesele, zilyedden

başka-sı üzerine fiil dava etmesi meselesi kabilindendir. Bahır adlı eserde ol-duğu gibi bu

meselede dava düşer.

«Dava düşmez ilh...» Bahir sahibi şöyle der: «Ben bu konuyu te´lif ettikten sonra, bir gün bana şu

mesele soruldu: Birisi kız kardeşinin evin-den bir eşya alsa, bunu birisine rehin olarak bıraksa ve

gâib olsa, kız kardeşi bu eşyayı zilyedden dava etse, zilyed de, «Bunu bana kardeşin rehin verdi«

dese, bu meseleye şöyle cevap verdim: Eğer kadın karde-şinin gasbettiğini iddia eder, zilyed de

rehin olduğuna dair delil getirir-se, dava düşer. Kadın eğer hırsızlığı iddia ederse, dava düşmez.»

Bahır´ın ifadesinin acık anlamı şudur ki, kadın kardeşinin çaldığını iddia etmektedir. Halbuki

bununla birlikte yukarıda biz Bahır´dan, «Mu-sannif burada bunu başka birisinden dava etmesi

durumundan kaçınmak için kayıtlamıştır. Eğer zilyed zikredilenlerden birisi ile davayı def eder ve


delil getirirse, o zaman mutlak mülk davası gibi bu dava da def edi-lir.» ifadesini nakletmiştik. O

halde kadının kardeşinin çaldığını değil, meçhul olarak kendisinden çalındığını iddia etmesi

şeklinde tefsir et-mek gerekir ki, zilyed aleyhine dava açabilsin.

«İkinci oturuma ertelenir, ilh...» Hâkim, davalıdan meseleyi sorar ve yapacağı savunmanın doğru

olduğunu anlarsa, davayı ikinci oturu-ma erteler. Nitekim biz bu meseleyi tahkim babından önce

zikretmiştik.

«Davacı, vedia davasında bulunan kişiye kesin yemin teklif edebilir ilh...» Çünkü vediayı iddia

etmiştir. O zaman davacıya yemin düşmez, Hâmiş´te de durum böyledir.

PRATİK MESELELER :

Birisi evli bir kadının kendi nikâhlısı olduğunu iddia etse, kocanın hazır olması şarttır.

Câmiü´l-Fusûleyn.

Sipahi, toprağın mülkiyetini veya vakıf olduğunu iddia eden kimse-ye hasım olamaz. Hayriye, dava

bahsi.

Asıl olan, bir sebeple mukayyet olan değil, mutlak mülkiyet davasın-da davanın düşmesidir. Dürr-i

Müntekâ.

Müşteri, kiracı veya rehin alana hasım olamaz. Câmiü´l-Fusûleyn, üçüncü fasıl.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:21:25
İKİ KİŞİNİN BİR DİĞERİNİ DAVA ETMESİ BABI

METİN

Bir kimse miras veya satın alma gibi bir sebebe dayanmaksızın, başka birisinin elindeki malın

mutlak mülkiyetini dava etse, dıştan ola-nın delili zilyedin deliline tercih edilir. Nitekim bu mesele

yukarıda geç-ti. Dıştan olan kişi davacı olduğundan hadis-i şerife dayanılarak delil getirme külfeti

ona düşer. Bu bakımdan onun delili diğerininkine tercih edilir.

Bunlardan yalnız birisi dava konusu malın kendi mülkü olduğu hu-susunda bir tarih belirlerse, yine

dıştan olanın delili geçerlidir. Yalnız Ebû Yusuf, tarih belirten kişinin daha haklı ve muteber olanın

da onun delili olduğunu söylemiştir. Bu ihtilâfın sonucu şu meselede görülür: Dıştan olan kişi,

davasında, «Bu benim kalemdir, bir aydır kayıptı.» dese, zilyed de, «Bir senedir benimdir» dese,

davacı olan dıştan kişinin zikret-tiği tarih mülk tarihi değil, kaybolma tarihi olduğundan sanki iki

tarafın da tarih söylemedikleri düşünülerek davacının delili ile hükmedilir. İmam Ebû Yusuf,

hükmün tarih beyan eden lehine verileceğini söylemiştir. İmam Ebû Yusuf´un görüşü daha acık

olduğundan uygun olan onun görüşü daha açık olduğundan uygun olan onun görüşü ile fetva ve

hüküm vermektir. Bu Câmiü´l-Fusûleyn´de zikredilmiş, Musannif da bunu ikrar eylemiştir.

İki kişi ayrı ayrı bir diğerinin elindeki malın kendi mülkü olduğunu bir sebep zikretmeden iddia etse

ve ikisi de delil ikâme etse, dava ko-nusu malın her kişine ait olduğuna hükmedilir.

İki kişi bir kadının nikâhını iddia ederek ayrı ayrı delil getirseler, eğer kadın hayatta ise, ikisinin

birden koca olması mümkün olmadığından her ikisinin davası da düşer. Ve hâkim onları birbirinden

ayırır. Eğer kadın ölmüş ise, kadının her ikisinin de nikâhlısı olduğuna hükmedilir. Davacıların her

biri kadının mehrinin yarısını vermek zorundadırlar. Ka-dının terekesi varsa, iki davacı ondan bir

kocanın alması gereken payı ortaklaşa alırlar.

Bu kadın doğum yaptıktan sonra ölmüş ise, çocuğun nesebi iki da-vacıya birden sabit olur. Bu

çocuk her ikisinden de ayrı ayrı bir oğlan çocuğu mirası alır. Çocuk öldüğünde ise iki davacı onun

terekesinden yalnız bir baba payı alırlar. Bu meselenin tamamı Hülâsa´dadır.

Kadın nikâhını dava edenlerden birisinin sözünü tasdik ederse, eğer sözünü tekzib ettiği kişinin

yanında değilse ve onunla cinsî tekârrübde bulunmamışsa, tasdik ettiği kimseye verilir. Bu, her iki

davacı da ni-kâh tarihi beyan etmemişlerse böyledir. Eğer her ikisi de nikâh tarihi-ni beyan etmiş

iseler, hangisinin nikâh tarihi daha eski ise kadın onun olur.

Davacılardan yalnız birisi tarih belirtiyor, fakat kadın diğerinin sö-zünü tasdik ediyorsa veya

diğerinin zilyedinde bulunuyorsa, kadın onun olur. Ebû Yusuf´tan nakledilene dayanılarak uygun

olan tarih getirenin sözüne itibar edilmesidir. Ancak ben bu hususta uyarıda bulunan kim-seyi de

görmedim. Düşün.

İZAH

Bu konunun, iki kişinin üçüncü bir kimseye aleyhine dava açmala-rına dair olduğunda şüphe

yoktur. Böyle olmasaydı, zaten bütün dava-lar iki kişi arasında olmaktadır. Eğer iki kişinin bir

üçüncü kişi hakkın-da açtıkları dava konusunda olmasaydı, ayrıca bir bab açılmasına ge-rek

kalmazdı. İşte bundan ötürü Hidâye ve Kenz sahipleri bu babı, Dava kitabının başlarında

zikretmişlerdir.

Ben derim ki: Dürer sahibinin bu babı orada yazmasının sebebi, Vi-kaye sahibine uymasıdır. Çünkü

dava kitabı ile bu babın meseleleri ara-sında şüphesiz bir münasebet vardır. Ki, dava kitabı bu

meselelerin fa-tihası olmaktadır. Azmî.

«Dıştan olan kimsenin delili ilh...» Dıştan olan kimse ile zilyed bir malın başkasından miras olarak

geldiğini iddia etseler, satın almada olduğu gibi o malın zilyede verilmesi daha uygundur. Bu

meselede eğer dıştan olan ile zilyed mülkiyetin aynı kişiden geldiğini iddia ederlerse hüküm

böyledir. Fakat malın mülkiyetini ayrı ayrı iki kişiden iddia ederlerse, o zaman o malın dıştan olanın

olduğuna hükmedilir. Ancak zilye-din tarihi sabit olursa mal zilyede verilir. Ama dıştan olan da tarih

isbat eder ve tarihi daha eski olursa mal dıştan olana verilir. Yani hangisinin tarihi eski ise hak

onundur.

İki satıcı hazır olsalar ve ikisi de mebîi kendisinin sattığına delil ge-tirse, bunların her ikisi de tarih

beyan ediyorlarsa, birisinin tarih daha eski ve mebî de diğerinin elinde bulunuyorsa, hüküm tarihi

eski olanın lehine verilir. Fusûleyn. Sekizinci bab. Bu bahsin tamamı Fusûleyn´dedir.

«Mutlak mülkiyetini ilh...» Zira dıştan olan davacı olduğundan, ha-dîs ile sabit olduğu üzere delil

davacınındır. Musannifin burada mülkiye-ti mutlak kelimesi ile kayıtlaması aşağıda zikredeceğimiz


kayıtlı mülki-yetten kaçınmak teindir. Kayıtlı mülkiyet davasına şöyle bir misal verile-bilir: Davacı da

zilyed de malın mülkiyetinin birisinden intikâl ettiğini veya ikisinin de o şeyi birisinden aldıklarını

iddia etseler, bunlardan bi-risinin tarihi eski olsa işte bu kayıtlı mülkiyette icmâ ile zilyedin delili

kabul edilir. Nitekim bu mesele ileride gelecektir. Dürer.

PRATİK BİR MESELE:

Hâmiş´te şöyle denilir: «Dıştan olan ile zilyed bir çocuğun nesebini iddia etseler, burada zilyedin

delili önde gelir. Ancak şu iki mesele müs-tesnadır: Hizâne´de «Birinci mesele şudur: Dıştan olan

kimse, çocuğun kendisinden ve kendi karısından olduğuna kendisini ve karısı hür olduğu halde

delil getirse, zilyed de kendi oğlu olduğuna dair delil getirse fakat bir karısına isnad etmese, o

çocuk zilyedin değil, dıştan olana ait bulu-nur. İkinci mesele de şudur: Yine çocuk davasında zilyed

zımmi, dıştan olan kimse müslüman olsa, zımmî, kâfirlerden şahit, dıştan olan da de-lil getirseler,

dıştan olanın delili öne geçirilir ve tercih edilir. Dıştan ola-nın getirdiği şahitler ister müslüman

olsun ister kâfir sonuç değişmez. Ama eğer zımmî olan zilyed, iki tane müslüman şahit getirişe o

zaman onun delili kayıtsız şartsız davacı müslümanınkine tercih edilir.» denilmiştir. Eşbah vekâlet

bahsinin baş tarafında.

«Yalnız birisi ilh...» Musannıfın «yalnız» kelimesi ile kayıtlaması-nın sebebi şudur. Eğer her ikisi de

mülk edinmenin başlangıcı için tarih belirtirlerse, o zaman tarih eski olan geçerli olur Nitekim bu

husus me-tinde gelecektir. O halde, bunların her ikisinin veya yalnız birisinin tarih belirtmesi

arasında bir fark yoktur. Eğer her ikisinin belirttiği tarih eşit olursa, o zaman davacı olan dıştan kişi

daha uygun olur. Burada en genel ifade, Gûrer sahibinin. «Mutlak mülkte dıştan olanın delili daha

uygundur» ifadesidir. Ancak her ikisinin de tarih belirtmeleri halinde zilyedin tarihi daha eski

olursa, o zaman zilyedin delili daha uygundur. Sâyıhânî.

«Kaybolma Tarihi ilh...» Çünkü dıştan olan davacının «bir aydın sözü kaybolma tarihini ifade

etmektedir. Zilyedin, «bir yıldır benimdir» sözü ise «benimdir» sözüne taallûk eder. Geçerli olan,

mülkiyet tarihi-nin başlangıcıdır. Burada her iki tarafın da tarihi bulunmamaktadır. Bi-naenaleyh,

dıştan olanın delili ile hükmedilir.

«Câmiü´l-Fusûleyn´de zikredilmiş ilh...» Câmiül´-Fusûleyn bu mesele-yi on altıncı fasılda zikretmiştir

ifadesi şöyledir: «Satılan bir hayvanın üzerinde üçüncü bir şahıs hak iddia etse ve hayvanın satış

bedelini sa-tandan istese, satıcı üçüncü şahsa, «Bu hayvanı ne zaman kaybettin» di-ye sorsa, o da,

«Bir yıldan beri» diye cevap verse, satıcı hayvanın on yıl-dır kendi mülkü olduğuna delil getirse, o

hayvanın semeni üçüncü şahsa hükmedilir. Çünkü üçüncü şahıs kaybolma tarihini beyan etmiştir,

mül-kiyet tarihini değil. Satıcı ise dava müşterinin davası olduğu halde bu-nu müşteri tarafından

almış ve mülkiyet tarihi beyan etmiştir. O halde bu mesele sanki müşterinin hayvanın on yıldan beri

satıcının mülkü olduğunu iddia etmesi gibi olur. Şüphesiz Ebû Hanîfe´ye göre taraflardan yalnız

birisinin mülkiyet tarihi belirtmesi muteber değildir. O zaman ortada kalan yalnız mutlak mülkiyet

davasıdır. Üçüncü şahıs da mutlak mülkiyeti iddia ettiğinden hayvanın onun olduğuna hükmedilir.

Ben derim ki, bu hayvan Ebû Yusuf´a göre tarih belirtene verilir. Çünkü Ebû Yusuf taraflardan yalnız

birisinin tarih beyan etmesini de tercih sebebi saymaktadır.» Özetle.

Halbuki Fusûleyn sahibi sekizinci fasılda şöyle demiştir: «Şu ka-darı var ki, Ebû Hanîfe´nin

mezhebinde sahih ve meşhur olan yalnız zil-yedin tarihi muteber değildir.» Bunu Hayreddin Remlî

Minah haşiyesinde zikretmiştir.

«İkisi de delil ikâme etseler ilh...» Yani iki kişi üçüncü bir şahsın elindeki malı iddia etseler ve her

biri o malın kendi mülkü olduğuna inansa, mülkiyet sebeb ve tarihini zikretmeseler, o malın iki

davacı ara-sında taksim edilmesine hükmedilir. Çünkü burada herhangi bir öncelik sebebi

bulunmamaktadır.

Musannıfın bu meseleyi mutlak şekilde zikretmesi, şu meseleyi de kapsamına alır: İki kişi, üçüncü

bir şahsın elinde bulunan bir malın üzerlerine vakfedildiğini ayrı ayrı iddia etseler, o zaman her

birine o vak-fedilen malın yarısı hükmedilir. Vakfın mülkü nazarı dikkate alınarak bu mesele de

mutlak mülk davasından sayılır. Bu konunun açıklamasının tamamı Bahır´dadır. Yine Bahır´da

vakfın gelirinin de vakıf gibi olduğu açıklanmıştır.

Musannıfın meseleyi her ikisinin de delil getirmesiyle kayıtlama-sının sebebi de, eğer bunlardan

yalnız birisi delil getirse, o zaman malın tamamının ona verilmesine hükmedilir. Sonra diğeri de

delil getirmiş ol-sa, bu defa malın tamamı ona hükmedilir. Zira birinci defa hükmedilen kimse,

hükümle birlikte ziiyed olmaktadır. Diğer davacı olan dıştan kim-senin delili onun önüne geçirilir.

Bahır.


«Tamamı Hülâsa´dadır ilh...» Yani o çocuk her ikisinden de tam bir oğul mirası alır. Onların ikisi de

çocuktan yalnız bir baba mirası alır.

«Kadın tasdik ettiği kimsenin olur ilh...» Bu ifade şu meseleyi de kapsamına alır. O tasdiki hâkim

duymuş olsa veya kadının inkârından sonra davacı delil getirse, Bahir. Hülâsa´dan.

«Zilyedinde bulunuyorsa ilh...» Ama eğer kadın iddiasını tekzib et-tiği kimsenin elinde bulunuyorsa

veya bu erkekle cinsi temasta bulun-muşsa, bu kimse tasdik ettiğinden daha uygundur. Çünkü o

kadının nakil ve cinsi temas imkânı vermesi, onun nikâhının daha önce olduğunu gösterir. Eğer

diğeri daha önce evlendiğine dair delil ikâme ederse, ka-dın onun olur. Çünkü bununki açıktır.»

Açık olan her zaman delâletten daha uygundur. Zeylâî.

Yalnız şu kalmıştır: Kadın bir diğerinin evinde olduğu halde öteki da-vacı kadınla cinsi temasta

bulunmuş olsa, Zahîriye´den naklen Bahır´da şu ifade vardır: «Kimin evinde ise uygun olan odur.»

«Nikâh tarihi daha önce ise ilh...» Yani kadın diğerinin elinde olsa, onunla cinsi temasta bulunsa ve

onu tasdik etse bile yine de tarihi eski olanındır. Zeylâî´de olduğu gibi. Özetleyecek olursak, iki

kimse bir ka-dının kendi karısını olduğu iddia ederek delil getirirler ve tarih beyan et-seler,

hangisinin tarihi daha eski ise kadının ona verilmesi daha uy-gundur. Ama eğer tarih belirtmezler

veya tarihleri eşit olursa, cinsi te-mas veya elinde bulunma gibi bir kabz hali varsa, kadının ona

verilme-si daha uygun olur. Eğer saydıklarımızdan hiçbiri bulunmazsa, kadının tasdikine

başvurulur.

«Birisi tarih belirtir ilh...» Kadın diğerini tasdik etse veya o diğeri zilyed olsa veya kadının tasdiki ile

zilyed bulunmasa, o zaman tarih getiren tercih edilir. Yalnız tasdik veya zilyedlik tarihten daha

kuvvetlidir. Bundan anlaşılıyor ki, zilyed tasdik ve cinsi temastan daha fazla tercihe şayandır.

«Zilyedinde bulunuyorsa ilh...» Yani birisi nikâh tarihini beyan et-se, kadın da diğerinin zilyedinde

olsa, kadın zilyedin olur.

«Ebû Yusuf´tan ilh...» Yani yalnız bir tarafın tarih belirtmesi halin-de her ne kadar diğer taraf zilyed

ise de kadının tarih belirtenin oldu-ğuna hükmedilir. Çünkü tek tarafın tarih belirtmesi halinde Ebû

Yusuf´a göre tarih beyan eden taraf tercih edilir. Zeylâî´den yukarıda naklettiği-miz gibi eğer birisi

tarih getirenden daha önce evli bulunduğuna dair delil getirirse, davada haklı olan odur. Bu mesele

ileride metin halinde gelecektir.

METİN

Kadın delili olmayan davacılardan birisinin karısı olduğunu ikrar ederse, onun olur. Ama bu

hükümden sonra diğeri kadının kendi nikâh-lısı olduğuna dair delil ikâme ederse, kadının onun

olduğuna hükmedilir. Çünkü o, davasını delil ile aydınlatmıştır. Delil ikâmesi kadının ikrarından

daha kuvvetlidir.

Bu davada davacılardan birisi delil ikâme etse, kadın ona hükmedi-lir. Diğer davacı daha sonra delil

ikâme ederse kadın ona hükmedilmez. Ancak sonradan delil getirenin nikâhının daha eski olduğu

sabit olursa, o zaman kadın ona verilir. Zira tarihle birlikte delil ikâmesi tarihsiz de-lilden daha

kuvvetlidir. Nitekim dıştan olan davacının delili ile,´nikâhının daha eski olduğu ortaya çıkan zilyed

aleyhine hükmedilemez.

Davacılardan ikisi de üçüncü şahsın elindeki malın mülkiyet sebe-bini zikretseler, meselâ her ikisi

de o malı zilyedden satın aldığına dair delil getirse, dilerlerse dava konusu malın semeni yarı yarıya

ikisi ara-sında bölüştürülür, dilerlerse, terkederler. Ancak burada, mal üzerindeki pazarlığın ayrı

ayrı yapıldığını göstermek için davacılar muhayyer bıra-kıldı.

Dava konusu malın her iki davacının ortak malı olduğuna hükmedil-dikten sonra bunlardan birisi

kendisine düşeni terkederse, diğeri, o ma-lın hepsini alamaz. Çünkü akit, hükümle feshedilmiştir.

Eğer hükümden önce terkederse, diğeri malın tamamını alır.

Davacıların her ikisi ete satın alma tarihini bildirirse, dava konusu mal, alış tarihi eski olanındır.

Satıcı da diğerinden kabzettiği semeni ge-ri verir. Sirâç.

Davacılar eğer tarih beyan etmezlerse veya yalnız birisi tarih beyan ederse, o zaman dava konusu

mal zilyed olanındır. Tarih beyan ettik-lerinde her ikisinin tarihi eşit ise, mal yine zilyed olanındır.

Tarih beyan ettiklerinde her ikisinin tarihi eşit ise, mal yine zilyed olanındır.

Davacılardan her ikisi de zilyed değillerse, yalnız birisi satın aldığı tarihi belirtirse, dava konusu mal

onun olur. Eğer ikisi de satın alma tarihini belirtmezse, yukarıda geçtiği gibi mal ikisi arasında

bölüştürülür.


Davacılardan birisi dava konusu malı satın aldığını, diğer,! de ken-disine hibe veya sadaka veya

rehin olarak verildiğini ve kendisinin kabzettiğini iddia eder ve aralarında bir tarih beyan

etmezlerse, satın alma .davasını kabul etmek daha uygundur. Ama eğer satın alma davasında

bulunanla hibe veya sadaka davasında bulunan malın kendilerine intikâli konusunda bir tarih

bildirirlerse, eğer satan veya temlik eden aynı kişi ise o zaman mal, tarihi eski olana hükmedilir.

Eğer satanla temlik eden ayrı ayrı kimseler ise, o zaman eşit olur-lar. Mal her ikisinin de elinde olur

ve birisinin tarihi daha eski ol-mazsa, yine eşit olurlar. Bir hayvan veya köle gibi taksimi mümkün

ol-mayan şeylerde eşit olmaları gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Yalnız bina gibi taksimi

mümkün olan şeyde ise, Hangi görüşün daha sahih olduğu hususunda ihtilâf vardır. En sahih

görüş, dava konusu malın hepsi, satın aldığını iddia edenindir. Çünkü istihkak, sonradan olan bir

şüyu değil, mülkiyetle birlikte doğan şüyu kabilindendir. Dürer. Hibe bahsi.

Davacılardan birisi dava konusu malı satın aldığını, diğeri de koca-sının o malı kendisine mehir

olarak verdiğini iddia etse, her ikisinin du-rumu da eşit olduğundan, dava konusu mal aralarında

taksim edilir. Ka-dın rücû ederek dava konusu malın yarısını kocasından alır. Satın al-dığını iddia

eden de rücû ederek semenin yarısını alır veya satım akdini fesheder. Satın alma ile mehirin eşit

olması, davacılar tarafından tarih tesbit edilmemesi veya tarihlerinin eşit olması halindedir. Ama

eğer tarih tayin ederlerse, o zaman mal tarihi eski olanındır.

Musannifin burada satın alma ile kayıtlamasının sebebi, nikâhın, hibe, rehin ve sadakadan daha

haklı ve daha uygun olmasıdır. Nikâhtan maksat mehirdir. Nitekim Bahir sahibi de Cami adlı eserin

sahibinin yan-lış tefsir ettiğini belirterek nikâhtan maksadın mehir olduğunu yazmıştır.

Nikâh ile satın alma şu meselede eşittirler: Davacılardan birisi bir cariyenin nikâhlı karısı olduğunu

iddia ederken diğeri cariyeyi satın al-dığını iddia eder ve hiç birisinin davasını tercih ettirecek bir

delili bulun-mazsa, o zaman câriye birisinin mülkü, diğerinin de nikâhlısı olur.

İZAH

«Kadın delili olmayan davacılardan birisinin karısı olduğunu .ikrar ederse, onun olur ilh...» Bu

hususta Sâyıhânî şöyle demiştir: «Musannif m şöyle demesi gerekirdi: Eğer davacılardan birisi delil

ikâme ede-mezse, o zaman kadın kimin karısı olduğunu ikrar ederse, onun olur. Sonra diğeri delil

ikâme ederse, kadın ona hükmedilir.»

«Semenin yarısı ilh...» Yani iki kişi bir malı zilyed´den satın aldığına dair delil ikâme etseler,

dilerlerse semen yarı yarıya bölüştürülür. Fa-kat birisi dava konusu malı yüze satın aldığını iddia

ederken, diğeri ikiyüze aldığını iddia ederse, birincisi dava konusu malın yarısını elliye alırken,

diğeri de yüze almış olur.

«Dava konusu mal zilyed olana aittir, ilh...» Bu meselenin özeti şöy-ledir: Dıştan olan davacı ile

zilyed bir malın üçüncü bir şahıstan alın-dığını iddia etseler, her üç durumda da zilyed tercih edilir.

Ancak dıştan olan davacı bir durumda tercih edilir. Musannif buna, «Birisi satın alma tarihini

belirtirse, dava konusu mal onun olur» sözüyle işaret etmiştir. Ancak Musannifin bu durumu, «Dava

konusu mal zilyedindir» sözünden sonra zikretmesi gerekirdi. Çünkü bu, birinci meseleyi

tamamlayıcı bir meseledir.

PRATİK BİR MESELE :

Parlak bir genç, içyüzünü yalnız kendisinin bildiği birşeyden ötürü çalıştığı yerden ayrılsa, onu

çalıştıran kişi evine zorla girerek parasını çaldığını söyleyip onu hırsızlıkla itham etse, emarelerden

o adamın ih-tarımdan kastının genci yanında tutmak olduğu anlaşılsa, aynı zaman-da halk içinde bu

kimsenin parlak gençlere ilgi duyduğu bilinse, hâkim böyle bir kimsenin davasını dinler ve onun

yanında çalışanların şehâdetlerini kabul eder mi? Bu sorunun cevabı nedir? Cevabı şudur: Daha

önce geçtiği gibi, Şeyhülislâm Ebussuud İmâdî´nin bu meselede şöyle bir fetvası vardır: Hâkimlerin

böyle davaları dinlemesi haramdır. Çünkü bu gibi hileler sapık kişiler arasında bilinen şeylerdendir.

Onların durum-ları halk tarafından da bilinmektedir.

Yine şu da merhum Şeyhülislâm´ın sözlerindendir: «Hâkimlerin böy-le davaları hiç dinlemeleri, bu

tür davaları açmak isteyenleri men ederek onlara dava açma fırsatı vermemeleri gerekir».

Tenvîrü´l-Ebsâr adlı eserin sahibi de böyle davalar köy ve şehirlerde yaygın olduğundan aynı fetvayı

vermiştir. Dava bahsinde, davacı da da-valının değişik durumlarını bildiren babta zikredilen

müteferrik mese-leler de tu fetvayı teyid etmektedir. Bu gibi davaların çirkinliğini göste-ren

şeylerden birisi de onlara yalnızca sabah akşam onun ekmeğini yi-yen kimselerin şahitlik

etmeleridir. Allah taâlâ daha iyisini bilir. Hayriye.


Musannif fetvalarında Şeyhülislâm Ebussuud´un fetvasını zikrettik-ten sonra şöyle demiştir: «Ben

diyorum ki, eğer bu davayı açan kimse halk arasında fısk, hilekârlık ve oğlan çocuklarına ilgi

duymakla meşhur ise hâkim onun davasını dinlemez ve ona iltifat etmez. Eğer bu kimse salih bir

zat olarak biliniyorsa hâkim onun davasını dinleyebilir.» Allah en iyisini bilendir.

«Yalnız birisi ilh...» Ben diyorum ki, mutlak mülkiyet davasında yal-nız bir tarafın tarih tesbitine

itibar edilmez. Ama sebebe dayalı mülkiyet iddiasında bunun aksine tarihe itibar edilir. Nitekim bu

bilinmektedir. Babamın şeyhi de böyle söylemiştir. Medenî.

«Satın alma davasını kabul etmek hibeden daha uygundur ilh...»

Zilyed olmayan iki kişiden birisi zilyedin elindeki malı satın aldığına, di-ğeri de kendisine hibe

edildiğine dair delil getirseler, satın aldığına da-ir getirilen delil daha uygundur. Çünkü satın alma,

alan ve satan taraf-lar arasında ivazlı bir akit olduğundan daha kuvvetlidir. Ayrıca mücerred satın

alma akdi kendi başına mülkiyet isbatı için yeterli olurken, hi-bedeki mülkiyet kabza bağlıdır.

Burada mülkiyet; ancak kabzla gerçek-leşir.

Aynı meselede davacılardan birisi zilyed olsa, o zaman dıştan ola-na veya hangisinin tarihi daha

eski ise ona hükmedilir. Eğer birisi tarih beyan eder, diğeri de zilyed olursa, hiçbirisi tercih edilmez.

Aynı meselede ikisi de zilyed olursa o zaman o mal ya ikisinin veya hangisinin tarihi eski ise onun

olur. Nitekim mutlak mülk davasında da hüküm böyledir.

Musannıf burada hibe, taksimle kayıtlanmış iken mutlak olarak zik-retmiştir. Ayrıca buradaki

hibenin karşılıksız (ivazsız) hibe olması da ge-rekir. Eğer karşılıklı hibe olursa, o zaman zaten satım

akdi olur.

Musannıf, kabzedilen hibe ile sadakanın teberruda eşit olduğuna da işaret etmiştir. Sadakanın

lüzum ifade etmesi de tercih sebebi ola-maz. Çünkü o ancak ikinci durumda açıklanır. Ki o da,

gelecekte sada-kadan dönülmesi mümkün değildir. Hibe ise bazen lüzum ifade eder. yani kesinlik

kazanır ve rücû imkânı bulunmaz. Meselâ, mahrem hısım-lara yapılan hibeden rücû edilemez.

Sadaka ise, zengine verildiği tak-dirde bazen lüzum ifade etmez. Bahır´dan özetle.

Bahır´da şöyle denilir: «Ben fasid satım akdindeki kabz ile hibenin kabzı arasında hüküm

bakımından bir fark görmedim. Çünkü her ikisin-de de mülkiyet kabza bağlıdır. Ancak burada ivazlı

bir akit olması, ba-kımından satın alma akdini tercih etmek gerekir.» Makdisî buna karşı çıkarak:

«Uygun olan hibeyi tercih etmektir. Çünkü hibe meşru, fasit satın alma akdi ise meşru değildir»

demiştir.

«Satanla temlik eden ayrı ayrı kimseler ise ilh...» Çünkü her birisi kendi başına temlik edicisinden

mülkünü isbat için hasımdır. O halde dava konusu malda her ikisi de eşittir. Ama temlik eden, bir

kişi olursa, durum bunun aksinedir. Çünkü her birisi mülkiyet sebebini isbat etme-ye muhtaçtır. İşte

bu meselede hangisinin delil ve sebebi daha kuvvetli ise o tercih edilir.

Bahır´da şöyle denilir: «Birisi bir malı diğerinden satın aldığını, di-ğer davacı da aynı malın

kendisine bir başkası tarafından hibe edildiği-ni ve kabzettiğini, üçüncü bir kimse de o malın

kendisine babasından miras kaldığını, dördüncü bir kimse de o malı bir başka kimsenin ken-disine

sadaka olarak verdiğini iddia etseler, dava konusu malın dördü-nün arasında taksim edilmesine

hükmedilir. Çünkü bunların hepsi tem-lik edicilerinden, mülkiyeti devir almışlardır. O halde bunların

durumu, bir arada aynı malın mutlak mülkiyetini iddia ederek delil ikâme etmiş kimselerin durumu

gibidir»

«Çünkü istihkak ilh...» Musannifin bu sözü İmâdiye sahibinin İmâdiye´deki «Sahih olan her ikisinin

eşit olmasıdır. Zira sonradan olan şuyu hibe ve sadakayı fâsid kılmaz» sözünün cevabıdır. Bahir

sahibi ve Sadru´ş-Şerîa da bunu kabul etmişlerdir.

Musannıf, Dürer´den naklen, «İmâdiye sahibinin istihkak şeklini son-radan meydana gelen şüyûun

örneklerinden sayılması sahih değildir. Sa-hih olan Kâfi ve Fusûleyn isimli eserlerde yer alan, «Zira

istihkak delil ile sabit olursa, hibeden önce olduğu kabul edilir. O zaman şüyu hibe ile birlikte

bulunmuş olur. Hibeden sonra meydana gelen bir şüyu ol-maz.» sözüdür. Öyleyse herhangi bir

yerdeki istihkak birlikte bulunan şüyu kabilinden olursa o istihkak icma ile hibeyi bâtıl kılar. O

zaman delille satın almayı iddia eden kimse tek başına kalır. Bu itibarla ona hükmedilmesi uygun

olur» demiştir.

«Sonradan olan ilh...» Zira sonradan olan şüyu hibe ve satın almayı fasit kılmaz. Birlikte bulunan

şüyu ise fasit kılar.

«Mal tarihi eski olanındır ilh...» Şu kadarı var ki, şahadette şahidin, falan kimseden satın aldığını ve


ona malik olduğunu söylemesi şarttır. Nitekim bu mesele Hâmidiye´nin, Bahır´dan naklettiği,

Bahır.m da, Hizânetü´l-Ekmel´e isnad ettiği dava bahsinde de böyledir. Hâmiş´te de böy-ledir.

«Câmi´in sahibinin yanlış tefsir ettiğini belirterek ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´in yanlış sayılan ifadesi

şöyledir: «Bir cariye hakkında nikâh ve hibe iddiası birlikte bulunsa her iki delille de amel edilmesi

mümkündür. Eğer cariyenin nikâhlı olması ve efendisinin böyle bir cariyeyi hibe et-mesi şeklinde

davacılar eşit durumda bulunursa, mümini yalanlamaktan kaçınmak ve onun halini salâha

hamletmek için hibe delilinin iptal edil-memesi gerekir. Nikâhla sadakanın ve nikâhla rehinin

birlikte bulunma-sı halinde de hüküm böyledir.»

Mevlânâ, Bahir kitabında şöyle der: «Ben Câmi´nin haşiyesinde bu ifadenin vehim olduğunu

yazdım. Çünkü Câmiü´l-Fusûleyn´in sahibi me-seleyi şöyle anlamıştır: İki kişi bir cariyeyi dava

etseler, birisi hibe yo-luyla kendisine temlik edildiğini iddia ederken diğeri cariyenin nikâhlı-sı

olduğunu iddia etse, halbuki fukâhanın maksadı mehirdir. Nitekim ki-tapta da mehirle tabir

edilmiştir. Minah. Bahsin tamamı Minah´tadır.

METİN

Bir kimse bir malın kendisine rehin olarak verildiğini ve kabzettiğini diğeri de aynı malın kendisine

karşılıksız hibe edildiğini ve kabzettiğini iddia etseler, rehin davasının kabul edilmesi istihsân

deliline göre hibe davasından daha uygundur. Ama eğer hibe karşılıklı yapılmışsa, o zaman hibe

davasını kabul etmek daha uygun olur. Çünkü karşılıklı hibe sonuç bakımından satım akdi

olmaktadır. Satım akdi de bir bakıma rehinden daha kuvvetlidir.

Eğer dava konusu mal her ikisinin elinde bulunuyorsa, yani her ikisi de zilyed ise, eğer tarih beyan

etmezlerse, davada eşit olurlar. Ama tarih beyan ederlerse, dava konusu mal tarihi eski olanın olur.

Üçüncü bir şahsın elinde plan mülkiyeti tarihle tesbit edilmiş bir malı iki kişi iddia etseler veya

zilyed olmayan bir başkasından tarihli olarak aldıklarına dair delil getirseler veya dıştan olan bir

kimse mül-kiyet tarihi sabit olan bir şey üzerine delil getirse, zilyed de daha es-ki bir tarihle mülkü

olduğuna delil getirse, o zaman mal tarihi eski ola-na ait bulunur.

Davacılardan ikisi de satın alma tarihleri aynı veya farklı olan -Ay-nî- bir malı iddia etseler, bunların

her birisi ayrı bir kimseden aldığını söylese veya bunlardan yalnız birisi tarih beyan etse, eğer satıcı

ayrı ayrı ise bu davada ikisi eşittirler. Eğer satıcı bir ise, tarih beyan eden daha haklı görülür.

Ayrıca, eğer mebî satıcının elinde değilse davacının ve şahitlerin satıcının mülkü olduğunu ifade

edecek birşey zikretmeleri gerekir. Eğer şahitler satıcının mülkü olduğuna değil de, elinde

olduğuna şahitlik ederlerse, bunda iki görüş vardır. Bezzâziyye.

Dıştan olan birisi bir malın mülkiyeti hakkında delil getirse, zilyed de ondan aldığına dair delil ikâme

etse veya her ikisi de doğum veya bu manada olan, dokuma, pamuğun eğirilmesi, sütün sağılması,

yünün kesilmesi gibi tekerrür etmeyen bir mülkiyet sebebi ile delil getirseler, zilyedin delili icmâ

ile dıştan olanın delilinden daha haklıdır.

Ancak dıştan olan kimse zilyedin üzerine doğum veya benzeri şeyle-ri değil, gasb, vedîa veya icâre

gibi sebeplerle zilyede geçtiğini iddia et-se -Dürer´in rivayeti- veya dıştan olan kimse bina, ağaç

dikme, buğday ekme, yün dokuma veya bilirkişilere onun tekerrür edip etmeyeceği an-laşılamayan

bu mal gibi bir sebep iddia etse, bu sayılanların hepsinde dıştan olan davacı tercih edilir. Çünkü

asıl, o malın dıştan olan kimsenin olmasıdır. Yalnız doğum meselesinde bu asıldan rücû

edilmektedir. Bu-nun sebebi de Resûlullah (S.A.V.) m hayvanın doğuracağı yavru (nitâç) hakkındaki

hadisidir.

Dıştan olan iki kimse veya zilyedler veya dıştan olan kimse ile bir zilyed bir malı başka birisinden

aldıklarını tarih zikretmeden iddia etseler ve delil getirseler, hepsinin davaları düşer. Dava konusu

mal kimin elinde ise ona bırakılır, İmam Muhammed de zilyed olmayan lehine hük-medileceğim

söylemiştir.

Biz deriz ki: Dıştan kimsenin veya zilyedin dava ettikleri malın sa-tın alındığını iddia etmeleri, o

malın satın aldıkları kişinin mülkü oldu-ğunu ikrardır. Kabzı isbat ederlerse bunun biribirlerini iptal

etmeyi ge-rektireceği konusunda görüş birliği vardır. Dürer.

İZAH

«İkisi de eşit olanlar ilh...» İmadî bu konuda şöyle demiştir: «Son-radan meydana gelen şüyu rehni

fasit kılar. O lâhde malın tamamının satın alındığını iddia edene verilmesine hükmedilmesi gerekir.

Çünkü re-hini iddia eden kimse fasit olan bir rehini isbat etmiştir. Bu yüzden de-lili kabul edilmez. O

zaman satın aldığını iddia- eden kimse, sanki tek başına delil ikâme etmiş gibi olur.» Bu konunun


tamamı Bahır´dadır.

Ben derim ki: Biraz önce zikredilen, «İstihkak birlikte bulunan şüyu kabilindendir» sözüne

dayanarak öncelikle satın almayı iddia eden kim-senin lehinde hükmedilmesi uygundur. O halde

her iki görüşün eşit ol-duğuna hükmetmek güç olur.

«Zilyed olmayan bir başkasından ilh...» Musannıfın bunu belirtmesi yukarıda geçtiği gibi, her

ikisinin de zilyed´den satın aldıklarını iddia etmeleri yüzündendir.

«Mülkiyet tarihi sabit olan ilh...» Musannifin burada «mülk» keli-mesi ile kayıtlamasının sebebi

şudur: Eğer zilyed dava konusu malın iki yıldan beri elinde olduğuna dair deli! ikâme etse, şahitler

de o malın onun mülkü olmadığına dair şahadet etseler, o malın dıştan davacı olan kimsenin malı

olduğuna hükmedilir. Zira,şahitler mülkiyet için değil, zilyedlik için şahitlik etmişlerdir. Bahır.

«Hüküm, tarihi eski olanındır ilh...» Çünkü o, tarih belirtmekle iki mâlikten ilki olduğunu isbat etmiş

olmaktadır. O halde mülk ancak eski tarihe göre tesbit edilir. Diğeri ise, mülkü o tarihte temellük

etmemiştir. Minah.

Musannifin burada zilyed ile zilyed olmayanın her ikisinin de tarih belirtmelerini zikretmesinin

sebebi şudur: Eğer her ikisi de tarih beyan etmezlerse veya beyan ettikleri tarih aynı olursa, dava

konusu mal bi-rinci iki meselede ikisinin arasında taksim edilir. Eğer birisinin tarihi diğerinkinden

eski ise, eski olan daha haklıdır. Birisi tarih getirir, diğeri ge-tirmezse, birinci meselede değil, ikinci

meselede davanın kabulü için daha haklıdır. Yukarıdaki iki meseleden ikincisinde ise, her üç

şekilde de dıştan olan kimse zilyedden daha uygundur. Bu konunun tamamı Bahır´ dadır.

«Muhtelif olan ilh...» Yani tarihleri çeşitli olan. Bakâni.

Davacılardan her biri dava konusu malı ayrı ayrı kimselerden al-dıklarını iddia etseler, birisi, «Falan

kimsenin mülkü iken ben ondan aldım» diyerek aldığına dair delil getirse, diğeri de, «Ben mâlik

olan falan kimseden satın aldım.» diyerek satın aldığına dair delil ikâme et-se, o zaman hâkim, dava

konusu malın ikisi arasında ortak olduğuna hükmeder.

Eğer her ikisi de aldıkları tarihi beyan ederlerse, zahiri rivayete gö-re birinci tarihin sahibi ötekinden

daha haklıdır. İmam Muhammed´den bu hususta tarihe itibar edilmeyeceği rivayet edilmiştir. O

halde dava konusu malın ikisinin olduğuna hükmedilir. Eğer bunlardan birisinin kab-zı olur,

diğerinin olmazsa, diğerine hükmetmek daha uygundur. Ama iki ayrı satıcı iddia etseler, bunlardan

birisi zilyed olsa, zilyed olmayan le-hine hükmedilir. Kâdıhan. Hâmiş´te de böyledir.

«Aynî ilh...» Aynî´de olanın benzeri Kâfi isimli esere dayanarak zeylâî´de de mevcuttur. Bahır´da da

Aynî´den nakledilen bu görüşte sehv olduğu iddia edilir. Bir şahıstan bir malın satın alınması

davasında, ta-rihi eski olan tercih edilirse burada da tarihi eski olan tercih edilir. Remli Bahır´ın bu

sehv iddiasına karşı çıkarak, «Sehveden ancak Bahir sahi-bidir» demiştir. Zira bu meselede çeşitli

rivayetler vardır.

Bu konuda Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Eğer davacılar iki ayrı kimseden aldıklarını iddia

ederlerse, hangisinin tarihi daha eski ise, kitaplarda bu mesele hakkında çeşitli rivayetler vardır.

Hidâye´de zikredilen rivayet tarihin eskiliğine itibar edilemeyeceğine işaret etmek-tedir. Mebsut´ta

olan rivayet ise, tarihi daha eski olanın daha uygun ol-duğuna delâlet etmektedir.» Fusûleyn sahibi

daha sonra, bunlardan bi-rinci görüşü tercih ettiğini söylemiştir.

Ben derim ki: Nûru´l-Ayn´da Kâdıhan´dan naklen şöyle bir ifade var-dır: «İki davacı, dava konusu

malı iki ayrı kişiden aldıklarını iddia etseler aralarında yarı yarıya taksim edilir. Eğer tarih beyan

ederlerse, zahiri rivayete göre malın tarihi eski olana hükmedilmesi hakka daha uygun-dur. İmam

Muhammed´den de bu davacıların arasında tarihe itibar edil-meyeceği rivayet edilmiştir. Eğer

davacılardan yalnız birisi tarih beyan ederse, yine ittifakla, her ikisinin arasında yarı yarıya taksim

edilir. Ama bunlardan birisi zilyed ise, malın zilyed olmayana hükmedilmesi daha uygundur.»

Nûru´l-Ayn´da bu nakilden sonra şöyle denilmiştir: «Mebsut´ta ge-çen ifade de Kâdıhan´da olan

zahiri rivayeti teyid etmektedir. Hidâye´ de olan ifade ise İmam Muhammed´in tercih ettiği görüştür.»

Nûru´l-Ayn sahibi daha sonra da: «Mebsût ve Kâdıhan´da olan ifa-delerin delilleri şudur: Tarihi eski

olan mülkiyeti kendisine öyle bir za-manda izafe ediyor ki, o tarihte ona kimse davacı

olmamaktadır. Bun-ların bu delilleri Hidâye´de olanın delilinden daha kuvvetlidir. Hidâye´de olan

ifadenin delili de şudur: Davacıların her ikisi de dava konusu malın mülkiyetini satıcısına isbat

etmektedirler. O zaman sanki onların her ikisi de tarihsiz olarak mülkiyeti iddia etmektedirler.

Birinci delilin kuv-vet yönü, düşünen kimse tarafından akıca anlaşılabilir.» demiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, Musannifin tarihleri ittifakla kay-detmesi zahiri rivayete göredir. O


halde Musannifin buradaki kayıtla-ması sarihin yaptığı her ne kadar Kâfi ve Kidâye´ye uygun ise de

daha haklıdır.

« ikisi eşittirler ilh...» Zira birincisinde onlar mülkü ayrı ayrı satı-cılara isnad etmektedirler. Sanki

satıcıların her ikisi de hazır olmuş gi-bidirler. Eğer bunlardan bir tanesi tarih belirlerse, onun bu

tarih belirt-mesi mülkün daha önce onda olduğunu göstermez. Çünkü diğerinin mülkiyetinin daha

önce olması da mümkündür.

Ama ikisinin .satıcısının da bir olması meselesi bunun aksinedir. Zira onların her ikisi de mülkiyetin

satıcı tarafından alındığında görüş birli-ği halindedirler. İşte bunlardan bir tanesi tarih ´beyan ettiği

takdirde, di-ğerinin alışının daha önceki bir tarihte olduğu ispat edilinceye kadar, onun lehine

hükmedilir. Bahır.

Bahır´da bundan sonra metindeki mesele hakkında, «Dava konusu malın yarı yarıya her ikisinin

olduğuna hükmedilir. Hükümden sonra da onların her ikisi muhayyerdirler. Eğer dava konusu bir

köle ise, dilerlerse birisi onun yarı fiyatını vererek alır ve arkadaşına bırakır» denilmiştir.

«Şahitlerin satıcının mülkü olduğunu ifade edecek ilh...» Şöyle ki, şahitlerin. «Falan adamın mülkü

idi, ondan satın aldı» demeleri gerekir. Bahır.

«Delil getirseler ilh...» Yani dıştan olan ile zilyed. Bahır´da bu mut-lak zikredilmiştir. O halde

Bahır´daki mutlak ifade şu meseleyi de kapsa-mına alır: Davacıların her ikisi de tarih beyan etseler,

tarihleri eşit olsa, veya birisinin tarihi eski olsa veya hiç tarih beyan etmeseler, o zaman doğumla

birlikte tarihe itibar edilmez. Ancak birisi imkânsız olan bir tarih beyan etse, meselâ dava konusu

malın yaşı ile zilyedin elinde kal-dığı süre arasında çelişki bulunsa zilyed olmayanın belirttiği tarihe

uy-gun düşse, o zaman bu zilyed olmayanın lehine hükmedilir. Ama eğer beyan edilen tarih her iki

tarafın da bildirdiği yaşa uygun değilse, o za-man bütün âlimlere göre her ikisinin de delili lâğv olur.

Dava konusu mal bir rivayete göre zilyede bırakılır. Diğer bir rivayete göre ise ikisi arasında yarı

yarıya taksim edilir. Câmiü´l-Fusûleyn´de de böyledir.

Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Hâriç, «Şu benim cariyemdir. şu köleyi de benim mülkümde

doğurmuştur» diye delil getirse, zilyed de aynen onun benzeri gibi delil getirse, o câriye dıştan olan

davacıya hükmedilir. Zira her ikisi de mutlak mülk iddia etmektedirler. O cariye davacıya

hükmedildikten sonra davacı annesine tâbi olarak o köleye de hak kazanır.»

Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, doğum davasında yavrunun annesi konusunda bir anlaşmazlık

yoksa, zilyed, dıştan olan kimseye tercih edilir. Fakat mutlak mülkiyette anlaşmazlık varsa, mutlak

mülkiyetini iddia ettikleri mal ile yavrusu hakkında delil getiriyorlarsa, o zaman zil-yed, dıştan olana

tercih edilmez. Bu hatırda tutulması gerekli olan meselelerdendir.

«Dürer ilh...» Bu meseleyi Zeylâî, Bahir sahibi ve Hidâye sarihleri; kısa geçmişlerdir. Gelecekte

Musannifin, «Eğer tarih belirtmezlerse zilyed lehine hükmedilir sözünün altında bizim yazdıklarımız

da bunu teyid etmektedir.

Zeylâî, doğum davasında zilyedin tercih edilmesini gerçekleştirdikten sonra şöyle demiştir.

«Zilliyetlik mülkün başlangıcına delâlet etmez. O halde dıştan olan kimse ile zilyed eşit olurlar.

Zilyedin yavruyu (nitaç) isbatı ile dıştan olan kimse dava dışı bırakılmış olur. Zilyedin delili de

husûmeti red için kabul edilir. Fakat bu mesele şu durumu gerektirmez. Dıştan olan kimse, zilyedin

zilyedliğine dair bir fiil iddia etmiş olsa, o zaman onun delili zilyedin deliline tercih edilir. Fakat

zilyed yav-ruyu iddia ettiği takdirde işbatı daha kesin olduğundan, ki aslen sabit olmayan bir şeyi

ispat etmiştir. Ona hükmedilir.» Hülâsâ´dan özetle.

«Hayvanın yavrusu hakkındaki hadis ilh...» Cabir bin Abdillah (r.a.) tan şöyle rivayet edilmiştir: «Bir

kişi Resûlullah (S.A.V.) a gelerek diğer birisinin elindeki kısrak devenin kendisinin olduğunu iddia

ederek o kıs-rak devenin kendi yanında doğurduğuna delil ikâme etti. Zilyad de o kısrak devenin

kendi malı olduğuna ve kendi yanında doğurduğuna delil ikâme ettL Rasûlullah (S.A.V.) devenin

zilyedin olduğuna hükmetti.»

Bu hadis meşhur ve sahihtir. Buna göre yavru meselesi diğer me-selelerden istisna edilmiştir.

Bahır.

«Vakit tayin etmeden ilh...» Eğer davacılar mülkiyetin başlangıcı için bir tarih belirtseler, dava

konusu mal zilyedin değil, dıştan olan kimsenin olur. Bahır.

«İmam Muhammed de dıştan olan davacı lehine hükmedileceğini söylemiştir ilh...» Çünkü her

ikisinin delili ile amel etmek de mümkündür. O halde, sanki zilyed diğerinden satın alarak

kabzetmiş, sonra da sat-mış gibi kabul edilerek dıştan olan davacı lehine hükmedilir.


«Satın aldıkları kişinin mülkü olduğunu ikrar etmektir ilh...» Sanki her iki davacı da mülkiyetin satın

aldıkları kimseye ait olduğunu ikrar etmiş gibi olurlar ki bunda icmaen tehâtür (delillerin ibtali)

vardır. Bu-rada da delillerin ibtali söz konusu olur. Çünkü delillerin birarada değerendirilmesi

mümkün olmaz. Bahır.

Bu hükümler menkul mallarla ilgilidir. Gayr-i menkûllerin açıklama-sı ise Bahir adlı eserde

yapılmıştır.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:23:21
METİN

Davada şahitlerin sayısının çokluğu tercih sebebi değildir. Bizim mezhebimize göre tercih, delillerin

çokluğu ile değil kuvveti iledir. Sonra Musannif, bu prensibi aşağıdaki pratik meseleye

uygulamıştır: «Dava-cılardan birisi iki şahit diğeri de dört şahit getirmiş bulunsa, bu delille-rin ikisi

de eşittir». Yine adaletin aslıdır. Çünkü adaletli olmanın bir sı-nırı yoktur. Birisinin elinde bir bina

olsa, birisi onun yarısını, bir diğeri de hepsini iddia etseler ve bu iddialarına delil getirseler,

münazaa yoluyla birincisine binanın dörtte biri ikincisine de binanın geri kalanı hükm-edilir.

Husûmet yoluyla taksim şöyle olur: O binanın yarısı salimen husûmetsiz tamamını iddia edene

verilir. Çünkü bu yarı üzerinde hasmın bir isteği yoktur. Sonra geri kalan yarısında ikisinin

husûmeti de eşit olduğundan yarısı birisine, yarısı da diğerine verilir. Bu Ebû Hanîfe´ye göredir.

İmameyn´e göre ise, bu binanın üçte biri avl yoluyla yarısını iddia edene, geri kalanı da tamamını

iddia edene verilir. Çünkü, meselede hem bütün hem de yarım hisse bulunduğu zaman meselenin

taksimi iki or-tak payda üzerinden yapılır. İkinin de taksimi mümkün olmadığından üçe avledilir

(yükseltilir). Yani üç ortak payda üzerinden taksim edilir.

Hesap şöyle olur: 1/2÷2/2:3/2 burada ortak payda 2 hisseler toplamı ise 3 olur. Hisseler toplamı

ortak payda yapılır. Binanın yarısını iddia edene 1/23 hisse düşer. Geri kalan da 2/23 hisse olur. Bu

işleme feraiz, ilminde «avliye» denir. (H. DÖNDÜREN)

Taksimin dört çeşidi vardır. Taksimi avl yoluyla yapılan sekiz mesele şunlardır: Miras, borçlar,

vasiyet, satışta müsamaha etmek, başka-sına gönderilen dirhemler, zekât toplama işe ve kölenin

cinayeti.

Münazaa yoluyla taksim şekli Ebû Hanîfe´nin görüşü alıp, bu da icmâ ile fuzâlîlerin meselesidir.

İmameyn´e göre avl yoluyla taksim esas olup, bu da üç durumda bulunabilir. Birincisi şudur: Bir

kimse malının tamamını veya belirli bir kölesinin hepsini başka birisine yarısını da diğer bir

kimseye vasiyet etse, üç ortak payda üzerinden birincisi iki, ikincisi ise bir hisse alır.

Taksimin dördüncü şekli, İmam-ı Azam´a göre avl yoluyla, İmameyn´e göre münazaa yoluyla taksim

yapılmasıdır. Bu da beş meseledir. Nitekim bunu Zeylâî ve Aynî ayrıntılarıyla yazmışlardır. Bunun

tamamı Bahır´dadır.

İmam-ı Azam´a göre asıl, ayn veya zimmette şâyien sabit olan bir

hakkın taksimi gerekse bu avl yoluyla olur. Şâyien değil de ayırdedilerek olsa veya davacılardan

birine şâyien, diğerine tamamı sabit olsa, o hakkın taksimi münazaa ile olur.

İmameyn´e göre ise, o hakların ikisi de birlikte şüyûen sabit olurlar-sa, av! yoluyla taksim edilirler.

Eğer şüyûen sabit olmazsa, o zaman münazaa yoluyla taksim edilir.

Her ikisi de zilyed olan iki davacıdan birisi binanın yarısını, diğeri de tamamını iddia etseler, ikinci

davacıya yansı doğrudan, diğer yarısı da hükmen verilir. Çünkü diğer yarısında o dıştan olan davacı

durumunda-dır.

Bu bina üç kişinin elinde bulunsa, bunlardan birisi tamamını, birisi yarısını, diğeri de üçte birini

iddia etseler ve delil getirseler, bu bina İmam-ı Azam´a göre münazaa yoluyla aralarında taksim

edilir. İmameyn´e göre ise avl yoluyla taksim yapılır. Bu meselenin açıklaması Kâfi isimli eserdedir.

Her iki davacı da her ikisinin elinde veya yalnız birisinin elinde ve-ya bir diğerinin elinde bulunan

malın yavrusu hakkında delil getirseler, her ikisi de buna tarih beyan etseler, hangisinin tarihi

yavrunun yaşına uygun olursa dış görünüşün şehadetiyle onun olduğuna hükmedilir. Eğer tarih

beyan etmezlerse, mal zilyede hükmedilir.

Eğer mal her ikisinin de zilyedinde ise veya davacıların değil de üçüncü bir şahsın zilyedinde ise,

onun yaşı İkisinin beyan ettiği tarihe de uymuyorsa, yani onların beyan ettikleri tarihe muhalif veya

her ikisi de dıştan olan davacı iseler, İkisinin olduğuna hükmedilir. Ama eğer dava konusu mal

birisinin zilyedinde ise, daha sağlam görülen görüşe göre dava konusu malın zilyedin olduğuna

hükmedilir.


Ben derim ki: Musannifin buradaki ifadesi, Kenz´de, Dürer´de ve mültekâ´da olan ifadelerden daha

uygundur.

Dıştan olan davacılardan birisi dava konusu malın Zeyd´den gasbedildiğini iddia ederken, diğeri

onun Zeyd´den vedîa olduğunu iddia eder-se, onların ikisi de davada eşit olduklarından malın

aralarında yan yarı-ya taksimine hükmedilir. Çünkü vedîa da inkâr halinde gasba dönüş-mektedir.

İnsanlar, açıklamalarına gerek olmaksızın prensip olarak hürdürler. Ancak dört şey bundan

müstesnadır: Şahitlik, hadler, kısas ve katil. Bu dört meselede, aksi durum, sonucu etkilediği için

hür olduklarını beyan etmeleri gerekir. Musannifin nüshasında böyledir. Diğer bir nüshada ise,

«katil» yerine «akıl» kelimesi vardır. Eşbâh´ın ifadesinde ise «katil» kelimesi yerinde «diyet»

kelimesi bulunmaktadır. Üç kelimenin de anla-mı birdir.

Bir kimse, durumu bilinmeyen birisinin kendi kölesi olduğunu iddia etse, o da, o kölesi olduğunu

inkâr ederek, «Ben aslen hürüm» dese asıl olan prensibe dayandığı için söz onundur.

Dava konusu elbise davacılardan birisinin üzerinde, diğeri de onu eteğinden tutmuş olsa, burada

elbiseyi giyen haklıdır.

Birisi dava konusu ata binmiş diğeri de atın geminden tutmuş du-rumda ise, hak binenindir. Birisi

dava konusu atın eyerine, diğeri de ter-kisine binmiş olsa, eyere binmiş olan daha haklıdır.

Birisi dava konusu hayvana yükünü yüklemiş, diğeri de su testisini asmış olsa, yükünü yüklemiş

olan daha haklıdır. Çünkü onun tasarrufları daha çoktur.

Birisi halının üzerinde oturmuş, diğeri de onu tutmuş olsa, ikisi de eşit kabul edilirler. İkisi de

oturmuş veya ikisi de eyere binmiş gibi. Nitekim bir elbise birisinin kucağında olsa, bir kısmı da

diğerinin elinde olsa, yine bunlar eşittirler. Ama bir binada oturan iki kişi anlaşmazlığa dü-şerlerse,

onun aksine her ikisine hükmedilemez. Çünkü binanın bunların dışındaki bir kimsenin zilyedinde

olma ihtimali vardır. Aynî.

İki kimse bir duvarı iddia ederlerse, duvar ağaç kolonları üzerinde duran kimseye aittir. Veya dört

taraftan bitişik duvarları olanındır. Şöy-le ki, dava konusu duvarın kerpiç veya taşları veya ahşapsa

ağaçları diğer duvarlar içerisine geçmişse, o duvar, bitişik duvarların sahibinin-dir.

Fakat duvarlar birbirine geçmemişse veya duvarlar birbirine bitişikse veya adam duvarı delerek

merteğini koymuşsa veya duvarın üze-rine kamış uzatarak üzerine hasır koymuşsa, adam bunlarla

duvar üze-rinde hak sahibi olamaz. Anlaşmazlık halinde bu duvarın iki komşu ara-sında ortak

olduğuna hükmedilir. Ama duvar üzerinde bir kirişi olan kimse, duvarın üzerinde kamışı olandan

daha haklıdır. Haniye.

Dava konusu duvar üzerinde birisinin kirişi olsa, diğerinin de du-varlarına bitişikse duvar bitişik

olana verilir. Kirişi olana da yalnız direk koyma hakkı verilir. Bazı âlimler de bu duvarın direk

sahibine verilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Müştekâ. Bu konunun tamamı Aynî ve diğerlerindedir.

«İkisi de eşittir ilh...» Şeyhlerimizin şeyhi şöyle demiştir: «Uygun olan Musannıfın, «Bu delillerden

birisi tevatür derecesine ulaşmadığı takdirde» şeklinde kayıtlamasıydı. Zira taraflardan birisinin

delili, şahit-leri tevatür sınırına ulaştırma, kesin ilim ifade eder ki, bunu tevatür de-recesine

ulaşmayan delille bir tutması uygun olmaz.»

Ben derim ki: Şümnî ve Zeylâî´de olan ifadeden bu açıkça anlaşıl-maktadır. Zira, Şümnî sahibi,

«Bizim için tarafların ikişer şahidinin şa-hadeti tam bir illettir. Nitekim yalnız bir tarafın iki şahidi

tam bir illt kabul edilmektedir. Delillerin çokluğu tercih sebebi değildir. Tercih, de-lillerin kuvveti ile

yapılır. Meselâ taraflardan birisinin delilleri tevatür de-recesinde olsa, diğerininki ehâdî -tek kişinin-

nakline dayansa veya biri-sininki ayrıntılı, diğerininki kısa olsa, o zaman tevatür derecesindeki tek

kişinin nakline dayanana, ayrıntılı olan da, kısa olana tercih edilir.» de-miştir. Biri.

«Münazaa yoluyla ilh...» Bil ki İmam-ı Azam bu meselede münazaa yoluna itibar etmiştir. Münazaa

yoluyla taksim de şöyle yapılır: Dava ko-nusu binanın yarısı tamamını iddia edene verilir. Geriye

kalan yarısın-da da her ikisinin anlaşmazlığı eşit olduğundan ikisi taksim edilir. Buna göre binanın

hepsini iddia edene binanın dörtte üçü, yarısını iddia edene de dörtte biri verilmektedir.

İmameyn ise bu meselede taksimi avl ve çarpım yoluyla yapmışlar-dır. Bu taksim şekline avl

denilmesinin sebebi şudur: Çünkü meselede hem bütün ve hem de yarım hisse vardır. Bu sebeple

taksim ikiden ya-pılır. İki de davacılar arasında taksim edilemeyeceğine göre üçe yüksel-tilir. O

zaman hepsini iddia edene iki pay, yarısını iddia edene de bir pay verilir. İşte bu taksim şekli avl

yoludur.


Çarpma yoluyla taksim de şöyledir: Davacılardan herbiri kendi hak-kı kadar çarpım yapar. Meselâ,

binanın üçte ikisi hepsini iddia eden ada-mın olduğundan binanın üçte ikisini binanın tümüne

çarpar. Binanın yarısını iddia eden kimse de binanın üçte birini alacağından bir üçte biri bina ile

çarpar. O zaman binanın üçte biri hâsıl olur. Çünkü küsurun çar-pılması izafi yolla olur. O zaman

üçte biri altı ile çarptığından bunun manası altının üçte biri olur ki bu da altıda iki eder. Minah.

Hak sahiplerinin hisselerini hakkı tamamına çarpma işlemi şöyle olur: Bir mülkün tamamını iddia

edenin hissesi 2/2 yarısını iddia edenin ise 1/2 olur. 2 ortak payda üzerinde 2 ve l hisse alırlar.

Hisseler toplamı 3 yani ortak pay-dadan büyük olduğu için ortak payda 3´e yükseltilir. Bu işleme avl

denilir. Bu-radaki hisselerin mülkün tam hissesine çarpımı ise şöyle olur. Mülkün tamamı-nı iddia

edenin 2/23 olan hissesi 2/2 ile çarpılır 2/2x2/3: 4/6 olur. Yarısını iddia edenin hissesi olan 1/3´te

yine 2/2 ile çarpılır 2/2x1/23: 2/6 olur. Sonuç, çarpım yoluyla; mülkün tamamını iddia eden 6 ortak

payda üzerinden 4; yarı-sını iddia eden ise 2 hisse alır. Gerçekte 4/6: 2/32, 2/6: 1/23 demektir. (H.

DÖNDÜREN).

«Mühâbât ilh...» Mühâbât ile vasiyet şöyledir: Meselâ bir kimse, üçbin dirhem kıymetindeki kölesini

birisine ikibin dirheme sat diye va-siyet etse, bir diğerine de iki bin dirhem kıymetindeki bir köleyi

bin dir-heme satmayı vasiyet etse. vasiyet edilen her iki kimse için de ikibin dirhemle müsamahalı

muamele hâsıl olur. O zaman üçte bir aralarında avl yoluyla taksim edilir.

Derâhim-i mürsele ile vasiyete gelince, bu da şöyledir: Bir kimse birisine bin dirhem, bir diğerine de

iki bin dirhem vasiyet etmiş olsa, bu kimsenin servetinin üçte biri ikisinin arasında avl yoluyla

taksim edilir.

Azad´la vasiyet de şöyle olur: Meselâ bir kimse birisine şu kölenin yarısını azad et diye vasiyet etse,

birisine de şu kölenin üçte birini azat et diye vasiyet etse, malın üçte biri bu kimselerin arasında avl

yo-luyla taksim edilir. O kölelerin onların hisselerine düşen miktar ile on-lara çalışması gerekmez.

H. Hâmiş´te de böyledir.

Yine Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Bir minval üzere müdebber bir kö-le cinayet işlese, cinayetin

velilerine müdebber kölenin kıymeti verilir, o kıymet aralarında avl yoluyla taksim edilir.

Bütün imamlara .göre münazaa yoluyla taksim, Câmiü´l-Fusûleyn sa-hibinin zikrettiği tek bir

meselede yapılır. Şöyle ki. bir fuzûlî, bir adamın kölesini bin dirheme satsa, diğer bir fuzûlî de aynı

kölenin yarısını baş-ka bir müşteriye beşyüz dirheme satsa, kölenin efendisi her iki satışa da izin

verse, her iki müşteri de muhayyerdirler. Eğer ikisi birlikte kö-leyi almak isterlerse kölenin bedelini

münazaa yoluyla öderler. Yani kölenin bedelinin dörtte üçünü hepsini almak isteyen, dörtte birini

de yarısını almak isteyen kimse öder.

Bahır´da da şöyle denilir: «Köle birisinin gözünü kör etse, bir diğerini de hataen öldürmüş olsa,

köle cinayet sahiplerine verilir. Bu kölenin kıymeti onların arasında avl yoluyla taksim, edilir.

Kölenin kıymetinin üçte ikisi ölen adamın velileri ne üçte biri de gözü kör olan adama ve-rilir.».

Müellif diyor ki: İbni Vehbân azadla vasiyeti orada zikretmemiştir. Halbuki ancak azadla vasiyetle

yukarıdaki meseleler sekize tamamlanır.

«Çünkü diğer yarısında o dıştan olan davacı olmaktadır ilh...» Çün-kü yarıyı iddia eden adamın

davası, kendi elinde olana döner. Arkadaşı-nın elinde olan birşeyi iddia etmemektedir.

«Yavrusu hakkında delil getirseler ilh...» Bu mesele şöyle tasavvur edilir: İki şahit o yavrunun

davacıların birisinin elinde bulunan bir dişi hayvanı emdiğini gördüklerine şahadet etseler, diğer iki

şahit de o yav-runun diğer davacının mülkündeki dişiyi emdiğini gördüklerine dair şa-hitlik etseler,

bu şahadet her iki taraf için de helâl olur. Yavru ikisinin arasında taksim edilir. Bahır, Hülâsa´dan.

Biz yukarıda yavru ile birlikte tarihe itibar edilmeyeceğini söylemiş-tik. Ancak tarih, yavru ile birlikte

beyan edildiği takdirde, birisinin ta-rihi uyuşmasa, yani beyan ettiği tarihte yavru henüz doğmamış

olsa, o zaman tarihi yavrunun yaşına uygun olan kimseye hükmedilir.

«Yavru zilyede hükmedilir ilh...» Bu ifade şunun kaydıdır ki, eğer davacılardan her ikisi de yalnız

yavruyu iddia ederlerse, zilyad lehine hükmedilir. Çünkü eğer hariç zilyedin gasb, icare veya ariyet

gibi zilli-yet fiilini iddia ederse, o zaman dıştan olan davacının delili hüküm için, zilyedindekinden

daha kuvvetlidir. Zira dıştan olanın delili zilyed üzerine zilyedlik fiili isbat ettiğinden, isbat

bakımından daha üstündür. Nitekim, Bahır´da da Zeylâî´den naklen böyledir. Bu ifadeyi Nûru´l-Ayn,

Zahîre´den Mebsût´ta olan ifadenin aksine olarak nakletmiştir. Kanaatimizce Zahire´ de olan

Mebsût´takinden daha sağlam ve daha kuvvetlidir. Zira Hülâsa da Herzâde´nin Velâ kitabından

naklen şöyle bir ifade vardır: «Zilyed yavruyu iddia ederken zilyed olmayan davacı da onun kendi


mülkü oldu-ğunu iddia eder ve zilyedin kendisinden gasbettiğini veya o malı zilyede vedia veya

ariyet olarak verdiğini beyan ederse, onun delili zilyedden daha kuvvetli olur. Zira zilyedin delili

ancak yavru iddiasında zilyed ol-mayan davacı zilyedin mülkiyet fiilini iddia etmediği sürece tercih

edi-lir. Ama eğer zilyed olmayan davacı satın almaya benzer zilyedin fiilini iddia ederse yine hüküm

için dıştan olanın delili daha kuvvetli olur. Çünkü onun delili isbat bakımından daha fazladır. Ayrıca

bu delil, zilyad jçin zilyedlik fiilini de sabit kılmaktadır.»

«Kenz´de ilh...» Zira Kenz adlı eserin sahibi şöyle demektedir: «Da-va konusu mal üçüncü bir

şahsın elinde olsa ve tarih tesbit edilemese, o zaman dava konusu mal her ikisinin olur. Çünkü

Musannifin, «Zilyed •olan ve zilyed olmayan iki davacının beyan ettiği tarihe hayvanın yav-rusunun

yaşı uygun düşmüyorsa» sözü Kenz adlı eserdeki görüşten da-ha geneldir. Yine Kenz´in, «Her

ikisinin olur» sözü «Eğer onlardan biri-sinin elinde olmazsa» sözü ile de kayıtlıdır.

Gûrer ve Mültekâ´nın ifadeleri ise, «Eğer güçlük olursa, o takdirde dava konusu mal her ikisinindir.

Eğer her ikisine de muhâlifse, bâtıl olur» şeklindedir. Sârin, Mültekâ Şerhinde şöyle der: «Dava

konusu mal zilyede istihkak sebebiyle değil terk için hükmedilir. Hidâye ve Kâfî adlı eserlerde de bu

görüş tercih edilmiştir.»

Ben derim ki: Davacıların hayvanın yavrusu için beyan ettikleri ta-rihin hayvanın gerçek durumuna

uymaması, yavrunun yaşının tesbit edi-lememesi ile aynı nitelikte oluşunda şüphe yoktur. Nitekim

bu Tenvir, Dürer, Bahir ve diğer eserlerde açık ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Şurunbulâlî, Hâkimin Kâfi adlı eserinden naklen ilk görüşün daha kuvvetli olduğunu

söylemiştir. Çünkü iki delilden birisinin yalan olması kesindir. O zaman malın mülkiyeti zilyede

terkedilir.

«Zeyd´den ilh...» Bu ifade elimizdeki nüshalarda böyledir. Ama bu-nun doğrusu, «Zilyed olmayan

davacılardan birisi, o malın kendi elinden gasbedildiğini iddia etse» şeklindedir.

Zeylâî ve Minah´ta şöyle denilmiştir: Bir mal bir kimsenin elinde ol-sa dışarıdan iki kişi de ayrı ayrı o

malın kendisinin olduğunu iddia etse-ler, birisi o malın kendisinden zilyed tarafından

gasbedildiğine delil ge-tirirken, diğeri de o malı zilyede vedîa olarak verdiğine dair delil getir-se,

ikisinin davası da eşit olduğundan o mal her ikisinin arasında yarı yarıya olmak üzere hükmedilir.

Zira vedîa da inkâr halinde gasb sayıl-maktadır. Hatta onu tazmin ettirmek de gerekli olur.» Medenî.

«Şehâdette ilh...» Hasım eğer şahidin köle olduğunu ileri sürerse, o zaman şahidin, «Ben hürüm»

sözü kabul edilmez. Ancak hür olduğuna dair delil getirirse, o zaman hür kabul edilir. Fakat hasım

şahidi itham etmezse, o zaman, «Ben hürüm» demesi yeterlidir.

Birisi bir diğerine zina iftirası atsa, sonra da iftira attığı kimsenin köle olduğunu bu sebeple

kendisine had vurulmayacağını iddia etse, ona had vurulmaz. İftira atana had, ancak iftira atılan

kimse hür olduğunu ispat ettiği zaman vurulur.

Birisi diğerinin elini kesse veya onu öldürse, katilin hısımları öldü-rülen kimsenin köle olduğunu

iddia etseler, o zaman öldürülen kimsenin vârisleri onun hür olduğunu ispat edene kadar tam diyet

veya kısasa hükmedilemez. T.

«Elbiseyi giyen îlh...» Şeyh Kasım şöyle demiştir: «Elbise, onun gi-yen kimseye hak ettiği için değil

terkedilmek için hükmedilir. Hatta giyene terkedilmesi hükmünden sonra, eteğinden tutan kimse

elbisenin kendisi-nin olduğuna dair delil ikâme etse, elbise ona hükmedilir.» Şurunbulâliye.

«Eyere binmiş olan ilh...» Nâtifî bu rivayeti Nevâdir eserlerinden yapmıştır. Zahiri rivayette ise, o

hayvan eyerin üstüne binenle terkisine binen arasında yarı yarıya taksim edilir.

Ben diyorum ki: Şu kadarı var ki, Hidâye ve Mültekâ´da olan ifade metinde olanın aynısıdır. Ama

bunun aksine her ikisi de eyere binmiş iseler, tek sözle o hayvanın ikisinin olduğuna hükmedilir.

Gayet adlı eserde olduğu gibi. İşte bundan şu da anlaşılmaktadır ki, eğer bindikleri hayvan eyerli

değilse, her ikisinin arasında ortaktır. Şurunbulâliye.

«Yükünü yüklemiş olan ilh...» Bu söz şu ifadeden kaçınmak için konulmuştur. Bir hayvana yük

yükleyen iki kimseden birisinin yükü çok, diğerininki az olsa, Meselâ, birisinin yükü bir batman,

diğerininki yüz batman olsa, bu hayvan iki kişi arasında ortaktır. Tebyîn adlı eserde de böyledir.

«Bir binada oturan iki adam ilh...» İnaye´de de böyledir. Bedîyiu´s-Sanâyi adlı eserde olan, İnâye adlı

eserde olanın aksinedir. Bedâyiu´s-Sanâyi´in ifadesi şöyledir: «Eğer iki kişi bir binayı iddia etseler,

birisi o evde ikâmet ediyorsa, ev ikâmet edenindir. Davacılardan birisi binaya bir ek yapsa veya

orada bir kuyu kazsa, bina onundur. Ama böyle her-hangi bir ilâve yapmasalar, birisi binanın

içinde, diğeri dışında olsa, bi-nanın ikisinin olduğuna hükmedilir. İkisinin binanın içinde olmaları


hali de yine böyledir. Zira gayri Menkûlün üzerindeki, Gayri menkûlün içinde bulunmakla sabit

olmaz. Onun sahibi ancak tasarrufla sabit

BİR UYARI: Bedâyiu´s-Sanâyi´de şöyle denilmiştir: «Herhangi bir şe-yin tasarrufunda bulunduğu

için davacılardan birisinin mülkü olduğuna hükmedilirse, karşı taraf talep ederse onun yemin

etmesi gerekir. Eğer yeminden kaçınırsa, onun aleyhine hükmedilir. Şurunbulâliye.

«Bundan biliniyor ki ilh... » Yani serginin üzerine oturma meselesinden Zeylâî: «Yine her ikisi de o

serginin üzerinde otururlarsa, sergicinin ikisinin olduğuna hükmedilir. Ama bunun aksine iki kişi

bir binada oturur ve her ikisi de benim diye iddia ederlerse, o binanın onların ikisi-nin olduğuna

hükmedilemez. Çünkü başka bir adamın tasarrufunda bu-lunma ihtimali vardır. İşte bundan

biliniyor ki, o sergi bunların dışındaki bir kimsenin elinde değildir» demiştir.

«Duvar, direkleri üzerine olanındır ilh...» Eğer duvarın üzerinde biri-sinin bir veya iki kirişi diğerinin

de duvar üzerinde üç veya daha fazla kişi varsa, Nevâzil´de zikredilmiştir ki, duvar, üç veya daha

fazla kirişi olana hükmedilir. Üçten aşağı kirişi olana da kirişlerini koyma hakkı ve-rilir. Nevazil

sahibi, «Bu istihsânen böyledir» demiştir. Bu istihsanî hü-küm de Ebû Hanîfe´nin görüşü ve Ebû

Yusuf´un son görüşüdür.

Ebû Yusuf, «Kıyasen duvarın ikisinin arasında yarı yarıya taksim edilmesi gereklidir» der. Ebû

Hanîfe de önce bu kıyasla hükmetmiş, son-ra da istihsana dönmüştür. Kâdıhân duvar ve yol davası

bahsinde. Hâmi-dî de bu görüşe göre fetva vermiştir. Böyle bir duvarın tamiri gerekirse, duvarın

üzerine kirişini koymaya hak kazanan kimse kirişinin yerini Hâmidiye´de de olduğu gibi alttan

kirişine kadar tamir eder. Nitekim benim kanaatim de bu yöndedir. Sâyıhânî.

Sâyıhânî şöyle der: «Bezzâziyye´de, «İki kimse arasında ortak bir duvar olsa, ortaklardan birisinin

duvar üzerinde bir yükü bulunsa, diğeri de eğer duvar taşırsa bir öncekinin yüklediği yük kadar yük

yükleyebilir. Eğer duvar taşımazsa yükünü koyan kimsenin dilerse yükünü kaldırma-sına, dilerse

yükünün bir kısmını kaldırmasına hükmedilir. Bu şekilde her iki durumda da aralarında adalet

sağlanmış olmaktadır» denilmiştir. Özetle.

Yine Bezzâziyye´de şöyle denilir: «İki kimsenin ortak bir duvar olsa, ortaklardan birisi duvarın

üzerine bir kat çıkmak istese, ona engel olu-nur. Yine ortaklardan birisi duvarın üzerine bir

merdiven koymak isterse, engel olunur. Ancak eskiden duvar üzerinde merdiveni varsa, engel

olunmaz.» Hâmidiye.

«Dört yandan bitişik ilh...» Bir taraftan ortak bir duvara bitişik ola-rak dört köşeli ek yapılırsa yeterli

olur mu? Zahiri rivayette dört taraf-tan bitişik dört köşeli ek yapılması şart ise de, Tahâvî´nin

rivayetine gö-re bir taraftan bitişik olması da yeterlidir. Tahâvî´nin bu rivayeti daha da açıktır. Eğer

böyle bir duvar üzerine tarafların her ikisi de delil getirirler-se, duvarın ikisinin olduğuna

hükmedilir. Eğer davacılardan yalnız bir tanesi delil ikâme ederse, ona hükmedilir. Hâmidiye´den

özetle. Hâmiş´te de böyledir.

Davacıların her ikisinin duvarlarına dört taraftan veya komşu olarak bitişik olursa duvarın ikisinin

olduğuna hükmedilir. Eğer duvar, birisine dört taraftan bitişik diğerine de yapışıksa, duvar dört

taraftan bitişik ola-nın sahibine hükmedilir. Ama bu duvar birisine dört taraftan bitişik ve diğeri de

üzerine kirişlerini koymuş ise. duvarı bitişik olan lehine hüküm vermek daha uygundur.

Duvarın üzerinde birisinin kirişleri bulunuyor, diğerinin de duvarla-rına bitişik bulunuyorsa, kirişleri

bulunan daha uygundur. Molla Ali´nin yazısında da böyledir.

«Birisinin kirişi olsa ilh...» Molla Ali, şöyle demiştir: «Birisinin kiriş-leri altta diğerinin kirişleri bir

tabaka üstte ise, o zaman kirişleri altta olana hükmedilir. Çünkü altta oluşu onun tasarrufunun eski

olduğuna delâlet eder. Ancak bir tabaka yukarıya kirişlerini koymuş olanın kiriş-leri de kaldırılmaz.»

İmâdiye. otuz beşinci fasıl.

METİN

Sahibinin rızası olmaksızın bir duvara konulan kirişlerin kaldırılması-nı isteme hakkı kirişlerin

kaldırılmasından ibra edilmekle düşmez. Bu hak, kirişlerin konulusu sırasında anlaşma yoluyla

birşey vermekle de düşmez. Satım akdi ve af ile de sakıt olmaz. Çünkü kirişlerin ne kadar

konulacağı meçhuldür.

Bir kimsenin evini binasının duvarına kirişlerini koyan kimseye ki-raya vermiş olsa, yine kirişlerini

kaldırma isteğinde bulunma hakkı düş-mez. Bu konu Eşbâh´ın sakıt olan hakların dönmemesinin

hükümleri bahsindedir.

Bir bina içerisinde iki dairesi olan kimse ile bir dairesi olan kimse, binanın .avlusu, hususunda yol


gibi ortaktırlar. Ama sulama hakkı bina meselesinin aksinedir. Zira sulama hakkı herkesin

toprağının miktarına göre verilir.

Zilyed olmayan iki kişi bir toprak parçasının zilyedi olduklarına dair delil ikâme etseler, toprağın

ikisinin olduğuna hükmedilir. İkisi yarı ya-rıya o toprağa mâlik olurlar. Ama birisi zilyed olduğuna

dair delil getir-se veya ona tasarruf etse, onun zilyed olduğuna hükmedilir.

Bir kimse bir malın mülkü olduğunu iddia etse, şahitler o malın geç-miş zamanından beri onun

mülkü olduğuna şahitlik etseler, şahitlikleri kabul edilir. Çünkü herhangi bir zamanda mülkiyeti

sahip olan bir şeyin mülkiyeti izale edecek bir şey bulunmadığı takdirde, mülkiyetin devamı-na

hükmedilir. Dürer.

Ne söylediğini bilen bir çocuk, «Ben hürüm» dese, baliğ olan gibi onun sözü de kabul edilir. Ama o

çocuk birisinin zilyedinde olduğu halde başka bir kimsenin kölesi olduğunu söylerse, bu .sözü

kabul edilmeye-rek o çocuğun zilyedin kölesi olduğuna hükmedilir. Çünkü o çocuk, ne söylediğini

bilmeyen çocuk gibi kölesi olduğunu söylediği kişinin zilyed olmadığını ikrar etmiştir.

Bu çocuk büyüse, hürriyetini iddia etse, hür olduğuna dair delil getirirse kabul edilir. Çünkü sabit

olmuştur ki, hürriyet davasında çe-lişki, davanın sıhhatine engel değildir.

İZAH

«Bu konu Eşbâh´ın ilh...» Bir kimse komşusundan duvarının üzerine kirişini koymak veya duvarının

dibinde kuyu açmak için izin istese, o da verse, izin isteyen de bunları yapsa, daha sonra duvarın

sahibi evi satsa, alan kimse kirişlerin kaldırılmasını veya kuyunun kapatılmasını iste-se, her ikisini

de yapabilir. Ancak eski ev sahibi evi satarken kirişlerin kaldırılmamasını veya kuyunun

kapatılmamasını şart koşsa, müşteri de bu şartları kabul etse, o zaman kirişleri kaldırma veya

kuyuyu kapatma isteğinde bulunamaz. Kâdıhân´ın satım akdine giren meseleler babının birinci

faslından. Bunun benzeri Bezzâziyye´nin kısmet bahsi ile Eşbâh´ın ariyet bahsinde de

bulunmaktadır. Mesele ariyet bahsinde yeni-den gelecektir.

«Avlusu hususunda ilh...» Eğer hisseleri bilinmiyorsa, Minyetü´l-Müfti.

«Yol gibi ilh...» Yol, evdeki hisselerine göre değil, evde oturanların sayısına göre taksim edtlir. Ama

sulama hakkında, sulanacak arazinin sahiplerinin payları bilinmediği takdirde su, mülkte tasarruf

eden kişiler sayısınca değil, mülkte tasarruf oranlarına göre taksim edilir.

PRATİK BİR MESELE:

Sâbât (iki duvar arasındaki örtü) birisinin duvarının üzerinde olsa, duvar yıkılsa, kitap sahibi o

örtüyü asmanın yine duvar sahibine ait ol-duğunu söylemiştir. Zira örtünün konulması onun

hakkıdır. Ebû Bekir Harezmî de bununla fetva vermiştir. Yani yıkılan duvarın sahibinden du-varı

yeniden yapması istenir. Kasım bin Kutluboğa´mn Duvar kitabının üçüncü faslından.

«Sulama hakkı ilh...» Bir binadaki on dairenin sahibi olan birisi ile aynı binadaki bir evin sahibi olan

diğer bir kimse, binanın avlusu husu-sunda anlaşmazlığa düşseler veya birisinin elindeki elbisenin

bir kısmını tutan kimse diğeriyle elbise hususunda niza etse, avlu veya elbise iki-sinin arasında

ortak olarak taksim edilir. Zira şahitlerin çokluğuna iti-bar edilmediği gibi delillerin çokluğu da bir

tercih sebebi değildir. Bura-da tasarrufun çok olmasına da itibar edilemez. Bezzâziyye. Onüçüncü

fasıl. Bu açıklamadan anlaşıldığına göre, bu mesele eğer mülkün aslı meçhul ise böyledir. Mülkün

aslı biliniyorsa, meselâ o binanın hepsi bir kimsenin olsa, sonra birkaç çocuk bırakarak ölse, o bina

çocukları ara-sında taksim edildiği gibi, avlu da herkesin hissesine göre taksim edilir.

«Toprağın miktarına göre ilh...» Arazi çoğaldıkça onun su ihtiyacı da artar o Zaman sulama hakkı

da arazinin büyüklüğüne göre takdir edilir. Ama evin avlusundan yararlanma hakkı bunun

aksinedir. Çünkü o yoldan geçiş gibi mülkün çoğalmasıyla yararlanma çoğalacak birşey değildir.

Zeylâî.

Avluda, şüf´â hakkında, taksim memuruna verilen ücret, zulmen alı-nan vergiler, âkile, batma

korkusuyla gemiden atılan yüklerde insanla-rın sayısına göre taksim yapılır. Şeyh Şâhin´in yazdığı

da böyledir. Ebus-suud.

«Zilyed olmayan iki kimse ilh...» Minah ve Dürer´de de böyledir. Hidâye ve Zeylâî ile diğer kitapların

ifadesine göre bu dıştan olan dava-cıların her ikisi de zilyeddir. Fusûleyn´de ise, «Her ikisi de malın

kendi-sine ait olduğunu ve kendi elinde bulunduğunu iddia etse, İmam Muhammed, Asi adlı kitapta

zikretmiştir ki, her ikisinin de delil ikâme etmeleri gerekir. Eğer delil ikâme edemezlerse, yemin

etmeleri gerekir. Zira her ikisi de davanın kendi aleyhine yöneldiğini ikrar etmektedir. Zira onlar-dan

her biri zilyedin kendisi olduğunu iddia etmektedir. Bunlardan birisi delil getirse, onun zilyed


olduğuna hükmedilir, o davalı durumuna diğe-ri de davacı durumuna gelir. Her ikisi de delil

getirseler, o zaman dava konusu mal, her ikisi de zilliyeti isbat ettiklerinden her ikisine taksim

edilir. Gayr-i menkûldeki mülk davasında, ancak zilyedin davası dinle-nir. Zilliyet davasında ise

zilyed olmayan münazaa ederse dava onun aleyhine kabul edilir. Bu durumda o, asıl maksadı

zilyedlik olmakla bir-likte bunun tebean gayri menkûlün mülkiyetine davacı sayılmış olur.»

denilmiştir.

Kifâye´de şöyle denilmiştir: «Timurtaşî şöyle zikretmiştir: Davacılar-dan her biri diğerinden

kendisinin elinde bulunmadığına dair yemin et-mesini taleb etse, bunların herbiri kesin yemin

ederler. Bunların her iki-si yemin ettiklerinde karşı tarafın elinde olmadığına dair yemin etseler, her

ikisinin de zilyed olduğuna hükmedilemez. Bunların ikisi de hasımın davasından beri olurlar, dava

edilen mal da kime ait olduğu ortaya çıkana kadar bekletilir. Böyle bir yemin talebinde

bulunulduğunda her ikisi de yeminden kaçınsalar, o zaman yarısı birisine, yarısı da diğerine

hükm-edilir. Bunlardan yalnız bir tanesi yeminden kaçınırsa onun aleyhine hükmedilerek onun

zilliyetinde olana ötekine teslim edilir. Böyle dava edilen bir bina üçüncü bir kimse için delil teşkil

etmez».

«Zilyedin kölesi olduğuna hükmedilir ilh...» Kölelik ikrarının zararlı bir tasarruf olduğu ve çocuktan

böyle bir ikrar sadır olursa, buna itibar edilmeyeceği söylenemez. Çünkü biz burada bu hükmü

çocuğun sözü ile değil, zilyedin muarızı bulunmadığından onun davasıyla tesbit ettik. Bir de, kölelik

ikrarının zararlı olduğunu kabul etmiyoruz. Çünkü daha son-ra hürriyet davası ile bu durum telâfi

edilebilir. İnsanda asıl olan hürri-yettir de denilmesin. Çünkü dava delilsiz kabul edilmez. Çocuğun

zilye-din elinde bulunması onun sözü zilyedin aleyhine kabul edilmesini ge-rektirmez. Bulunan bir

çocuk gibi. Çocuğu bulan kimsenin onun kölesi olduğunu iddia etmesi halinde sözü kabul

edilmemesi de böyledir. Zira biz deriz ki, aslın üzerine ona muhalif olan bir delil arız olsa, aslı ibtal

eder. Zilliyetin sübutu mülkiyetin delilidir. Bir de bulunan çocuk akıllıca konuşarak köleliğini ikrar

etse, hüküm asla muhalif olduğunu kabul et-meyiz. Eğer çocuk kendi adına konuşup köleliğini ikrar

etmese, her yö-nüyle bulan kimsenin elinde değildir. Çünkü bulan kimse yed-i emindir. Zeylâî. özet

olarak.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:25:57
NESEB DAVASI BABI

METİN

Neseb konusuyla ilgili iddialar iki kısma ayrılır. Birincisi, hamile bırakma iddiası olup hamililiğin

başlangıcının davacının mülkiyetinde meydana gelmesi demektir. İkincisi de hürriyet davası olup

bu onun aksinedir. Birincisi daha önce olduğundan daha kuvvetlidir. Çünkü o. gebeliğin

başlangıcına dayanmaktadır. Hürriyet davası ise, yalnız mevcut durumla ilgili bulunur. Bunun

açıklaması ileride gelecektir.

Satılan bir câriye, satıldığı günün tarihi itibariyle altı aydan az bir zaman zarfında doğum yapsa,

satıcı cariyenin doğurduğu çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, o çocuğun nesebi

istihsanen satıcıya sabit olur. Çünkü onun annesi olan cariye satıcının mülkü iken onu kan pıhtısı

olarak almıştı. Neseb davası gizlilik üzerine bina edildiğinden ondaki çelişki affedilir. Satıcının

davası sahih olduğu zaman satılan cariye satan erkeğin Ümmü´l-veled olur ve satım akdi feshedilir.

Satıcı onun semenini geri verir.

Ümmü´l-veled; efendisinden çocuk doğuran cariye anlamına gelir. Böyle bir cariye artık satılamaz.

Bağışlanamaz. Efendisi ölünce de hür olur.

Şu kadarı var ki. müşteri satıcıdan önce çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, çocuğun

nesebi ona teslim edilir, cariyenin onun ümmü´l-veledi olduğu onun ikrarı ile sabit olur. Bazı âlimler

tarafından da müşterinin sözü şöyle yorumlanır: Müşteri, aldığı cariyeyi daha önce nikâhlamış.

Çocuğu dava etmiş ve sonra da satın almıştır.

Satıcı ile müşteri çocuğun kendisinin olduğunu iddia etseler veya müşteri satıcıdan sonra çocuğu

kendisinden olduğunu iddia ederse. o zaman neseb müşteriye tesbit edilemez. Çünkü onun

satıcıdan sonraki davası, çocuğun hürriyet davasıdır. Satıcının davası ile çocuk isteme davası

olduğundan müşterinin davasından daha kuvvetlidir. Bu sebeple çocuğun nesebi satıcıya tesbit

edilir. Nitekim bu mesele yukarıda geçmiştir.

Böyle bir çocuğun nesebi, annesinin ölümünden sonra dava edilesi halinde de yine satıcıya tesbit

edilir. Ama çocuğun ölmesi bunun aksinedir. Çünkü asıl dava konusu fevt olmuştur. O zaman

annesinin ölümünden sonra satıcı çocuğu atır, müşteri de cariyenin bütün semenini Ebû Hanîfe´ye

göre geri alır. İmameyn´e göre ise, yalnız kıymetten çocuğun hissesine düşeni geri alır.

Müşterinin anne ve çocuğu beraberce azad etmesinin hükmü de onların ikisinin beraber ölümü

gibidir. Burada müdebber kılma sözleşmesi yapmak da azad gibidir. Çünkü tedbir de yine azad gibi

ibtali kabul etmez. Satıcı bütün imamların ittifakı ile müşteriye yalnız semenden çocuğun hissesine

düşen kısmı geri verir. Mültekâ ve başkalan.

Yine müdebber kılma ve azad durumlarında Ebû Hanîfe´nin sağlam görülen görüşüne göre. satıcı

hem çocuğun hemde annesinin semenini müşteriye geri verir. Nitekim Kûhistanî ve Bürhan´da da

böyle zikredilmiştir.

Dürer ve Minah´ta da Hidöye´den naklen annenin semeninin geri verileceği be´yan edilmiştir. Kâfî´de

de Mebsut´tan naklen bunlara karşı çıkarılarak geri verilemeyeceği beyan edilmiştir.

Mevâhib´in ifadesi ise şöyledir: «Çocuğun annesi olan cariyenin azadından veya ölümünden sonra

satıcı onun kendi çocuğu olduğunu iddia ederse, nesebi ona sabit olur. İmam-ı Azam´a göre

semenin tamamını müşteriye geri verir. İmameyn ise, yalnız çocuğun semeninin geri verilmesine

hükmetmişlerdir. Bazı âlimler tarafından ise azad da ittifakla cariyenin hissesini geri vermeyeceği

söylenmiştir».

Yukarıdan beri zikredilen bu cariye, satıldıktan itibaren iki yıl sonra doğum yaparsa, satıcı bu

çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etse, müşteri de onu tasdik ederse. müşterinin tasdiki ile

onun nesebi tesbit edilir ve o cariye sözlük anlamda satıcının nikâhla Ümmü´l-veled´i olur. Zira, biz

burada satıcının işini salâh üzere yorumlarız.

Yalnız şu mesele kalmıştır: Bu cariye hamlin enaz süresi olan altı aydan çok ve iki yıldan az bir süre

içinde doğurursa ve satıcı bu çocuğu iddia ederse. müşteri onu tasdik ederse, bunun hükmü birinci

meselenin hükmü gibidir. Çünkü hamlin bey´den evvel olma ihtimali mevcuttur. Eğer müşteri

satıcıyı tasdik etmezse o çocuğun nesebi tasdik edilemez.

Satıcı ile müşteri böyle bir çocuk hakkında onlaşmazlığa düşmüş olsalar, burada kabul edilebilir

söz, ittifakla müşterinindir. Delil de Ebû Yusuf´a göre müşterinindir. İmam Muhammed buna karşı

çıkmıştır. Surunbulâliye ve Şerh-i Mecma.


Efendisi, yanında doğum yapan cariyeyi satsa, onu alan müşteri de onu sattıktan sonra birinci

satıcı cariyenin çocuğunun kendisinin olduğunu iddia etse, hamilelik onun mülkünde iken

olduğundan çocuğun nesebi ona tesbit edilir ve satışı da reddedilir.

Mecmâ´da şöyle denilmiştir: «Eğer o cariye müşterinin yanında iki defa doğum yapsa, bu

çocuklardan bir tanesi satış tarihinden itibaren altı aydan az bir süre içinde, diğeri ise altı aydan

fazla bir zaman içinde doğsa. satıcı birinci çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, müşteri onu

tasdik etmese de çocuğun nesebi satıcıya tesbit edilir.»

İZAH

«Da´vetü sözü ilh...» Bu kelime dal harfi esre olunca, «Neseb, iddia etmek» üstün hareketi olunca,

«Yemeğe davet etmek» anlamına gelir.

«Davacının mülkünde ilh...» Nitekim bir kimse oğlunun cariyesi ile cinsi ilişkide bulunmuş olsa

câriye de doğum yapsa bu kimse çocuğun kendisinin olduğunu iddia etse, onun câriye üzerinde

mülkiyet hakkı doğduğu gibi çocuğun da azadı sabit olur. Ancak bu kimse oğluna cariyenin

kıymetini tazmin eder.

«Altı oydan îlh...» Bu cariye satım tarihinden itibaren en geç altı ayın içinde doğum yaparsa, satıcı

bu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ettiği takdirde çocuğun nesebi ona bağlanır. Ancak

Musannıf´ın bu sözü satıcı ile satıcının satış tarihi üzerinde ittifak etmeleri halinde geçerlidir. Eğer

tarih üzerinde görüş ayrılığı varsa Tatarhâniye´de Kâfî adlı eserden naklen şöyle denilmiştir:

«Satıcı, «Ben cariyeyi şu ayda sana sattım, doğurduğu çocuk bendendir» müşteri de, «Sen bana

satalı bir yıldan fazla zaman geçti, çocuk senden değildir» deseler, burada söz hakkının müşteriye

ait olduğunda görüş birliği vardır.

Satıcı ve müşterinin her ikisi de delil ikâme ederlerse. Ebû Yusuf´a göre delil de yine müşterinindir.

İmam Muhammed´e göre ise delil satıcınındır. Beyyine Şarih bu meseleyi ileride, «eğer

anlaşmazlığa düşseler» konusu içinde zikretmiştir.

Musannıf´ın burada satıcının davası şeklinde kayıtlaması, eğer bu eğer bu davayı bey´i değil satıcı

değil de oğlu açmış olsa, Müşteri de onu yalanlasa, satıcı ister oğlunu tasdik etsin, ister tasdik

etmesin oğlunun davası bâtıldır. Bu meselenin tamamı Tatarhâniye´dedir.

«İddia etse ilh...» Musannıf´ın bu sözü iddia kelimesinin başına «fa» harfini eklemesinden de

anlaşıldığı gibi, satıcının doğumdan önceki davası doğuma kadar bekletilir. Eğer kadın çocuğu

canlı doğurursa, neseb sâbit olur. Çocuk canlı doğmazsa neseb sabit olmaz. Nitekim İhtiyâr´da da

böyledir.

Cariye birkaç kişinin ortak malı olsa, cariyeyi birisi satın alsa, carive doğum yapsa, ortak olanların

hepsi o çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etseler, Ebû Hanîfe´ye göre bu çocuğun nesebi

onların hepsine sabit olur. İmameyn ise o çocuğun nesebinin ancak iki kişiye sâbit olabileceğini

söylemişlerdir. Ortaklar çocuğu iddia etmezlerse, Nazım adlı eserde olduğu gibi çocuğun nesebi

sâbit olmaz.

Musannıf´ın mutlak ´ifadesinden anlaşılıyor ki, müşteri eğer satıcıyı tasdik etmez ve satıcıya,

«Hamilelik cariye senin yanında iken olmamıştır» derse. dış görünüşün şahâdetiyle söz satıcının

olur. Bunlardan hangisi delil getirirse, onun delili kabul edilir. Her ikisi de delil getirirlerse, Ebû

Yusuf´a göre müşterinin delili, İmam Muhammed´e göre satıcının delili kabul edilir. Nitekim Mülteka

şerhi Minye´de de böyledir.

«Nesebi istihsânen sotıcıya sabit olur ilh...» Müşteri satıcıyı ister tasdik etsin, ister tasdik etmesin.

Nitekim Gûrerii´l-Efkâr´da da böyledir.

Musannıf´ın satıcı kelimesini mutlak zikretmesi sebebiyle «satıcı» kelimesi müslim, zımmî, hür ve

mükâtebi de kapsamına alır. Ben İhtiyâr´dan naklen böyle gördüm.

«İstihsânen ilh...» Kıyas´a göre değil. Çünkü satıcının cariyeyi satması, Ümmü´l-veled değil cariye

olduğunu ikrardır. Kıyâsa göre bakıldığında satıcının çelişkiye düşmüş olması gerekir.

«Onun Ümmü´l-Veled oluşu ilh...» Eğer câriyenin durumu meçhul olursa hüküm böyledir. Çünkü,

«Çocuğun kendisinden olduğu iddiası» konusunda geçtiği gibi, bir kimse bir câriye ile zina etse,

cariye doğum yapsa müteakip de o cariyeyi satın alsa, o cariye Ümmü´l-Veled olmaz. Eğer çocuğu

satın alırsa, çocuk azad edilmiş olur.

Birisi anne veya babasının cariyesi ile zina etse, cariye bu zinadan gebe kalarak doğursa, adam

helâl olduğunu sanarak zina ettiğini iddia etse, o çocuğun nesebi sabit olmaz. Ama o adam o


çocuğa mâlik olursa, çocuk azad olur.

Şârih çocuğun kendisinden olduğunu iddia konusunda şöyle demiştir: «Bir kimse anne veya

babasının câriyesi ile zina ettikten sonra ona malik olsa, o cariye Ümmü´l-Veled´i olmaz. Zira ondan

doğan çocuğun nesebi sabit olmamıştır. Sâyıhânî.

«İkrarı ile ilh...» Satıcının müşterinin iddiasından sonra davası sahih olmaz. Çocuğun nesebi sabit

olduğundan o çocuğun neseb sübutuna ihtiyacı yoktur. Hem de, neseb davası ibtali ihtimal kabul

etmez. Zeylâî.

«Çocuğun ölmesi bunun aksinedir. îlh...» Yani bu cariye, altı aydan az bir zaman içinde doğum

yapsa, asıl olan çocuğun ölümü ile cariye olan annesinde Ümmü´l-Veled´lik sabit olmaz. Çünkü

çocuk ölünce nesebe ihtiyaç kalmadı.

«Bütün semenini ilh...» Yukarıda da açıklandığı gibi efendi Ümmü´l-Veledini satmış durumdadır.

Ebû Hanîfe´ye göre, onun maliyeti akitte ve gasbta mütekâvvim değildir. Bu yüzden müşteri onu

tazmin etmez. İmameyn´e göre ise, onun maliyeti takdir edilir ve müşteri onun kıymetine zamindir.

Hidâye.

«Kıymetten çocuğun hissesine düşeni ilh...» Anne ve çocuğun azad edilmesi ölümleri gibidir. Hatta

bir kimse, anne olan cariyeyi azad ettiği halde çocuğunu azad etmese, bu satıcı çocuğun

kendisinden olduğunu iddia etse, davası sahih olur, o çocuğun nesebi ona sabit olur. Ama eğer bu

kimse anneyi değil de doğurduğu çocuğu azad ederse, ölüm gibi satıcının davası ne çocuk ve ne

de câriye olan annesi hakkında geçerli olmaz. Minah.

«Çocuğun hissesine düşen kısmını geri verir ilh...» Eğer çocuğun annesi olan cariyeyi azad eder

veya onu müdebber statüsüne sokarsa.

«Annesinin semenini ilh...» Bu meselenin özeti şöyledir: Satıcı, annesinin hissesi olan semeni geri

verir. Ölüm ve azad halinde Ebû Hanife´ye göre yalnız çocuğun hissesine düşen semeni geri verir.

İmameyn´e göre ise, her iki durumda da semenden yalnız çocuğun hissesine düşeni verir.

Kâfi adlı eserde olan ifadeye göre ise, satıcı yalnız azatta çocuğun geri verir. Çünkü azatta Ebû

Hanîfe´nin görüşü de İmameyn´in görüşü gibidir.

«Yine ilh...» Yani müdebber statüsünde ve azatta, demektir. Ölümü gelince ölümde de satıcı yine

anne olan cariyenin semenden olan hissesini Ebû Hanîfe´ye göre geriye iade eder. Nitekim bu

hususta Dürer´in sözü de delâlet etmektedir. Zira Dürer´de şöyle denilmiştir: «Müşteri cariye olan

anneyi azad veya müdebber kılsa İmameyn´e göre satıcı yalnız onun semeni karşılığını müşteriye

geri verir. Ebû Hanîfe´ye göre ise satıcı semenin hepsini sahih görüşünde olduğu gibi, müşteriye

iade eder. Nitekim ölümü de böyledir.» Hidâye´de de böyledir. H.

«Dürer ilh...» Mebsut´ta şöyle zikredilmiştir: «Anne olan cariyenin hissesini değil, ittifakla çocuğun

hissesini geriye verir. Bu görüş ile ölümle azadın arası ayırt edilir. Şöyle ki, hâkim, satıcıyı

kanaatinde yalanlamıştır. Zira hâkim o cariyeyi müşterinin azadlısı saymıştır. Buna göre satıcının

inancı bâtıl olmuştur. Ölüm kısmında ise yalanlama bulunmadığından, satıcı kendi inancıyla

muâheze edileceğinden, anne olan cariyenin hissesine düşen semeni müşteriye geri verir. Kâfi´de

de böyledir.

Şu kadarı var ki, Zeylâî´de, Mebsût´un İfadesi rivayet edilerek tercih edilmiştir. Zeylâî´de de bu

rivayete zıd olan ve Hidâye´den yapılan nakli sağlam gördüğünü belirttikten sonra şöyle demiştir:

«Müşteri cariye için yapılan satım akdi bâtıl olmadan semenin tamamını nasıl geri isteyebilir?

Burada onun azad tasarrufu. ibtal edilmediği için yalnız çocuğun hissesini geri verir. Bu şöyle olur:

Semen anne olan câriye ile çocuğunun kıymetlerine göre taksim edilir. Annenin kıymeti kabz

günündeki değerine göre belirlenir. Çünkü câriye, müşterinin dımanına nabzla girmiştir. Çocuğun

kıymeti ise, doğum tarihindeki değerine göre belirlenir. Çünkü onun kıymeti doğum ile meydana

gelir.»

«Onun nesebi tesbit edilir ilh...» Eğer neseb iddiasını câriyenin azadından veya ölümünden sonra

yaparsa, çocuğun nesebi ona sâbit olur. Ama çocuğun nesebini yalnız müşteri iddia ederse. bu da

sahih olur. Böyle bir davada, hamile bırakma (istilâd) satıcı ile müşterinin her ikisi de çocuğun

nesebini iddia etseler veya birisi diğerinden daha önce iddia etse, satıcının değil, müşterinin davası

sahih olur. Tatarhâniye.

«Nikâhla ilh...» Cariye, satıştan iki yıl sonra doğum yapsa, müşteri satıcının çocuğu isteme iddiasını

tasdik etse, çocuğun nesebi satıcıya bağlanır. Bu, müşterinin satıcıyı o câriye ile evlendirdiği

anlamına gelir. Eğer böyle bir değerlendirme yapılmazsa, o zaman satıcının zina ettiğini kabul


etmek gerekir.

«Birinci meselenin hükmü gibidir ilh...» Yani çocuk altı ayla iki yıl arasında doğmuşsa, satıcı bu

çocuğu iddia ederse, müşterinin tasdiki ile neseb sabit olur. Satım akdi ibtal edilir ve câriyede

satıcının ümmü´l-Veledi olur. Tatarhâniye.

«Hamlin satıştan önce olması ilh... Yani. hamileliğin başlangıcının satıştan önceye ait olması

muhtemel bulunduğu için hamileliğin en az ve en çok süresi arasındaki doğum sebebiyle, satıcıya

neseb sabit olur. Tatarhâniye´de şöyle denilmiştir: «Bizim burada zikrettiklerimiz. eğer doğum tarihi

bilinirse geçerlidir. Eğer bu cariyenin satıştan itibaren altı aydan önce veya ki yıldan sonra doğum

yaptığının bilinmemesi halinde bakılır: Eğer bu durumdaki çocuğu satıcı iddia ederse. onun iddiası

ancak, müşterinin tasdiki ile muteber olur. Ama çocuğun nesebini her ikisi birden iddia ederlerse, o

zaman hiçbirisinin davası sahih olmaz. Ama bunlardan birisinin iddiası daha eski olursa;

müşterinin davası daha eski ise, davası sahih olur. Eğer satıcının davası daha eski ise, o zaman

hiçbirisinin davası sahih değildin» denilmiştir.

METİN

Böyle doğan bir çocukla nesebi kendisine bağlanan baba, kitabet yapsa, veya rehin verse veya onu

evlendirmiş olsa, sonra bu çocuğun kendisinin olduğunu iddia etse, hüküm yine böyledir. Bu

tasarrufların hepsi reddolunur. Ama azad meselesi bunun aksinedir. Nitekim bu konu yukarıda da

geçmişti.

Bir kimse, yanında doğan ikiz çocuklardan birisini satsa, müşteri aldığı çocuğu azad etse, sonra

satıcı yanında kalan diğer çocuğun kendi çocuğu olduğunu iddia etse, her iki çocuğun da nesebi

sabit kılınır. Müşterinin azadı ibtal edilir. Çünkü o aslen hür olmaktadır. Çünkü o çocukların her ikisi

de satıcının mülkünde iken anne rahmine düşmüşlerdir.

Satıcı ikiz doğuran cariyeyi gebe olarak almış olsaydı, onun azadı ibtal edilmezdi. Çünkü onun

davası hürriyet davasıdır. Çünkü hamilelik onun mülkünde iken meydana gelmiş değildir. O zaman

dava yalnız hürriyet davasına tahsis edilmiştir. Aynî ve başkası. Musannıf do bu durumu özellikle

belirtmiştir.

Bundan sonra Musannıf şöyle der: Satıcının davasının düşmesinin şöyledir: Satıcı, o çocuğun falan

isimli kölesinin oğlu olduğunu ikrar ederse, onun davası kesinlikle sahih olmaz. Müctebâ. Musannıf

bu hileyi kendi deyimiyle şöyle ifade etmiştir: Amr ismindeki bir adam kendisinin veya bir diğerinin

yanındaki çocuk için, «Bu gâib olan Zeyd´in oğludur demiş olsa, sonra da o benim oğlumdur dese,

ebediyyen onun oğlu olamaz.

Fakat gâib olan Zeyd aksine, İmameyn, o çocuğun ikrar edenin olduğunu söylemişlerdir. Zira neseb

davası sabit olduktan sonra, artık onun bozulma ihtimali bulunmaz. Ama yalanladıktan sonra tasdik

ederse, o zaman davası sahih olur. İşte bundan dolayı adam yanındaki çocuğun önce kendisinin

olduğunu söylese, sonra do kendisinin olmadığını söylese, onun inkâr edişi sahih değildir. Zira

ikrardan sonra inkâr etmekle, iddia sürekli olarak bertaraf edilmiş olmaz. Bu sebeple ikinci defa

ikrara da ihtiyaç yoktur. O halde İmâdiye´nin ifadesinde Molla Hüsrev´in zannettiği gibi sehv yoktur.

Nitekim Şurunbulâliye´de bunu ifade etmiştir.

Adam kendi oğlu olduğunu söyledikten sonra çocuk onu tasdik ederse, sözü doğrudur. Ama tasdik

etmezse, sözü doğru olmaz. Eğer çocuk yeniden tasdike dönerse, babanın ikrarının devamlılığı

dikkate alınarak çocuğun tasdiki yararlı olur.

Baba ikrarını inkâr ederse, oğlu onun ikrarı üzerine delil getirirse delili kabul edilir. Ama onun

kardeşi olduğunu ikrar etse, o zaman onun delili kabul edilmez. Çünkü bu başkasına olan ikrardır.

PRATİK MESELELER:

Bir kimse, «Ben falan kimsenin varisi değilim» dedikten sonra, aynı adamın varisi olduğunu iddia

ederek irsiyetin hangi yönden geldiğini beyan etse, iddiası sahih olur. Zira nesebte çelişkiye

düşmek affedilir.

Bir kimse bir diğerinin amcası oğlu olduğunu iddia etse, dedesinin adını zikretmedikçe iddiası

sahih olmaz. «Ölen falan kimse benim oğlu olduğumu inkâr etti» diyerek delil getirirse, onun delili

kabul edilir. Zira ölenin ikrarı ile neseb sabit olur. Ancak bu dava varis veya alacaklı olan veya

ölene borçlu olan veya kendisine vasiyet edilen kimse hakkında ise kabul edilir.

Birisi bir diğerini hâkim huzuruna getirerek onda babasının bir hakkı olduğunu iddia etse, o adam

ister ikrar etsin, ister etmesin, adam nesebini hâkimin ve davalının huzurunda delil ile isbat etmek

zorundadır Ama adam diğerine, «Sende babamdan bana miras yoluyla intikâl eden şu kadar


olacağım vardır.» dese, davalı ikrar ederse, ona borcunu ödemesi emredilir. Bu babanın aleyhinde

gıyabî ´bir hüküm de olmaz. Hatta baba sağ olarak, gelse, borçlusundan malını alır. Borçlu da

oğluna rücû ederek verdiğini geri alır.

Ama davalı inkâr ederse, oğuldan babasının öldüğüne ve onun vasisi olduğuna dair delil istenir. Bu

hususta yemin yoktur. Sahih olan münkire davacının onun oğlu olmadığına ve ölmediğine bilgisi

üzerine yemin teklif etmektir. Davalının yemini üzerine davacıdan delil istenilir. Bu bâhsin tamamı

Câmiü´l-Fusûleyn´in yirmi yedinci faslındadır.

Bir çocuk bir kâfir ve bir müslümanın elinde olsa, müslüman çocuğun kölesi olduğunu iddia etse,

kâfir de çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse, o çocuğun hür ve kâfirin oğlu olduğuna

hükmedilir. Çünkü kâfirin oğlu olmakla halen hürriyetine kavuşmaktadır. İslâm´a ise gelecekte nail

olacaktır. Şu kadarı var ki İbni Kemal bu çocuğun müslim olduğunu söylemişti. Çünkü hüküm

darü´l-İslâm hükmüdür. İbni Kemal bu kesin kanaatini Tuhfe´ye nisbet etmiştir.

Bir koca, kendisi ile karısının yanındaki çocuğun kendi oğlu olduğunu, ancak annesinin başka ´bir

kadın olduğunu söylese, kadın da o çocuğun kendi oğlu olduğunu, fakat babasının başka bir adam

olduğunu söylese, eğer ikisi beraber iddia ederlerse, çocuk her ikisinin olur. Eğer beraber iddia

etmezlerse, bu hususta İbni Kemal´in açıklaması vardır. Bu mesele çocuk eğer konuşamıyorsa

böyledir. Eğer çocuk konuşuyorsa çocuk kimi tasdik ederse, onun olur. Zira çocuğun ikisinin

yanında bulunması ve karı kocanın beraber yaşaması çocuğun ikisinin olduğunu ifade eder.

İZAH

«Kitabet yapsa ilh...» Bil ki. Hidâye´nin ifadesi de böyledir. Öyleyse birisi, yanında doğan bir köleyi

satsa, onu alan adam da bir diğerine satsa, sonra birinci satıcı o kölenin kendi oğlu olduğunu iddia

etse, çocuk onun olur. Sattım akdi bâtıl olur. Zira sattım akdinde bozulma ihtimali bulunur. Neseb

iddiası ise bozulma ihtimalini kabul etmez. Bu yüzden sattım akdi bozulur.

Bir kimse almış olduğu köle ile kitabet yapsa veya rehin veya icâre veya dava konusu çocuğun

annesi olan cariye ile kitabet yapsa, re ve rehin veya icare verse. veya onu evlendirse, sonra onu

satıcı iddia veya yine bu muamelelerin hepsi bozulur. Çünkü bu sonradan köle üzerinde yapılan

işlemlerde gerektiğinde bozulma ihtimali vardır. Bu durumda tümü nakzedilir ve dava sahih olur.

Ancak yukarıda geçtiği gibi âzad müdebber kılma bunun aksinedir.

«Yanında kalan diğer çocuğun ilh...» Zira, beyiin davası ikizlerin satmadığında sahihtir. Çünkü

hamilelik iddiası ve davanın her ikisi de onun mülkündedir. O zaman onun nesebi sabit olur: Onun

nesebi sabit olunca, zaruri olarak satılanın da nesebi sabit kılınır. Çünkü her ikisi bir sudan

yaratılmıştır. O zaman müşterinin alıp azad ettiği diğer çocuğun azadı ibtal edilir. Ama eğer çocuk

tek olursa mesele bunun aksinedir. Bu bahsin tamamı Zeylâî´dedir.

«Aslen hür olmaktadır ilh...» Çünkü insanlar aslı itibariyle hürdür. Ama azadla gelen hürriyet arızî

bir hürriyettir.

«Satıcının mülkünde anne rahmine düşmüşlerdir ilh...» Bu mesele. eğer çocuk bir olursa, onun

aksinedir. Zira onda müşterinin azadı, ibtal edilmez. Zira unun azadı batıl olsa, satıcının iddiası

yüzünden kasten batıl olmuş olur. Bâtıl olan birşeyin ibtal edilmesi caiz değildir. İkiz meselesinde

ise hürriyet satılmayan ikizde sabit olmuştur. Sonra da o hürriyet onun ikizine sirayet etmiştir.

Çünkü bir takım şeyler vardır ki, kasten sabit olmasa da zımnen sabit olur.

«Gebe olarak almış olsaydı ilh...» O zaman müşterinin azadı ibtal edilmezdi.

«İbtal edilmezdi ilh...» Ekmel şöyle der: «Bu mesele şununla nakzedilir: Adam ikizlerden birisini

satın alsa, diğerini de aynı adamın babası satın olsa, sonunda bunlardan bir tanesi elinde olan

çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse, onların ikisinin nesebi de iddia eden sabit kılınır ve her

ikisi de azad olurlar. Dava yalnız birisinin üzerine ihtisar edilmez.»

Bu bertaraf etmeye şöyle cevap verilir: Bu ancak başka bir gerekçe ile olur. Elindeki çocuğun oğlu

olduğunu iddia eden kimse eğer baba ise, o zaman oğul kardeşine mâlik olmaktadır. Eğer davacı

oğul ise baba, torununa mâlik olmaktadır. Ki torunu azad edilir. Bu sebeple bu mesele diğerine

benzemez ve nakzetmez.

Bir kimsenin cariyesi ikiz doğursa, adam ikizlerden birini satsa sonra satıcının babası her iki

çocuğun da kendisinin olduğunu iddia etse, iddia eden babayı satıcı olan oğlu ile müşteri

yalanlasalar, o cariye kıymeti ile satıcının babasının Ümmü´l-veledi olur. Çocukların her ikisinin de

nesebi sabit kılınır. Satıcısı elinde olan ikiz eşi azad edilir, fakat satılan çocuk azad edilmez. Çünkü

onda açık olan, müşterinin mülkünün ibtali vardır. Ama neseb bunun aksinedir. Çünkü onda alan


adamın bir zararı yoktur. Burada satıcı ile müşteri arasındaki fark, davacı eğer satıcı olmuş ise

neseb satıcının davasında hamileliğin başlangıcı onun mülkünde olduğu için sabit kılınır. Ama

babanın delili ise, «Çocuklar ve malları babanındır» hadis-i şerifidir. Babanın bu delili yalnız satıcı

olan oğlunun mülkünde gerçekleşir. Bu konunun tamamı Sâyıhânî´nin, Makdisî´den naklettiği

nüshadadır.

«Tahsis edilir ilh...» Ama birinci mesele bunun aksinedir. Şöyle ki, hamileliğin başlangıcı eğer

satıcının mülkünde ise o zaman her ikisi de azad edilmiş olur. Çünkü bu dava kadını hamile

bırakma iddiasına (istîlât) dayanmaktadır. İstîlât davasının gereği olarak ikisi beraber doğdukları

için beraber azad edilirler. Çünkü aslen hürdürler. Böylece satıcının aslen hür olan bir kimseyi

sattığı açığa çıktığı için müşterinin azadı ibtal edilir.

«Aksine ilh...» İmameyn buna muhâlefet ederek şöyle demişlerdir: Gâib olan Zeyd o çocuğun kendi

oğlu olduğunu inkâr ederse, o çocuk ikrar edenin olur. Ama eğer Zeyd onu tasdik ederse, veya

yalanladığı bilinmese, imamların hepsine göre ikrar edenin davası sahih olmaz. Dürer.

«Sabit olduktan sonra îlh...» Burada da neseb davası ikrar eden kimse tarafından ikrar olunan

kişiye sabit olmuştur.

«Tasdik ederse ilh...» Burada Musannıf´ın pratiğe yönelik açıklamasında bir kapalılık vardır.

Dürer´in bu husustaki ifadesi şöyledir: «Ebû Hanîfe´nin bu meseledeki delili şudur: Neseb sabit

olduktan sonra artık bozulma ihtimali bulunmaz. İkrar misli ile hakkında ikrar edilen kimsenin

hakkıyle ilgili bulunursa. reddedilemez. Eğer yalanladıktan sonra tasdik ederse, neseb ona sabit

olur. Çocuğun hakkı da ona bağlı olur. O halde ikrar olunan kişinin reddi ile nesebin sabit oluşu

reddedilemez. Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi. Musannıf´ın buradaki pratiğe yönelik açıklaması,

ikrar olunan kişinin neseble ilgili hakkı üzerine hamledilir.

«Yok olmaz ilh...» Bu meselede eğer çocuk tasdik ederse. Ama eğer çocuk tasdik etmezse. o

zaman neseb sabit olmaz. Yalanlamasından sonra tasdik ederse, neseb sabit olur. Çünkü babanın

ikrarı oğlunun tasdik etmemesiyle ibtal edilmez. Fusûleyn.

«İmâdiye´nin ifadesinde ilh...» İmâdiye´nin ifadesi şöyledir: «Adam çocuğun kendisinden olmadığını

söylese, sonra da çocuğun kendisinden olduğunu söylese, sahih olur. Çocuk bendendir ikrarıyla

neseb sabit olur. O halde onun inkâr etmesi sahih olmaz.» İşte Molla Hüsrev´in dediği gibi bu

ifadede sehv vardır. Zira ifadede inkâr etmekten önce ikrar geçmemiştir. Hâmiş´te de böyledir.

«Molla Hüsrev´in söylediği gibi ilh...» Bu ifade olumsuz olanın örneğidir. şurunbulâliye´nin ifadesi

de inkâr etmenin örneğidir.

Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Burada İmâdiye´nin ifadesinde sehv yoktur» Hâmiş´in ifadesinin metni

şöyledir: Kanaatimce, «O çocuk bendendir» demesi halinde davası sahihtir» şeklindeki üçüncü

cümle, nesebin sübutunun sıhhati için bir yarar sağlamaz. Çünkü başlangıçta nesebi ikrar ettikten

sonra artık inkâr etmekle bu konudaki hak ortadan kalkmış olmaz. İnkâr ettikten sonra da tekrar

inkâra ihtiyaç da yoktur.

«Dedesinin adını zikretmedikçe ilh...» Ama kardeşlik davası bunun aksinedir. Zira kardeşlik

davasında dedesinin ismini zikretmese de davası sahih olur. Dürer´de olduğu gibi.

Bilinsin ki, kardeşlik ve davalının ikrarını gerektiren buna benzer davalarda, davadan önce mal

iddiasında bulunmazsa, davası kabul edilmez. Velvâliciye´de şöyle denilir: «Adam birisinin ana

baba bir kardeşi olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, o zaman hâkim davacıya miras nafaka veya

alınması ancak nesebin isbatına bağlı olan bir hakkının bulunup bulunmadığını sorar. Böyle bir

hakkı olduğunu iddia eder ve iddiası da doğru olursa, hâkım o zaman nesebin isbatı için delilini

kabul eder. Eğer böyle bir hak iddiası yoksa, o zaman aralarında husumet olmaz. Zira hiçbir hak

dava etmemektedir. Ancak sulbte ve rahimde iki kardeş arasındaki kardeşliği dava etmiştir.

«Bir kimse diğerinin babası olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, davacı bunu isbat etse, isbatı

kabul edilir. Bunun aksi de böyledir. Her ne kadar bir hak iddia etmese bile. Eğer diğeri de ikrar

edense, sahih olur. O zaman hasım olur. Bunun böyle olması, çocuğun bir hak iddia etmesinden

dolayıdır. Çünkü çocuk, babasına nesebçe bağlanma hakkı taleb etmektedir. Baba ise çocuğun

nesebinin bağlanmasının şer´an kendi nefsine vâcip olduğunu iddia etmektedir. Rasûlullah (S.A.V.)

«Babası olmayan birisinin nesebini iddia edene veya mevlâsı olmayan birisinin mevlâsı olduğunu

iddia edene Allah´ın meleklerin ve bütün insanların lânetî olsun» buyurmuştur. Velvâliciye´den

özetle. Bu konunun tamamı onda ve Bezzâziyye´dedir.

«Alacaklı olan ilh...» Bu meselenin şekli şöyledir: Birisi, ölen bir kimse üzerinde alacağı olduğunu


iddia etse, hâkim ona, alacaklı olduğunu isbatta yardımcı olacak birisini nasbeder. Böylece o, ölen

kimsenin mirasını iddia edenlere hasım olur. Bunun benzeri lehine vasiyet olunan kimse için de

söylenebilir.

«Davalı ikrar ederse ilh...» Davalı onun oğlu olduğunu ikrar ederse.

«Bilgisi üzerine ilh...» Yani bilgiyi inkâr etmek üzere yemin teklif edilir. Şöyle ki, «Sen o adamın oğlu

olduğunu bilmediğine yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir.

«Oğlu olmadığına ve ölmediğine ilh...» Doğru olan. onun falan kimsenin oğlu olmadığı üzerine

yemin teklif etmektir. Bu da ancak davacı ölümü isbat ederse mümkündür. Eğer ölümü isbat

edemezse, zaten ona yemin teklif etmenin bir faydası yoktur. Ancak o zaman da ölümü bilmediğine

dair yemin teklif edebilir.

«Yirmi yedinci faslındadır ilh...» Doğrusu yirmi sekizinci fasıldır. Hâmiş´te de böyledir.

«Kâfir de çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse ilh...» Mültekâ şerhinde, «Bu mesele, eğer kâfir

ile müslüman davayı aynı zamanda açarlarsa. metindeki gibidir. Ama eğer müslüman kâfirden önce

çocuğun kölesi olduğunu iddia ederse, çocuğun onun kölesi olduğuna hükmedilir. Eğer her ikisi

çocuğun oğulları olduğunu aynı zamanda iddia ederlerse, çocuğun müslümanın olduğuna

hükmedilir. Zira mezkûr çocuğun nesebinin müslimden gelmesine hükmetmek. onun İslâm oluşuna

hükmetmektir.» denilmiştir.

«İslâm´a gelecekte ilh...» Zira. her akıllı için tevhit delilleri acıktır. Bunun aksine müslüman onun

çocuğu, fakir de onun kölesi olduğunu iddia etseler. o zaman babasına tâbi olarak çocuğun

müslüman olduğuna hükmedîlir. Ancak bu çocuğa, elde etmekten âciz olduğu için hürriyet söz

konusu olmaz. Dürer.

«İbni Kemal bu çocuğun müslim olduğunu söylemiştir ilh...» İbni Kemal´in bu sözlerinde bir görüş

vardır. Şöyle ki. anne ve babadan birisinin varlığı ile çocuk için ülkeye itibar edilmez. H.

Ben derim ki: Lâkit bahsindeki zikredilenler buna muhâliftir. Şöyleki çocuğun nesebini bir zımmî

iddia etse, o çocuğun nesebi zımmî!f sabit olur. Ama oturduğu yere tabi olarak müslüman kabul

edilir. Biz bu meseleyi Velvâliciye´den Lakît kitabı bahsinde zikretmiştik;

«Koca, kendisi ile kansının yanındaki ilh...» Yani, çocuk ikisinin de zilliyetinde olsa koca bunun

başka kadından, karı da başka kocadan olduğunu iddia etse çocuk ikisine ait olur. Musannıf bu

sözüyle, çocuğun, birisinin elinde olması halinden kaçınmıştır. Zira Tatarhâniye´de şöyle

denilmektedir: «Eğer çocuk yalnız kocanın zilliyetinde ise veya kadının zilliyetinde ise, bu iki halde

de kocanındır. «Musannıf burada her ikisinin de çocuğu bu başkasına isnad etmeleriyle

kayıtlanması, yine Tatarhâniye´de Mültekâ´dan nakledilen şu meseleden kaçınmak içindir: «Bir

çocuk bir karı kocanın zilliyetinde olsa, kadın çocuğun kocasından olan oğlu olduğunu, erkek de

kendi oğlu olduğunu fakat başka bir kadından olduğunu iddia ederlerse, çocuğun kadının değil,

kocanın olduğuna hükmedilir. Ama daha sonra kadın, çocuğu kocasından doğurduğuna dair bir

kadın şahit getirse, o çocuk, o kadının o erkekten olan oğlu olur. Bu şehadetle de kadın kocanın

zevcesi olmuş olur. Eğer çocuk erkeğin zilliyetinde ve çocuğu iddia ediyorsa. kadın o çocuğun o

erkekten kendi oğlu olduğuna hükmedilemez, çocuğun iddia eden erkeğin oğlu olduğuna

hükmedilir. Çünkü onun elindedir. Musannıf bu kayıtla yine, şu meseleden kalınmaktadır: Çocuk bir

erkeğin zilliyetinde olsa fakat onun çocuğu olduğunu iddia etmese, kadın da o çocuğun oğlu

olduğuna ve kendisinin doğurduğuna dair delil ikâme etse. fakat babasının ismini vermese, erkek

de o çocuğun kendi yatağında doğduğuna delil ikâme etse, fakat annesinin ismini vermese. o

çocuğun o kadından o erkeğin olduğuna hükmedilir. Burada el´e itibar edilerek tercih yapılamaz.

Fakat bunun aksine, bir çocuk bir adamın zilliyetinde olsa, zilyed ve bir başkası çocuğu iddia

etseler. o çocuğun zilyedin olduğuna hükmedilir.»

METİN

Bir kimsenin satın aldığı cariye doğum yapsa, sonra o cariyede başka birisinin hak sahibi olduğu

ortaya çıksa, eğer baba olan müşteri çocuğun nesebini iddia ederse onun husûmet günündeki

kıymetini borçlanır ve çocuk hür olur.

Bu çocuk husûmetten önce ölse, çocuğun geri verilmesini engelleme durumu ortadan kalktığı için

baba. hak sahibine karşı hiçbir şev ´borçlanmaz. Ölen çocuğun malı varsa, babası ona mirasçı olur.

Çocuk kendisi prensip olarak hür kabul edilir.

Bu çocuğu, babası veya başka birisi öldürse, babası öldüren kimseden kıymeti kadar diyet almış

olursa, her iki durumda da baba, hak sahibine karşı, çocuğun hayatta olduğu gibi, zamin olur. Eğer


baba diyet almamışsa, hiçbir şeyi zamin olmaz. Fakat babası kıymetinden az bir diyet almışsa,

aldığı diyet kadar zamin olur. Aynî.

Baba her iki durumda da hak sahibine ödediği kıymet kadarıyle satıcıya rücû ederek ödediğini

ondan geri alır. Helâk halinde de hüküm böyledir. Yine ikinci müşteri çocuğu neseb iddiasıyla

istediği takdirde o çocuğun kıymetini öder. Ancak ilk müşteri ilk satıcıya teselli hediyesi (ukr) ile

değil yalnız semenle rücû edebilir. Mevâhib ve diğer eserlerde böyledir. Çünkü teselli hediyesini

ikinci müşteriden hak sahibi almıştır. Zira, ikinci müşteri murabaha bahsinde de geçtiği gibi

kadından faydalanmıştır. İstikâk meseleleri, çelişkiye düşme meseleleri ile birlikte çoğu kazanın

müteferrik meseleler bahsinde geçti İkrar bahsinde de ayrıca gelecektir

PRATİK MESELELER:

Gizlilik hallerinde çelişkiye düşme affedilir. Meselâ bir kimse, «Şu kız benim süt kardeşimdir» diye

ikrar ettikten sonra yanıldığını itiraf etse yanılma iddiasında tasdik edilir ve aynı kızla evlenmesi

caiz olur.

Ölen kimsenin borçlusunun veya alacaklısının bir diğerinin de ölen kimseden alacaklı olduğu veya

borçlu olduğu şeklindeki davası dinlenilmez.

Ancak ölen kimse hayatta iken bütün malını bir yabancıya hibe ve teslim ederse, o zaman

alacaklının bu davası dinlenir. Çünkü o kimse zilyeddir.

Hakkı bilen bir davalının hakkı inkâr etmesi caiz değildir. Ancak ayıp davasında ispat edildiğinde

kendisinin satıcıya geri vermeye gücü yetebilecek durumda olunca inkâr edebilir. Bir de vasi, borcu

bilirse, davayı inkâr edebilir.

Delille birlikte yemin ancak üç meselede yemin teklif edilebilir. Bu şunlardır: Ölen kimseden alacak

mebîin istihkak davası ve kaçan kölenin davası.

İkrar delil ile bir arada olmaz. Ancak dört mesele bundan müstesnadır Vekâlet, vasiyetler, ölen

kimseden alacak dava etmek, müşteriden bir aynın istihkâkı, bir de kaçan köle davası.

Bilinmeyen şey üzerine yemin teklif edilemez. Ancak altı durum müstesnadır: Hâkim yetimin

vasisini veya vakfın mütevellisinde şüpheli bir durum görürse, onlara yemin teklif eder. Bilinmeyen

birşeyin rehininde, hırsızlık davasında, gasb ve vedîa verilenin hıyaneti davalarında da davalıya

yemin teklif edilir.

Davacı, davalı yemin ettiği takdirde, yemin etmez. Ancak bir mesele bunun istisnasıdır. Bahır´ın

dava bahsinde yer alan bu mesele hakkında şöyle denilir: «Bu mesele hatırda tutulmalıdır.» Eşbâh.

Ben derim ki: O mesele şudur: Bir malı gasbedilen kimse, «Gasbedilen eşyamın kıymeti yüz

dirhemdir.» dese, gasbeden de bilmediğini fakat onun kıymetinin yüz dirhem olamayacağını

söylese ve yemin etse, yemini tasdik edilir. Ancak eşyayı beyan etmesi de gerekir. Ama eşyayı

beyan etmezse, fazla olmadığına dair yemin teklif edilir. Sonra eşyası gasbedilen de eşyasının yüz

dirhem olduğuna dair yemin teklif edilir. Bundan sonra eşya ortaya çıkarsa, gasbeden kimse, aynın

veya kıymetini ödemekte muhayyerdir. Hatırda tutulsun Allah daha iyisini bilir.

İZAH

«Husûmet günü ilh...» Yani Şurunbulâliye´de olduğu gibi hüküm günü değil. Musannıfın «husûmet

günü çocuğun geri verilmesini engelleme günüdür» kavli de buna işaret etmektedir. Bu bahsin

tamamı Şurunbilâliye´dedir.

«Hangi sebeple olursa olsun ilh...» Meselâ o kadını evinin kira bedeli olarak almış olsa veya hibe,

sadaka ve vasiyet edilmiş olsa. durum yine aynıdır. Ancak, cariyenin cinsel yönünden yararlanmış

olan (mağrûr) kimse bu üç yolla elde ettiği cariyenin bedelini dönüp onlara tazmin ettiremez.

Ebussuud´da da böyledir.

«Mirası babasına kalır ilh...» Ancak adam, hiçbir şeye zamin olmaz. Çünkü irs, çocuğa karşılık

olmaz. O halde karşılık, çocuğun yerine kâim olmaz. Çünkü mirasçılığın selâmeti, çocuğun hayatta

kalması gibi değildir.

«Kıymet kadarıyla ilh...» Yani katil çocuğun babasından başka birisi olursa. Ama katil çocuğun

babası olursa. artık nasıl rücû eder de kendi telef ettiği birşeyi satıcıdan alır. Zeylâî, katil babadan

başka birisi olduğu takdirde rücû edebileceğini, katil kendisi olursa rücû edemeyeceğini açıkça

söylemiştir. Şurunbulâliye.

Zeylâî´nin bu açık ifadesi üzerine şarihin, «her iki durumda» sözünün manası babasının çocuğun

diyetini kıymeti kadar olması suretiyle veya çocuğun kıymetinden az bir meblâğı kabzetmesi


şekilleridir. Veya, iki durumdan maksat, satın alma ve evlenme durumlarıdır. Nitekim Makdisî´den

de böyle nakledilmiştir.

Sâyıhânî de şöyle der: «Sârihin ifadesindeki iki durumdan maksat, satın alma ve evlenme

durumlarıdır. O halde, satın almasa da birisi ona hibe, sadaka veya vasiyet etse, cariye başkasının

istihkâkı çıktığı takdirde, hak sahibine çocuğun kıymeti kadar verdiğini onlardan alamaz.» Makdisî.

«Çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ettiği takdirde ilh...» Zira ikinci müşteri de birinci

müşteriden başkasının hak sahibi olduğu cariyenin semeni ile çocuğun kıymetini alır.

«Satın alma ve evlenme durumlarıdır. O halde, satın almasa da birisi ona durumu bilmediklerinden

çelişkiye düşseler, mazur sayılırlar. Zira onlardan herhangi birisi murisin veya vasiyet edenin veya

onu mütevelli eden kimsenin ne yaptıklarını bilmemektedirler.»

Ankaravî´nin Dava bahsinde şöyle denilir: «Borçlu borcunu ödedikten sonra, muhâlea akdi yapan

kadın muhâlen bedelini ödedikten sonra çelişkiye düşmüş olsalar, bunların çelişkisi affedilir. Ama

eğer kadın muhâleadan önce kocasının kendisini boşadığına dair delil getirse, koca da muhâlea

yaptığını ve kadını muhâlea bedelinden ibra ettiğini söyleyerek delil getirse kocanın delili kabul

edilir. Şu kadarı var ki. şöyle nakledilmiştir: Bu kimse önce borcu ödemek için mühlet istese, sonra

da borçtan ibra edildiğini iddia etse, onun davası dinlenmez.» Sâyıhânî.

«Câiz değildir ilh...» Büyük zatlardan bazıları. «Bu meseleye mebîin istihkâkını iddia eden de dâhil

edilir. Çünkü.´o da bir hakkı inkâr etmektedir ki, isbat edildiği takdirde satıcısına rücû imkanı elde

etmiş olur. İnkâr etmeyerek ikrar etse buna gücü yetmez. Yine vekâlet ve vasiliğin sabit olduğu do

iddia edilemez. Ancak inkâr eden hasmın yuvası karşı iddia edebilir. Ama eğer davalı vekâlet veya

vasiyetin şer´an sahih olması için sübutunu inkâr ederse, caiz olur. Bu da yine vesayet ile ayıp

davasına dahil edilir. Vasiye varislerden birisi. ölen kimsenin üzerinde alacağı olduğunu iddia

ederse, o zaman onun inkârı da sahih olur Zira onun hakkı olduğunu ikrar etse, borcun hepsini

kendi hissesinden vermesi gerekir. İnkâr ettiği takdirde ise, deynin olduğuna deli? ikâme edilir. O

zaman borç hem onun, hem de diğerlerinin hissesinden ödenir.» demişlerdir. Hamevî.

«Alacaklının bu davası dinlenir ilh...» Âlimlere göre icmaen, ölen kimse üzerinde alacak iddia eden

adam, vasi ve varisin talebi olmadan da, ölenden alacağını alıp almadığı veya kimsenin onun adına

ödeyip ödemediği veya kimsenin ondan kabzedip etmediği veya onu ibra edip etmediği veya o

borcun bir rehin karşılığı olup olmadığı üzerine yemin; teklif edilir. Hülâsa, o halde hâkim yemin

taleb etmeden önce paranın ödenmesine hükmederse, hükmü nafiz olmaz. Bu bahsin tamamı

Hâmidiye´nin Dava bahsinin başlarındadır.

«Bir de kaçan kölenin davasında ilh...» Bunun şekli şöyledir: Birisi bir diğerinin kölesi olduğunu ve

yanından kaçtığını iddia ederek delil ikame etse, o kimseye delili ile birlikte yemin de teklif edilir.

Çünkü onun, satmış olması da muhtemeldir.

Ben, bu şerhin şerhi hususunda Fetih adlı eserden naklen şöyle bir ifade gördüm: «Bu kölenin şu

ana kadar senin mülkün olduğuna, senin mülkünden satışla, hibe ile, veya başka bir yolla

çıkmadığına ve senin kölen olarak kaçtığına yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir.»

«İkrar delil ile bir arada olmaz ilh...» Çünkü delil ancak inkâr edene karşı ikâme edilir. Bu prensibi

Eşbâh, Hâniye´den naklen İkrar kitabında zikretmiştir. Bu prensipten kölenin kaçma meselesi

dışında dört mesele daha istisnâ edilmiştir. İstisna edilen bu meseleleri Eşbâh. Kaza ve Şehâdet

kitaplarında zikretmiştir. Yalnız beşinci meseleyi zikretmemiştir. Belki. dört meselenin üzerine

beşinci meselenin haricinde bir mesele eklemiştir. İfadesi ise şöyledir: «Delil ikrar eden bir

kimsenin üzerine ikâme edilemez. Ancak bir varis ölen adam üzerinde alacağı olduğunu ikrar

ederse, o zaman haksızlığa yol açmaması için delil ikâme ettirilir. Bir de davalı vasâyetle ikrar etmiş

olsa, vasi de delil getirmiş bulunsa. o zaman davalıdan delil ikâme etmesi istenir. Bir de davalı,

vekâlete ikrar etmiş olsa, zararın def´i için vekil o vekâletini delil ikâme ederek isbat eder. İstihkâka

da müstehâkkın aleyhhin ikrarı ile birlikte delil ikâme edilir ki, satıcıya rücû hakkına sahip olsun. Bir

de çocuktan istenen bir hakla babası hasım kılınsa, sonra babası o hakkı ikrar etse, yine davadan

çıkmaz. Onun ikrarıyla birlikte onun aleyhine delil ikâme edilir. Ama vasi bunun aksinedir. Bir de

hâkimin emini ikrar ettiği takdirde husûmetten çıkar. Ama vâris vasiyet olunan şahsa, murisin

vasiyet ettiğine dair ikrarda bulunsa, ancak ikrar ettiği malın isbatı için delil de ikâme ettirilir. Bir

kimse diğerine bir hayvan kiralasa, sonra da bir diğerine kiralasa, birinci müstecir, kendisinin

kiraladığına dair delil ikâme etse, mal sahibî hazır ve iddiasını ikrar ederse, onun delili kabul edilir.»

Özette. Buna göre istisna edilen meseleler yedi olmaktadır.

«Müşteriden bir ayın istihkakı ilh...» Hak istenen kimsenin ikrarla birlikte delili de kabul edilir. Zira


satıcının üzerine, hak istenilenin rücû hakkı ancak bu şekilde sağlanabilir. Eşbâh sahibi böyle

zikretmiştir.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:28:13
İKRAR KİTABI

METİN

İkrarın dava konusu ile ilgisi şudur: Davalı, dava konusu olan şeyi ya inkâr veya ikrar eder.

Müslümanın dürüstlüğüne uygun olan hakkı ikrar etmesidir. O halde ikrar. müslüman ve muvahhid

olan kimsenin haline daha yakın ve daha uygundur.

İkrar lügâtte, yerinde bırakmak, gerçekleştirmek ve ispat etmek anlamlarına gelir. Çünkü sabti olan

şeye, «o şey karar kıldı» denilir. Şeriatta ikrar bir bakıma başkasının kendi üzerindeki hakkını haber

vermek yani daha önce mevcut olan bu hakkı meydana getirmektir.

Musannıf´ın, ikrarı bir başkasının kendi üzerinde olan hakkı olarak kayıtlamasının sebebi şudur:

Çünkü malı kendi şahsı için ikrar etmiş olsa, o zaman ikrar değil, dava olurdu.

Sonra Musannıf ikrarın ihbar ve inşaya benzemesi ile ilgili pratik örneklere geçti. İhbar kabilinden

ikrar şöyle olur: Bir kimse yanında bulunan bir malın başkasına ait olduğunu ikrar etse bu

geçerlidir. Böyle bir ikrardan sonra onun bir süre kendi mülkiyetinde kalan bu malı, sahibine teslim

etmesi gerekir. Eğer kendi yanında bulunan fakat başkasına ait olan böyle bir malı inşa kabilinden

ikrar etse o şahıs için yeni bir mülkiyet ihdas etmiş olmaz. Bu ikrar sahih olmaz. Çünkü ikrar

sırasında malın mülkiyeti kendisinde değildir. Eşbâh adlı eserde şöyle denilir: «Bir kölenin hür

olduğunu ikrar etse, sonra da onu satın alsa. köle hür olur. Kölenin semenini de satıcıdan geri

alamaz. Veya bir binanın vakıf malı olduğunu ikrar etmiş olsa, sonra aynı binayı satın veya miras

yoluyla almış bulunsa o bina vakıf olur. Böylece bu kimse kendi kanaatiyle müâheze edilmiş olur.»

Mükrehin boşama ve azadı ikrar etmesi geçerli değildir. Buradaki ikrar ihbar değil, inşa olmuş

olsaydı, ikrarı sahih olurdu. Çünkü inşâ mefhumu ihbardan geri kalmaz. Meselâ eşini daha önce

boşadığını haber vermekle. ikrah sırasında boşamayı ikrar etmek farklı tasarruflardır. Ticaret izni

olan bir kölenin elindeki bir mal ile müslümanın şarapla veya kendi yarısını şuyu´lu olarak veya

kadının şahitsiz olarak nikâhladığını ikrarları geçerlidir. Eğer inşa olsaydı, bu ikrarlar sahîh olmazdı.

Lehine ikrarda bulunulanın, ikrara dayanarak belirli bir şeyi dava etmesi dinlenmez. Bununla da

fetva verilir. Çünkü ikrarda bulunanın buradaki ikrarı ihbar olduğundan yalan olması ihtimali de

vardır. Hatta ikrarı yapan yalan yere ikrarda bulunmuş olsa, ikrar edilen şey, lehine ikrar yapılana

helâl olmaz. Çünkü ikrar mülkiyet sebebi değildir. Fakat ikrarda bulunan kimse bu malı kendi

rızasıyla teslim ederse, o zaman hibe olur. En uygun olan da budur. Bezzâziyye.

Ancak mükarrünleh davasında, «İkrar olunan mal benimdir, çünkü o bana ikrar etti» dese, ikrarı

yapan da aynısını ikrar etmiş olsa, o zaman icamen onun davası dinlenir. Çünkü burada ikrar, malın

vücubuna sebep olmamıştır. Ama lehine ikrar yapılanın davasından sonra ikrarda bulunan ikrarını

inkâr ederse, yemin teklif edilir mi? Fetva, ikrarı üzerine yemin teklif edilmeyeceği şeklindedir.

Ancak mal üzerine yemin teklif edilir.

Defide ikrar davası bütün âlimlere göre dinlenir.

İkrarın ikinci şekli inşâdır. Lehine ikrar yapılan ikrarda bulunanın ikrarını önce reddetse, sonra da

kabul etse geçerli olmaz. Eğer bu ikrar ihbâr kabilinden olmuş bulunsaydı geçerli olurdu. Ancak

kabulden sonra red ile ikrar reddedilmiş olmaz.

İkrarda bulunan redden sonra ikrarını tekrar etse, lehine ikrar yapılan bunu tasdik etmiş olsa, lehine

ikrar yapılanın o şeyi alması gerekir. Zira bu başka bir ikrar sayılır. Eğer sonra ikrarda bulunan

ikinci ikrarını inkâr.etmiş olsa, yemin teklif edilmez ve onun aleyhine delil de kabul edilmez.

Bedî şöyle demiştir: «En uygun olan delilin kabulüdür. İbni Şıhne buna dayanmış, Şurunbulâlî de

ikrar eylemiştir.»

İkrarla sabit olan mülk, helâk edilen fazlalıkları kapsamına almaz. O halde lehine ikrarda bulunulan

kimse, istihlâk edilmiş olan fazlalıklara da mâlik olamaz. Eğer bu ikrar ihbâr olsa idi, mâlik olması

gerekirdi. Meselâ bir koyunu ihbar yoluyla ikrar eden kimse daha önce bu koyunun kuzusunu

istihlâk etmiş olsa bile ikrar onu da kapsamına alır. Ancak kendi mülkiyetindeki bir koyunu inşa

yoluyla ikrar ederse, bu ikrar kuzuyu kapsamına almaz.

Hür bir mükellef veya ticaretle izinli bir köle veya çocuk, belirli ve belirsiz bir hakkı ikrar etseler,

ikrarları geçerlidir. Çünkü, ikrar edilen malın bilinmemesi ikrara zarar vermez. Ancak ikrarda

bulunan sattım ve kira gibi bir sebep beyan etmiş olsa, o zaman bilinmezlik zarar verir. Ama eğer

bunların ikrarları bir ticaret malında olursa. geçerli olmaz. Zira ikrar ticaretin zaruretlerindedir.

Bunların suç işleme, kefâlet gibi ticaretle doğrudan bağlantılı olmayan şeyler hakkındaki ikrarları

geçerli olmaz. Ticaret, malı mal ile değişmektir. Mehir ise, malın mal olmayan bir şeye değişimidir.


Suçlarda ise mübâdele söz konusu değildir. Uykudaki kimse ile baygın kimsenin ikrarı akıl

hastasının ikrarı gibidir. Sarhoşun ikrarı ise ileride gelecektir.

İkrarda bulunanın bilinmezliği ikrara zarar verir. Meselâ bir kimsenin «Senin birimiz üzerinde bin

dirhemin vardır» demesi gibi. Çünkü burada borcu ödeyecek kimse bilinmemektedir. Ancak bu

kimse, «Senin benim ve kölemin üzerinde şu kadar alacağın vardır» dese geçerli olur.

Lehine ikrar yapılanın bilinmezliği de eğer fahiş olursa, ikrara zarar verir. Meselâ bir kimse,

«İnsanlardan birisinin benim üzerinde şu kadar alacağı vardır» dese, bu ikrara zarar verir. Ama eğer

lehine ikrar yapılanın bilinmezliği az olursa, meselâ, «Şu iki kişinin benim üzerimde şu kadar

olacağı vardır.» dese, bu ikrara zarar vermez. Burada ikrarda bulunan beyan etmeye de zorlanamaz.

Çünkü davacı meçhuldür. Bahır. Bu Dürer´de de nakledilmiştir.

Yalnız şu kadarı var ki, Dürer´de konu, anlaşılamayacak derecede kısaltılmıştır. Nitekim. bunu

Azmizâde de beyân etmiştir.

İZAH

«Başkasının kendisi üzerindeki hakkını ihbardır ilh...» Umulur ki, Musannıf´ın bu ifadesi, «Falan

kimsenin falan kimse üzerinde bir hakkı yoktur» şeklinde ibra ve deynin iskâtı ifadesiyle nakzedilir.

Halbuki bunlar da ihbardır. Sadiye.

Ancak Musannıf´ın bu tarifi şöyle anlaşılmalıdır denilebilir: Yani îkrarda bulunanın başkasının

kendisi üzerindeki hakkının ihbarı demek, yani o hakkı vacib olmaması demektir. Düşün.

«Bir vechile de ikrar, inşadır ilh...» Sahih olan da budur. Bazı âlimler de ikrar inşadır demişlerdir.

Gelecek olan da bunun üzerine bina kılınır. Şu kadarı var ki, Gayetü´l-Beyân´da, Üstürşüniye´den

naklen şöyle zikredilmiştir: «Halâvanî Meşpayih îkrarın mülkiyete sebep olup olmadığında ihtilâf

etmişlerdir. İbn Fazl iki mesele ile delil getirerek ikrarın mülkiyete sebep olmadığını söylemiştir.

Meselelerden birincisi şudur: Borçlu olan bir hasta, malının hepsini bir ecnebiye varisleri icazet

vermeseler dahi, ikrar etmesi sahihtir. Eğer ikrar mülke sebep olmuş olsaydı, o hastanın sözü

varisler icazet vermediği takdirde ancak malının üçte birinde geçerli olurdu. İkinci mesele de şudur:

Ticaretle izinli bir köle, elindeki muayyen bir malın bir kimsenin olduğunu ikrar etmiş olsa, o ikrarı

sahihtir. Eğer temlik olmuş olsa, o mal o kimseye kölenin ikrarı teberru olurdu. Kölenin teberruu ise

sahih değildir. Cürcânî de ikrarın temlik etmek olduğunu söylemiştir. Bu sözüne de birkaç

meseleden delil getirmiştir. Bu meselelerden birisi şudur: Bir kimse hastalığında varislerinden

birisine borçlu olduğuna ikrar etmiş olsa, bu ikrarı sahih olmaz.» Özetle.

Yukarıda nakledilenlerden anlaşılıyor ki, Musannıf ve Bahır sahibinin zikrettikleri her iki görüşün

birleştirilmesidir. Bu birleştirmenin şekli ise her iki fırkanın da istidlâl ettiği meselelerin sabit

oluşudur.

«Kendi şahsı için ilh...» şahıs kendisinin bir başkasında alacağı olduğunu ihbar etmiş olsa bu dava

olur. Ama eğer bir diğerinin bir başkası üzerinde alacaklı olduğunu ihbar ederse, bu da şahâdet

olur.

«İkrar değil ilh...» Buna göre Musannıf´ın tarifi vekil, veli ve benzerlerinin ikrarı ile nakzedilmez.

Çünkü bunlar şer´an asılların yerine kâimdirler. Mülteka Şerhî.

«İkrarı sahih olduğu îçin ilh...» O zaman birisi elindeki malı bir diğer kimseden gasbettiğini ikrar

ederse, beyan etmesi için icbar edilir. Çünkü meçhul bir kıymeti ikrar etmiştir. Eğer beyan etmezse,

o malın malikinin daha fazla iddia ettiği üzerine yemin teklif edilir. Eğer yemin ederse, malikin iddia

ettiği ziyade sabit olmazsa, o zaman malik, gasbedilen malın kıymeti üzerine yemin teklif edilir. O

zaman gasıbtan da malikin yemini ile isbat ettiği kıymet alınır. Malik bu kıymeti alsa, sonra da

gasbedilen mal ortaya çıksa, burada gasıb o malı almada veya o malı malikine iade edip ödediği

kıymeti almakta muhayyerdir.

Hâkim, Ebû Muhammed Aynî´den şöyle rivayet etmiştir: Gasbedîlen malın sahibine yemin teklif

edilmesi ve onun yemini ile isbat edilen kıymetin gasbedenden alınması ancak onun inkârı ile sahih

olur.» Ebû Muhammed Aynî ayrıca şöyle de derdi: «Gasbeden beyan etmesi için zorlanır. Eğer

beyan etmezse, hâkim ona gasbedilen malın yüz lira kıymetinde mi olduğunu sorar. Eğer o hayır

derse, elli midir? diye sorar. Eğer o hayır derse, onun kıymeti yirmi beş miydi? diye sorulur. Ta ki,

örfen o malın en az kıymetine varıncaya kadar sorulur. O zaman onun son ikrar ettiğini vermesi

gerekir». Tatarhâniye, İkrar bahsi. müteferrik meseleler.

«Semenini de satıcıdan geri alamaz. ilh...» Çünkü onun ikrarı ancak ona mahsustur. Bir diğerine

geçmez.


«İkrara dayanarak İlh...» Çünkü yalanın delili mevcut olup, o do zorlamadır. Çünkü ikrar doğruluk ve

yolan ihtimali bulunan bir haberdir. Onun delâlet ettiği mananın geri kalması caizdir. Minah.

«İhbar inşadan geri kalmaz îlh...» İnşanın delâlet ettiği mananın ihbardan geri kalması sahih

değildir. Hâmiş´te de böyledir. Zira inşanın delâlet ettiği mana ihbardan geri kalmaz.

«Müslümanın şarapla ilh...» Yani bir müslüman bir zımmînin yanında şarabı olduğunu îkrar etse, bu

ikrarı sahih olur, hatta ona şarabı teslim etmesi emredilir. Eğer başlangıçta ikrar temlik olmuş

olsaydı, bu ikrar sahih olmazdı. Dürer´de. «Bu ifade işaret ediyor ki, hamr mevcut ve kâimdir. Zira

müslümana hamrin bedelini vermek vacib değildir. Bu mesele Muhit´te de ifade edilmiştir»

Şurunbulâliye´de olduğu gibi.

«İkrarına dayanarak ilh...» Yani lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunandan birşey iddia etmiş olsa,

onun davası dinlenmez. Çünkü ikrar, ikrar olunan şeyin lüzumuna sebep değil, yalnız ihbardır.

Çünkü davalı dava konusu şeyi ikrar edenin ikrarına dayandırmıştır. Sanki vücubuna bir sebeb

olmadan ancak, «Bu şeyi karşı tarafın ikrarı ile taleb ediyorum» demektir. Bu ise bâtıl bir sözdür.

Minah.

Buradan anlaşılmaktadır ki, muayyen birşeyi ikrara dayanarak dava etmektedir. Nitekim metnin açık

ifadesi böyledir. Yoksa, ikrar ile ikrara dayanarak dava etmek değildir.

«İkrarını inkâr ederse ilh...» Alacak davasında eğer davalı, «Davacı benim olacağımı tam olarak

ödediğini ve delil getirdiğini ikrar etti.» dese, denilmiştir ki. davalının bu deyn davası dinlenilmez.

Çünkü o, istihkak yolundan deyn davasıdır. Deyn de ancak misli ile ödenir. Sonuçta bu mesele

kendi nefsi için deyn davasıdır. O zaman istihkâk yolundan ikrar davası olur ki, o da dinlenmez.

Mûhit ve Zâhire, Câmiü´l-Fusûleyn ve Fetâvâ-yı Kûdurî.

Câmiü´l-Fusûleyn´de yazılanın benzeri, Bezzâziye´de de mevcuttur Bezzâziyye de şu da ilâve

edilmiştir: «Bazı âlimler tarafından bu davanın dinleneceği söylenilmiştir. Çünkü sonuçta mesele

deynin edâsını kendi nefsinden def´tir. O zaman bir tarafta olmuş oluyor ki, davası dinlenir. Muhit´te

bunu zikretmiştir.»

Şeyhülislâm şunu zikretmiştir: «Eğer matlûb, davacının iddia ettiği mal üzerinde bir hakkı

olmadığına dair ikrarı üzerine delil getirse, eğer maruf bir kimseye ikrar etmemişse dava reddedilir.

Yine miras malı olarak iddia etmiş olsa, kendisinden istenen kimse de mürisin ikrar ettiğine dair

delil getirmiş olsa, davası reddedilir. Nitekim biz bunu zikrettik. Bu meselenin tamamı Muhit´tedir.

Hâmiş´te de böyledir.»

«Defide ikrar davası îlh...» Yani dava konusu malın davalının mülkü olduğu ikrar edilse. âlimlerin

çoğunluğuna göre bu dava dinlenir. Fakat alacağını tam olarak aldığını ikrar davasının

dinlenmeyeceği bazı âlimlere söylenmiştir.

Hâmiş´te şöyle denilmektedir: «Defi yolunda ikrar davasının sahih olup olmadığında ihtilâf

edilmiştir. Şöyle ki, davalı, davacının iddia ettiği malın davalının mülkü olduğunu ikrar etmesi

üzerine delil ikâme etse, bu delili kabul edilir mi, edilmez mi? Bazı âlimler kabul edilmeyeceğini

söylemiştir. Ama bu meselede âlimlerin çoğunluğunun sözü, delil ve davanın kabul edileceği

üzerinedir.» Dürer.

«Sonra da kabul etse, geçerli olmaz ilh...» İnşâ kabilinden olan ikrarı lehine ikrar yapılan kimse

önce reddetse.sonra kabul etse sahih olmaz. Bunun yeri şudur: Hak; hibe ve sadaka gibi bir kişiye

ait olursa bu böyledir. Fakat satın alma ve nikâh gibi iki kişiye ait olursa o zaman sahih olmaz.

Burada Musannıf´ın bu sözü mukayyet söyleyeceği yerde mutlak söylemiştir. Bu meselenin şu

şekilde kayıtlanması gerekir: «Eğer ikrarda bulunan. ikrarı üzerinde ısrar etmiyorsa» Lehine ikrar

yapılan önce red, sonra kabul etse sahih olmaz. Çünkü aşağıda da geleceği gibi lehinde ikrar

yapılana bir şey yoktur. Ancak ikrarda bulunan ikrarında ısrar ederse, lehine ikrar onun tasdikine

dönerse, o zaman alabilir. Sâyıhâni´nin yazısı ile Hülâsa, adlı eserden şöyle bir nakil vardır: «Birisi,

diğerine, «Sana bu köleyi bin liraya satmıştım» dese, müşterî de, «Ben bunu senden olmadım»

dese, satıcı sussa, sonunda müşteri o mecliste veya ondan sonra, «evet ben senden aldım» demiş

olsa, bu ikrar caiz olur. Yine nikâh ve iki kişinin hakkı olan şeylerde ikrar caizdir. Ama hibe ve

sadakada, redden sonra ikrar fayda vermez.

«Reddolunmaz ilh...» Çünkü kabulden sonra ikrarla malı onun mülkü olmuştur. Malın maliki olan

kimsenin husûmet olmayan bir yerde bu malın kendisine ait olmadığını iddia etmesi geçerli

değildir. Ancak taraflar yekdiğerinde kendisine ait bir hak olmadığını tasdik ederlerse bu geçerli

olur. Çünkü fasit satım akdi konusunda şöyle bir şey geçti: Birisi diğer birisinden iddia ettiği malın

kârını taleb etse, diğeri de onun bu talebini tasdik etse ve verse, sonra da ikisinin tasdikiyle kârın


olmadığı ortaya çıksa, bu sahih olur. İşte, sonunda gelen tasdik, önceki nakzı bozdu. Halbuki o kâr,

temiz ve helâl idi. Sâyıhânî.

«Helâk edilen fazlalık hakkında ilh...» Musannıf´ın bu sözü zahiri ile ikrar ile sabit olan mülkün

istihlâk edilmeyen fazlalığı da kapsamına aldığını ifade etmektedir. Halbuki bu da Hâniye´de olana

aykırıdır.

Hâniye´de şöyle denilmiştir: «Bir câriye ile çocuğu birisinin zilyedliğinde olsa, o cariyenin falan

kimsenin olduğunu ikrar etse, çocuk o ikrara dahil olmaz. Mukârrünleh eğer cariyenin kendisine ait

olduğuna dair delil ikâme ederse. o zaman çocuğa da sahip olur. Bir kimse birisine, «Bu köle senin

cariyenin oğludur» dese, veya, «Bu kuzu senin koyunundur» dese kölenin veya kuzunun o adamın

olduğunu ikrar etmiş sayılmaz. Bu şekilde düzeltilmesi gerekir. Hamevî. S.

«Malik olamaz ilh...» Bir kimse bir cariye alsa. o cariye bir çocuk doğursa, sonra o cariyenin

başkasının istihkâkı olduğu delil ile sabit olsa, çocuk da annesine tabi olur. Ama eğer böyle bir

cariyenin başka birisinin olduğunu kendisi ikrar etse, o çocuk annesine tabi olmaz. Aradaki fark,

delil ile çocuğu aslıyla birlikte hak etmesidir. Bundan ötürü de biz diyoruz ki, satıcılar kendi

aralarında delil ile muamele yaparlar. İkrar bunun aksinedir. Çünkü onunla muamele yapmazlar. F.

Annenin birisine ait olduğuna hükmetmek, çocuğun da onun olduğuna hükmetmektir. Hayvan da

böyledir. Çünkü hüküm tam bir delildir. Ama ikrar bunun aksinedir. Cariyenin birisine ait olduğu

ikrar etmek, çocuğun do onun olduğunu ikrar etmek değildir. Çünkü ikrar eksik bir delildir.

«Hür bir mükellef ilh...» Biliniz ki, ikrarın şartı ikrarda bulunanın âkıl ve baliğ yanı mükellef olması

ve ikrarın istekle yapılmasıdır. Hür olmak ise, ikrarın mutlak değil, o anda nafiz olması için

şarttır.´Bu sebeple had ve kısas gibi töhmet olmayan şeylerde kölenin ikrarı derhal sahih olur.

Töhmet olan şeylerde ise, onun ikrarının sahih olması. azadından sonraya tehir edilir.

Ticaretle mezun olan bir kölenin ticari muamelelerle ilgili ikrarı derhal geçerli olur. Ama mezun

kölenin cinayet, izinsiz olarak evlendiği kadının mehri gibi ticaretten olmayan meseleler hakkındaki

ikrarı azad edilmesinden sonraya tehir edilir. Ticarî konularda ticaretle izinli çocuk da köle gibidir.

Ama kefâlet gibi ticaretle ilgili olmayan hususlardaki ikrarında köle gibi değildir. Haram bir içkiyi

kendi isteğiyle kullanma sonucu sarhoş olan kimsenin ikrarı ancak ikrardan rücûu mümkün olan

zina ve şarap içme suçlarını ikrarı geçerli olmaz. Eğer sarhoşluk mübah bir yolla olmuşsa ikrarı

geçerli değildir. Minah.

«İkrarları bir ticaret malında olursa ilh...» Ticarete izinli köle küçük çocuk veya bunak kimse

ticaretle ilgili bir konuda ikrarda bulunurlarsa, bu ikrarları geçerli olur. Bunun cevabı. Musannıf´ın

gelecekteki, «geçerli olur» sözüdür. Yani bunların ikrarı o durum sebebiyle geçerli olur. Şümnî

şunu da ilâve etmiştir: «Bunların Deyn, vedîa, ariyet, müdârebe ve gasb gibi ticaretin

zaruretlerinden olan şeyler hakkındaki ikrarları da geçerli olur. Ama mehir cinayet ve kefâlet gibi

ticaretin zaruretlerinden olmayan konulardaki ikrarları geçerli değildir. Çünkü ticaret kapsamına

göre muameleler izne tabi olurken, bu nitelikte olmayan muameleler izni gerektirmez.» Fettâl.

«Bilinmezlik ikrara zarar verir ilh...» Çünkü bir kimse bir şeyi falan kimseye sattığını veya

falancadan bir şeyi satın aldığını yahut falancaya bir şeyi kiraya verdiğini ikrar etse, onun ikrarı

geçerli olmaz. İkrarda bulunan bu şeyi teslim etmeye de zorlanamaz. Dürer. Hâmiş´te de böyledir.

Çünkü «yes» belirsizdir.

«Benim ve kölemin üzerinde şu kadar ilh...» Makdisî şöyle der: Burada kendisi ile kölesini birlikte

zikretmesi ikrarı belirli hale getirir. Çünkü kölesi üzerindeki şey, mana bakımından kendisine döner.

Fakat bu da ancak o durumda gerekli olan şeylerde gerçekleşir. Meselâ, kölenin hür olmasından

sonra gerekli olacak konularda köle de yabancı gibidir. Bu durumda sanki «Benim ve Zeyd´in

üzerindeki şeyler» demesi gibi olur ki bu geçerli değildir.

Hâmevî bunu Eşbâh´ın hâşiyesinde zikretmiştir. Fettâl.

«İkrarda bulunan beyan etmeye de zorlanamaz ilh...» Zeylâî buraya, «İkrarda bulunana hatırlaması

için emredilir. Çünkü ikrarda bulunan bazen hak sahibini unutabilir» sözünü eklemiştir.

Gayetü´l-Beyân´da da, eğer lehine ikrarda bulunulanlar ayrı ayrı dava etmişlerse, «ikrarda bulunana,

her biri için ayrı ayrı yemin teklîf edilir» sözü eklenmiştir. Tatarhâniye´de Musannıf´ın burada,

hâkimin her iki lehine ikrar yapılan için, ikrarda bulunana ayrı ayrı yemin teklif etmesini

zikretmemiştir. Bazı alimler. «İkrarda bulunan her ikisine de ayrı ayrı yemin eder» demişlerdir. O

zaman hâkim dilerse önce hangisinin yemin edeceği hususunda kura çeker veya dilediği bir

şekilde yemin ettirir» denilmiştir.

İkrarda bulunan her ikisine ayrı ayrı yemin ettiği takdirde üç durum ortaya çıkar: Eğer lehine ikrar


yapılanlardan birisine, «Senin değildir» diye yemin ederse, hâkim, kölenin diğer lehine ikrar

yapılanın olduğuna hükmeder. Eğer ikrarda bulunan her iki yeminden de kaçınırsa, o zaman hâkim,

köle ve kölenin çocuğunu her ikisi arasında yarı yarıya hükmeder. Bu meselede hâkimin ikrarda

bulunana ister ikisi için birden yemin teklif etsin, ister her biri için ayrı ayrı yemin teklif etsin durum

değişmez. İkrarda bulunan her ikisine de yemin ettiği takdirde, ikisinin davasında da beri olur.

Lehine ikrar yapılanların her ikisi de yeminden sonra sulh yapmak ve sulh yoluyla köleyi ondan

almak isteseler, Ebû Yusuf´un birinci görüşüne göre, böyle bir istekte bulunabilirler. Nitekim

yeminden öncesi için İmam Muhammed´in görüşü de budur. Ebû Yusuf daha sonra bu birinci

görüşünden dönerek, «yeminden sonra sulh yapmaları caiz değildir.» demiştir. Fakihler Ebû

Hanîfe´den bu hususta bir rivayet olmadığını söylemişlerdir.

METİN

Bilinmeyen bir şeyin veya bir hakkın, nakit para veya mislî şeylerden ceviz gibi kıymeti belirli olan

bir şeyle belirtilmesi gerekir. Fakat bunların buğday tanesi veya ölmüş hayvanın derisi yahut hür

olan bir çocuk gibi kıymeti olmayan şeylerle belirtilmesi caiz değildir. Çünkü kıymeti olmayan

şeylere beyan etmek, ikrardan rücû anlamına gelir ki, bu da geçerli değildir. Burada söz, yeminle

birlikte ikrarda bulunanındır. Çünkü o, inkâr eden durumundadır. Lehine ikrar yapılan ikrarda

bulunanın ikrarından daha fazlasını delilsiz iddia etse de hüküm değişmez.

İkrarda bulunanın, «Falan kimsenin benim üzerimde malı vardır» şeklindeki ikrarında, malın

kıymetini beyan ettiği takdirde bir dirhemden aşağısı hakkındaki beyanı tasdik edilmez. Eğer altın

ve gümüşten olan büyük mal olduğunu ikrar ederse, zekât nisap ölçüsünden aşağı beyanları esah

kâvle göre kabul edilemez. İhtiyâr. Bazı âlimler tarafından, eğer ikrarda bulunan fakir ise onun

hakkında hırsızlığın nisabı muteberdir denilmiştir. Bu görüş de «büyük mal» olarak düzeltilmiştir.

İkrarda bulunan eğer üzerinde bir başkasının deve cinsinden büyük malı olduğunu söylerse, yirmi

beş deveden aşağı ikrarı tasdik edilmez. Zira deve cinsinde zekât nisabının en aşağısı yirmi beştir.

Zekât mallarının dışındaki mallarda da ikrarda bulunanın zekât nisabının altındaki bir kıymette olan

beyanları tasdik edilmez. Yine ikrarda bulunan üzerinde çok büyük mallar olduğunu söylemişse, o

zaman da üç nisab miktarından aşağı olan beyanları tasdik edilmez.

İkrarda bulunan, eğer bu büyük malları altın ve gümüş dışındaki mallar, olarak belirtse, o zaman da

onların kıymeti, nisabın en alt derecesinde takdir edilir.

Bir kimse kendisinde dirhemler olduğunu söylese, o zaman üç dirhemden aşağı tasdik edilmez. Bir

kimse kendisi üzerinde çok dirhem veya dinar veya elbise olduğunu ikrar ederse on adetten aşağı

beyanları tasdik edilmez. Çünkü on çoğul isimlerinin sonudur.

Bir kimse kendisinde herhangi bir dirhem (üstün ile) olduğunu söylese, mutemed kâvle göre bir

dirhemden aşağı beyanları kabul edilmez. Fakat bunun esreli «dirhemin» şeklinde söylemişse, yüz

dirhemden aşağı olan beyanı tasdik edilmez.

Bir kimse kendisinde «dirhemcik» veya büyük bir dirhem olduğunu söylese, bir dirhemden aşağı

beyanı tasdik edilmez. Burada muteber olan mutad tartıdır. Mutad tartının dışındaki ancak delille

sabit olur. Zeylâî.

Bir kimse. üzerinde «keza keza dirhemen» olduğunu söylese. beyanında on bir dirhemden aşağısı

tasdik edilmez. «Keza ve keza dirhemen» olduğunu söylese, o zaman da yirmi bir dirhemden aşağı

beyanı tasdik edilmez. Zira, onun emsali «vav» ile yirmi birdir. Adam «vav»sız olarak «keza»

kelimesini üç defa tekrar etse, o zaman on bir dirhemden aşağısı kabul edilmez. Çünkü onun

emsali yoktur, tekrara hamledilir.

Bir kimse «keza» kelimesini «vav» ite üç defa tekrar etmiş olsa, yüz yirmi bir dirhem ödemesi

gerekir. Bundan aşağı beyanları da tasdik edilmez. Aynı kelimeyi «vav» ile dört defa tekrar ederse,

bin adet artarak bin yüz yirmi bir dirhem ödemesi gerekir. Eğer bu şekilde beş tekrar ederse, o

zaman on bin ilâvesiyle on bin yüz yirmi bir dirhem ödemesi gerekir. Altı defa tekrar etmiş olsa, bu

sefer de yüz bin hem edilir. Eğer yedi kere tekrar ederse, bir milyon ilâve edilir. Tekrarlarda bu

şekilde ilânihâye emsale itibar edilir.

Bir kimse «falan kimsenin benim tarafımdan veya benim üzerimde alacağı vardır.» demiş olsa, bu

sözü borç ikrarı demektir. Zira «Üzerime» kelimesi gereklilik içindir, «tarafımda» kelimesi de zamin

olma anlamındadır.

Bir kimse, «Benim üzerimde veya tarafımda falan kimsenin bir şeyi vardır» dedikten sonra ara

vermeden «vedîadır» dese, sözü tasdik edilir. Ama eğer ara verirse, tasdik edilmez. Çünkü onun


susması ile önceki sözü kesinleşmiştir.

Bir kimseye, «benim yanımda veya beraberimde veya evimde veya cüzdanımda veya sandığımda

bir şey vardır» dese, örf ile amel edilerek emaneti ikrar ettiğine hükmedilir.

Bir kimse, «Bütün malım veya malik olacağım her şey onundur.» dese, veya «Malımdan veya

dirhemlerimden şu kadar onun içindir» dese o zaman ikrar değil hibe olur. Hibenin sıhhati için de

teslim lâzımdır. Ama ikrar bunun aksinedir. Ama eğer, «Malımda veya dirhemlerimde onun şu kadar

hakkı vardır» dese, o zaman da şirketle ikrar etmiş olur.

Burada asıl kâide, ikrar ettiği malı kendi mülküne izafe ederse, yani, «Benim mülkümden şu kadarı

falan kimsenindir» derse, bu hibe olur. Bu geçen kâideye, «Benim evimde falan kimsenin malı

vardır» sözü ters düşmüyor mu diye bir soru sorulabilir. Deriz ki, «Benim evimde» sözündeki izafe

mülk izafesi değil, nisbet izafesi olmaktadır. Yine, «Hudutları şunlar olan toprağım küçük

çocuğumundur.» dese, çocuk kabzetmese bile hibe olur. Çünkü o mal henüz babasının elindedir.

Ancak babasının söylediği mal taksimi kabil birşey ise o zaman onun ifraz yapılarak kabzı şart olur.

Çünkü burada takdirî bir izafe vardır. Bunun delili de. Musannıfın, «Bir çok insan tarafından kendi

mülkü olduğu bilinen bir şeyi kendi mülküne izafe etmeden bir diğer kimseye ikrar etse, onun bu

sözü ikrar mı, yoksa mülkiyeti nakletme midir? Mülkiyeti nakletme olarak kabul edilmesi daha

uygundur. Çünkü herkes tarafından onun mülkü olduğu bilinmektedir. O halde onda temlikin

şortlarına riayet edilmesi gerekir» sözüdür.

Bir kimse, birisine, «Benim senin üzerinde binim vardır» dese, o da «Onu tartayım mı veya onu

nakit para olarak mı ödeyeyim veya bana mühlet ver veya ben sana ödedim ve sen beni ondan beri

ettin veya sen onu bana sadaka vermiştin veya bana hibe etmiştin veya ben seni Zeyd´e havale

etmiştim» dese, bu sözlerin hepsi. o bin ile odamın ona ikrar etmesi demektir. Çünkü bunların

hepsinde zamir bine raci olur. Azmizâde. Eğer bunu söyleyen kimse alay yoluyla söylememişse bu

kimse ona cevap vermiş olmaktadır. Eğer alayla söylemişse ve şahitler de alay yoluyla söylediğine

şahâdet ederler ise. hiçbir şey ödemesi gerekmez.

İZAH

FER´İ BİR MESELE:

Musannıf, ikrarda bulunanın genel anlamda yapacağı ikrardan söz etmemiştir. Bu Minah adlı eserde

zikredilmiştir. Meselâ, bir kimse, «Benim elimde az veya çok miktarda bulunan köle veya metâ

yahut bana bildirilen yahut da bana nisbet edilen şeylerin hepsi falan kimseye aittir» diye genel

ikrarda bulunsa, bu ikrar geçerlidir. Eğer taraflar ikrar olunan malın, ikrar sırasında mevcut olup

olmadığında ihtilâf ederlerse, söz ikrarda bulunanındır. Ancak, lehine ikrar yapılan kimse, malın

ikrar sırasında ikrarda bulunanın elinde olduğuna dair delil ikâme ederse, o zaman söz delili ile

birlikte lehine ikrar yapılanındır.

İkrarın geçerli olması için, lehine ikrar yapılanın bunu kabul etmesi şart değildir. Ancak lehine ikrar

yapılan ikrarı reddederse, ikrar konusu olan malı da red etmiş sayılır. Hülâsa ve diğer birçok

muteber kaynaklarda bu hüküm açıkça belirtilmiştir.

Musannıf, bu zikredilenlere dayanarak Kâdıhan ve İmâdiye´nin, «Gâib bir kimse lehine yapılacak

ikrarın geçerli olması, onun tasdikine bağlıdır» sözlerini kapalı bulmuştur. Sonra da Musannıf bu

kapalı ifadelere cevap vermiştir. Remlî´nin cevabında da bundan söz edilmiştir. Musannıf´ın bu

konudaki cevabı şöyledir: «İkrarın lüzum ifade etmesi ile geçerli olması ayrı şeylerdir. Buna göre,

ikrarın geçerli olması, onun lehine ikrar yapılanın kabulüne bağlı olmasına engel değildir. Kabule

bağlı olan geçerli olma değil, belki lüzum ifade etmesidir. Gâib lehine ikrar, hemen lüzum ifade

etmez. Bu yüzden ikrar başkasına da geçerli olur. Nitekim lehine ikrar yapılan bakımından da lüzum

ifade etmez. Onun ikrarı reddetmesinin geçerli oluşu bu yüzdendir. Ancak hazır lehine yapılan ikrar.

kabulden önce başkasına geçerli olmaması için derhal lüzum ifade eder. Bu lüzum, karşı tarafı

bağlamadığı için, lehine ikrar zum ikrarı reddetmesi mümkündür. Böylece ikrar her iki taraf için de

kabulsüz geçerlidir.

«Azmizâde ilh...» Azmizâde´nin açıklamasının özeti şöyledir: «Dürer sahibinin, «İkrarda bulunanın

beyan için zorlanması» ifadesi lehine ikrar yapılanın değil, ancak ikrar konusu malın belirsiz olması

ile ilgilidir. Çünkü Kâfi adlı eserde: «Bu meçhûl bir şeyi ikrar etmek olacağı için bir anlam ifade

etmez» denilmiştir. Beyana zorlamanın yararı ise, ancak sahibi içindir. Çünkü hak meçhûldür.

«Bir şeyin veya hakkın ilh...» Eğer ikrarda bulunan, «İkrarımızdan kastım, İslâm´ın bir hakkı idi»

derse, onun fasılalı söylerse, geçerli olmaz. Ama ikrarla birlikte ara vermeksizin söylerse, geçerli

olur. Tatarhâniye ve Kifâye.


«Bazı âlimler tarafından, eğer mukır fakir ise onun hakkında hırsızlığın nisabı muteberdir

denilmiştir ilh...» Zeylâî şöyle demiştir: «Sağlam olan şudur: Bazı âlemlerin bu ifadesi, ikrar edenin

zenginlik ve fakirlik hali üzerine bina edilir. Zira az bir şey fakire göre büyük olabilir. Bunun bir kaç

misli ise, rengine göre hiç de büyük olmayabilir. O halde bu görüş şerhte olanla çelişkilidir. Çünkü

ikiyüze ulaşan meblâğ zekâtta büyük bir meblâğ sayılır. Hırsızlık ve mehirde ise on rakamı

büyüktür. O halde, burada ikrarda bulunanın durumuna bakılır. Eğer zenginse zekât nisabı, fakir

ise, hırsızlık nisabı esas alınır.» Nihâye´de de böyle zikredilmiştir. Hıdâye´nin hâşiyelerinde de

Mebsût´a nisbet edilerek aynı hüküm mevcuttur. Şurunbulâliye.

Hâmiş´te de, Zeylâî´den naklen şöyle denilir: «Uygun olan, Ebû Hanîfe´den rivayet edilene kıyasla bu

meselede ikrarda bulunanın durumunun ölçü alınmasıdır.» Şurunbulâliye.

«Üç nisab miktarı ilh...» Yani, malın hangi cinsinden ikrar etmişse, o cinsin üç nisab miktarından

aşağı beyanı kabul edilmez. Çünkü, çoğulun en küçük rakamı üçtür. Hatta, «Benim yanımda

dirhemlerden çok mal vardır.» dese, altı yüz dirhemden aşağı tasdik edilmez. Bunun gibi hangi

cinsi söylesin, meselâ bir kimse, «Benim yanımda deveden büyük malları vardır» dese, sözünün

tasdik ve tediyesi için yetmiş beşten aşağısı kabul edilemez.

«Onların kıymeti ilh...» Yani, en aşağı kıymetine itibar edilir. Çünkü en aşağısı yakını olandır. Zeylâi.

Yani, kıymet bakımından nisabın en aşağısına itibar edilir. Ebussuud.

«On çoğul isimlerin sonudur ilh...» Yani, «aşeretü derahime (On dirhem) sonra da, «ahadi aşere»

«on bir» denilirse, o zaman ifade bakımından «aşeretü derahime (on dirhem)» daha çoktur. Bu

yüzden de ona itibar edilir. Hidâye´de de böyledir.

«Mutemed kâvle göre ilh...» Zira, metinlerde geçen sözler, fetvâlarda geçen meselelere tercih edilir.

Şurunbulâliye. Tetimme ve Zahire´de, «Mukır» keza dirhemen» dediği takdirde iki dirheme itibar

edilir. Çünkü keza kelimesi sayılardan kinâyedir. Sayıların en azı da ikidir. Çünkü «bir» adet

sayılmaz. Onunla başka bir sayı daha zikredildiği zaman adet sayılır. Muhtar şerhinde bazı âlimler

tarafından, «Keza dirhemen» dediği zaman, yirmi dirhem ödemesi gerekir. Kıyas da budur. Çünkü.

sayıların en azı mürekkep değildir. Bu «keza» kelimesinden sonra «derhem» kelimesi «Dirhemen»

şeklinde zikredildiğinden ondan önce zikredilenin mutlaka «ışrune (yirmi)» kelimesi olması gerekir.

Bu itibarla, «keza dirhemen» dediği zaman yirmi dirhemden aşağısı tasdik edilmez ve en az yirmi

dirhem ödemesi gerekir» denilmiştir.

«İkrarda bulunan «keza keza dirhemenû olduğunu söylemese ilh...» Yani «dirhemen» şeklinde

üstün İle söylerse, on birden aşağı sayılar için sözü tasdik edilmez. Ödemesi gereken de on bir

dirhemdir. Ama, «keza keza dirhemin» şeklinde esre ile söylese en aşağı üç yüz dirhem kabul edilir.

Eğer, «keza keza dirhemen veya keza keza dinâren» demiş olsa, her birisinden on birer tane

ödemesi gerekir. Eğer, «keza keza dinâren ve dirhemen» demiş olsa, tümünden on bir öder. Yalnız

şu var ki. taksim edilir. Altı dirhem, beş de dinar şeklinde ihtiyâten taksim edilir. Bunun aksi de

olmaz. Çünkü maliyet bakımından dirhemin kıymeti dinardan azdır. Kıyas aslında her birisinden

beşer bucuk ödemesi şeklindedir. Ancak bu kimsenin ifadesinde küsûra delâlet edecek bir şey

bulunmamaktadır. Bu bakımdan yukarıdaki taksim tarzı dikkate alınır. Gâyetü´l-Beyan´dan özetle.

«Beş defa tekrar ederse iIh...» Şârihin bu sözünde şu görüş vardır: Bine on bin ilâve edilmesi

gerekir. Halbuki şârihin öyle değil. on bine bin eklemesi lâzımdır demesi gerekirdi.

«On bin ilâvesiyle ilh...» Aynî, bunu «uygundur» sözü ile birlikte nakletmiştir. Şu kadarı var ki

Aynî´nin naklettiği açık bir hatadır. Çünkü on bin, bin ile vavsız olarak terkib edilir ve «ahâde aşere

elfen (on bir bin)» denilir. O zaman onunla itibar edilen vav mümkün mertebe heder edilmiş olur Bu

meselede ise vavın heder edilmesi mümkündür. Çünkü «ahâde ve ışrûne elfen» yani yirmi bir bin,

«miyetün ve ahâde ve ahâde ve işrûne dirhemen» yine yüz yirmi bir dirhem, yukarı ile birlikte yirmi

bir bin yüz yirmi bir dirhem denilir. Yalnız şârihin «altı defa tekrar ederse» sözü doğrudur. Sâyıhânî.

Şöyle ki, «kezâ» kelimesini vav ile birlikte altı defa tekrar etse, «miyetün elfin ve ahâde ve ışrûne

elfen ve ahâde ışrûne dirhemen» yani yüz yirmi bir bin yirmi bir dirhem ödemesi gerekir. «keza

kelimesinin yedi defa tekrar ederse, o zaman da yirmi milyon yirmi bir bin ödemesi gerekir.

«Benim yanımda veya beraberimde ilh...» Ben zannediyorum ki, Musannıf´ın yaşadığı tarihteki örf

böyle idi. Şimdiki örf ise, benim yanımda veya beraberimde dediği zaman ikrar değil, deyn

kasdedilir. Ancak fakihlerin zikrettikleri başka bir gerekçe, bizim örfümüzde buna itibar

edilemeyeceğini ifade etmektedir. Sâyıhânî. Makdis´den naklen şöyle demektedir: «Zira bu yerler

(yanımda veya beraberimde ve benzerleri ifadeleri) ikrar konusu malla ilgilidir. Deyn yeri değildir.

Çünkü deyn insanların zimmetinde olur. Nesne ise, yanında emaneten veya kefâleten bulunması


ihtimalini de taşır. O zaman, «yanımda, beraberimde, evimde» dediği zaman sözü emânete

hamledilir. Örf de buna şahâdet eder. Eğer, İtiraz yoluyla, «Benim üzerimde yüz vedîa deyn vardır»

veya «Üzerimde yüz deyn vedîa vardır» demiş olsa, burada emanet tesbit edilemez. Halbuki emanet

bu iki sözün de edna derecesidir.» denilebilir. Bu itiraza şöyle cevap verilir: İki lâfızdan birisi

emanete delâlet, birisi de deyne delâlet etse, mukır bunların ikisini bir arada zikretse, o zaman deyn

tarafı emanet tarafına tercih edilir.»

Ama iki manayı ihtimal eden bir lâfız bunun hilâfınadır.

«İkrar bunun aksinedir ilh...» Zira eğer ikrar olmuş olsa, ikrar ettiği malı teslime ihtiyaç yoktur.

«Hibe olur ilh...» Zira, ikrar konusu olan şeyi kendi mülküne izafe etmesi, ihbar kabilinden olan

ikrara hamletmeye engel olur. İnşa olunca da hibe olur. O zaman hibede şart kılınan şartlar bunda

da şart olur. Minah.

Eğer bir kimse. «şahid olunuz, ben falan kimseye bin dirhem vasiyet ettim» ve «Falan kimsenin

benim malımın içinde bin dirhemi vardır, onu da vasiyet ettim.» demiş olsa, birincisi vasiyet, diğeri

ise ikrar olur. Bu konuda kâide şudur: Bir kimse vasiyetinde. «Benim evimin altında biri falan

kimsenindir» dese, bu vasiyettir. Ama eğer. «Benim evimde falan kimsenin altında bir hakkı vardır».

demiş olsa, ikrar olur. Çünkü birincisinde evin altında birini yine kendi nefsine izafe etmiştir. Eğer

temlik kastı varsa bu, vasiyet olur. İkincisinde ise, kendi evini başkasının olan altıda bire zarf

kılmıştır. Onun evi o altıda bire zarf olur, eğer altıda bir bu vasiyetten önce o kimsenin mülkü ise, o

zaman adamın ikinci sözü, ikrar olmuş olur. Ama bunu ihbar kabul edersek, ikrar olur Ama eğer

inşa olursa, onun evi zaten o altıda bire zarf olmaz. Çünkü evin hepsi onundur. Bazısı bazısına zarf

olmaz: Binaenaleyh, eğer adam «Falan kimsenin benim malımdan bin dirhemi vardır.» demiş olsa,

eğer bunu vasiyet silsilesinde zikrederse, istihsanen vasiyet olur. Ama eğer «Falan kimsenin benim

malımda bin dirhemi vardır.» dese, o zaman ikrar olur. Nihâye´nin Vasiyet kitabının başından.

Buna göre Musannıf´ın «hibe olur» sözünün anlamı, eğer vasiyet silsilesinde zikretmemişse hibe

olur şeklinde anlaşılmalıdır. Bu asılda ihtilâf vardır. Nitekim Minah´ta da zikredilmiştir.

Bezzâziyye ve diğer kitaplardan naklen şöyle bir ifade gelecektir: «Falan kimse üzerinde olan

deynim falanca adamındır» dediği zaman bu, ikrar olur. Biz bu meseleyi orada da açıkladık.

«Evimde falan kimsenin malı vardır ilh...» Bu ifadeye, onun evinde olan gündüzleri otlamaya

giderek geceleri evinin ahırında kalan hayvanlar ile gündüzün dışarıda çalışarak gece evinde kalan

köleler de dahildir. Tatarhâniye´de olduğu gibi. Bu ifade ikrar sayılır.

«Hudutları şunlar olan toprağım küçük çocuğumundur ilh...» Çünkü, ondaki izafe, kendi

mülkündedir. Evet, Minah da Hâniye´den naklen bu ifadenin ikrar değil temlîk olduğunu söylemiştir.

Sonra da Müntekâ´dan bunun benzerini naklederek bu ifadenin ikrar olduğunu söylemiştir. Şu

kadarı var ki Kınye´den o ifadenin temlik olduğunu ifade eden şöyle bir ifade nakletmiştir: «Babanın

küçük çocuğuna kendi malından bir şeyi ikrarında kendi nefsine nisbet ederse, babının o

konuşmasından anlaşılan, o malı çocuğuna temlik etmesidir. Yok eğer, konuştuğunda kendi

nefsine izafe etmezse, meselâ, «Evimin altıda biri veya şu evin altıda biri çocuğumundur» dese,

ikrar olmuş olur.

Kınye´de buna aykırı bir ifade de vardır. Minah sahibi şöyle demektedir: «Ben derim ki, fer´î

meselelerin bazısında izafe ile izafesizlik arasında eşitlik iktiza eder. O zaman bu meselede bir hilâf

olduğu ifade edilmektedir. Ama küçük çocuğun meselesine gelince, kabzetmeden de ondaki hibe

sahihtir. Zira kabız olmadan da babasının elindedir. O halde çocuk meselesinde ikrar ile temlik

arasında bir fark yoktur. İkrarı da de temliktir, temliki zaten temliktir. Ama yabancı bunun aksinedir.

Yalnız çocuğun meselesinde şöyle bir şey vardır: Eğer adamın çocuğuna vereceği şey taksimi

kabul eden mallardan ise, o zaman onda da yabancı gibi ikrar ile temlik arasında bir ayrılık olduğu

ortaya çıkar. Çünkü taksimi kabul eden şeyde taksim yapıldıktan sonra kabza ihtiyaç vardır.»

Bundan sonra da Minah sahibi şöyle demiştir: «Burada bir mesele vardır ki çokça vâki olur. O

mesele şudur: «Adam bir diğerine ikrar etse ilh...» Şârih bu meseleyi özet olarak zikretmiştir. "Özet

şöyledir: «Hudutları şunlar olan toprak çocuğumundur.» sözünde nakiller muhteliftir. Bu ikrar

mıdır, hibe midir? Bunun özü şunu ifade ediyor ki, bir kimse çocuğuna böyle deyince, bu sözünden

kastı temlik oluyor ki, ikrar ile temlik arasında bir fark kalmıyor. Ancak o mal taksimi kâbil bir şeyse

o zaman oradaki fark ortaya çıkar. Bununla da kabzın vacib olup olmayacağı hususundaki ihtilâfın

sonucu açığa çıkar. Öyle sanıyorum ki, şârihin kastı da Musannıf´ın sonra zikrettiğine işaret ederek,

her ikisinin arasını bulmaktır. Şöyle ki, adamın çocuğuna söylediği sözün temlik olduğunu kabul

eden âlimlerin görüşü o malı mülküne izafe etmez de halk içinde onun mülkü olduğu bilinirse, o


zaman ona hamledilir. O halde, onda izafe takdir edilir. Bu söz ikrardır diyen adamların sözü de.

eğer halk arasında o malın onun mülkü olduğu bilinmiyorsa, o zaman ikrar olduğuna hamledilir. O

zaman Musannıf´ın yer meselesi geçen asl üzerine itiraz olarak varit olmaz. Çünkü, «Benim şu

hudutlarla çevrili toprağım çocuğumundur.» sözü, o toprağın onun mülkü olduğu biliniyorsa,

takdiri izafeden ötürü hibe olmuş olur. Aslın iktiza ettiği gibi teslime de muhtaç değildir. Çünkü

kendi elindedir.

«İkrar mı ilh...» Ben diyorum ki, Fakihlerin sözlerinden anlaşılan, mukır eğer ikrar ettiği veya hibe

ettiği malı kendi nefsine izafe ederse, hibe olur. Eğer o malı kendi nefsine izafe etmezse, hem hibe

hem de ikrar o ihtimali bulunur. O zaman, karinelerle amel edilir. Şu kadarı var ki, «Kendi nefsine

izafe ederse hibe olur» sözüne göre Necmü´l-Eimme Buhârî´den nakledilen, «İster malı kendi

nefsine izafe etsin, ister etmesin her iki halde de ikrardır» sözü kapalı olur. O zaman fakihlerin

sözünün arasında muvafakât şöyle sağlanır: Eğer mülk zahir ise temliktir. Eğer mülk zahir değilse,

bakılır: Eğer ikrara delâlet edecek bir kârine bulunursa, ikrardır. Yok eğer temlike delâlet edecek bir

karine bulunursa, temliktir. Düşün.

Biz de hâdiselerde bu kârineleri bulabiliriz. Remlî. Sâyıhânî, «Siz bu hususta mezhebimizde çok

görüş olduğundan haberdarsınız. Meşhur olan, şârihin ifadesinde «asıl kâide şudur» sözüdür ilh...»

demiştir.

Minah´ta da Sadi´den naklen şöyle denilmiştir: «Babanın kendinin malından çocuğuna bir malı ikrar

etmesi, eğer kendi nefsine izafe ederse temlik olur. Şârihin «Kendi malından bir nesneyi» ve «Kendi

küçük çocuğuna» ifadeleri, mahûd olana itibar edilmeyeceğine işaret etmektedir Muteber olan,

kişinin ifade tarzıdır.»

Ben derim ki: Musannıf´ın ifadesinde geçen «Benim evimde» sözü ile Hâniye´deki «Benimle bilinen

her mal veya «Bana nisbet edilen herşey falan kimsenindir.» sözleri de yukarıdaki ifadeyi teyid

etmektedir Çünkü bir kimsenin evinde olan veya bu kimse ile tanınan mallar ve ona nisbet edilenler

halkın birçoğu tarafından onun mülkü olarak bilinmektedir. Zira zilliyet ve tasarruf mülkiyetin

delilleridir. Alimler bu sözün ikrar olduğunu açıkça söylemişlerdir. Hâmidiye´de de ikrar olmasıyla

fetva verilmiştir. Sâyıhânî´nin bahsi de bununla teyid edilmektedir. Ancak toprak meselesinde

şârihin «hibe» tâbiri o meselede hibe ile ikrarın arasında fark olmadığı içindir. İşte bundan dolayı,

bu mesele Mültekâ´da çocuğun tarafının gayrında zikredilmiştir. Zira orada «Adam, «Benim şu

toprağım -Hudutlarını zikrederek- falan kimsenindir.» veya «Hudutları şunlar olan yerim falan

çocuğumundur» dese o çocuk da küçük olmuş olsa, bu kimsenin sözü geçerli olup, temlik ifade

eder» denilmiştir.

«İkrar etmesi demektir ilh...» Yine, «Ben onu sana ödemeyeceğim.» veya «Vallâhi ben onu sana

ödemeyeceğim.» veya «Onu sana vermeyeceğim» gibi sözler de ikrar olur.

Hâniye´de, «Ben onu sana vermeyeceğim.» sözü ikrar olmaz. Eğer, «Borçlarını bana havale et.»

veya «Borçlarından bazısını bana havale et» veya «Dilediğini bana havale et.» veya «Borçlularından

dilediğini bana havale et» demiş olsa, bu sözlerin hepsi. borçlu olduğuna ikrardır.» denilmiştir.

Makdisî.

Makdisî´de şöyle denilmiştir: Adam, «Sende olan bin liramı ver» demiş olsa, o da, «sabret.» veya

«İleride alırsın» demiş olsa, ikrar olmaz. Ama, «O ikisini inşaallâh tartarım.» sözü ikrardır.

Bezzâziyye´de de şöyle denilir: «Bir kimse mal davasında, «Ben onu senden haksız olarak

almadım.» demiş olsa, ikrar olmaz. Ama, «Onu bana ne sebeple verdin?» dese, fakihler bu sözün

ikrar olduğunu söylemişlerdir. Adam deyn müddeti dolmadan borçluyu hâkime götürse ve ondan

parasını taleb etmiş olsa, borçlu. «Bugün için sana ödeyeceğim birşey yoktur.» diye yemin etse,

yemini geçerli olur. Bu sözü de ikrar sayılmaz. Fakih de bu sözü ikrar kabul edenlerin sözüne itibar

edilemez demiştir» Sâyıhânî.

«Zamir bine râci olur ilh...» öyleyse sanki adam, «Bende olan senin bin liranı tartayım mı» demiştir.

«Alay şeklinde söylememişse ilh...» Sözün alay olup olmadığı karinelerle bilinir.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 17:31:49
METİN

Bir kimsenin «Sende bin alacağım var» sözüne cevap olarak, diğeri bu iddia ile bağlantılı

kurmaksızın; «Hesaplarız» yahut «Ben tartarım» yahut da «senden başka veya senden önce veya

sonra hiçbir kimseden ödünç para almadım» dese, bu sözler ikrar sayılmaz. Çünkü bunlar karşı

tarafın iddiası ile bağlantılı olmadığı için ilk konuşulan söz gibi olurlar. Bu konuda kâide şudur: İlk

olarak söylenmeye değil de iddiaya cevap niteliğindeki sözler ikrar sayılır. İlk söylenmeye elverişli


olan veya hem ilk söylenmeye, hem de cevap almaya elverişli bulunan sözler «İlk söylenmiş» gibi

sayılır. Aksi halde kişi, Şüpheli bir sözle mâlî yükümlülük altına sokulmuş olur. İhtiyâr.

İkrarda karşı tarafın iddiası ile bağlantı kurulması meselesi şu şekilde açıklanabilir: Eğer cevap

kendi başına bir anlam ifade ediyorsa, bağlantının kurulup kurulmaması konusunda o zaman

hüküm verilir. Fakat, cevap «evet» kelimesi gibi bağımsız değilse o zaman mutlaka ikrar meydana

gelir. Meselâ: Bir kimse, «Benim şu kölemin elbisesini ver» veya «şu evimin kapısını aç» yahut «şu

evimi kireçle» dese, yahut da «şu atımı eğerle» veya «şu atımın eğerini veya gemini bana ver»

demiş olsa, o da «evet» demiş olsa, bu evet demesi, köle, ev, binek ve ev ile ikrar demektir. Kâfî.

Eğer adam, «Benim senin üzerinde bin liram yok mu?» dese, o da. «Bela (evet)» demiş olsa, bu bin

lira ile ikrar sayılır. Eğer olumsuz soruyu olumsuz şekilde cevaplamak anlamında kullanılan «neam

(evet)» kelimesiyle cevap verirse, bu ikrar olmaz. Bâzı âlimler ise; «evet» anlamına gelen değişik

kelimelerin kullanması sonucu değiştirmez, bunlarla da ikrar oluşur,» demişlerdir. Çünkü ikrar,

arapçanın incelikleri üzerine değil, örfe göre yapılır. Örfte ise «belâ» ile «neam» arasında hiçbir fark

yoktur. Cevhere adlı eserde de böyledir. Konuşan bir kimsenin başıyle işareti; mal, azad, boşama,

satım, evlenme, kira ve hibe konularında ikrar sayılmaz. Yalnız fetvâ vermede, neseb kabulünde,

müslüman olma veya dinden çıkmalarda başla işâret ikrar kabul edilir. İhramdaki bir kimsenin av

hayvanını işareti. âlimin hadis rivayetinde başıyla işareti kocanın boşama sırasında kansına üç

parmağı ile işareti de ikrar sayılır. Eşbâh.

İşâretin ikrar olduğu yerlerde yemin de işarete ilâve edilir. Meselâ «Ben falan kimseyi istihdam

etmem veya sırrını ifşa etmem veya kendisinin bulunduğu yeri haber vermem diye yemin etmiş

olsa, sonra da onlara işaret etmiş olsa, yemininden dönmüş olur. İmâdiye. Konuşan bir kimsenin

işaretinin geçersiz olduğu belirtilirken, dokuz yerde bunun muteber olduğuna da işaret edilmiştir.

Eğer bir kimse, vadeli bir borcu ikrar etmiş olsa, lehine ikrar yapılan da sürenin dolduğunu iddia

etse, ikrarda bulunanın borcunu peşin olarak ödemesi gerekir. Şafiî´ye göre eğer ikrarda bulunan

vadesi dolmadığına dair yemin ederse, onun yemini kabul edilir. İkrarda bulunanın vadeli bir borç

hususundaki ikrarı nasıl kabul edilmezse, elindeki bir kölenin başka birisinin olduğu veya başka

birisinden kiraladığı konularındaki ikrarı da kabul edilmez. Bu duruma göre vade ve kira

meselesinde delilsiz bir iddia bulunduğu için ikrarda bulunan tasdik de olunamaz. O zaman bu, her

iki meselede de lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunandan yemin taleb eder.

Ama ikrarda bulunan eğer siyah dirhemlerle ikrar ederse, lehine ikrar yapılan do dirhemlerin

vasfında onu yalanlarsa, yukarıdaki meselenin aksine ikrarda bulunanın yalnız ikrar ettiği vasıftaki

dirhemleri ödemesi gerekir. Zira siyahlık bir türdür. Vade ise, arızidir. ancak şartla sabit olur.

Demek ki, nevide söz ikrarda bulunanındır. Örızî şeylerde de söz lehine ikrar yapılanındır. Nitekim

kefilin borcun vadesinde ikrarı kabul edildiği gibi. Çünkü söz vadede kefilindir. Zira vadeli borçta

vadeye kefâlet şartsız olarak sabit olur.

Bir kimsenin örtülü bir cariye aldığını söylemesi kapalı paketiyle elbise almak gibi, bunun satıcının

mülkü olduğunu ikrar etmesidir. Yine bunun gibi, bir malı almak için pazarlık yapmak veya vedîa,

âriyet veya hibe olarak verilmesini istemek yahut kiralama talebinde bulunmak bu malın zilyedin

mülkü olduğunu ikrar etmek anlamına gelir. Bu muâmeleleri vekil aracılığı ile yapmak hükmü

değiştirmez. Bu durum, söz konusu malı artık ne kendisine ve ne de başkasına vekâlet veya

vesâyetle dava etmesine engel olur. Çünkü aksi halde çelişkiye düşmüş olur. Ancak birisini bütün

davalarından ibrâ etse, sonra da vekâlet veya vesâyetle bunların davasında bulunsa. çelişki

bulunmadığından davası geçerli olur. Bunu Dürer de ikrar babından hemen önce zikretmiştir.

Bunlar câmı adlı eserde de yazılmıştır. Ancak Vehbâniye adlı eserin tesbiti bunun aksinedir.

Vehbâniye şârihi Şurunbulâlî, Vehbâniye´deki ifade ile Câmi´deki ifade arasını şu şekilde

uzlaştırmıştır: «Bana şunu sat» derse, ikrar olur. Ama, «Bunu bana satar mısın?» dese, bu ikrar

olmaz. Bunu satış senedine yazıp mühürlemesi de teyid eder. Çünkü bunlarda onun mülkü

olduğunu veya mülkü olmadığını ikrar yoktur.

Adam, «Benim üzerimde falan kimsenin yüz ve bir dirhemi vardır?» dese, hepsi yüz dirhem olur.

Yine, «Falan kimsenin benim üzerimde yüzü ve ölçülecek veya tartılacak şeyi vardır.» demiş olsa, o

ölçek veya batman yüzü tefsir ettiğinden ona yüz lâzım gelir.

Bir kimse, «Falan kimsenin bende yüz ve üç elbisesi vardır.» demiş olsa, hepsinin elbise olması

gerekir. Çünkü burada «üç elbise» kelimeleri yüzü tefsir etmektedir. İmam Şâfiî buna muhalefet

etmiştir.

Biz deriz ki: Burada elbise kelimesi atıf harfi ile zikredilmemiştir. Öyleyse burada tefsir her ikisine


de irca edilir. Çünkü her ikisinin de tefsire ihtiyacı vardır.

Bir kimse, «Benim ahırımda falan kimsenin bir hayvanı vardır.» dese, yalnız hayvanı ödemesi

gerekir. Çünkü burada asıl kâide şudur: Zarf olmaya lâyık olan her şey onu nakletmek mümkün ise,

içindeki ile birlikte verilir. Eğer nakli mümkün olmayan bir şey ise, yalnız mazrufun ödenmesi

gerekir. İmam Muhammed buna muhâlefet etmiştir. Ona göre, her ikisini de vermesi gerekir. Çünkü

ona göre gayr-i menkulün de gasbı tasavvur edilir.

İkrar edilen şey zarf olmaya uygun değilse, yalnız birincisini verir. Meselâ bir kimse, «Falan

kimsenin bende dirhemde bir dirhemi vardır.» dese, dirhem dirheme zarf olmayacağı için bir

dirhem vermesi gerekir.

Ben derim ki: Bunun ifade ettiği şudur: Bir kimse. «Falan kimsenin benim yanımda, çadırda bir

hayvanı vardır» dese, hayvanı çadır ile birlikte ödemesi gerekir. Eğer, «Falan kimsenin benim

yanımda dirhemde bir elbisesi vardır» derse, yalnız elbiseyi ödemesi gerekir. Ben bunu görmedim.

Araştırılsın.

İZAH

«Geçmişle bağlantıları olmadığından ilh...» Yani bunların geçmişle bağlantıları taayyün etmemiştir.

«Asıl kâide şudur: İlk olarak söylenmeye değil, cevaba uygun olan her kelime ilh...» Yukarıda gecen

sözler gibi, Kâfi´nin ifadesi bundan sonra, Minah´ta olduğu gibi şöyledir: «Eğer iddia ile bağlantı

zikredilirse, karşıdakine cevap vermiş olur. Eğer bağlantı zikredilmezse, ya cevap olmaz veya hem

cevaba, hem de ilk olarak söylenmeye uygun olur. O zaman da kelâma şüphe girer, ikrarda da

şüphe olmaz.

«Cevap olur ilh...» Meselâ, yüz dirhem üzerine mahkeme edilseler ikrarda bulunan «ben onu sona

ödedim» veya «sen beni ondan ibra ettin» dese, bu bir ikrar olur.

«Ben falan kimseyi istihdam etmem ilh...» Yani, bu sözüyle onun hizmetine işaret etmektedir.

Hâmiş´te de böyledir.

BİR UYGULAMA ÖRNEĞİ :

Hâmiş´te şöyle zikredilmiştir: «Terekenin taksiminden sonra, varislerden bazısı, ölen kimseden

olacağı olduğunu iddia etse, bu iddiası kabul edilir. Çünkü mirasın taksimi, borçlardan ibra

anlamına gelmez. Burada varisin hakkı başkasına bağlı değildir. Onun taksime razı olması tereke

ile ilişiğinin kesildiği ikrar anlamına gelmez. Ancak bunun aksine varislerden birisi terekeden belli

bir malı iddia etse, taksimden sonra onun iddiası dinlenmez. Çünkü onun hakkı şekil ve mana

bakımından terekenin bütünü ile ilgilidir. O halde taksim onun hakkını terekeden kesmiş olur. Zira

taksim, artık terekeden belirli bir malın ona ait olacağını gösterir. Bezzâziyye.

«Şartsız olarak ilh...» O halde vade, kefâletin bir nevidir. Vade ile kefâlet, kefâletin iki nevinden

birisi olur. Bundan ötürü kefil tasdik edilir. Çünkü kefilin, kefâletin çeşitlerinden birisini ikrarı diğer

çeşidi ikrar değildir. Gâyetü´l-Beyân. Bu meselenin tamamı kefâlet bahsinde geçmiştir.

«Örtülü bir câriye ilh...» Bezzâziyye´de bu mesele şu şekilde açıklanmıştır: «Bu meselede genel

kâide şudur: Eğer ikrar olunan şey pazarIık sırasında yanında oturan örtülü bir cariye gibi tanınan

bir nesne ise, onun ikrarı tasdik edilmez. Ancak, davalı ikrarda bulunanın onu tanımadığını tasdik

ederse, ikrarda bulunanın sözü kabul edilir. Eğer ikrar olunan şey bohça içindeki elbise veya hiçbir

yeri görülmeyen başı örtülü oturan bir cariye gibi tanınmayan bir nesne olursa, o zaman kabul

edilir. İşte bundan dolayı âlimlerin bu meseledeki görüşleri farklı olmuştur.»

Kanaatimizce, çuvalın içindeki kumaş bohça içindeki kumaş gibidir. Sâyıhânî.

BİR UYGULAMA ÖRNEĞİ:

Hâmiş´te şöyle zikredilmiştir: «Bîrisi diğerine, «Benim senin üzerinde bin dirhemim vardır.» dese,

davalı da, «Eğer senin onun malın olduğuna yemin edersen, veririm» dese, davacı yemin etse.

davalı da o dirhemleri ona verse, fakihler, «Eğer o şartla ödemişse, geçersizdir: Ödeyen kimse o

dirhemleri geri isteyebilir. Çünkü şart geçersizdir» demişlerdir.» Hâniye.

BİR UYGULAMA ÖRNEĞİ :

Hâmiş´te şöyle zikredilmiştir: «Birisi bir şey almış olsa, birisi de onun alışına şehâdet etse ve

mühürlese, bu teslim sayılmaz. Yani. bundan maksadı, birisi alışla şahâdet etse, şehâdet

senedinde, şehâdet yazısıyla şahitlik etse ve şehâdet senedini mühürlese. sonra o malın kendisinin

olduğunu iddia etse, davası geçerlidir. Şehâdet yazısı o malın satıcının olduğunu ikrar değildir.

Çünkü insan kendi malını sattığı gibi bir diğerinin malını da satabilir. O halde satışla şehâdet.


satışın geçerli olduğunu göstermez.» Câmiü´I-Fusûleyn.

«Bunu Dürer de zikretmiştir ilh...» Buradaki zamir metinde ve şerhte zikredilen ve ikrar anlamına

geçen şu işlemleri kapsamına alır: İkrara konu olan malı satın almak için pazarlık yapmak, vedîa.

âriyet veya hibe olarak kendisine verilmesini istemek kiralama talebinde bulunmak, bunlar

arasındadır. Câmi adlı eserdeki ifadede yer alan zamir ise yalnız metin kısmındaki muâmeleleri

ifade eder. Musannıf´ın Minah´taki ifadesi de bunu gösterir. Bunun açıkça ikrar anlamına geldiğini

söyleyenlerden bir tanesi de Molla Hüsrev´dir. Velhâsıl Camiin rivayeti, birşeyin pazarlığını. icârını

veya âriyet edilmesini talep etmek ve benzerleri talep ettiği kimsenin mülkü olduğunu ikrar etmektir.

Ziyadât´ın rivayeti ise, birşeyi pazarlık etmek, icâre ve âriyet talebinde bulunmak o şeyin talebte

bulunduğu kişinin mülkiyetini ikrar etmek değildir. Ancak doğru olan da budur. İmâdiye´de de

böyledir.

İmâdiye´de «Rivayetlerin ittifakı, birşeyin pazarlığını yapmak, o şeyin pazarlık yaptığı kişinin mülkü

olduğunu göstermez» denilmiştir.

Sâyıhânî şöyle demiştir: «Kanaatimce, eğer bir özür açıklarsa, Ziyâdât´ta olan. «Bir şeyin pazarlığını

talep etmek o şeyin pazarlık talebinde bulunduğu kişinin mülkü olduğunu ikrar etmek değildir.»

ifadesi fetva verilir. İmâdiye´de «Sahih olan görüş de ancak budur.» denilmiştir Sirâciye´de de, «Bu

en sağlam görüştür» denilmiştir. Ankaravî de, «Alimlerin ekserisi Ziyâdât´ta olan ifâdenin en

sağlam ve zahiri rivayet olduğu görüşündedirler» demiştir.

«Cami´de ilh...» Yani Câmiü´I-Fusûleyn´de. Bu da. İmam Muhammed´in Câmii´nin rivâyetidir. O

zaman bundaki zamir, yukardaki «zilyed sahibinin mülkü olduğunu ikrar etmektir» sözüne gider.

Şurunbulâliye´de, «Bu gibi istekler, malın istekte bulunanın mülkü olmadığına ikrar olduğu

konusunda görüş birliği vardır. Ancak, bu işlemlerin malın zilyedin mülkü olduğunu ikrar sayılacağı

hususunda iki rivayet vardır. Camiin rivayetine göre bu ikrar zilyedin mülkü olduğunu ifade eder.

Ziyâdât´ın rivayetine göre ise, zilyedin mülkü olduğunu ifade etmez. Geçerli olan görüş de budur.

Suğrâ´da da böyledir.» denilmiştir.

Câmiü´l-Fusûleyn´de de bu ikrarın mülk ifade ettiği rivayeti daha sağlam görülmüştür. Bu duruma

göre her iki rivayetin sağlam olup olmadığı konusunda görüş ayrılığı vardır. İkrarı söz konusu olan

malın, başkasına dava edilmesinin câiz oluşu malın davalının mülkü olmadığı üzerine bina edilir.

Sâyıhânî de, Ankaravî´den. «Âlimlerin ekserisi Ziyâdât´ta olan rivayetin daha sağlam olduğu ve

bunun zahiri rivayet olduğu görüşündedirler» sözünü nakletmiştir.

Ben derim ki: Ziyâdât´da olanla fetva verilir. Çünkü o, zamiri rivâyet olduğundan tercih edilir.

TAMAMLAMA: Davalıdan başka birisinden bir şeyi olma talebinde bulunmak bizzat davalıdan olma

talebinde bulunulması malın onun mülkü olduğunu ikrar etmesi anlamına gelmediği gibi davacının

mülkü olmadığını ikrar anlamına do gelmez. Hatta, davalı malın kendi mülkü olduğuna delil getirse,

onun delili davanın defi olur.

Câmiü´l-Fusûleyn´de, Suğra´dan nakilden sonra şöyle denilir: «Ben derim ki, uygun olan vedîa veya

icâre veya benzeri taleblerde bulunmak da alım talebi gibidir.»

ÖNEMLİ BİR MESELE:

Bezzâziyye´de şöyle denilir: «Hatırda tutulması gereken meselelerden birisi de şudur: Karşılıklı

pazarlık yapmak, satıcının mülkü olduğunu ikrar veya zımmen de olmuş olsa, onun mülkü

olmadığını ikrar demek değildir. O halde bu İkrar açık olarak «Satıcının mülküdür» demek gibi bir

ikrar olamaz. Aradaki fark şu meselede açığa çıkar: Meselâ, pazarlık yapan kimse bu malı teslim

almış olursa. satıcıya geri vermesi açık ikrar durumunda emrolunur. Ama karşılıklı pazarlık

kısmında ise emrolunmaz. Bunun açıklaması şöyle olur: Bir kimse, diğerinden bir malı satın alarak

kabzetse, sonra da satın olanın babası, bu malın kendisine ait olduğunu delille isbat etse ve

oğlunun elinden alsa, sonra baba ölse müşteri olan oğul, o malı miras yoluyla almış olsa. onu

satıcıya geri vermesi emredilmediği gibi, satıcıdan semeni de geri alma hakkı doğar. Bu durumda,

mal miras yoluyla alıcının malı olmuş bulunur. Eğer satıcının yanında, malı alırken, satıcının mülkü

olduğunu ikrar etse. sonra babası onun kendi malı olduğunu delille isbat etse, sonra da ölse, aynı

malı oğlu babasından miras yoluyla alsa, rücû edip semeni satıcıdan alamaz. Çünkü bu mal, onun

tazmin yükümlülüğü sebebiyle, satın alma hükümleriyle elindedir. Bu konuda şöyle bir kaide vardır:

Hak sahibi lehine hüküm vermek semenle rücû etmeden önce satım akdinin feshini gerektirmez.»

Bezzâziyye bunu dava kitabının birinci faslında zikretmiştir.

«Bu ikrar olmaz. ilh...» Yani, «Bunu bana satar mısın?» sözü ikrar değil, belki soru olur.


«İkrar yoktur ilh...» Burada olan yani soru şeklindeki satın alma isteği malın satıcıya ait olduğunu

ikrar anlamına gelip gelmemesi hususu ya birine eşittir, ya da ikrar sayılmaması önde gelir.

Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Efendi, kölesinin kendi malından birşeyi sattığını görse ve sükût etse,

bu izin sayılmaz. Rehin alan, rehin verenin rehini sattığını görse ve sussa, bu izin sayılmaz ve rehin

de bâtıl olmaz.

Tahâvî de hanefî âlimlerden şöyle rivâyet etmiştir: «Rehin alan verenin rehini sattığını görse ve

sussa bu susma satışa rıza göstermek demektir. Rehin de bâtıl olur. Hâniye, Kitabü´l-Mezun´da.

«Ölçülecek veya tartılacak îlh...» Meselâ bir kimse, «Falan kimsenin bende yüz ve bir ölçek veya

yüz ve bir batman falan şeyi vardır» demiş olsa, istihsan prensibine göre. bunların hepsi ölçülecek

veya tartılacak şeyden olur. Eğer, «Falan kimsenin bende yarım dirhemi, dinarı, kumaşı vardır»

dese o kimsenin bunlardan her birisinin yarısını ödemesi gerekir. Bu kimse yine «Şu cariyenin ve

şu kölenin yarısı falan kimsenindir» dese adamın her ikisinin de yarısını vermesi gerekir. Çünkü

burada söz hepsinde aynıyla veya aynı olmayanla vâki olduğu zaman «yarısı» kelimesi hepsine

rücû eder. Ama bunun aksine «Falan kimsenin bende şu dinarın yarısı ve dirhemi vardır dese

dinarın yarısını, dirhemin de hepsini ödemesi gerekir.

Zeylâî şöyle der: «Dirhem kelimesi burada esre okunursa mesele müşkil olur».

Ben diyorum ki: Bunda kapalı bir yön yoktur. Çünkü şehirde yaşayanlar bile konuşmalarında

kelimenin okunuş şekline dikkat etmezler. Avamın dikkat etmesi nasıl beklenir? Sâyıhânî.

«Hepsinin elbise olması gerekir ilh...» Çünkü ikrar da bulunan burada müphem iki adet zikretmiştir.

Bunların hemen arkasında da açıklama yapmıştır. Bu durumda açıklama atıf olmadığı için her

ikisine de râci olur.

«Çadırda îlh...» Bunda bir görüş vardır. Çadıra gerçekte zarf denilmez. Muteber olan gerçek

anlamda zarf olandır. Minah´ta da böyledir.

«Hayvanı çadır ile birlikte ödemesi gerekir ilh...» Çünkü gasbettiğini ikrar onun naklini haber

vermedir. Naklin zarfla birlikte naklinin tasavvuru mümkündür. O halde onun ikrarı zorunlu olarak

her ikisinin gasbını ikrar demektir. Beyanda da ona rücû eder. Çünkü böyle birşey tayin etmemiştir.

Gâyetü´l-Beyân ve diğer eserlerde bu şekilde yazılmıştır. Gayrında tekerrür etmiştir.

Bunun açık anlamı ise, yalnız gasbı ikrar etmektir. Çünkü bunu Hâniye´de olan «falan kimsenin

benim üzerimde bir kumaşı veya kölesi vardır» demesi ifadeyi teyid eder. O zaman İmam Ebû

Yusuf´a göre ortalama bir kıymetle hükmedilir, İmam Muhammed de kıymet konusunda söz ikrarda

bulunanındır.

Bahır ve Eşbah´ta, «Burada bu kimsenin adamın hiçbir şey ödemesi gerekmez» denilmiştir. Umulur

ki Bahır ve Eşbâh´ta olan Ebû Hanîfe´nin sözüdür. İşte bu da gösteriyor ki, burada gecen yalnız

gasbla ilgilidir. Eğer mesele yalnız gasba ait olarak hasretmezsen kıymetini vermesi gerekir.

Ben, Şurunbulâliye´de Cevhere´den naklen şunu gördüm: «Eğer ikrarda bulunan ikrar ettiği şeyi bir

fiile izafe ederse, meselâ. «Ben ondan hurmayı sepet içinde gasbettim» dese. hem hurmayı, hem de

sepeti ödemesi gerekir. Fakat odam. «Benim üzerimde o adamın sepette hurması vardır» dese, bu

adamın sepeti değil, hurmayı ödemesi gerekir. Çünkü ikrar sözdür Kavil de bazısını kazısından

seçer. Nitekim. «Ben falan kimseye seledeki zaferanı sattım» dese yalnız zaferanı sattığı anlaşılır.»

«Yalnız elbiseyi ödemesi ilh...» Bu açıktır. Metinde olan «Bohçadaki elbise veya elbisenin içindeki

elbise» ifadesi de bunu gösterir. O halde dirhem elbiseye zarf olmayacağına göre yalnız elbiseyi

vermesi gerekir.

Gâyetü´l-Beyan´da şöyle denilir: «Adam, «Ben şunu şunda gasbettim.» dese, eğer ikincisi

birincisine zarf olacak şeylerden değilse, her ikisini de ödemesi lâzımdır.» İkincisi birincisine zorf

olacak şeylerden değilse, her ikisini de ödemesi lâzımdır.»

Yine Gayetü´i-Beyan´da «Eğer, falan kimsenin benim üzerimde buğday ölçeğinde bir dirhemi

vardır.» dese, her ne kadar ölçek zarf olmaya uygunsa da yalnız dirhemi vermesi lâzımdır.

Meselenin beyanı da Hevâhirzade´nin şu ifadesidir: «O adam kendi zimmetinde bir dirhem

olduğunu ikrar etmiştir.» Ölçekte olanın başka birşeyde mazruf olması tasavvur edilemez.»

denilmiştir.

Kanaatimizce bu, işin başında ikrar etme meselesi gelir. Fakat gasba gelince, o zaman, o kimseye o

şeyi zarfla birlikte ödemesi gerekir. Nasıl ki, «Ben senden cüzdanda dirhemi çaldım» meselesinde

dirhemle cüzdanı birlikte ödemesi lâzımdır. Gerekçe de bunu ifade eder.


METİN

Bir kimse, «Falan kimsenin bende bir yüzüğü vardır» dese, yüzüğün hem halkasını, hem de kaşını

ödemesi gerekir.

Birisi; «Bende falan kimsenin bir kılıcı vardır.» dese. onu kını, kayışı ve demiri ile birlikte vermesi

gerekir.

Bir kimse, «Falan kimsenin bende mobilyalı bir evi vardır.» diye ikrar etse, evi mobilyası ile birlikte

vermesi gerekir.

Adam, «Falan kimsenin bende sepette hurması» veya «Çuvalda yiyeceği» veya «Gemide yiyeceği»

veya «Bohçada bir elbisesi veya «Elbiseye sarılı bir elbisesi vardır.» diye ikrarda bulunsa, o

kimsenin zarfın içindekini ödemesi gerektiği gibi, zarfı da ödemesi gerekir. Ama bu kimse, «Bende

sepetten hurması vardır» dese, ona yalnız hurmayı ödemesi gerekir. Nitekim, «On tanenin içinde bir

elbisesi vardır» veya «Evde yiyeceği vardır» dese, o kimseye yalnız zarfın içindeki elbise ve

yiyeceği ödemesi gerekir. Zira yukarıda geçtiği gibi, on bir adetten zarf olmaz.

Bir kimse, «beşi beşte» diye ikrar etse, bundan kastı da beşi beşe çarpmak ise yine beş ödemesi

gerekir. İmam Züfer´e göre ise yirmibes ödemesi gerekir. Ama bundan kastı beşi beşe ilâve

etmekse o zaman da on ödemesi gerekir.

Bir kimse, «Onun bir dirhemden on dirheme kadar» veya «Bir dirhem ile on dirhem arası alacağı

vardır» demiş olsa, dokuz dirhem ödemesi gerekir. Çünkü birinci sınır olan bir dirhem zorunlu

olarak sayının içerisine giriyor. Zira birden yukarı birsiz sayı olamaz. Ama ikinci sınır olan on

girmez. Bundan ötürü adam, «Onun bende bir ölçek buğdaydan bir ölçek arpaya kadar alacağı

vardır» dese ödemesi gerekir. Ancak, bir ölçek arpayı ödemez. Bunun aksine «İki duvar arası»

dese, duvarların ikisi de girmez. Bir kimse «Onun bende on dirhemden on dinara kadar alacağı

vardır.» dese, Ebû Hanîfeîye göre on dirhem, dokuz da dinar ödemesi gerekir. Çünkü ikinci sınır

olan onuncu sayı zaruret olmadığı için miktarın içine girmemektedir. Nihâye.

Bir kimse, «Benim şu binamdan, şu duvardan şu duvara kadar falan kimsenindir» dese, yalnız o iki

duvar arasını vermesi gerekir. Çünkü yukarıda geçtiği gibi ikinci sınır dahil olmaz.

İkrar vaktinde varlığı muhtemel bir gebeliği ikrar etmek geçerlidir. Şöyle ki, kadın iddet bekliyorsa.

iki yıldan önce, kadın evli ise altı aydan önce gebeliğini ikrar etmesi gibi. Velev ki gebelik insandan

başka varlıklarda olsun yine böyledir. Çünkü hayvanlardaki ikrar, gebelik süresinin en azı ile takdir

edilir. Bu en az süresi de bilirkişi tarafından tayin edilir. Zeylâî.

Cevhere´de şöyle denilmiştir: «Koyunlarda gebeliğin en az süresi dört aydır.»

İrs ve vasiyet gibi gebeliğe bir sebep zikrederse, gebelik ikrarı yine geçerli olur. Meselâ, babasının

öldüğünü ve onun kendisine irs kaldığını veya birisinin kendisine vasiyet ettiğini söyleyerek

gebeliği ikrar etmesi gibi. Ancak böyle uygun bir sebep zikretmezse, bu ikrarı geçerli olmaz.

Nitekim ileride gelecektir.

Gebeliği ikrar edilen kadın altı aydan az bir zaman içinde doğurursa. o zaman ikrarı o gebeliğe olur.

Gebeliği ikrar edilen kadın eğer iki oğlan çocuğu doğurursa varis veya vasiyet olunan kişinin malı

ikisi bir gebelikten oldukları için ikisinin arasında yarı yarıya taksim edilir. Ama eğer çocuklardan

birisi erkek, diğeri kız olursa, vasiyette yine böyle, yarı yarıya her ikisi de hak sahibi olurlar. Mirasta

ise. bunun aksine, erkeğe iki, kıza bir hisse verilir.

Hamli ikrar olunan kadın ölü bir çocuk dünyaya getirirse. o zaman, çocukta irs ehliyeti

bulunmadığından ikrar eden muris veya vasiyet edenin malı varislerine verilir. Eğer kişi bu ikrarını

hibe, satım, karz olarak verme gibi tasavvuru mümkün olmayan birşeyle açıklamış olsa veya hiçbir

sebep beyan etmeden müphem bir ikrarda bulunsa, bu ikrarı lağv olur.

İmam Muhammed, müphem ikrarı uygun sebebe hamletmiştir. Diğer üç mezhep de İmam

Muhammed´in bu görüşü ile hükmetmişlerdir.

Birisi emzikli bir çocuğa birşey ikrar etse, her ne kadar ikrarına uygun olmayan karz olarak verme

veya satılan şeyin semeni gibi birşey de zikretse, ikrarı geçerli olur. Çünkü ikrarda bulunan küçük

çocuğa o durumda borcun sabit olması mahaldir. Eşbah.

Adam ikrarda bulunurken üç gün muhayyerlikle ikrar etse, muhayyersiz olarak o şeyi ödemesi

gerekir. Çünkü ikrar haber vermedir, ihbar ise muhayyerliği kabul etmez. Her ne kadar lehine ikrar

yapılan onu tasdik de etmiş olsa, bu tasdike de itibar edilmez. Ancak, üç gün muhayyerlikle bir

satışın aktini ikrar etmiş olsa, buradaki muhayyerliğe itibar edilir. Zira, akte itibar etmek, eğer lehine


ikrar yapılan tasdik ederse veya delil getirirse, geçerli olur.

Musannıf bundan ötürü «Bir satım aktini ikrar ettikten sonra, lehine ikrar veya delil getirirse, geçerli

olur.

Musannıf bundan ötürü «Bir satım aktini ikrar ettikten sonra, lehine ikrar yapılan onu tekzib ederse,

o zaman onun ikrarı geçerli olmaz. Çünkü münkirdir. Söz de münkirindir» demiştir.

Bir akdi ikrar etmenin örneği şöyledir: «Ben falan kimseye kefâlet sebebiyle şu kadar borçluyum.

Ancak ben bir süre muhayyerim» dese, bu süre ister uzun olsun, ister kısa lehine ikrar yapılan onu

tasdik ettiği takdirde geçerlidir. Çünkü kefâlet de satım gibi bir akittir. Ama geçen ikrar bunun

aksinedir. Ki onlarda ikrar karz gasb, vedia ve ariyet gibi birtakım fiillerle zikredilmiştir. Bunlar da

muhayyerliği kabul etmezler. Zeylâî.

İkrarını yazmalarını emretmek, hükmen ikrardır. Zira, ikrar lisanla nasıl olursa, elle işaretle de olur.

Bir kimse yazıcılara, «Falan kimsenin benim üzerimde bin dirhemi olduğu ikrarımı yaz» dese, veya

«Evimi falan kimseye sattığımı yaz» ve «Karımın boşandığını yaz» dese, yazıcılar ister yazsınlar,

ister yazmasınlar, ikrarı geçerli olur. Had ve kısasın dışında yazıcıların şehâdet etmeleri de helâldir.

Hâniye. Biz şehâdet bahsinde iki yazının birbirine benzemesine itibar edilmeyeceğinî belirtmiştik.

Ben Hâmişte ulemanın bazısının hattı ile şu ifadeyi gördüm: «Fakihler, eğer koca karısının

boşanma senedini yazdırmak istemesinde ihtilâf ederek kimisi o emrin ikrar olduğunu, boşamanın

da vaki olduğunu söylemiştir. Diğer bazıları da bu bir kimseye karısını boşaması için vekâlet

vermektir, yazdırana kadar boşama meydana gelmez demişlerdir. Daha sağlam olduğu için

zamanımızda da bu ikinci görüşle fetva verilir. Bazı âlimler de yazdırsa dahi boşama meydana

gelmez, ancak yazdırdığında boşamaya niyet ederse o zaman boşama meydana gelir demişlerdir.

Kinye´de de böyledir.

İZAH

«Evde yiyeceği vardır ilh...» Bir kimse evde başkasına ait yiyecek bulunduğunu ikrar etse. Bu

meselelerin cinsinde asıl, eğer zarfın (yani teneke, çuval, ambalaj gibi şeylerin) gerçekten zarf

olması mümkün ise bakılır: Eğer onun nakli içindeki ile birlikte mümkün ise her ikisini de ödemesi

gerekir. Eğer içindeki ile nakil mümkün değilse, Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf´a göre yalnız içindekini,

yani mazrufu ödemesi gerekir. Çünkü tazmin yükümlülüğünü gerektiren gasb, gayr-ı menkûllerde

gerçekleşmez.

İkrarda bulunan, mazrufun nakledilemeyeceğini iddia etse, iddiası tasdik edilmez. Çünkü o tam bir

gasbı ikrar etmiştir. Bu da mutlak olduğundan kemale hamledilir. Tam olan durumda ise her ikisini

birlikte ödemesi gerekir.

İmam Muhammed´e göre ise, kabın (zarfın) nakit mümkün olmasa dahi her ikisini birlikte vermesi

gerekir. Zira İmam Muhammed´e göre gayr-i menkûlün gasbı da tasavvur edilebilir.

Kap vazifesi gören şey gerçekten zarf olmaya uygun değilse, ikrarda bulunana ancak mazrufu

ödemesi gerekir. Meselâ, «Dirhemde dirhemi vardır.» demesi gibi. İkincisi ona gerekmez. Zira,

dirhem dirheme zarf olmaz. Minâh. Hâmiş´te de böyledir.

«Zarf olmaz, ilh...» İmam Muhammed buna karşı çıkmıştır. Zira İmam Muhammed der ki: «Kıymetli

bir elbise on ayrı parçanın içine sarılabilir.» Minâh. Hâmiş´te de böyledir.

«Besi ilh» «Beşi beşte» şeklindeki ikrardan maksat beşi beşle çarpıtma bile olsa yine beş ödemesi

gerekir. Çünkü çarpma malın kendisini çoğaltmaz, sadece parçaların sayısını arttırmış olur. Dürer.

Hâmiş´te de böyledir.

Velvâliciye´de şöyle denilmiştir: «Eğer yalnız onla çarpmayı kasdetse çarpmaktan kastı eczanın

çoğalması ise. o zaman on ödemesi gerekir. Ama eğer çarpmaktan kastı malın çoğalması ise, o

zaman yüz ödemesi gerekir. Sâyıhânî.

«Beşi beşe ilâve etmekse ilh...» Beyâniye´de şöyle denilmiştir: «Bir kimse falan kimsenin benim

üzerimde bir dirhemi bir dirhemle birlikte vardır» dese veya «Bir dirhemi bir dirhemden önce veya

sonra vardır» dese, iki dirhem ödemesi gerekir. Ama bunun aksine, «Falan kimsenin behim

üzerimde dirhem üzerinde dirhemi veya dirhem dirhemi vardır» dese, bir dirhem ödemesi gerekir.

Çünkü ikincisi, birincisine tekid olmaktadır. Ama eğer «falan kimsenin bende buğday ölçeği içinde

bir dirhemi vardır» dese, ölçek geçersizdir, bir dirhem ödemesi gerekir. Eğer, «Falan kimsenin

bende bir buğday ölçeğinde bir ölçek zeytinyağı vardır» derse, o zaman yalnız bir ölçek zeytin

yağını ödemesi gerekir. Eğer, «Falan kimsenin bende bir dirhemi var, sonra iki dirhemi var diye

ikrar ederse üç dirhem ödemesi gerekir. «Falan kimsenin bende bir dirhemi, bir dirhemi vardır»


derse, yalnız bir dirhem ödemesi gerekir. Özetle.

Hâvi-i Kudsî´de şöyle denilir: «Bir kimse, «falan kimsenin bende yüz küsur dirhemi vardır» dese,

yüzü öder, küsurda da söz ikrarda bulunanındır. Adam, «Falan kimsenin bine yakın alacağı vardır»

dese, o adamın beşyüzden fazla ödemesi gerekir. Bu artışta söz yine ikrarda bulunanındır.»

Hâmiş´te şöyle denilir: «Bir kimse falan kimseye bine yakın borcum vardır» dese sonra da,

«Beşyüzü birlikte irâde ettim» dese, ona bin ödemesi gerekir. Çünkü lafzın bu anlama gelmesi de

muhtemeldir. Zira Allahu teala da âyetinde, «Ey can iyi kullarımın arasına gir. Cennetime gir.» (Fecr:

29-30) buyurduğunda, «kullarımla birlikte» demek istemiştir. Lâfız beyan edilen sayıyı mecâzen de

olsa kapsamına alırsa geçerli olur. Özellikle bu fazlalıkta ikrarda bulunana daha fazla ödeme

gerektiği yerde bu böyledir. Nitekim bu konu kendi kısmında açıklanmıştır.»

«Dokuz da dinar ilh...» İmameyn demişlerdir ki: On dinar ödemesi gerekir. İmam Züfer de, sekiz

dinar ödemesi gerekir. demiştir. Kıyas ve İmam Züfer´in sözüdür. Çünkü birincisi ile dinarın

sonuncu sayısı sınırdır. Sınır ise, sınırlandırılan şeyin içine girmez.

İmameyn´in delili, gayenin. sınırın mevcut olması gerekir. Çünkü madûmun mevcuda sınır olması

caiz değildir. O halde, o sınırın varlığı mevcudu icap ettirmektedir. O halde her iki sınır da sayının

içine girmektedir.

İmam-ı Azam´a göre sınır, sınırlandırılan şeyin içine girmez. Çünkü sınırın sınırlandırılan şeyden

başka olması gerekir. Şu kadarı var ki bu meselede birinci sınıf olanın girmesi gerekir. Çünkü ikinci

ve üçüncü dirhemler birinci gerçekleşmeden gerçekleşemezler. O zaman birinci sınırın zorunlu

olarak girmesi gerekir. İkinci sınırın ikrar edilen meblâğa girmesine ise hiçbir zorunluluk yoktur. O

halde girmez. Dürer. Hâmi´ş´te de böyledir

Sen bil ki, ikinci sınırdan maksat, zikredilen rakamı tamamlayandır. Meselâ, «Ona veya bine kadar»

denildiği zaman sınır en son rakamdır. Kanaatimce, bütün rakamlar da böyledir.

Makdisî de şöyle der: «İtkânî, Hasan´dan şunu rivayet etmiştir: Falan kimsenin bende dirhemden

dinara kadar olacağı vardır, dese, dinarı ödemesi gerekmez.»

Eşbâh´ta da şöyle denilmiştir: «İkrar´da bulunan, «Falan kimsenin benim üzerimde bir koyundan

sığıra kadar alacağı vardır» demiş olsa, bunu ister aynıyla söylesin, ister aynıyla söylemesin, hiçbir

şey gerekmez».

Ben, Eşbâh´ın şerhine nisbetle şunu gördüm: «İmam Ebû Yusuf şöyle demiştir: «Bir kimse falan

kimsenin bende koyundan sığıra kadar alacağı vardır.» dese ve bu dediğinde de koyun ve sığırın

aynısını göstermesi her ikisini de ödemesi gerekir.» Sâyıhânî.

«İkinci sınır dahil olmaz. ilh...» Evlâ olan zaruret için birinci sınırın girmesidir. Burada ise zaruriyet

yoktur. Düşün. Birinci sınırda girmemesi için Şurunbulâliye´de olduğu gibi Bürhân´da da şöyle

açıklanmıştır: Her iki duvar da kendi başlarına kâimdirler.» Buna göre, «Benim evimden şu duvara

kadar falanca kimsenindir». diye yapılan ikrarda, duvarlar dahil olmaz.

«Gebeliği îkrar ilh...» Bu gebelik, ister cariyenin hamli olsun, ister başka canlının sonuç değişmez.

Meselâ, bir kimse, «Cariyemin veya koyunumun doğuracağı yavru falan kimsenindir.» dese, buna

bir sebep de beyan etmese geçerli olur. Çünkü bunun geçerli olması için bir açıklamanın olması

gerekir. Bu da, başkasına vasiyet şeklinde olabilir. Meselâ, bir kimse diğerine, «Benim şu câriyemin

veya koyunumun hamli falan kimsenindir» diye vasiyet etse ve sonra ölse, oğlu babasının

vasiyetini ikrar etse, işte hamlin ikrarı meselesi böyle açıklanır.

«Muhtemel bir gebeliği ilh...» Burada uygun olan Musannıf´ın, «İkrar vaktinde varlığı şer´an kesin bir

şekilde belli olan gebeliği» demesi idi.

«Gebelik ikrarı yine sahih olur ilh...» Yani ikrar vaktinde varlığı muhtemel olan gebeliğin ikrarı sahih

olur. Şöyle ki, o cariye o çocuğu altı aydan az bir zaman veya babası ölmüşse, iki seneden az bir

zaman zarfında doğurmuşsa, ikrarı geçerli olur. Çünkü eğer hamli vasiyet edilen cariye ikrarda

bulunanın babası hayatta olduğu halde ve cariye ile cinsî ilişkide bulunmak da ona helâl olursa, bu

durumda hamli ikrar etmek geçerli olmaz. Çünkü bu muhâldir. İkrar sırasında ne hakikâyen ve ne

de hükmen o hamilin varlığı sabit olmaz. Beyâniye ve Kifâye.

«İkrarı geçerli olur ilh...» Zira ikrar, karşı tarafın kabul etmesine bağlı bulunmaz. Lehine ikrar

yapılan tasdik etmese de mülk ona sabit olur. Ama ikrarın geçersiz oluşu lehine ikrar yapılanın iptal

etmesine bağlıdır. Sâyıhânî. Gebelikle emzikli bir çocuğa ikrar etmesi meselelerinin arasındaki farkı

şarih ileride zikredecektir.


«Filcümle îlh...» Yani ikrarda bulunan, o süt çocuğu olan kimsenin velisi ile akıt yapmasıdır. Ama

haml bunun aksinedir ki, ona kimse velilik yapamaz.

«İkrarını yazmalarını emretmek, hükmen ikrardır ilh...» Ama kira akdini yazmayı emretmek ve ona

şahit tutmak bunun aksine caiz değildir. Çünkü bu, akit olmaz. Eşbâh.

«Elle işaretle de olur ilh...» Şarihin sözünün gereği, metindeki mesele, elle işaretin ikrarı

kabilindendir. Halbuki açık olan, metindeki mesele, lisanla ikrar meselesinden Çünkü, biraz ileride

«yazsın veya yazmasın» ifadeleri buna delâlet etmektedir. Minah´ta, Hâniye´den nakledilen ifade de

bunu göstermektedir. Zira orada şöyle denilmektedir: «İkrar, sözle olduğu gibi el işaretiyle de olur.

Meselâ bir kimse bir topluluğun huzurunda borçlu olduğu bir hakkı yazsa veya birisine yazdırsa,

sonunda da hazır olan topluluğa, «Siz şahit olunuz, falan kimsenin benden şu kadar alacağı

vardır.» dese, ikrar olur.»

İfadenin açık şekli olan birinci mesele, el işaretiyle ikrar meselesinin örneğidir. İkinci mesele ise,

sözle yapılan ikrarın örneğidir. Sen düşün. H.

BİR UYGULAMA ÖRNEĞİ: Borçlu, alacaklının el yazısıyla kendisini olacağından ibra ettiğini

yazdığını iddia etse geçerli olur. Borç da düşer. Çünkü böyle kastedilen bir yazı onu sözle

konuşmak gibidir. Ama eğer bu yazısında onu kastetmemişse. İbra geçerli olmadığı gibi ibra davası

da geçersiz olur. Bu yazının alacaklı tarafından yazılması ile başkası tarafından yazılması arasında

bir fark yoktur. Bezzâziyye. Dava kitabının on dördüncü faslının sonu.

Fakat Eşbâh´ın yazı hükümleri bahsinde şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse yazsa, fakat hiçbir şey

söylemese, hazır olan kişilerin şahâdet etmeleri helâl olmaz. Hâkim Nesefî, «Bir kimse «Falan oğlu

falanın bende şu kadar alacağı vardır» diye bir başlık yazsa, kimseye, «Şahit olun» demese bile,

şahidin şahâdet etmesi helâl olur.» demiştir. Ama genel görüş bunun aksinedir. Çünkü yazı yazmak

bazen kalem veya mürekkebi tecrübe için de olur. Ama böyle yazdıktan sonra şahitlerin huzurunda

okusa fakat onları şahit tutmasa veya yazsa ve onlara okumadan yazdıklarına şahit olun dese, eğer

onlar yazılan şeyi biliyorlarsa, ikrar olur. Eğer yazılanı bilmiyorlarsa, ikrar olmaz. Kadı zikretmiştir

ki, birisi bir yazı çıkararak ona dayanarak bir diğerinin üzerinde malı olduğunu iddia etse ve «Davalı

bu malı bana vereceğine dair yazmıştır.» dese, davalı da o yazının kendi yazısı olduğunu inkâr etse.

davalıdan yazı yazması talep edilse ve yazsa. her iki yazı arasında açık bir benzerlik olsa, bu

benzerlik iki yazının da aynı kimsenin olduğuna delâlet etse, o kimsenin o malı vermesi için sağlam

görüşe göre, hükmedilemez. Çünkü ikinci yazı, davalının «Şu benim yazımdır.» veya «Ben yazdım»

demesinde veya «O mal benim üzerimde yoktur.» demesinden fazla birşey ifade etmez. Bu iki

meselede ödemesi gerekmediği gibi, bu meselede de iddia olunan malı ödemesi gerekmez. Ancak

komisyoncuların, satıcıların ve sarrafların defterlerindeki yazı ile hükmedilir. Biz bu konuda Kaza ve

Şehâdet kitaplarında geniş bilgi verdik oraya başvurunuz.» Bunun benzeri Bezzâziyye´de de vardır.

Sâyıhânî de şöyle demiştir: «Makdisi´de, Zâhîriye´den naklen şöyle bir ifade vardır: Bir kimse,

«Kitabımda talan kimseye ödeyeceğim bin liranın yazılı olduğunu gördüm.» dese veya, «Falan

kimseye bin lira borçlu olduğumu elimle yazdım.» dese, bunlar geçersizdir. Bununla amel edilmez.

Belh âlimlerinden bir topluluk şöyle demişlerdir: Satıcıların defterinde kendi yazılarıyla görülen

birşey, ister alacak olsun, ister verecek, onlar için gereklidir. Zira onlar unutmamak için halka

vereceklerini de, halktan alacaklarını da yazarlar. «Meseleyi adet üzerine bina etmek vacibtir.»

Bu nakilden şunu anlıyoruz ki. Müctehidlerin, «Yazı ile amel edilmez.» sözü, genel kabul edilir.

Simsar ve satıcıların defterini istisna etmek de acık değildir. Uygun olan, simsar ve satıcının defteri

ile amel edilmesini Belh imamlarının bir cemaatine isnad etmektir. Bir de, kendi üzerinde onlarla

kayıtlanmalıdır. İşte bundan biliniyor ki, Tarsusî´nin «Yazı ile amel edilmez görüşünü reddetmesi

mezheple teyid edilmiştir. Biz de mezhebin görüşünden başkasını benimseyemeyiz. Bu meselede,

geçmişteki Kâdı´ya mektubu babına bakınız.

METİN

Varislerden bir tanesi, dava konusu borcun mûrise ait borç olduğunu ikrar etse, diğer varisler onu

inkâr etseler. eğer miras yoluyla aldıkları borcu karşılıyorsa, borcun hepsini ikrar eden öder.

Burhan ve Mecma.

Bazı âlimler de, ikrar eden borçtan yalnız kendi hissesine düşeni öder demişlerdir. Ebülleys de,

zararın def´i için son görüşü tercih etmiştir. Eğer bu ikrarda bulunanla birlikte diğer birisi de ölenin

borcu olduğuna şehâdet ederse, şehâdet kabul edilir. Bununla bilinir ki, ölenin deyni yalnız ikrarıyla

ikrar edenin payından ödenmez. Ancak onun ödemesine hükmederse, hepsini öder.

Bir kimse bir mecliste bir diğerine sebebini açıklamadan bin lira borçlu olduğunu söylese, diğer bir


mecliste de iki kişinin huzurunda aynı şeyi söylese, sebepler muhtelif olduğundan ikrar ettiği her

iki bini de ödemesi gerekir. Ama sebep veya şahitler bir olursa veya tek bir senet üzerine yazsa

veya evvelâ şahitler huzurunda, sonra da Kadı´nın huzurunda ikrar etse veya bunun aksi şekilde

ikrar etse, o zaman yalnız bin lira ödemesi gerekir.

Bu meselede asıl kâide şudur: Bilinen birşey aynen tekrar edilirse, meselâ iki sebebin bir olması

gibi. o zaman yalnız birini ödemesi gerekir. Eğer şahitleri unutmuş olsa, ister bir yerde, ister iki

yerde olsun sebeplerin bir olduğu bilinmediğinden iki malı da ödemesi gerekir. Bazı âlimler

tarafından da bir malı ödemesi gerektiği söylenmiştir. Bu meselenin tamamı Hâniye´dedir.

Bir kimse deyn veya gayri ile ikrar ettikten sonra, kendisinin ikrarında yalancı olduğunu iddia etse,

o zaman lehine ikrar yapılan Ebû Yusuf´a göre onun ikrarında yalancı olmadığına dair yemin eder.

Fetva da bu görüşe göredir. Dürer.

Birisi ikrar ettikten sonra ölse, varisi ikrarda bulunanın ikrarında yalancı olduğunu iddia etse,

hüküm yine böyledir. Yani lehine ikrar yapılana yemin verdirilir. Adam ikrar etse, sonra da ikrarının

yalan olduğunu iddia etse, o zaman da lehine ikrarın varisleri onun ikrarında yalancı olmadığına

yemin ederler. Sadrı Şeria.

İZAH

«Varislerden bir tanesi ilh...» Diğer varisler de onu tasdik etseler. Su kadarı var ki onu farklı bir

şekilde tasdir etseler, meselâ adam ölse, geriye üç oğul üçbin dirhem de tereke bıraksa, aralarında

taksim ederek her biri bin dirhem almış olsalar, sonra birisi gelerek babaları üzerinde üçbin dirhem

alacağı olduğunu iddia etse, büyük kardeş adamın iddiasını aynen tasdik etse, ikincisi iki bin

dirhem, küçük kardeş de bin dirhem borçlu olduğunu söyleseler, İmam Ebû Yusuf´a göre

büyüğünden bin dirhem, ortancadan binin altında beşi, en küçükten de binin üçte biri alınır. İmam

Muhammed ise, büyükle küçüğü eşit kabul etmiştir, ortanca da binini öder. Ebû Yusuf ve

Muhammed´in delilleri Kâfi adlı eserde zikredilmiştir.

UYARI: Davalı hâkimin huzurunda, «Davacının dilekçesinde yazılı olan herşey benim yazımla

yazılmıştır. Ben bunu kabul ediyorum» dese, bu ikrar sayılmaz. Çünkü bu genel ikrar olup. duruma

uygun düşmez. Hanefî fakihlerine göre, falan kimsenin üzerinde ikrar olunan herşeyi ben de aynen

ikrar ediyorum demek ikrar olmaz. Çünkü bu vaade benzemektedir. Muhit´te de böyledir.

Şurunbulâliye.

Bir kimse Zeyd isimli birisinden devamlı borç alıp verse, sonra hesap görseler, o kişinin bir miktar

borcu çıksa, sonra o kişi, «Bu çıkan benim son kabzettiğim ve son hesaptır.» dese, birkaç gün

sonra gelse ve hesabı yeniden görmek için bunun aksini söylemek istese bu mümkün olur mu?

El-Cevap: şöyle denilir: «Bir şirket ortakları muhasebecinin yaptığı hesapların doğru olduğunu

zannederek kabul etseler, ancak daha sonra, başka muhasebecinin yaptığı hesapta, ilk hesabın

yanlış olduğu ortaya çıksa, hesabı yeniden görebilirler mi? El-Cevap: Görebilirler. Çünkü, Eşbâh

adlı eserde, «Yanlışlık olduğu ortaya çıkınca, zanna itibar edilmez» denilir. İnan şirketinin ortaklan

hesap görerek ibrasız ayrılsalar, veya ortaklıklarına devam etseler, sonra ortaklardan bir tanesi

ortağına şirket mallarından gecen bazı şeylerin hesaba katılmadığını hatırlasa, diğer ortak onu

inkâr etse. davacının delili de .olmasa, davacı ondan yemin talep etse. ondan yemin talebi hakkı var

mıdır? El-Cevab: Evet, yemin talebinde bulunabilir. Çünkü yemin münkire aittir.»

«Hissesine düşeni öder ilh...» Musannıf´ın burada «kîyle(denildi)» ifadesini kullanması birinci

rivâyetin Musannıf´ın fetvasında olduğu gibi zahiri rivayet olmasındandır. Bu mesele ileride yine

gelecektir. Bu, vaziyetin aksinedir. Çünkü Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle bir ifade vardır: «Varislerden

bir tanesi murisinin birşey vasiyet ettiğini ikrar etse, ittifakla o vasiyet, terekeden ikrarda bulunana

ait olan kısmından alınır. Bir kimse ölse, üç oğun bıraksa, üç bin dirhem de tereke bıraksa, herbirisi

bin dirhemini alsa. dıştan birisi gelerek ölen adamın malının üçte birisini kendisine vasiyet ettiğini

iddia etse, oğullarından bir tanesi bu iddiayı tasdik etse, kıyasen onun elinde olanın beşte üçünün

alınması gerekir Bu da Züfer´in görüşüdür. İstihsana göre, onun elindekinin üçte birinin alınması

gerekir. Bu da diğer üç âlimin görüşüdür. Ulema için delil şudur: İkrarda bulunan, üçünün arasında

şayi olan bin dirhemi ikrar etmiştir. İkrar olunan binin üçte biri onun elindedir. Binin üçte ikisi ise

kardeşlerinin elindedir. Onun elinde olan malın ikrarı kabul edilir. Onun gayrının elinde olanın ikrarı

ise kabul edilemez. O zaman, davacıya ikrarda bulunanın elindekinin üçte birinin verilmesi vacibtir.»

«Şehâdet ederse ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de H. şöyle denilmiştir: «Hâkime uygun olan, davalıya

murisinin ölüp ölmediğini sormasıdır. Eğer davalı öldüğünü ikrar ederse, o zaman ondan mal

davasını sorar. Mal davasında murisinin borçlu olduğunu ikrar etse, diğer varisler onu tekzib


etseler, hâkim onun ikrarı ile hükmetmez. O ikrarda bulunan ve bir de yabancı, murisin borçlu

olduğuna şahâdet ettikleri zaman kabul edilir ve o borcun hepsinden alınmasına hükmeder. Hâkim

yalnız onun ikrarıyla hükmettikten sonra, ikrarda bulunan başka birisini şahit olarak getirse, onun

şehâdeti kabul edilmez.

Eğer delil ikâme etmezse, ikrar varis ikrar etsin, ister ikrardan kaçınsın, zahiri rivayete göre, borcun

hepsi, ikrarda bulunanın hissesinden alınır. Çünkü ikrarda bulunan borcun mirastan önce

olduğunu ikrar etmiştir.

«S. Şöyle demiştir: «Kıyas da budur. Buna göre tercih edilen görüşe 9ore, ikrarda bulunanın

ödemesi gereken kısım borçtan ona düşen kısımdır. Bu da Şa´bî, Hasan-ı Başrî, Mâlik, Süfyân ve

ibni Ebî Leylâ ve bunlara uyan diğer âlimlerin görüşüdür. En adil ve zarardan en uzak görüş de

budur.»

«Eğer ikrarda bulunan delil. getirirse ittifakla ondan ancak onun hissesine düşen alınır.»

Yalnız şu mesele kalmıştır: Eğer iki kişi varislerden birisine terekenin taksiminden sonra murisinin

borçlu olduğuna dair delil getirmiş olsalar, alacaklı bu borcun hepsini huzurda olanın hissesinden

mi alır? Musannıf, fetvâsında şöyle demiştir: «Bu hususta âlimler ihtilâf etmiştir. Bazı âlimler,

hepsini ondan alır, gâib olan varis döndüğü zaman ödeyen onun hissesine düşeni rücû ederek alır,

demişlerdir. Bazı âlimler de hazır olandan ancak borçtan ona düşen kısım alınır demişlerdir» Özetle.

Yine Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmektedir: «Tâlib bu borcu ikrar eden üzerine delil ikâme

ederse, delili dinlenir. Nitekim bir malın kabzı için vekil olduğunu ikrar etse, onun ikrarı yeterli

değildir. Vekile vekâletinin ispatı için delil ikâme etmesi teklif edilir ki, vekâletini ispat etsin ve o

malı kabzedebilsin. İşte bu mesele de aynen bunun gibidir.»

«Yalnız ikrarıyla ilh...» Deyn eğer, yalnız onun ikrarıyla onun hissesine düşmüş olsaydı, onun

şehâdeti kabul edilmezdi. Çünkü şehâdetinin kabulünden maksat, ondan zararı def etmektir.

Bâkanî. Dürer. Hâmiş´te de böyledir.

«Bin lira borçlu olduğu söylese ilh...» Musannıf, Minâh´ta Hâniye´den naklinde Ebû Hanîfe´den iki

rivayet olduğunu söylemiştir. Metinde ise bu rivâyetlerin hiçbiri yoktur. Bu rivayetlerden birisi

şudur: Bir kimse ikinci meclisteki ikrarında da birinci meclisteki şahıslan şahit gösterirse, o zaman

her iki malı da ayrı ayrı ödemesi gerekir. Diğeri de şudur; Eğer ikinci mecliste, birinci meclisteki

şahitlerden başka iki şahit daha gösterse, o zaman da bir mal ödemesi gerekir. Bu rivayetlerden en

uygunu şudur: İkrarda bulunan eğer, her ikrarına iki şahit gösterirse iki malı birlikte ödemesi

gerekir. İster ikincisi ikrarı üzerine birinci şahitleri şahit etsin, ister başkalarını etsin değişmez.

Buna göre Musannıf´ın sözünü ettiği diğer bir mecliste diğer iki kişiyi şahit göstermesi halinde ona

iki malı ayrı ayrı ödemesi lüzumu nakledilen iki rivayetten de değildir. Dürer´de de Ebû Hanîfe´den

görüş nakledilerek ikincisi de Musannıf´a uyularak Musannıf´ın yazdıklarına uyularak

değiştirilmiştir. Azmiye´de de yukarıdaki nakillerimiz ile Dürer´e itiraz edilmiş, Dürer´de değiştirilmiş

olan ikinci rivayet olmadığı, bunun üçüncü bir görüş olduğu, fakat bu görüşün hiçbir muteber

kitapta yer almadığı hiçbir müctehide isnad edilmediği söylenmiştir.

«Diğer bir mecliste ilh...» Ama bir mecliste ikrarda bulunan, bir kimseyi ikrarına şahit kılsa, diğer bir

mecliste de ikinci bir kimseyi şahit gösterse, şahitlerin bir veya iki yerde olmaları sonucu

etkilemez, âlimlerin ittifakıyla metindeki meselenin aksine bir mal öder. Yine, birincisinde bir adamı

şahit etse, ikinci ikrarı üzerine de ikinci bir mecliste birden fazla adamı şahit göstermiş olsa, yine

İmameyn´e göre bir mal ödemesi gerekir. İmam-ı Azam´ın açık görüşüne göre de böyledir. Minah.

«Her iki bini de ödemesi gerekir. ilh...» Bilmiş olunuz ki, ikrarın tekrarı ya bir sebebe istinad edilir

veya mutlak şekilde yapılır. Eğer her iki ikrarın da sebebi bir olursa, o zaman bir mal ödemesi

gerekir. Eğer ikrar meclisleri çeşitli veya sebebler çeşitli olursa, o zaman mutlaka iki malı da

ödemesi gerekir. Ama eğer ikrarın tekrarı hiçbir sebeble kayıtlamadan mutlak olarak yapılmışsa, o

ikrar ya senetle veya senetsiz yapılmıştır. Eğer senetle yapılmışsa, o da iki şekilde olur. Her iki

.ikrar bir senetle otursa, ikrarda bulunanın ödemesi gereken malın bir olması gerekir. Eğer iki

senetle olursa, mutlaka iki malı da ödemesi gerekir.

Ama ikrarın tekrarı sebebsiz yapılmışsa, eğer ikrarın her ikisi de bir mecliste yapılmışsa İmam-ı

Azam´a göre iki malı, İmameyn´e göre ayrı ayrı meclislerde ikrar edilmiş olsa bile yine bir malı

ödemesi gerekir.

Eğer ikinci ikrarına, birinci ikrarınâ şahit ettiği kişileri şahit gösterse, yine Ebû Hanîfe´ye göre bir

mal ödemesi gerekir. Ancak, davalı eğer iki mal olduğunu söylerse, o zaman iki mal ödemesi


gerekir.

Eğer ikinci ikrarında birinci ikrarındaki şahitleri değil, başka iki kişiyi şahit gösterse, iki mal

ödemesi gerekir. Diğer bir yerde de Ebû Hanîfe´den bunun aksine bir rivayet daha vardır: Bu rivayet

şudur: Eğer müşahede edilen şey bir olursa İmama göre bir mal ayrı ayrı mal olursa, İmameyn´e

göre bir mal ödemesi gerekir. Ebû Hanîfe´nin kâvli üzerinde ise fukaha ihtilâf etmiştir. Bunlardan

bazıları Ebû Hanîfe´nin üzerine kıyas yapıldığında iki malı ödemesi gerekir demişlerdir. İstihsâna

ise, bir mal ödemesi gerekir. İstihsâna dayanan bu görüşü İmam Serahsî de benimsemiştir.

Fakihlerin bazıları da Kerhî´nin görüşü üzerine iki mal ödemesi gerekir demişlerdir. Tahavî´nin

görüşüne göre ise tek bir mal ödemesi gerekir. Şeyhülislâm da Tahâvî´nin görüşünü benimsemiştir.

Tatarhâniye´den özetle.

Yukarıda naklettiklerimizin hepsi şerhten anlaşılır. İşte bu nakillerden de anlaşıldığı gibi, metinde

olan Ebû Hanîfe´den nakledilen rivayettir. Azmiye´nin, Dürer´e itiraz ederek hiçbir müctehide isnad

edilmediğini, hiçbir muteber kitapta yer almadığını söylemesi de reddedilmiştir. Azmiye bu

görüşünü Hâniye´ye isnad etmiştir ki, Hâniye´de bu meselede iki rivayet vardır. Birincisi, eğer

şahitler bir tane ise, iki mal gerekeceği fakat şahitler bir değilse yalnız bir malı ödemesi lâzım

geleceğidir. İkincisi ise, her ikrarına iki kimseyi şahid göstermişse bu şahitler ister aynı ister farklı

olsun, iki malı ödemesinin gerektiği rivayetidir. Mesele Velvâliciye´de açıklanmıştır.

«Sebebler muhtelif olduğundan ilh...» İkrar bir mecliste de olmuş olsa, sebebler bir olunca böyledir.

Bezzâziyye´de sıfat da sebeb gibi kılınmıştır.

Bezzâziyye´de şöyle denilmiştir: «Bir kimse önce bin beyaz dirhemi ikrar etse, sonra da bin siyah

dirhemi ikrar etse, iki mal ödemesi gerekir. Lehine ikrar yapılan sebeblerin muhtelif olduğunu iddia

etse. ikrarda bulunan da sebeblerin bir olduğunu zannetse, geçerli olan görüş, ikrarda bulunandır.

Eğer ikrar sebepleri bir olursa, ikinci ikrarındaki malın birinci ikrarındakinden fazla olması halinde

iki malı da ödemesi gerekir. İmameyn´e göre ise, ikisini birden değil, yalnız çok olanı ödemesi

gerekir.» Sâyıhânî.

«Bilinen ilh...» Meselâ, bir olan sebeblerle ikrar etmek gibi.

«Fetva da bu kâvle göredir ilh...» Tercih edilen görüş de budur. Bezzâziyye. Bu ifadenin açık şekli

şöyledir: İkrarda bulunan yalandan ikrar ettiğim iddia ederse lehine ikrar yapılan veya varisi, -Ebû

Yusuf´tan rivayet edilen fetvaya esas olan görüşe göre,- mutabaka yemin teklif edilir. İkrarda

bulunan, bu ikrarı ister zaruret gereği yapsın, isterse zaruret olmaksızın yapmış bulunsun sonuç

değişmez.

Şeyhimiz şöyle demiştir: «Bu mesele hiç böyle değildir. Zira Sulh kitabının hemen öncesinde çeşitli

meseleler bahsinde Musannıf´ın, «Birisi senetle bir malı ikrar etse, o ikrarına da şahit getirmiş olsa,

sonra ikrar ettiği malın bir kısmının karz, bir kısmının da faiz olduğunu iddia etse ilh...» İfadelerinin

şerhinde şârih Şurunbulâliye´nm Vehbâniye şerhinden naklen şunu söylemektedir: «Ebû Yusuf´un»

«lehine ikrar yapılan ikrarda bulunanın hiçbir şekilde yalan ikrarda bulunmasına bir zaruret

olmadığına dair yemin teklif edilir.» sözü gösteriyor ki, fetva ancak bu hususta verilir.» Şeyh

Muhammed Ebussuud el-Mısrî´nin Molla Miskin hâşiyesinde de böyledir.

«Lehine ikrar yapılana yemin teklif edilir ilh...» Bazı âlimler de lehine ikrar yapılana yemin teklif

edilemez. demişlerdir. Ama sağlam olan görüşe göre, lehine ikrar yapılana yemin teklif edilir.

Hâmidiye. Sadrı Şeria´dan. Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir: «Bir kimse herhangi bir kimseye bir

mal ikrar etse ve ölse, varisleri murislerinin ikrarının caiz olmadığını çünkü yalan ikrarda

bulunduğunu söyleseler, lehine ikrar yapılan da durumu bilse, varisler lehine ikrar yapılana yemin

teklif edemezler. Zira ikrarda bulunanın ikrar ettiği vakit henüz varislere ikrarda bulunanın malı

taalluk etmemişti. O zaman ikrarı sahih olur. O mal varislere taalluk etmeden önce, mukarrünlehe

taalluk etmiştir.» S.

Bir kimse bir malı birisine ikrar etse, sonra varisleri onun zorla ikrar ettiğini söyleseler. lehine ikrar

yapılana ikrarda bulunanın sahih bir ikrarda bulunduğuna dair yemin teklif edilir. T.

Varis, murisinin zorla ikrar ettiğini iddia etse, âlimlerden bazılarına göre o varis mukarrünlehe

mukırr zorla ikrarda bulunmadığına dair yemin teklif eder.

Varis, murisinin yalan yere ikrarda bulunduğunu iddia etse, sözü kabul edilmez.

Nûru´l-Ayn´da şöyle şöyle denilmiştir: «Uygun olan, zahiren her iki meselenin hükmünün de bir

olmasıdır. Zira, yalan ikrar tehdit altında yapılan ikrarda da mevcuttur.»

Yalan ikrar davası, ancak genel bir ibra olmadığı zaman dinlenir. Eğer genel bir ibra varsa. dava


dinlenmez. Şu kadarı var ki, Allâme İbni Nüceym´in bu hususta bir risalesi vardır. İbni Nüceym bu

risalede şöyle demektedir: «Bir kadın sıhhatinde kızına muayyen bir meblağı ikrar etse, sonra

onunla kızı arasında genel bir ibra olsa, ibradan sonra kadın ölse, vasi kızın yalan söylediğini iddia

etse, o kızın davasının dinlenmesine ve kızın yemin etmesine fetva verilir. Kıza yemin teklif

etmeden önce verilen hüküm de sahih değildir. Zira kendisiyle fetvâ verilen görüşün aksine hüküm

verilmiştir. Buradaki ibra da davanın dinlenmesine mani değildir. Çünkü vasi, hiçbir şeyin

gerekmediğini iddia etmektedir. Ama bunun aksine, ikrarda bulunan eğer ikrar ettiği malı lehine

ikrar yapılana verirse, artık lehine ikrar yapılana yemin teklif edilmez. Çünkü ikrarda bulunan, malın

geri alınmasını iddia etmektedir. Beraet buna manidir. Ama birinci meselede ise. ikrarda bulunan,

hiçbir şeyin geri alınmasını iddia etmemekte, yalnız kendini savunmaktadır. Bu yönüyle her iki

mesele birbirinden ayrılmış olmaktadır. Doğrusunu Allah bilir.»

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 21:41:06
İSTİSNA VE İSTİSNA MANASINA GELENLER BABI

METİN

İstisna şart ve benzerleri gibi sözü değiştirir. Meselâ; ikrarda bulunan «Falan kimsenin benim

üzerimde kabzetmediğim kölenin bin dirhem semeni vardır.» dese onun sözündeki

«kabzetmediğim». ifadesi istisna anlamına gelir.

Bize göre istisna, istisna edilen şeyler dışında kalan unsurların tamamına itibar ederek

konuşmaktır. Bu da, cüzleri bakımından olumsuzluk ve sâbit kılmaktır. Meselâ: bir kimse, «Falan

kimsenin benim üzerimde on dirhem alacağı vardır, ancak üçü yoktur» dese, bu ikrarın iki ifade

şekli vardır. Birisi bizim zikrettiğimiz uzun ifade diğeri de şu ifadedir: «Falan kimsenin benim

üzerimde yedi dirhemi vardır.»

İşte bu açıklama, fakihlerin «istisna, istisnadan sonra kalanla konuşmaktır» demelerinin anlamıdır.

İstisnanın şartı ise. istisna konusu ile istisna edilenin birlikte bulunması gerekir. Ancak, nefes

almak veya ağzını tutmak gibi zarurî durumlarda araya girecek fasıla zarar vermez. İstisna ile

istisna edilen arasındaki nida da zarar vermez. Çünkü nida, uyarı ve tekid için yapılır. Meselâ,

«Benim üzerimde senin bin dirhemin vardır, ey kişi, ancak bu değil.» demesi gibi. Ama. «Benim

üzerimde senin bin dirhemin vardır, siz de şahit olun, ancak şu kadarı değil.» dese, bu fasıla sayılır.

Çünkü şahit göstermek ikrarın tamamından sonra olur. O halde buradaki istisna geçerli olmaz.

İkrar eden kimsenin ikrar konusunun bir bölümünü istisna etmesi geçerlidir. Âlimlerin çoğuna

göre, ikrarda cüzlerin çoğunu istisna etse, geçerli olur. Böyle ikrar eden kimseye velev köle gibi

taksim edilemeyen şeyde olsa, istisnadan geri kalanını vermesi gerekir. Meselâ, «Yanımdaki şu

köle falan kimsenindir. ancak üçte biri veya üçte ikisi değil.» demiş olsa, mezhepteki tercih edilen

görüşe göre, ikrarı geçerli olur.

İstisna edilen kısmın, kalan kısmı yok ettiği istisnalar geçersizdir. Velev ki vasiyet gibi rücûu kabul

eden şeylerden olsun, Çünkü bütünü istisna etmek rücû değildir. Belki fasit bir istisna olur. Geçerli

olan görüş de budur. Cevhere.

Kendisinden istisna edilenle, istisnanın aynı veya benzeri sözlerle , edildiği külli istisnalar

geçersizdir. Meselâ, «Kadınlarımın hepsi boştur ancak kadınlarım veya zevcelerim değil.»

denilmesi gibi. Bu istisna geçerli değildir. Çünkü müstesna lafzı kendisinden istisna edilen lafzın

aynısıdır. Nitekim ileride gelecektir.

İstisna, kendisinden istisna edilenle aynı ifade değilse, meselâ, «Benim kölelerim hürdürler, ancak

şunlar değil.» ve «Benim kölelerim hürdürler, ancak Salih, Galib ve Raşid değil» veya bunlar gibi

«Benim ailelerim boştur, ancak Zeyneb, Fatma. Ayşe değil.» dese, bu istisnalar külli istisna da olsa,

geçerlidir. Hiçbir şey de gerekmez.

Bir kimse, «Malımın üçte biri Zeyd´in ancak bini değil.» dese, halbuki malının üçte biri bin olsa,

hiçbir şey vermesi gerekmez. Çünkü şarî, birşeyin hakikâti değil. o şeyin devam etmesidir. Hatta bir

kimse karısını altı talâkla boşasa, altıdan dördünü istisna etse, istisnası geçerli ve iki talâkı vaki

olur. Buna göre ölçü tartı ve sayı ile ifade edilmesi mümkün olan şeylerin istisnası geçerlidir.

Meselâ, ceviz ve bozuk paraların. dirhem ve dinarların istisnası gibi. Meselâ, bir kimse, «Falan

kimsenin bende on dirhemi var, ancak yüz ceviz değil.» dese, o zaman istisna edilen, istihsânen

cevezlerin kıymetidir. Çünkü zimmette sabittir. O zaman o, dirhem ve dinar gibi olmuş olur. Her ne

kadar istisna ettiğinin kıymeti, kendisinden istisna edilen şeyin kıymetinin hepsini içine alsa da


sonuç değişmez. Ama bunun aksine, bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde dinarı vardır,

ancak yüz. dirhemi değil.» dese, burada eşit olan bir şeyi karşılık gösterdiğinden istisna bâtıl olur.

Çünkü küllü, küllün aynıyla istisna etmiştir. Bahır.

Ancak, Cevhere diğerlerinde şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse falan kimsenin benden yüz dirhem

alacağı vardır, ancak on dinar değil.» dese, on dinarın kıymeti yüz dirhem veya daha fazla olsa,

adamın hiç birşey ödemesi gerekmez.»

Bir kimse aralarında şüphe harfi olan iki sayıyı istisna etse, muhreç bakımından en az olanı vermesi

gerekir. Meselâ, «Falan kimsenin bende bin dirhemi vardır, ancak yüz veya elli dirhemi değil» dese,

o kimsenin sağlam görüşe göre dokuz yüz elli dirhem ödemesi gerekir. Bahır.

Eğer müstesna meçhul olursa, çoğunluk sabit olur. Meselâ, «Falan kimsenin bende yüz dirhemi

vardır, ancak birşeyi veya azı veya bazısı değil.» dese, o zaman, elli bir dirhem ödemesi gerekir.

Çünkü istisna edilene şüphe girmiştir. Bu durumda en azın çıkması ile hükmedilir

Bir kimse ikrarına «inşaallah» veya «Falan dilerse» sözlerini ekler yahut onu meydana gelmesi

şüpheli olan bir şeye bağlarsa, meselâ «Yemin edersen, dava ettiğin meblâğ senin için sabit

sayılacaktır.» derse. ikrarı bâtıl olur. Ama ikrarını ölüm gibi muhakkak olacak şeye bağlarsa ölsün

veya ölmesin ikrar ettiği meblağı ödemesi gerekir.

İkrarda bulunan, «Ben ikrarımda hiç ara vermeden inşaallah demiştim.» diye dava etse, davası

tasdik olunur mu? İkrar bahsinde fakihlerin buna dair bir sözünü görmedim. Şu kadarı var ki, talâk

bahsinde, «Mutemed olan görüşe göre tasdik olunmaz.» diye zikretmiştik. Burada da kul hakkı ile

ilgili olduğu için tasdik olunmaması gerekir. Bunu başka bir kîtabında Musannıf söylemiştir. Fetva

da bu sözle verilir.

İZAH

«Geri kalanla konuşmaktır ilh...» Yani istisna şekil bakımından değil mana bakımından istisna

edilenle konuşmaktır. Şöyle ki bir kimse, «Falan kimsenin bende on dinarı var, ancak üçü değil.»

dese, bu ifadede istisnadan sonra yedidir. Yani sanki şeklen değil mana bakımından, «Onun bende

yedi dinarı vardır.» demiş gibi olur.

«Uyarlamak içindir ilh...» Yani muhatabı uyarmak ve yapılan hitabı tekid etmektir. Zira nida edilen

muhatabın kendisidir. Bu ifadeden anlaşılıyor ki, eğer nida edilen lehine ikrar yapılandan başkası

ise, o zaman müstesna ile kendisinden istisna edilen arasındaki nida ile ortaya çıkan fasıla zarar

verir.

Lâkin Cevhere´den. «Ben bu hususta hiçbir şey görmedim.» sözü nakledilmiştir. Şu kadarı var ki,

Gâyetü´l-Beyân´da şöyle denilmektedir: «Bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde bin dirhemi

vardır, ey falan kimse, ancak on değil.» dese. bu ifade caiz olur. Çünkü burada ifadeyi muayyen bir

şahsa haber verme şeklinde yapmıştır. O halde buradaki nida fasıla sayılmaz.»

Velvâliciye´de de şöyle denilir: «Nida muhatabın uyarılması içindir. Muhatabı uyarmak da hitab ve

ikrarın tekidi için ihtiyaç duyulan birşeydir. O zaman buradaki nida da ikrar ifadesinden sayılır.»

«Aynı lâfız değilse ilh...» Yani mefhum itibariyle müstesna, kendisinden istisna edilenden daha

sağlam olursa, o zaman caizdir.

«Devam etmesini düşünmektir ilh...» Yani ifadenin şekli bakımından bu böyledir. Çünkü istisna,

söze ait bir tasarruftur. Manayı ihmal etmek ona zarar vermez.

«İki talâk vaki olur ilh...» Altı talâk her ne kadar hüküm itibariyle de sahih değilse de yine bu sözde

iki talâk vaki olur. Zira hüküm bakımından talâk üçten fazla olmaz. Bununla birlikte, «Ben seni altı

talâkla boşadım ancak dördü değil.» sözü, «Sen üç talâkla boşsun, ancak dört değil.» sözü gibi

olmaz. Çünkü burada lâfza itibar etmek daha uygundur. İnâye.

«Nasıl geçerli ise ilh...» Musannıf bunu öncesindeki meselelerden ayrı olarak zikretmiştir. Zira

öncesindeki meseleler, kendi cinsinden yapılan istisnalardı. Bu ise istisnanın cinsinin aksi ile

yapılmasının beyanıdır. Zira miktarı belli bir şeyi, yine miktarı belli birşeyden istisna etmek

İmameyn´e göre istihsanen geçerlidir. O zaman bu kimsenin ikrar ettiği şeyden istisna edilenin

kıymeti düşülür. Kıyasa göre ise, bu istisna geçerli değildir. Bu da İmam Muhammed ve Züfer´in

görüşleridir. Ama miktarı belli olmayan birşeyi miktarı belli olandan istisna etmek biz Hanefîlere

göre kıyasen de, istihsanen de geçerli değildir. Ancak İm om Şâfiî, «Bir kimse, «Falan kimsenin

bende yüz dirhemi vardır, ancak bir elbise değil.» ifadesinde bize muhâlefet etmiştir.

Gâyetü´l-Beyân.


Şu kadarı var ki, burada istisna geçerli değilse o zaman ikrarda bulunan beyana zorlanır. Bu durum

ikrarın sıhhatine mâni olmaz. Çünkü açıklandığı gibi ikrar konusunun bilinmezliği ikrarın sıhhatine

mâni değildir. Lâkin şu kadarı var ki, istisna ancak, istisna edilenin bilinmezliği istisnanın sıhhatine

manidir. Bunu Kâdızâde´den naklen Şurunbulâliye de zikretmiştir.

«Dirhem ve dinar gibi olmuş olur ilh...» Zira onlar vasıflarıyla zaten semendirler. Hatta onları tayın

etmiş olsa, akit bunlarla meydana gelir. Eğer bunlarla vasıflandırılmış olsa bunların hükmü dinar

hükmü gibi olur. Kifâye.

«Cevhere ilh...» Bunun misli Yenabî´dedir. Onu Kâdızâde Zahire´ den nakletmiştir. Şurunbulâliye´de

olduğu gibi.

Şurunbulâliye´de şöyle denilir: «Şeyh demiştir ki, mükellef, «Benim üzerimde on dirhem vardır,

ancak bir dinar değil.» dese, o dinarın kıymeti on dirhemden fazla olsa, veya, «Benim üzerimde on

dirhemi vardır ancak bir ölçek buğday değil.» dese, buğdayın kıymeti yine on dirhemden fazla olsa,

eğer biz bütünü bütünden sözünden başkasıyle istisna sahihtir görüşünü takib etsek, o zaman

uygun olan, yukarıdaki ikrarın geçersiz olmasıdır.

Şu kadarı var ki Bezzâziyye´de bunûn aksine delâlet edecek şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse,

«Benim üzerimde bir dinarı vardır, ancak yüz dirhem değil.» dese, istisna bâtıldır. Çünkü istisna,

istisna edilenden daha çoktur. Adam, «Şu cüzdanda olan dirhemlerin hepsi falan kimsenindir,

ancak bini değil.» dese. o zaman bakılır: eğer cüzdandaki dirhemler binden fazla ise, fazlası ikrarda

bulunanın, bin de lehine ikrar yapılanındır. Eğer cüzdandaki bin veya binden az ise, o zaman hepsi

lehine ikrar yapılanındır. Çünkü burada istisna geçerli değildir.»

Ben derim ki: Bunun şekli düşünerek anlaşılabilir. Yine ben derim ki, Musannıf´a da uygun olan,

Cevhere´de olan ifadenin aynısını takip etmesiydi. Çünkü Musannıf da daha önce «Eğer tamamını

içine alırsa» demişti.

«Düzeltilsin ilh...» Zahir olan, meselede iki rivayet vardır, Şöyle ki, dirhemle dinar bir cins midir.

Yoksa iki ayrı cins midir? H.

«Dokuz yüz ilh...» Çünkü burada istisnada şekli ifade eden birşey zikredilmiştir. O zaman, bunların

en azı sabit kılınır. Bu da Ebû Süleyman´ın rivayetidir. Ebû Hafs´ın rivâyetine göre ise, yalnız dokuz

yüz ödemesi gerekir.

Fakihler birinci rivayetin daha sağlam olduğunu söylemişlerdir. Kakî.

Kâdıhan da Ziyâdât şerhinde ikinci sahih´ rivayeti sahih görmüştür. Remiz´de de olduğu gibi ikinci

rivayet, mezhebin prensiplerine daha uygundur. Hamevî.

Sâyıhânî de birinci rivayeti naklederken, «Bu Şâfiî mezhebinin zahiri üzerine bir görüştür.» demiştir.

Çünkü girişten sonra çıkmaktır. Ama bizim mezhebimize göre. bu terkibin ifade ettiği tek birşeydir.

O halde sanki o kimse, ya onun bende dokuz yüzü vardır demiştir veya dokuz yüz ellisi vardır

demiştir. O zaman dokuz yüz elli gerekli olur. Çünkü dokuz yüz daha azdır. Hatta fakihler bizimle

Şâfiî orasındaki ihtilâfın semeresi bu terkibin mislinde ortaya çıkar. O halde bize göre, ikrarda

bulunana gerekli olan en azını vermektir. Bu da dokuz yüzdür. Zira istisna, istisnadan sonra kalanla

konuşmaktır. O zaman biz, burada ikrarda bulunanın ne ile konuştuğu hususunda şüpheye

düşüyoruz. Asıl olan da, zimmetlerin borçsuz olmasıdır. Bu sebeple dokuz yüz ödemesi gerekir

diyoruz.

Şâfiî´ye göre ise, istisnaya dahil olan bindir. O zaman şüphe binden çıkarılacak rakamdadır. Burada

da en azı çıkarılırsa, dokuz yüz elli kalır. Zeylâî. Kâdıhan da buna sahih demiştir.

Fakihlerin birinci görüşü daha sağlam görmeleri, ibrayı ifade eder. Düşün.

«En azın çıkması ile hükmedilir ilh...» Bu da yarımdan azıdır. Çünkü bir şeyi istisna, örfen azını

istisnadır. O zaman biz burada yarısını ve yandan bir fazlasını gerekli gördük. Çünkü azlığın

tahakkuk etmesinin en aşağı derecesi yarıdan bir aşağı olmaktır.

«Meydana gelmeme tehlikesi olan bir şeye ilh...» Meselâ, ikrarda bulunan, «sana ait olsun.» dese, o

da yemin etse, hiç birşey vermesi gerekmez. Eğer yemini üzerine iddia ettiğini ona verirse, ona geri

alma hakkına sahip olur. Nitekim Bahır´ın varislerin sulh bahsinde de böyledir.

Bahır´da ikrarı meydana gelmeme tehlikesi olan bir şeye bağlama şununla kayıtlanmıştır: Yani o

bağlama, eğer vade davasını içine almıyorsa bu böyledir. Bahır´da devamla, «Eğer, «Aybaşı

geldiğinde senin benim üzerimde şu kadar meblâğın vardır.» derse, bu vade davasını içine

aldığından halen onu ödemesi gerekir. Ancak lehine ikrarda bulunan vade hususunda yemin teklif


edilebilir.» denilmiştir.

Yine Bahır´da şöyle denilir: «İkrarı geçersiz kılan bağlamalar şunlardır: Meselâ bir kimse, «senin

bende bin dirhemin vardır, ancak bana ondan başkası üstün olur veya ben ondan başkasını

görürüm veya benim bildiğim kadarıyla veya siz şahit olun benim bildiğime göre falan kimsenin

benden şu kadar alacağı vardır.» ifadelerindeki bağlamalardır.»

«Meydana geleceği kesin olan bir şeye bağlarsa ilh...» Çünkü, bu gerçekte bir şeye bağlama

değildir.

Belki bundan kastı, varisleri, ölümünden sonra inkâr ettikleri takdirde, zimmetinin beraeti için onları

şahit göstermektir. Bunun için ister ölsün, ister yaşasın her durumda ikrar ettiği şeyi ödemesi

gerekir.

«İkrarı bâtıl olur ilh...» İmam Ebû Yusuf´un görüşü üzerine bâti olur, ki ona göre, işi Allah´ın

dilemesine bağlamak, ikrarı geçersiz kılmak demektir. İmam Muhammed ise, «İkrarını Allah´ın

dilemesine bağlamak, herhangi bir şarta bağlamak gibidir.» demiştir. Bu ikisinin arasındaki ihtilâfın

faydası, ikrarda bulunanın işi Allah´ın dilemesine bağlaması ikrardan önce söylemesinde ortaya

çıkar. Meselâ bir kimse karısına «Eğer Allah dilerse sen boşsun» dese, Ebû Yusuf´a göre, talâk vaki

olmaz. Çünkü Allah´ın dilemesine bağlamak, sözü geçersiz kılmaktır. İmam Muhammed´e göre ise,

bu ifade ile talâk vaki olur. Çünkü bunda bir şeye bağlama vardır. Fakat eğer önce şartı zikreder,

cezayı zikretmezse, o zaman talik etmiş olmaz, talâk da şartsız olarak vâki olur.

Ama eğer hiçbir kastı olmadan «inşaallah» derse, halbuki kastı boşamayı gerçekleştirmek ise, talâk

vâki olmaz. Çünkü istisna gerçekten mevcuttur. İstisna ile zikredilen sözle talâk vâki olmaz. Aynî.

«Musannıf söylemiştir ilh...» Remlî, hâşiyelerinde şöyle demiştir: «Ben diyorum ki, fıkhî kâide şunu

gerektirir: Eğer ikrarı delil ise, sabit ise, ikrardan sonraki, «İnşaallah demiş olduğu» davası da

ancak delil ile tasdik olunur. Ama eğer başlangıçta, «Ben şu adama istisna ile birlikte şu kadar

ikrarda bulundum» dese, sözü delilsiz kabul edilir. Sanki, «Falan kimsenin benim yanımda Allah

dilerse şu, kadar malı vardır.» demiş gibi kabul edilir. Ama birinci sözü, bunun aksinedir. Çünkü

ikrarı açıkladıktan sonra, onu geçersiz kılmak istemektedir.» Sen düşün.

METİN

Bir evden bir odayı istisna etmek mümkündür. Ama, yapıyı oda veya evde istisna etmek geçerli

değildir. Çünkü, yapı, taban, oda ve eve dahildir. O zaman. bu ifade bir vasıf olur ki, vasfın da

istisnası caiz değildir. Dürer.

İkrarda bulunan, «Evin binası benim arsası senindir.» dese, dediği gibi olur. Çünkü arsa ancak bir

toprak parçası olup buk´adır, bina değildir. Fakat. «Bina benimdir, yeri senindir.» dese hem bina,

hem de yer lehine ikrar yapılanındır. Çünkü taban bina yere dahildir. Ancak, ikrarda bulunan, «Bina

Zeyd´indir, yeri Amr´ındır.» dese, dediği gibi olur.

Yüzüğün kaşını, bahçedeki meyve ağaçlarını, cariyenin boynundaki gerdanlığı istisna etmek, kapıyı

evden istisna etmek gibigeçerli değildir.

Bir kimse, «Falan kimsenin bende kabzetmediğim kölenin semeninden bin dirhemi vardır.» dese ve

köle de lehine ikrar yapılanın elinde olduğu halde onu tayin etmiş olsa, bakılır: Eğer lehine ikrar

yapılan köleyi ikrarda bulunana teslim ederse, ikrarda bulunanın bin lira ödemesi gerekir. Eğer

lehine ikrar yapılan köleyi teslim etmezse, ikrarda bulunanın bin dirhemi ödemesi gerekmez. Ama

ikrarda bulunan köleyi tayin etmezse, bin dirhemi mutlaka ödemesi gerekir. İster fasılalı, ister

fasılsız söylesin sonuç değişmez. Bu durumda, onun «Kabzetmediğim» sözü de lâğv olur. Çünkü

bu bir bakıma ikrardan rücû olur. Bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde şarap, domuz eti,

kumar malı, ölmüş hayvan veya kanın satış bedeli vardır» diye ikrarda bulunması gibi ki, bunlarda

mutlaka ödemesi gerekir. Ancak eğer lehine ikrar yapılan da bunu tasdik ederse veya ikrarda

bulunan davasının doğru, ikrarının hatalı olduğuna delil ikâme ederse, o zaman hiçbir şey ödemesi

gerekmez.

Bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde bin dirhem haram malı veya faiz parası vardır» dese,

bunları birlikte veya ayrı ayrı söylesin ödemesi gerekir. Çünkü diğerine göre helâl olma ihtimali

vardır.

Bir kimse, «Benim üzerimde falan kimsenin yalan ve bâtıl yolla şu kadar malı vardır» dese, eğer

lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunanı tekzib ederse, ödemesi gerekir. Eğer tasdik ederse, hiçbir şey

ödemesi gerekmez. Satışı ikrara zorlanan kimsenin durumu da yukarıdaki açıklamaya göre olur.

Lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunanı tasdik ederse, satış gerekmez, tekzib ederse satış lâzım gelir.


Bir kimse. «Benim üzerimde falan kimsenin bin tane züyuf dirhemi vardır» dese sebebi de

zikretmese, sağlam görüşe göre aynen onun dediği gibidir. Bahır.

Bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde metâ semeni veya karz olarak bin züyûf dirhemi vardır»

dese tasdik edilmez. Çünkü züyûf demekçe, ikrarından rücû etmiş olmaktadır.

Ama, «Falan kimsenin bende gasb veya vedia yoluyla alınmış züyûf veya nebehrece bin dirhemi

vardır.» dese, bu sözü tasdik edilir. Ama. «Falan kimsenin bende gasb veya vedia olarak bin

dirhemi vardır ancak onlar hileli veya için kalay dışı gümüş paradır.» dese, eğer bu istisnasını ara

vermeksizin yapmışsa, tasdik edilir. Eğer istisnayı aralıklı yapmışsa, tasdik olunmaz. Çünkü, bunlar

mecazen dirhemdirler

Bir kimse, «Ben bunu gasbettim veya bana vedia etmişti.» diyerek ayıplı bir elbise getirse, elbisenin

daha önce sağlam olduğuna dair delil yoksa, yemin ederse, yemini ile birlikte tasdik edilir.

Bir kimse, «Falan kimsenin benim üzerimde bin dirhemi vardır, ancak şu kadar noksan.» dese,

velev ki o metaya ait semen olsun, sözü tasdik edilir.

Bir kimse ora vermeksizin, «Falan kimsenin benim üzerimde bin dirhemi vardır, ancak o

dirhemlerin ağırlıkları yedi miskal değil, beş miskal noksandırlar.» dese, velev o meta semeni

olsun, sözü tasdik edilir. Ama eğer zaruret olmadığı halde aralıklı söylerse, tasdik edilmez. Çünkü,

paranın zuyûf olması gibi vasfın değil miktarın istisnası geçerlidir.

Birisi bir diğerine, «Ben senden vedia olarak bin dirhem almıştım. Bu para bir kasıt olmaksızın

elimde helâk oldu.» dese diğeri buna karşı, «Hayır, o bin dirhemi benden gasbettin.» dese ikrarda

bulunan o bin dirheme zamindir. Çünkü tazmin etme sebebi olan alım ikrar etmiştir.

Ama, «Sen bana bin dirhemi vedia olarak verdin.» dese. karşıdaki de, «Hayır sen onu benden

gasbettin.» dese, ikrarda bulunan burada zamin olmaz. Makbul olan söz de, zımanı inkâr ettiğinden

dolayı ikrarda bulunanındır.

Bir kimse, «Şu malım senin yanında karz veya vedia idi, ben onu aldım.» dese lehine ikrar yapılan.

«Hayır o benimdi, sen aldın.» dese, lehine ikrar yapılan eğer zayolmamışsa o şeyi alır. Eğer

zayolmuşsa, onun kıymetini alır. Çünkü ikrarda bulunan, önce lehine ikrar yapılanın zilyed

olduğunu ikrar eylemiş, sonra da ondan aldığını söylemiştir. Ki bu da

tazmin etme sebebidir.

Bir kimse, «Falan kimseye şu atımı, veya elbisemi kiraya verdim. o da o atıma bindi veya o elbisemi

giydi veya ben elbisemi ona âriyet olarak vermiştim veya onu evimde iskân etmiştim, o da bana geri

verdi» dese, karşıdaki adam da, «Hayır benimdir.» dese, ikrarda bulunanın sözü istihsanen tasdik

olunur. Çünkü ikrarda zilyedlik zorunludur. Ama vedia bunun aksinedir.

Ama bir kimse, «şu bin falan kimsenin vedîasıdır.» hemen peşine «Hayır, falan kimsenin

vedîasıdır.» dese. o bin birinci adamındır. İkrarda bulunan ikinci odama da binin mislini öder. Ama

bunun aksine. ey falan kimsenindir.» devamla, «Hayır, falan kimsenindir.» dese. O zaman onun

üzerine ikinci adam için birşey vermesi gerekmez. Zira o şeyin vedîa olarak verildiğini ikrar

etmemiştir. Ama bu açıklamalar, eğer ikrar ettiği şey belirli bir mal ise böyledir. Ama eğer belirli bir

değilse, ikinci adama da aynısını vermesi gerekir. Meselâ, «Ben falan kimseden yüz dirhem, yüz

dinar ve bir ölçek buğday gasbettim» dese, peşine de ara vermeden, «Hayır, ondan değil, falan

kimseden gasbettim.» dese, ikrarda bulunanın şahsa da ikrar ettiği şeylerin hepsini vermesi

gerekir. Eğer o şeyler aynı ile iki, ikrar ettiği dirhem, dinar ve buğday birinci adamındır. İkinci

adama da onun mislini verir.

Ama bu durumlarda lehine ikrar yapılan bir adam ise, o zaman ikrar ettiği şeylerin hangisi miktar

bakımından daha üstün ise onu verir. Meselâ bir kimse, «Onun bende bin dirhemi vardır, hayır

ikibin dirhemi vardır.» veya «Onun bende bin dirhem geçerli parası vardır, hayır bin dirhem

geçersiz parası vardır.» dese, bunların hangisinin miktarı çok ve vasfı daha üstün ise onu vermesi

gerekir.

Bir kimse, «Benim falan kimse üzerindeki alacağım falan kimsenindir.» veya «Falan kimsenin

yanındaki vediam falan kimsenindir.» dese, bu sözler o adama ikrardır. Kabz hakkı da ikrarda

bulunana aittir. Yalnız borçlu ve vedîa verilen kimse, lehine ikrar yapılana teslim etmiş olsalar,

ikrarda bulunan borçtan kurtulur. Ancak bu durum, ikrar konusunun baş tarafında geçene aykırı

olup, gerçekte malı kendisine izâfe ettiği için bu bir hibe olur. O zaman da teslimi gerekir. Bundan

ötürü Hâvi-i Kudsî´nin sâhibi, «Eğer ikrar ettiği kişiyi kabza yetkili kılmamışsa teslimi gerekir.»

demiştir.


Ama adam, «Benim ismim deyn kitabında âriyet olarak yazılıdır.» dese. ikrarı geçerli olur. Eğer

böyle demezse, ikrarı geçerli olmaz. belki hibe olur. Musannıf diyor ki, bütün muteber kitaplarda,

zikr olunan da budur. Ancak, Hülâsa buna muhâlefet etmiştir. Bu konuda fetva istenirse düşünerek

fetvâ ver. Yani muteber kaynaklarda zikredilene itibar ederek onların sözü ile fetva ver.

İZAH

«Yapı tebean oda ve eve dahildir ilh...» Bundan dolayı da kabızdan önce, satışta yapı başkasına ait

bir hak çıkmış olsa, o yapının karşılığında mebiin satış bedelinden hiçbir şey düşülmez. Müşteri

muhayyer olur. Ama bir evden bir oda başka birisinin hakkı çıksa, bunun aksine bu satış

bedelinden odanın hissesine düşen çıkarılır.

«Binası benimdir ilh...» Zahire´de şöyle denilmiştir: «Bilmiş olunuz ki bunlar beş meseledir. Bu beş

mesele de iki asıl kaideden çıkarılmaktadır. Birinci asıl; İkrardan önce dava, davadan sonraki

ikrarın sıhhatine mani değildir. İkrardan sonra ikrar ettiği şeye dahil olan bazı şeyleri dava etmek

ise geçerli değildir. İkinci asıl: Şahsın ikrarı, diğerinin değil kendi nefsi üzerine delildir. Bu iki aslı

bildikten sonra, biz diyoruz ki ikrarda bulunan. «Binası benimdir. yeri falan kimsenindir.» dese,

hem bina, hem de yeri, yerine ikrar ettiği kimsenin olur. Çünkü davadan sonra ikrar geçerlidir. Eğer,

«Yeri benimdir, binası falan kimsenindir.» derse her ikisi de ikrarda bulunanın olur. Çünkü

başlangıçta yapının yere tebean kendisinin olduğunu iddia etmiştir. İkinci olarak, yapının başkasına

ait olduğunu ikrar etmiştir. Davadan sonra ikrar ise geçerlidir. O halde lehine ikrar yapılana,

yapısını ikrarda bulunanın mülkünden kaldırılması emredilir. Ama, «Yeri falan kimsenindir, binası

benimdir.» dese, her ikisi de lehine ikrar yapılanındır. Çünkü ilk olarak binayı lehine ikrar yapılana

ikrar etti, ikinci olarak da binanın kendisinin olduğunu iddia etti. İkrardan sonra ikrara dahil olan

bazı şeyleri iddia etmek ise geçerli değildir. Ama. «Yer falan kimsenindir, yapı da bir diğer

adamındır.» dese her ikisi de birinci lehine ikrar yapılanındır. Çünkü önce ona binayı ikrar etmiş

olmaktadır. Sonra da bina falan kimsenin demekle ikincisine ikrar etmiş olmaktadır. Başkasının

üzerine ikrar etmek de geçerli değildir. Ama, «Yapı falan kimsenin, yer de falan kimsenindir.» dese

dediği gibi olur. Çünkü önce yapıyı birinci adama îkrar etti, ikinci olarak da yine birinci adam

üzerine ikinci adam için bina ile ikrar etti ki bu ikrar geçerli değildir.» Kifâye. Özetle.

«Bahçedeki meyve ağaçlarını ilh...» Ancak, ağaçları kökleriyle istisna ederse, o zaman geçerli olur.

Zira kökleri de ikrara bilerek dahil edilmiş olur.

Hâniye´de yüzük kaşını, bahçedeki ağaçları zikrettikten sonra şöyle denilmiştir: «Bahçe ve yüzüğün

ikrarında, yüzüğün kaşını veya bahçedeki meyve ağaçlarını ara vermeden istisna etse, istisnası

geçerli değildir. Ancak davacı, dava ettiğine dair delil ikâme ederse, o zaman geçerli olur. Şu kadarı

var ki, Zahire´de, «Birisi bir başkasına yeri veya evi ikrar ederse, o evin yapısı ile yerdeki ağaçlar

ikrara dahil olur. Hatta ikrarda bulunan, bina ve ağaçların kendisine ait olduğuna dair delil ikâme

etse, delili kabul edilmez.» denilmiştir.»

Ancak, onun istisnası aralıklı ikrar yaptığına yorumlanırsa, o zaman delili kabul edilir. Nitekim

Hâniye´de de buna işaret edilmiştir. Sâyıhânî.

«Cariyenin boynundaki gerdanlığı ilh...» İşte bu mesele kapalıdır. Şöyle ki, fakihler cariyenin

satışında gerdanlığın satışa girmediğini söy-lemişlerdir. Ancak, adet üzere iş için boynuna taktığı

önlük onun satı-şına dahildir. Metinde gecen mesele ise, kıymeti olmayan bir gerdan-lık şeklinde

tefsir edilmelidir ki, doğru olsun.

Ben derim ki: Yukarıda zikrettiğimiz, satışdadır. Çünkü, cariye üs-tündeki giysi ve takılarla birlikte

satıcıya aittir. İkrarda ise, cariyeyi başkasına ikrar ettiğinde, cariyenin lehine ikrar yapılana ait

olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu ikrardan açığa çıkan şudur ki, cariyenin üzerin-de olanlar da velev ki

çok kıymetli olsun, cariye ile birlikte malikindir. Dü-şün.

«Bin dirhemi vardır ilh...» Musannıfın burada cümleyi böyle kayıtlamasının sebebi şudur: Eğer

adam başlangıçta, «Ben falan kimseden bir mal aldım, ancak onu kabzetmedim.» dese, sözü kabul

edilir. Nite-kim, mal elinde olduğu halde satıcının «Ben şunu sattım ama henüz se-menini

kabzetmedim.» sözü de kabul edilmektedir. Çünkü mebîin veya semenin kabzını inkâr etmektedir.

Makbul olan söz de münkirindir. Ama bu ikrar meselesi bunun aksinedir. Çünkü «kabzetmediğim»

sözü, «Onun benim üzerimde şu kadar malı vardır.» sözünden sonradır. Bu ise söz-den rücû

etmektir. O zaman bu geçerli değildir. Remlî böyle ifade etmiş-tir.

«Köleyi ikrarda bulunana teslim ederse ilh...» Umulur ki, fakihlerin bu meselede «teslim»den

kasıtları hazır bulundurmaktır. Veya bu me-sele fakihlerin «Müşterinin önce satış bedelini teslim

etmesi gerekir.» sözünden tahsis edilmelidir. Çünkü bu acık birşey değildir. Makdisî. Ebus-suud.


Özetle.

«Tekzib ederse satış gerekir ilh...» Bedâye´de şöyle denilmiştir: «Zor-la satım akdi nasıl caiz

değilse, zorla ikrar da geçerli değildir. Zorla ik-rar şöyle olur: Adam, «Ben sana dışa karşı bir malı

ikrar edeceğim.» dese, ikrarın fasit olduğuna dair de kendi aralarında gizli bir anlaşma (muvazaa)

yapsalar, bunun ikrarı sahih değildir. Hatta lehine ikrar ya-pılan da ikrar edilen şeye mâlik olmaz.»

«Bu sözü tasdik edilir ilh...» Çünkü gasbedilen kimse, rastgele gasbettiği gibi vedîa verilen kimse

de kendisine ne vedia verilirse onu saklar. Bu duruma göre gasb ve vedîa ikrarının doğru olması

gerekmez. Tatarhâniye´de bir mesele vardır ki, çokça meydana gelir. Şöyle ki: «Bir kimse, «Bu

meyvanı sen bana vedîa olarak verdin.» dese, o da «Hayır sen onu benden gasbettin.» dese, eğer

bir hayvanı ariyet olarak alan, ona binmemişse, zamin olmaz. Yok eğer binmişse, zamin olur.

Bunun gibi, adam, «Sen onu bana ariyet olarak verdin.» dese, bu mesele de aynen önceki gibidir.

Ebû Hanîfe şöyle demiştir: «Bir kimse, «Şu şeyi ben senden ariyet olarak aldım.» dese, öteki de

onu ariyet olarak aldığını inkâr etse, zamin olur. Ama eğer, «Bu elbiseyi senden ariyet olarak

aldım.» dese, o da, «Hayır, sen onu benden satın aldın.» dese, ikrar eden eğer o elbiseyi

giymemişse söz onundur. Çünkü o münkirdir. Eğer elbiseyi giymişse, zamin olur. Adam, «Şunu sen

bana ariyet olarak verdin» dese, o da, «Hayır ben sana kiraya verdim.» dese, helak olduğu takdirde

zamin ol-maz. Ama «Ben senden gasbettim.» sözü bunun aksinedir. Şu kadarı var ki, «Sen bana

emanet olarak verdin» sözünde eğer kullanmışsa za-min olur.»

«Kıymetini alır ilh...» Burada şöyle bir görüş vardır: Meselenin na-zarî şekli işaret edilendedir.

Burada ise işaret edilen mevcut değildir. Ancak, denilebilir ki, işaret ettiği şey mevcuttu, sonra

ikrarda bulunan .onu helak etti. Fettâl.

«Şu bin falan kimsenin vedîasıdır ilh...» Bu meselenin tamamı Sulh bahsinin hemen öncesinde şu

meselenin açıklamasında gelecektir. Bir kimse, «Benim babam malının üçte birini falan kimseye

vasiyet etti.» fasılasız olarak hemen, «Hayır, falan kimseye» dese.

«Vedîa olarak verildiğini ikrar etmemiştir ilh...» Yani, tazmin etme sebebi ile ikrar etmemiştir. Ama

birinci mesele bunun aksinedir. Çünkü birinci meselede ikinci şahsa vedia olduğunu ikrar etmiştir.

Orada za-min olur. Çünkü vediayı birinciye ikrar etmiş ve ikrarı da birinci şahsa geçerli olduğundan

onun mülkü olmuştur. Artık onu ikinci şahsa teslim etmesi mümkün değildir. Ama bunun aksine

vediayı satar, müşteriye tes-lim etmezse, yalnız satışla o vediaya zamin olmaz. Zira vediayı

sahibi-ne teslim etmesi mümkündür. Bana açıklanan da şudur.

BİR UYGULAMA MESELESİ:

Tam ehliyetli olan bir kimse, iki mal için ikrarda bulunsa, her iki maldan bir istisna yapsa, meselâ,

«Benim üzerimde bin dirhem ve yüz dinar borç vardır, ancak bir dirhem değil.» dese. eğer her iki

malda da lenin hepsi Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf´un görüşleri üzeredir. İmam Muhammed´e göre ise.

eğer ikrar bir kişiye ise, istisna hangi cinsten ise ona ait sayılır. Eğer ikrar iki ayrı kişiye ise, istisna

hangi cinsten ise ona ait sayılır. Eğer ikrar iki ayrı kişiye ise, istisna asla geçerli değildir.

Tatarhâniye. Muhit´ten.

Eğer lehine ikrar yapılan iki ayrı şahıs ise. istisna mutlaka ikinci ma-la ait sayılır. Meselâ, «Falan

kimsenin bende bin dirhemi, falanın da bende yüz dinarı vardır, ancak bir dirhem değil.» demesi

gibi. Bu mese-lenin hepsi Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf´un görüşleri üzeredir. İmam Muhammed´e göre

ise, eğer ikrar bir kişiye ise istisna hangi cinsten ise ona ait sayılır. Eğer ikrar iki ayrı kişiye ise,

istisna asla geçerli değildir. Tatar-hâniye. Muhit´ten.

«Hangisi miktar bakımından çok ilh...» Eğer aynı cinsten ise. Eğer farklı iki cinsten ise, meselâ,

«Falan kimsenin benim üzerimde bin dir-hemi vardır.» peşine de «Hayır, bin dinarı vardır.» derse,

iki bini de öde­mesi gerekir. T. Özetle.

«Alacağım ilh...» Hâvi-i Kudsî´nin ifadesi şöyledir- «Benim falan kim-sedeki alacağım falan

kimsenindir, diyerek ona kabz yetkisi vermese, bu o kimse için bir ikrardır.» Hâmiş´te de böyledir.

«Teslimi gerekir, ilh...» Yani üzerinde borç olmayan kimseye hibe etmek geçerli değildir. Ancak onu

kabza yetkili kılarsa geçerli olur.

«Benim ismim ilh...» Bunun özeti şöyledir: İster kabza yetki versin, ister etmesin, «Benim ismim

deyn kitabında ariyet olarak yazılıdır.» dese, bu sözü geçerlidir. Nitekim Musannıfın fetvasında da

böyledir. Birinci görüşe göre hibe, ikinciye göre ise ikrar olur. Onun o malı kendine iza-fe etmesi,

mülk izafesi değil, nisbet izafesidir. Nitekim sarih de yukarıda bunu zikretti.

«Benim ismim deyn kitabında ariyet olarak yazılıdır.» demesi niçin şarttır? Onun nisbet izafesini


irade etmesine karine olduğu içindir. İş-te bunun üzerine de metnin ifadesi yorumlanır. O halde,

bunu ikrar say-makta kapalılık kalmaz. Gecen asla da açık bir karine bulunduğu için bu geçen asla

da zıd olmaz.

Vehbâniye şerhinde şöyle bir ifade vardır: «Kadın, «Benim kocam üzerindeki mehir alacağımda bir

hakkım yoktur. O, falan kimsenindir.» dese lehine ikrar yapılan da kadını tasdik etse, sonra kadın

kocasını mehinden ibra etmiş olsa, bazı âlimlere göre, kocası borçtan kurtulur, bazı âlimlere göre

ise, koca borçtan "kurtulamaz. Ama en açık olan, ko-canın borçtan kurtulmasıdır. Zira Merginanî,

bu ikrarın geçerli olmadığı-na işaret etmiştir. O zaman, ibra tam mahalline rastlamış oluyor.»

Burada ise, izafenin mülk için olduğu açıktır. Çünkü kadının mehri, başka kimsenin olamaz. Kadının

mehrini başkasına ikrar etmesi kab-za yetki vermeden hibe olur. Kabzsız hibe de geçerli değildir.

Musannıf bu meseleyi çeşitli hibe meseleleri konusunda kapalı görmüştür. Hal-buki Allah´ın yardımı

ile bu meseledeki kapalılığın nasıl halledildiğini gör-dünüz.

«Zikrolunan ilh...» Yani eğer,. «Benim ismim deyn kitabında ariyet olarak yazılıdır.» demezse,

geçerli değildir.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 21:44:59
HASTANIN İKRARI BABI

METİN

Bu hastalıktan kasıt, son ölüm hastalığıdır. Yalnız bunun tarifi, has-tanın boşaması bahsinde

geçmiştir. Vasiyetler bahsinde de gelecektir.

Hz. Ömer´in uygulamasına göre hasta, varislerden olmayan birisine borçlu olduğunu ikrar ederse,

borcun malın tamamından alınması gere-kir. Hastanın ikrarı borç değil, bir mal olsa bu da yine borç

gibidir.

Ancak, ikrar ettiği borç veya malı hastalığında temellük ettiği bili-nirse, o zaman malın tamamından

değil, üçte birinden alınır. Musannıf bunu Muin isimli kitabında da zikretmiştir.

İrs, ikrardan sonraya tehir edilir. Sağlığındaki mutlak borç ile de-lil veya hâkimin muayenesi gibi

bilinen bir sebeble ikrarda bulunanın hastalığı sırasında sarfedilen birşey, ölüm hastalığındaki

ikrardan önde gelir. Velevki, ikrar ettiği şey vedia olsun.

İmam Şafiî´ye göre ise, hepsi eşittir.

Bilinen sebeb, müşahede edilen bir nikâh gibi teberru edilmeyen bir şeydir. Eğer nikâh, mehr-i misil

ile ise, geçerlidir. Eğer mehr-i misilden fazla bir mehirle evlenmişse, nikâh caiz olsa da ziyadelik

bâtıldır. İnâye.

Yine, şahitler huzurunda yapılan satışla itilâf da ikrardır. Ölüm has-tası olan bir kimse borçlarının

bir kısmını ödemek, bir kısmını da ver-memek gibi bir hakka sahip değildir. Velevki, ödemiş olduğu

mehri ve icare ücreti gibi olsun. Çünkü borçların hepsi onun elindeki mala taalluk eder. Onlardan

salim olmaz. Ancak iki meselede değil.

Müstesna olan meseleler şunlardır: Hastalığı sırasında karz olarak aldığı birşeyi ödemesi ve yine

hasta iken satın aldığı birşeyin bedelini nakit olarak ödemesi bunlardandır. Bürhan´da olduğu gibi.

Hastalığındaki ödünç para alması ve hastalığında aldığı şeyin be-deli ikrarı ile değil, delille

biliniyorsa, müstesnadır.

Ama hastalığında vereceği mehir ve ölüme kadar ödemediği borç yukarıdakilerin aksinedir.

Bunlarda diğer borçlarla eşîttir. Ancak eğer, satılan şey, satıcının elinde değilse, eşit olurlar. Ama

eğer satıcının elin-de ise satıcı o zaman diğer varislerle eşit değil, mebîin bedelini almaya daha

haklıdır.

Hasta önce bir borcu, sonra da diğer bir borcu ikrar etse, eğer o borçların ikisi de hastalık ve sağlık

gibi durumlarda eşit iseler, o zaman onların ödemesi de eşittir. Ama eğer önce bir borç olduğunu,

sonra da bir vedia olduğunu ikrar etse, veya bunun aksine önce vediayı, son-ra borcu ikrar etse,

eğer borç ile vedianın sıhhat ve hastalık durumları eşit ise, o zaman vediayı vermek her iki şekilde

de daha uygundur.

Eğer akrabası değilse borçlu olan hastanın borçlusunu ibra etmesi caiz değildir. Ama borçlu varisi

ise, mutlaka caiz olmaz. Hasta, başka birisine ister borçlu olsun, ister olmasın, sonuç değişmez.

Bunun sıh-hatinin, hilesi şudur: Hastanın «Benim onun üzerinde hiçbir hakkım yok-tur.» demesidir.


Nitekim bunu Musannif, «Benim şu isteğim üzerinde hiçbir şeyim yoktur.» demesi, -ki bu söz hem

varisi hem de başkasını içine alır- diyâneten değil, kazaen sahihtir.» sözüyle de ifade etmiştir,

Bununla ahiretteki değil dünyadaki mutalebe kalkar. Hâvi. Ancak bu sözü ile mehirden kaçınamaz.

Bezzâziyye.

Çünkü, mehrin üzerinde olduğu açıktır. Ama kızın hastalığındaki, «Falan şey babamın veya

annemindir, benim onda hakkım yoktur.» sözü veya «O ariyet olarak benim yanımda idi.» sözü

geçerlidir. Kocasının bu ´konudaki davası da dinlenmez. Nitekim bu Eşbâh´ta da açıklanmıştır.

İZAH

«Yalnız ilh...» Hindiyye´de şöyle denilmiştir: «Ölüm hastalığı, bir kimsenin ihtiyaçlarını karşılamak

için bile dışarıya çıkamayacağı hasta-lıktır. Sağlam olan görüş de budur.»

İsmâiliye´de de şöyle denilir: «Bir kimse hastadır ama, bazan soka-ğa çıkar kendi işlerini görür. Bu

hastalık ölüm hastalığı değildir. Böyle bir hastanın hastalığında yaptığı teberrular malının üçte

birinden değil, tamamından ödenir. Böyle bir hasta varisine birşey satsa veya hibe etse, diğer

varislerin icazet vermeleri gerekmez.»

«Malın mamamından alınması gerekir ilh...» Şu kadarı var ki, ala-caklı yemin eder. Nitekim Tahkim

babından hemen önce de bu mesele geçti. Bunun misli Eşbâh´ın Kaza bahsinde mevcuttur.

Asi adlı kitapta da şöyle denilmektedir: «Kişi hastalığında varis ol-mayan birisine borçlu olduğunu

ikrar etse, bu borcu bütün malını kap-sasa dahi, caizdir. Ama eğer, hastalığında varislerden bir

tanesine borç-lu olduğunu ikrar ederse, bu ikrarı geçersizdir. Ancak, diğer varisler de lehine ikrar

yapılan varisi tasdik ederlerse, ikrar bâtıl değildir.»

Câmiu´l-Kebîr ve başkasının özet olan muteber kitaplarının hepsinde böyledir. Şu kadarı var ki,

Fusûl-i Imâdiye´de şöyle bir ifade vardır: «Has-tanın varisine ikrarı, ne hikâye ve ne de başlangıç

bakımından caiz de-ğildir. Bir yabancıya ise malının hepsinden hikâye olarak ikrarı caizdir.

Başlangıç bakımından da üçte birinde caizdir.»

Ben derim ki: Fusûl-i İmâdiye´de geçen ifade meşayihin mutlak zik-rettiğine aykırıdır. Bunların

arasını birleştirmeye ihtiyaç vardır. Uygun olan, meşayihin mutlak zikrettiği ile Fusûl-i İmâdiye´de

zikredilen ifa-denin arasını şöyle birleştirmektir: Başlangıçtan maksat, şekli ikrar şek-linde olandır.

O da gerçekte temlikin başlangıcıdır. Yani herhangi bir yolla, hastanın ikrar ettiği şey hastanın

mülkü olduğu bilinmelidir.

Hasta, kendisine müdahale edilmemesi veya varislerin hased ederek bir eziyette bulunmamaları

için verdiğini ikrar suretinde söylemiş ola-bilir. Nitekim böyle şeyler de vakidir. İnsan bir fakire

birşey verdiği za-man halkın arasında ona karz olarak vermiş gibi verir. Yalnız kalınca da ona hibe

eder. Hikâye olarak ikrar da, gerçek ikrar sayılır. İşte bu farkla yüzyılımızın araştırıcı âlimlerinden

bazıları cevap vermişlerdir. Bu âlim de Allâme Makdisî´dir. Nitekim Remlî´nin Fusûleyn haşiyesinde

de böyledir.

Ben derim ki: Bizim zikrettiğimiz farkın sıhhatine Kınye adlı eserin sahibinin açıkça zikrettiği de

şehadet eder. Hasta olmayan bir kimse babasının zilyedliğinde olan bir kölenin falan´ kimsenin

olduğunu ikrar etse, sonra da baba ölse. ikrar eden oğul hasta olsa, o zaman o köle oğulun malının

üçte birinden çıkarılmasına itibar edilir. Çünkü onun ikrarı oğulun ölmesi veya ölmemesi ile bâtıl

olur veya babanın ölüp ölmemesi ile geçerli kılınır. Çünkü bu tereddütlü bir ikrardır. O zaman

hastalıkta yapılan ibtidai bir ikrara benzer. Üstadımız, «Bu ifade, «Hasta elindeki bir malı bir

ecnebiye ikrar etse, onun ikrarı, hastalığı zamanında temlik etmediği bilinirse malının hepsi

hakkında geçerli olduğuna has gibidir. Ama eğer onu hastalık halinde temlik ettiği bilinirse onun

ikrarı ancak malının üçte biri hakkında geçerli olur.» dedikten sonra, «Bu ifade ma-na bakımından

daha güzeldir.» demiştir.

Ben derim ki: Üstad, «Mana bakımından daha güzeldir» demiştir. Zira, rivayet bakımından

Câmiü´l-Kebir´in muhtasarlarındaki fakihlerin zikrettiklerine aykırıdır, o halde, hastanın varisinden

başkasına ikrarı mutlaka geçerlidir. Velevki, ikrarı malının hepsini içine alsın. Allah daha iyisini bilir.

Muînü´l-Müfti.

Şeyhlerimizin şeyhi Molla Ali de uzun bir ifadeden sonra şöyle demektedir: «Bize metin ve

şerhlerde yazıyla ulaşan, hastanın yabancıya ikrarı geçerlidir. Velevki malının hepsini içine alsın.

Bu ikrar da ister deyn ile, ister ayn ile olsun. Metinler çoğunlukla zahiri rivayet üzere gi-derler.

Bahır´da Fevaid kazaları, babında şöyle denilmektedir: «Tercihte, ihtilâf edilirse, metinlerdeki

mutlak ifadeler diğer ifadelere tercih edilir.»


«Ziyadelik bâtıldır ilh...» Yani eğer varisler caiz görmezlerse ziyadelik bâtıl olur, demektir. Çünkü o

ziyadelik, varis olan zevcesine vasiyettir. Bu vasiyet de varislerin iznine bağlıdır.

«Bir hakka sahip değildir ilh...» Yani hasta için bu hak yoldur. Bu ifade ediyor ki, sıhhatli olan bir

kişi, borçların bir bölümünü ödeyip de bir bölümünü ödemese bu geçerlidir. Nitekim Nihâye´nin

Hicir bahsinde de geçmiştir. Serh-i Mültekâ.

«Onlardan salif olmaz ilh...» Yani sağlığındaki alacaklıları onun vereceği mehirle kira ücretine

ortaktırlar. Çünkü nikâh ve oturduğu bina dan meydana gelen şeyler ona elverişli değildir. Bunlar,

sağlığındaki borç ettiği kimselerin hakkına taallûk eder. O zaman eğer ölüm hastalığındaki mehirle

kira ücretini ödemiş olsa, alacaklıların hakkını ibtal etmis olur. Ama bundan sonra gelecek olan

bunun aksinedir. Zira elinde hâsıl olan hakten ödediği kadardır. Alacaklıların hakkı ise, terekenin iki

mesele sureti ile değil terekenin manası ile tallûk eder. Ona ödediği naktin nısfı kadar hâsıl olduğu

zaman artık o alacaklıların hakkını fevtetmiş sayılmaz. Kifâye.

«Önce bir borcu ikrar etse ilh...» Bir varise borçlu olsa, onun da kabzını ikrar etse, o ikrarı caiz

değildir. İster o borç sağlığında olsun, ister hastalığında ve ister hastanın üzerinde borç olsun, ister

olmasın. K. T. N. T.

Kadın kocasının mehrinin kabzını ikrar etse, sonra onun zevcesi ve-ya iddetlisi olarak ölse, o

kadının ikrarı caiz değildir. Eğer ikrar etme-se, yani koca kadını duhûldan önce boşasa, kadının

ikrarı caizdir. C. G. Fusûleyn. Kadı Abdülcebbâr Ülâtâcirin.

Bir hasta ölüm hastalığında, «Dünyada benim hiçbir şeyim yoktur.» dedikten sonra ölse, varisleri

karısı ve kızını müteveffanın terekesinden hiçbir şey bilmediklerine dair yemin teklif edebilirler.

Esrar. Necmeddin.

Kadın kocasını ölüm hastalığında mehrinden ibra etmiş olsa, bu di-ğer varislerin icazetine bağlı

bulunur. Fetâv-yi Silbî. Hâmidiye. Hâmiş´te de böyledir.

«Vediayı vermek her iki şekilde de daha uygundur, ilh...» Zira ve-diayı ikrar ettiğinde, o vedianın

onun terekesinden olmadığı anlaşılmış olmaktadır. Sonra deyn ile ikrar etmesi, terekeden olmayan

birşeyle meşgul olmadığından vediayı vermek daha uygun olur. Bezzâziyye.

«Borçlusunu ibra etmesi ilh...» Musannif burada hastayı borçlulukla takyid etmiştir. Bundan

maksadı, borçlu olmayan kimseden kaçınmak içindir. Zira hasta haklarından yabancı birisini ibra

etse, terekesinin üçte birinden geçerli olur. Cevhere´de olduğu gibi. Sâyıhânî.

BİR SONUÇ: Birisi hastalığında birşeyi ikrar etse, sonra da, «Ben onu sıhhatli olduğum sırada da

söylemiştim.» dese, onun bu ikrarı has-talıktaki ikrarı gibidir. Eşbâh.

Bezzâziyye´de, Mültekâ´dan naklen şöyle denilmiştir: «Hastalığında, «Ben kölemi falan kimseye

satmış ve parasını da sağlığımda almıştım.» dese, müşteri bu ikrarı tasdik etse, hasta olan ikrarda

bulunanın sözü, sa-tışta tasdik edilir. Semenin kabzında ise, ancak malının üçte birinden tasdik

edilir.»

Nûru´l-Ayn´da, Hülâsa´dan, ondan önce de Hâniye´den şu nakledil-miştir: «Hasta, falan kimseyi

sağlığında borcundan ibra ettiğini ikrar et-se, caiz değildir. Çünkü ölüm hastalığındaki hasta

alacaklarını hastalı-ğında ibraya mâlik değildir. Bunun gibi, geçmişte ibre ettiğini söylemesi de yine

geçerli değildir. Ama, bir şeyi kabzettiğini ikrar etmesi bunun ak-sinedir. Çünkü hastalığında da

birşeyi kabzedebilir. O halde, onun kabz ile ikrarı sahihtir.» Daha sonra bu meselede iki rivayet

olduğu söylene-rek şöyle denilmektedir: «Bunlardan birisinin sehv olması gerekir. Açık olan,

Hâniye´deki ifadenin daha sağlam olduğudur.»

«Akrabası değilse ilh...» Ancak, varis o yabancıya kefil olsa da yine caiz değildir. Çünkü kefil, asilin

berâetiyle borçtan kurtulur. Câmiü´l-Fusûleyn.

Ama hastalığında borçludan alacağını tamamen aldığını söylese, sö-zü tasdik edilir. Nitekim bu

mesele Velvâliciye´de de ayrıntılı olarak geç-miştir.

«Mutiaka caiz değildir ilh...» Bu borçlu, ikrarda bulunana ister asa-leten borçlu olsun, ister

kefâleten. İbranın ikrarı caiz olmadığı gibi onu kabzetmek, onu başkasına havale etmek de caiz

olmaz. Fusûleyn.

Hâmiş´te de şöyle denilmiştir: «Hasta, karısı Hind´de hiçbir hakkı olmadığını söyleyerek bütün şer´i

haklardan onun zimmetini ibra ettiğini ikrar etse, sonra ölse, Hind´in zilliyetinde onun birçok malı

olsa, Hind´in zimmetinde borç da olsa, varisler hastanın tekrar ve ibrasına icazet vermeseler, onun

ikrar ve ibrası geçerli olmaz.» Hâmidiye.


«Hem vârisi ilh...» Bu mesele Câmiü´l-Fusûleyn´de açıkça zikredil-miştir. Zira, Fusûleyn sahibi şöyle

demektedir: «Hastanın varislerden birisi üzerinde alacağı olsa, onu ibra etse, caiz değildir. Ama,

«Benim sende hiçbir şeyim yoktur.» dese ve sonra ölse, kazaen -diyâneten de-ğil- bu ikrarı caizdir.»

Uygun olan, şöyle denilmesiydi: Diğer varis de ikrarda bulunanın ik-rarında yalancı olduğunu iddia

etse, lehine ikrar yapılan ikrarda buluna-nın ikrarında yalancı olmadığına dair yemin teklif edebilir.

Bu da Ebû Yusuf´un kendisiyle fetva verilen görüşü üzeredir. Nitekim bu mesele, İs-tisna babından

hemen önce geçmiştir.

Bezzâziyye´de şöyle denilmiştir: «Ölen kimsenin yanında birçok ve-dia ve borç olduğu iddia edilse,

istekte bulunan gizlice az bir mal üze-rine sulh yapsa, ama dışa karşı davalıda hiçbir hakkı

olmadığını ikrar etse, bu da davacının hastalığında olsa, sonra davacı ölse, varis, murisinin falan

kimse üzerinde çok malı olduğuna dair delil getirse, murisin borçlu ve yanında birçok vedia

olduğunun iddia edilmesinin kendisini miras-tan mahrum bırakmak maksadına matuf olduğunu

söylese, varisin da-vası dinlenmez. Ama davalı, davacının varisi olsa, zikredilen aralarında aynen

cereyan etse, diğer varisler de babalarının bu ikrarla kendilerini mirastan mahrum etmeyi

kasdettiğine delil getirseler, onların davası din-lenir.»

Uygun olan, bizim meselemizde de böyle olmasıdır. Şu kadarı var ki, Eşbâh´ta bizim meselemizle

Bezzâziyye´de zikredilen iki meselenin ayrı olduğu söylenmiştir. Çünkü Bezzâziyye´deki meselede

dava, ikrar-dan önce gelmiş, ikrarla birlikte de az bir mal üzerine sulh yapılmıştır. işte bundan ötürü

bu meseleye töhmet girmektedir. Halbuki bizim sözü­müz, töhmete delâlet edecek bir kârine

olmayan bir mesele üzerinedir.

Ben derim ki: Zamanımızda birçok ikrar yapan, varislerini tereke-den mahrum etmek için

varislerden bir tanesine borçlu olduğunu ikrar etmektedir. Buna da çok açık karineler delâlet

etmektedir. İşte bundan ötürü onların murislerinin yalancı olduğu şeklindeki davaları dinlenir ve

onların lehine ikrar yapılan üzerine hakkın kâim olması için delilleri de kabul edilir. Bundan ötürü

Sâyıhânî, «Metinde geçen ifadeden anla-şılan, ikrar ve ibradır. Bunların her ikisi de varis için sahih

değildir. Bü-tün metin ve şerhlerde de böyledir.» demiştir.

O halde bu ikrar ve ibraya itibar edilmez. Zira itibar edildiği takdirde, diğer varisler hile ile mirastan

düşürülmüş olur.

«Kazaen sahihtir, ilh...» Bu mesele Dava bahsinden önce fer´î meselelerde geçmişti.

«Eşbâh´ta da bahsedilmiştir ilh...» Ben derim ki, Eşbâh sahibine, asrının âlimleri karşı çıkarak

metinde geçen meselenin geçerli olmadığı-na dair fetva vermişlerdir. Ona karşı çıkanlar arsında

İbni Abdülâli, Makdiî, Musannıfın kardeşi, Hâmutî ve Remlî de vardır. Hâmevî de Eşbâh sahibinin

söylediğine, geçen âlimlerden naklen bir reddiye yazmıştır.

Remli´nin zikrettiğinin özeti şudur: «Ben derim ki, onun «Onun üze-rinde bir şey yoktur.» kavli, asıl

olan zimmetin borçtan hali olmasına uygundur. Yalnız bu ikrar değildir. Belki bu. Zeyd´in zilliyetinde

olan bir şeyin Zeyd´in olduğunu itiraf etmek gibi olur. O zaman da burada töh-met kalmaz. Bunun

misli, kızın, «Babam üzerinde annesinin terekesinden birsey yoktur» ve kadının, «Kocam üzerinde

mehirden hiçbir hakkım yok-tur.» sözleridir. Ama buradaki mesele yukarıda naklettiklerimin

aksine-dir. Zira o kızın elinde olan bir şeyde ikrar etmesi seksiz varisin mülkü olduğunu ikrar

etmektir. Çünkü mülkiyete delâlet edecek en uzak de-lil zilliyettir. Öyleyse töhmet nasıl yok olur ve

ikrar nasıl geçerli olur? Bütün nakiller de şunu açıkça söylerler ki, ikrarda bulunanın şeyi ik-rar

etmesi, deyn ile ikrar etmesi gibidir. O zaman, sağlam sonuç sahih kavle göre, mehirde de sahih

değildir. Bununla beraber asıl da zimme-tin beraetidir. Artık ikrar nasıl sahih olur ki, mülk zilliyet ile

müşahede edilmektedir. Ama şöyle olursa geçerli olur: Eğer kızın babasının mül-kü olduğunu ikrar

ettiği emtia babının elinde olur. Bu ikrarın sahih ol-duğunda ihtilâf yoktur.»

METİN

Hasta yalnız varisine veya bir yabancı ile birlikte bir mal veya deyn ikrar ederse, bu ikrarı bâtıl olur.

İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir. Bu husustaki delil, «Varise vasiyet ve deyn ile ikrar yoktur.»

hadisidir.

Ancak diğer varisler onun ikrarını tasdik ederlerse veya başka bir varisi yok ise ikrarı geçerlidir.

Ancak başka hiçbir mirasçısı olmadığı halde zevcesine veya zevcesinin ona ikrar etmeleri

geçerlidir. Ama bu ikisinden başka varis varsa, bunlar zevi´lerhâmdan da olsa, belirli his-seye veya

red yoluyla terekeye varis olurlar. O zaman artık vasiyete ih-tiyaç, kalmaz. Şurunbulâlîye.

Şurunbulâli´nin, Vehbâniye şerhinde şöyle denilmektedir: «Varisi ol-mayan bir kimse birşeyi


vakfettiğini ikrar etse, eğer vakfettiği köprü gi-bi amme hizmetine tahsis edilecek birşey ise sultan

veya naibinin tas-diki ile o ikrarı geçerlidir. Yine vakfı da geçerlidir.» Burada Tarsusî´nin zanna

düştüğü konusunda görüş ayrılığı vardır.

Hastanın varisi üzerindeki deyni kabzettiğini veya kasbedileni veya rehin ettiğini veya varisinin

kölesi veya mükâtebi üzerindeki deynini kabzettiği ikrarı da sahih değildir. Çünkü, köleye verilen

şey onun efen-disine ulaşır.

Hasta böyle ikrar etse, sonra iyileşse, sonra ölse, bu yapmış olduğu ikrarların hepsi geçerli olur.

Çünkü ikrar ettiği hastalık, ölüm hastalığı değildir. İhtiyar.

Lehine ikrar yapılan ölse, sonra da ikrarda bulunan ölse, lehine ik-rar yapılanın mirasçıları aynı

zamanda hastanın da varisleri ise, ikrarda bulunanın yabancıya olan ikrarı gibi bu ikrarı da caizdir.

Bahır. Seyrefiye´ den naklen bunun açıklaması ileride gelecektir.

Hastanın, varisinin kendisinde bir vediası olduğunu ve o vediayı telâk ettiğini ikrar etmesi caizdir.

Bunun şekli şöyle olur: «Şu varisimin bende bir vediası vardı, onu istihlâk ettim.» Cevhere.

Sonuç olarak, ölüm hastasının bir mirasçı lehine yapacağı ikrar, diğer varislerin icazetine bağlıdır.

Ancak Eşbâh´ta zikredilen üç me-sele müstesnadır.

1) Bir şeyin emânet olduğunu ikrar etmesi.

2) Anne ve babası üzerinde hiçbir hakkının bulunmadığını ikrar et-mesi,

3) Belli bir malın anne veya babasına ait olduğunu ve kendi ya-nında vedîa olarak bulunduğunu

ikrar etmesi bunlardandır. Ancak bu sonuncunun geçerli olması için, malın anne veya babasını

mülkü olma-dığına dair kârine bulunmamalıdır.

Bu konunun tamamı Eşbâh´tadır.

Ölüm hastalığında varisine birşey ikrar etse, derhal teslim edilme-sini emreder. Eğer teslim

etmeden ölürse, onun ikrarı reddedilir. Bezzâziyye.

Kınye´de şöyle denilmiştir: «Hastanın tasarrufları geçerlidir. Bunlar ancak onun ölümünden sonra

bozulabilir.» Buradaki varisten maksat, ikrar tarihindeki veraset değil, ölümden sonraki verasettir.

O halde, bir kimse kardeşine birşey ikrar etmiş olsa, sonra da bir oğlu olmuş bulun-sa, ölümden

sonra kardeşi varis olamayacağı için ikrarı geçerlidir.

Ancak, ölüm sırasında evlenmek veya muvâlât akti yapmak gibi yeni bir sebeble ikrarı caizdir.

Meselâ, bir kimse yabancı bir kadına bir şey ikrar etse, sonra onunla evlense, o ikrarı geçerlidir.

Ama bunun ak-sine küfür gibi, bir nedenle onun verasetinden menedilen bir kardeşine birşey ikrar

etmiş olsa, o kardeşinin yeniden müslüman olmasıyla o en-gel ortadan kalksa, ona yapmış olduğu

ikrar geçerli olmaz. Çünkü onun mirasçılığı yeni bir sebeple değil, eski bir sebeble idi.

Yabancı bir kadına ölüm hastalığında birşeyi hibe etmesi veya ona birşey vasiyet etmesi, sonra

onunla evlenmesi halinde o hibe ve vasi­yeti geçerli olmaz. Çünkü vasiyet ölümden sonra temliktir.

Adı geçen kadın ise ölümden sonra mirasçıdır.

Bir kimse ölüm hastalığında, «Ölen kızım üzerinde on dirhem ala-cağım vardı, onu tamamen

almıştım.» diye ikrar etse, oğlu da bunu in-kâr etse, babanın ikrarı geçerlidir. Çünkü ölen kimse

varis değildir. Nitekim adam, ölüm hastalığında karısına borcu olduğunu ikrar etse, son-ra da karısı

ondan önce ölse, adam da varis kalmış olsa, adamın ikrarı geçerlidir. Âlimlerden Bedîüddin bu

ikrarın geçerli olmadığını söylemiş-tir.

Bir kimse ölüm hastalığında bir varisine ve bir yabancıya borcu ol-duğunu ikrar etse, bu ikrarı

geçerli değildir. İmam Muhammed buna kar-şı çıkmıştır. İmâdiye.

Nesebi meçhul olan, bir yabancıya birşey ikrar etse, sonra o yaban-cının kendi oğlu olduğunu ikrar

etse, yabancı da onu tasdik etse, onun nesebi hâmile kalma vaktine dayanılarak sabit olur. Eğer

nesebi sabit olursa, ikrarı bâtıl olur. Ama eğer hamile kalma vaktine dayanılarak ne-sebi sabit

olmazsa, yani, oğlu olduğunu ikrar ettiğinde onu tekzib eder-se veya ikrardan sonra nesebi başka

birisine sabit olsa, ikrarı geçerli olur. Bunları Şurunbulâli, Yenabî´ye dayanarak söylemiştir.

Bir kimse, ölüm hastalığında üç boşama ile boşadığı kadına birşey ikrar etse, o kadına mirastan

veya alacaktan hangi meblâğ daha az ise, bu ikrar hükmüyle verilir. Terekeye ortak olmaması için

miras hükmüyle verilmez. Kadın iddeti içinde olur ve onu kocası kendi arzusu ile boşamışsa hüküm

böyledir. Eğer kadının iddeti dolmuş bulunursa, ona ikrar edi-len şey, töhmet bulunmadığı için ona

verilir.


Ancak, koca karısını, onun isteği üzerine değil, kendi isteği ile boşamışsa iddette ise, o kadına

onun mirasından isabet eden verilir. An-cak ikrarı geçerli değildir. Çünkü kadın o zaman varistir. Bu

meseleyi meşayihin çoğu bu babta zikretmemişlerdir. Çünkü talâk babında bu mesele acıktır.

Doğduğu veya yaşadığı yerde nesebi bilinmeyen bir çocuğa birşey ikrar etse, o çocuğun onun oğlu

olma ihtimali kuvvetli olsa, sonra o çocuğun kendi oğlu olduğunu ikrar etse, çocuk mümeyyiz ise

ve onu tasdik ederse, -eğer mümeyyiz değilse zaten tasdikine gerek yoktur- o zaman onun nesebi

sabit olur. İkrarda bulunan hasta bile olsa, hüküm böyledir. Çocuk diğer varislere verasette ortak

olur.

Eğer bu şartlar olmazsa, o zaman ikrarda bulunan mal üzerinde hak iddia edileceği için sorumlu

tutulur. Nitekim, bir kimse, başkasının ken-di kardeşi olduğunu ikrar edince de sorumlu olur.

Yenâbiye´den nak-len. Şurunbulüliye´de de böyledir.

İZAH

«Yabancı île birlikte ilh...» Nûru´l-Ayn´da şöyle denilmiştir: «Varis-le bir yabancıya müştereken

borçlu olduğunu ikrar etse, Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf´a göre o borcun ortaklığında ister ikrarda

bulunanı tekzib, is-ter tasdik etsinler, ikrar geçersizdir. İmam Muhammed´e göre ise, yaban-cının

hissesinde ikrar caizdir. Eğer yabancı, varisin ortak olduğunu in-kâr ederse yine hüküm böyledir.

Bunun aksi ise, İmam Muhamed ta-rafından zikredilmemiştir. Bunun aksinin geçen ihtilâf üzerine

olduğunu söylemek caizdir. Doğru olan, İmam Muhammed´in görüşüne göre de caiz olmamasıdır.

Nitekim Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf´un görüşleri de böy-ledir.

«Vârisler tasdik ederlerse ilh...» Yani ölümünden sonra varisler tas­dik ederse ikrar geçerli olur.

Ölümden önceki icazetlerine itibar edil-mez. Hidâye sahibi her ne kadar bunun zıddına işaret

etmişse de sonuç değişmez. Hizanetü´l-Müftîyyîn.

Ta´miye´de şöyle denilmiştir: «Vârisler, hastanın sağlığında varisle-rinden birisine bir mal ikrarını

tasdik ederlerse, hastanın ölümünden son-ra varislerin tasdikine ihtiyaç kalmaz.» Ta´miye bunu

Miskin´in haşiyesi-ne dayandırarak şöyle demiştir: «O halde icazet tasdik gibi değildir.»

Sarih de, Fuzulî babında: «Hastanın varislerine sattığı varislerin ica-zetine bağlı olur« demiştir.

Hülâsa´da şöyle denilmiştir: «Hastanın hastalığında varise birşey satması geçerli değildir. Ancak

varisleri icazet verirlerse, geçerli olur. Sağlam olan görüş de ancak budur. İmameyn´e göre caizdir.

Şu kadarı var ki, eğer o satışta bir aldatma veya müsamahalı davranma varsa, alıcı malı geri

vermekle satış bedelini tamamlama konusunda muhayyer-dir.» Sâyıhânî.

«Zevcesine ilh...» Yani başka vârisi yoksa, ölüm hastası olan ko-canın kendi karısına vasiyeti

geçerlidir. Şurunbulâliye´de olduğu gibi.

«Bu ikisinden başkasında ilh...» Bir kimse ölüm hastası iken zilyedliğindeki bir yerin vakıf olduğunu

ikrar etse. bakılır: Eğer kendi ta-rafından vakfedildiğini ikrar ederse, sülüs üçte birden sayılır.

Nitekim hasta, kölesinin azadını ikrar etse veya bir başkasına tasadduk ettiğini ikrar etse, bunlar da

üçte birden sayılır.

Eğer başka bir kimse tarafından vakfedildiğini ikrar ederse, o veya onun varisleri tasdik ederlerse,

caiz olur.

Ama yerin vakıf olduğunun ikrar ettiği halde onun kendisi tarafın-dan mı, başkası tarafından mı

vakfedildiğini söylemezse, o zaman o yer terekenin üçte birinden sayılır. İbni Şıhne. Hâmiş´te de

böyledir.

«Tarsusî´nin zannettiği ilh...» Tarsusî şöyle demiştir: «Sultan tasdik etse bile yine üçte birden

sayılır.» H. Hâmiş´te de böyledir.

«Deyni kabzettiğini ilh...» Hâniye´de şöyle denilmiştir: «Hastanın ölüm hastalığında varisindeki

alacağını veya varisinin kefilinde olan ala-cağının kabzını ikrar etmesi geçerli değildir. Ama, bir

yabancının alaca-ğını tamamen kabzettiğini ikrar etmesi geçerlidir.»

Bunda asıl kaide şudur: Eğer yabancıya deyni sağlığında verdiği sabit olursa, hastalığında onu

kabzettiğine dair ikrarı caizdir. Velevki, onun üzerinde belli bir borç olsun. Kabzını ikrar ettiği ister

malın seme-ni olsun, ister mehir veya bir sulh bedeli olsun, sonuç değişmez.

Ama eğer bu deyn hastalık sırasında olmuşsa ve üzerinde de belli bir borç varsa veya şahitler

önünde o deyn vacib olmuşsa, o zaman bakılır: Eğer kabzını ikrar ettiği deyn bir malın semeni ise,

onun ikrarı sağlığındaki alacakları hakkında caiz değildir. Nitekim Sâyıhânî. bunun benzerini

Bedâyi´den nakletmiştir.


Ama eğer, kabzını ikrar ettiği deyn, sattığı bir malın semeni değil-se, üzerinde belli bir borç da olsa,

ikrarı caizdir. Câmiü´l-Fusûleyn.

Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir: «Bir kimse hastalığında bir şeyi kıymetinden yüksek bir fiyatla

satsa ve semenini kabzettiğini ikrar etse, onun ikrarı tasdik edilmez. Ebû Yusuf´a göre alıcıya: «Ya

satışı boz ve-ya malın kıymetini bir defa daha öde» denilir. İmam Muhammed´e göre ise, müşteri

kıymeti kadarını öder veya satım akdini bozar.»

BİR UYGULAMA MESELESİ:

Hasta, varisine veya başkasına bir borcu olduğunu ikrar etse, son-ra iyileşse, onun o borcu, sağlıklı

zamanındaki borcu gibidir.

Bir kimse varisine birşey vasiyet etse, sonra iyileşse, onun vasiyeti geçersiz olur. Câmiü´l-Fusûleyn.

Tatarhâniye´de, Natıfî´nin Vâkıât adlı eserinden naklen şöyle denil-miştir: «Bir kadın kocasına zarar

vermek maksadıyle malının bir bölümü-nün oğlunun veya kardeşinin olduğuna şahitler edinse,

veya bir şahıs diğer çocuklarına zarar vermek maksadıyla malının bir bölümünün bazı çocuklarına

ait olduğuna şahit tutsa, şahitler de bunu bilseler, onlara düşen görev, şahitlik yapmamalarıdır.»

Allâme Birî.

Buna kıyasla uygun olan şudur ki, hâkim de eğer bunu biliyorsa, hükmetmemesidir. Ebussuud´un

Eşbâh ve Nezâir üzerindeki haşiyelerin-de de böyledir.

«Hastanın da varisleri ise ilh...» Meselâ bir kimse, oğlunun oğluna birşey ikrar etse, sonra da lehine

ikrar yapılan kimse ölse, işte bu, le-hine ikrar yapılanın varisi olan babası, hastanın da varislerinden

oldu-ğu için bu ikrar caizdir.

«Şekli şöyledir ilh...» Bu mesele, Velvâliciye´de açıklanmış, ama bu şekiller beyan edilmemiştir.

Eşbâh´ta da bu belirtilmiştir.

Câmiü´l-Fusûleyn, bu meselenin şeklini yazmıştır: «Babasına, ba-basının hastalığında veya

sağlığında şahitler huzurunda vedia olarak bin dirhem verse babası ölüm sırasında o vedianın

helak olduğunu ik-rar etse, tasdik olunur. Zira, sükût etse ve ölse, ne yaptığı da bilinmese, o vedia

onun malından olur. Bunu telef etmesindeki ikrarı daha uy-gundur.»

Sonuç olarak, burada ikrarın dayanağı mutlak bir vedia değil, bili-nen bir vedianın istihlâki ile

ilgilidir.

«Sonuç olarak ilh...» Bu açıklama Eşbâh´a muhalefet vardır. Eşbâh´ın ifadesi şöyledir: «Varise

birşey ikrar etmek, ister malla, ister nakit pa-ra ile ilgili olsun, ister ondan kabz olsun, ister onu ibra

olsun, diğer va-rislerin icazetine bağlıdır. Ancak üç mesele müstesnadır. 1. Bilinen bir vedianın

telef olduğunu ikrar etmek, 2. Yanında olan vedianın kabzını ikrar etmek, 3. Vekâletiyle varisinin

borçludan kabzettiğini ikrar etmek. Camiin telhisinde de böyledir. Uygun olan, emânetlerin, ne türlü

olursa olsun, şirket veya ariyet malı bile olsa, ikrarını da yukarıdaki ikinci me-seleye ilhak etmektir.

Bunların hepsinde varislerin bazısını bazısına ter-cih etmek söz konusu değildir.» T.

Fetâvâ-yı İsmaili´de şöyle denilmiştir: «Bir kimse ölüm hastalığın-da, yanındaki emtianın kendi

kızına ait olduğunu, kendisinin onda bir hakkı olmadığını ikrar etse ve şer´an kızının o mallarda hak

sahibi oldu-ğunu söylese, bu mallar da onun zilliyetinde ve onun mülkiyeti de açık olsa,

hastalığında da ölse, bunun bu ikrarı bâtıl olur mu? El-Cevap: Araş-tırıcı âlimlerin güvendiği görüşe

göre evet, bâtıldır.»

Hâmidiye´de deşöyle bir ifade vardır: «Bir kimse hastalığında karısı Hind´in yanında hiçbir hakkı

olmadığını ikrar etse ve hanımının zimmeti-ni bütün şer´î haklardan ibra etse, o hastalığının

sonucunda ölse, karısı ile başka varisleri de olsa, Hind´in zilliyetinde de onun birçok malı olsa,

bununla beraber adamın Hind´de alacağı da olsa, varisler bu ikrara icazet vermeseler, bu ikrar

geçerli olur mu? El-Cevap: Hâl böyle ise bu ikrar geçerli değildir.»

«Şu şey ilh...» Bahır´ın Kaza kitabının müteferrik meseleler bahsin-de şöyle denilir: «Bir kimse,

«Falan kimse üzerinde benim hiçbir şeyim yoktur.» dese, sonra da onda malı olduğunu iddia

ederek ona yemin tek­lif etmek istese, o kimse yemin etmez. Ebû Yûsuf´a göre örfe uyarak yemin

eder. Dava kitabının sonunda çeşitli meseleler bahsinde, «Fetva Ebû Yusuf´un kavli üzeredir.»

denilmiştir. Harezm uleması da bunu ter-cih etmişlerdir. Şu kadarı var ki, fakihler, «O malı ikrarda

bulunanın va-risi iddia ederse.» meselesinde iki görüşe ayrılmışlardır. Bezzâziyye´de bu

görüşlerden hiçbirisi tercih edilmemiştir. Sadrı Şehîd, yemin teklif etme konusunda, «Hâkimin

reyine başvurulur» demiştir. Fethü´l-Kedîr´de İbnü´l-Hümâm, Sadrı Şehîd´in bu sözünü şöyle tefsir

etmiştir: «Hâkim, olayın özelliğine göre ictihad eder. Hâkimin gâlib zannına göre ikrar ettiği zaman


kabzetmemişse, hasım yemin eder. Eğer ikrar ettiği zaman kabzettiğine kanaat getirirse, yemin

teklif etmez. Bu görüş ancak da-valarda uzman olan hâkimler içindir.»

TAMAMLAMA: Tatarhâniye´de, Hülâsa´dan naklen şöyle denilmiştir: «Hasta, «Halktaki bütün

alacaklarımı tamamen aldım.» diye ikrar etse, bu ikrarı geçerli değildir. Yine, «Bütün borçluları ibra

ettim.» diye ikrarda bulunsa, bu ikrarı da geçerli değildir. Ancak, «Falan kimsenin kabilesin-den

olan kimselerde olan alacaklarımı ibra ettim.» diye ikrar etse, ikra-rı da ibrası da geçerli olur.»

«Eski bir sebeble ilh...» Yani ikrar sırasında mevcut olan bir sebeble. Eğer hem ikrar, hem de ölüm

sırasında varis olan birisine ikrar etmiş ise, o varis bu arada onun verasetinden çıkmış olsa, Ebû

Yusuf´a göre ikrarı geçersiz olur. İmam Muhammed´e göre ise, geçersiz olmaz. Nûru´l-Ayn.

Kâdıhân´dan.

Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir: «Köle olan oğluna birşey ikrar etse, sonra oğlu azad edilse, baba

da ölse, o ikrarı caizdir. Çünkü o ik-rar köle için değil, kölenin efendisi içindir. Bunun aksine köle

olan oğ-luna birşey vasiyet etse, sonra oğlu azad edilmiş olsa, o vasiyet bâtıl olur. Çünkü o zaman

o vasiyet oğul için yapılmış olur ki, oğul için va-siyet bâtıldır.» Bunun açıklaması Minâh´tadır.

Vasiyet bahsinde yazdık-larımıza bakınız.

«Ölen kimse varis değildir ilh...» Metindeki bu cümle ifade ediyor ki, o kız eğer hayatta olsa idi varis

olurdu. Varise de ikrar etmek geçerli olmazdı.

Hâniye´de şöyle denilmiştir: «Öldüğü hastalığında hastanın varisin-de ve varisinin kefilinde, -o

kefalet onun sağlığında yapılmış olsa bile- bulunan borcu aldığını ikrar etse, bu ikrarı geçerli

değildir. Varisine teberruen o alacağını bir yabancının kendisine ödediğini ikrar etmesi de yine

geçerli değildir. Bir kimse birisini muayyen bir şeyin satışı için vekil tayin etse vekil o malı

müvekkilin oğluna satsa, müvekkil semeni oğ-lundan kabzettiğini veya vekilinin ondan kabzettiğini

ikrar ederse, tasdik edilmez. Hasta olan vekil ve müvekkil sağlam ise, vekil müşteriden se-meni

kabzettiğini ikrar etse. müvekkil de onu inkâr etse, vekil tasdik edilir. Eğer müşteri, vekilin varisi

ise, müvekkil ve vekilin her ikisi de hasta iseler, vekil semeni kabzettiğini ikrar etse, sözü tasdik

edilmez. Çünkü vekilin hastalığı halinde varisine kabzla ikrarı, ikrarının geçersiz olması için

yeterlidir. İkisinin hastalığı ise ikrarın geçersiz olması için daha uygundur.»

Hastanın bütün terekesini ihata edecek meblâğda borcu olsa, o da bir vedianın veya ariyetin veya

varisinin yanındaki mudarebe malının kabzını ikrar etse, ikrarı geçerlidir. Zira eğer varis, emaneti

hasta olan murisine geri verdiğini iddia etse, muris de onu yalanlasa, varisin sözü kabul edilir.

Nûru´l-Ayn. Vasiyet kitabının baş tarafından.

BİR UYGULAMA MESELESİ:

Bir kimse ölüm hastalığında bir yabancıya bir köle satsa, yabancı da o köleyi satıcının varisine

satsa veya hibe etse, eğer o yabancı kabzettikten sonra satmış ise, geçerlidir. Çünkü varis,

murisinden değil, o köleyi yabancıdan temellük etmiştir. Bezzaziyye.

BİR UYGULAMAYA MESELESİ:

Karısına mehr-i misil kadar mehirle ikrarda bulunmak, duhûldan son-ra da olsa, geçerlidir. Çünkü

bunda töhmet yoktur. İmam Zâhirüddîn şöyle demiştir: «Bazı âiimier, «Adaletlere göre, kadınlar

mehirden bir bölümünü almadıkça kendisini kocasına teslim etmez. Kabzettiğini iti-raf edene kadar,

o miktarla da hükmedilmez.» demişlerdir.

Doğru olan, kadının mehrini tam olarak alması ise de erkeğin ikra-rı emsal mehir miktarının

tamamına kadar tasdik edilir. Bezzâziyye.

Yine Bezzâziyye´de şöyle denilmiştir: «Kendisine bir çocuk bıraka-rak ölen karısına, hastalığı

sırasında emsal, mehir kadar ikrarda bu-lunsa, bu ikrarda bulunanın diğer varisleri de olsa, varisler

onu bu ik-rarında tasdik etmezler. Kadı İmam, «Onun ikrarı geçerli değildir.» de-miştir.»

Bezzâziyye´den yapılan bu nakil, yukarıda geçenle çelişmez. Çün-kü kadının ölümünden sonraki

ikrarda galib olan, kadının varislerinin veya vasisinin kadının mehrini tam olarak almalarıdır. Ama

birinci ise, bunun tam aksinedir. Orada kadın hayattadır.

BİR UYGULAMA MESELESİ :

Sirâciye´den naklen Tatarhâniye´de şöyle denilir: «Bir kimsenin, «Bu ev ortak malıdır veya ben bu

eve ortağım» demesi, o evin yarısını, bir başkasına ikrardır.»

İtâbiye adlı eserde de: «Mutlak ortaklık ifadesini kullansa, Ebû Yu-suf´a göre yarı yarıya ikrardır.

İmam Muhammed´e göre ise, mutlak or-taklık sözünden sonra ikrarda bulunanın, o ortaklığı


açıklamasına bağ-lıdır. O halde, bu evde ortaklık vardır dedikten sonra ara vermeden, «Üç-te

ikisinde» dese, onun ikrarı tasdik edilir. Yine, ortaklık sözünden son-ra, «Benimle onun

arasındadır.» veya «Benimle onundur.» dese, yarısını diğerine ikrar etmiş sayılır.» denilmiştir.

«Yaşadığı yerde ilh...» Bu söz, diğer bir görüşün hikâyesidir. Hevâşi-i Yakûbîye´de şöyle

denilmiştir: «Nesebi meçhul olan, Ekmelüddin´in Şerhi Telhisü-l Câmi´deki ifadesine dayanılarak

nesebi bilinmeyenden maksat, kendi ülkesinde babası bilinmeyendir. Üstün görüşe göre, ne-sebi

bilinmeyenden maksat doğum yeri, yaşadığı memlekette nesebinin bilinmemesidir. Kınye´de

olduğu gibi. Çünkü, Batıda yaşayan bir kimse, Doğuya gittikten sonra başından bir olay geçse, o

zaman onun batıdaki nesebinin araştırılması gerekir. Bunun da çok güç olduğu herkesçe

bi­linmektedir.»

METİN

Ölüm hastası, yukarıda gecen üç şartla, bir başkasının babası, an-nesi veya oğlu olduğunu ikrar

etse, bu ikrar dede ve ninelere kadar yük­selse bile geçerlidir.

Makdisî´de şöyle denilir: «Zeylâi´nin görüşüne dayanılarak bunda bir görüş vardır. Şöyle ki, eğer

dedesi veya oğuldan torunu olduğunu ikrar etse, geçerli değildir. Çünkü, bu ikrarlarında nesebi bir

diğeri üzerine hami vardır.»

Bir hastanın nikâhlısı olmayan, başkasının da iddetlisi bulunmayan bir kadının kendi karısı

olduğunu ikrar etmesi, karılarının sayısı dörtten aşağı ve mukarrünleh olan kadının baldızı

olmaması şartı ile geçerlidir.

Hastanın, başka bir efendisi olduğu sabit değilse, bir adamın efen-disi olduğunu ikrar etmesi

geçerlidir.

Kadının hastalığında bir diğerinin babası, annesi, kocası veya efen-disi olduğunu ikrar etmesi de

geçerlidir. Çünkü bunda asıl kaide şudur: «İnsanın hakkında değil, kendisi üzerine ikrarı bir

delildir.»

Ben derim ki: Anne hakkındaki ikrarın, baba gibi geçerli olması, âlimlerin çoğunluğunun üzerinde

durdukları meşhur görüştür. İmam İtabî, Ferâiz adlı eserinde, «Anne hakkında ikrar etmek geçerli

değildir.» de-miştir. Dâv-i Sirâc isimli eserde de böyledir. Çünkü neseb, annelere değil, babalara

isnad edilir. Ancak İtabî ve Dâv-i Sirâc´ın zikrettiklerin-de şöyle bir görüş vardır: Onlar kocalığı

başkasına yüklemektedirler. Bu da geçerli değildir.

Şu kadarı var ki, doğru olan, annesi olduğunu ikrar etmesi de ba-bası olduğunu ikrar etmesi gibi

geçerlidir. Çünkü her ikisi de asıldır. As-lı ikrar ise geçerlidir. O halde anneyi ikrar da babayı ikrar

gibidir.

Kadının, «Şu benim oğlumdur.» diye ikrar etmesi halinde kocası ona itiraz ederse, bir kadının veya

ebenin çocuğun tayini hususunda şehâdetleri ile, geçerlidir. Ama çocuğun nesebi zaten yatağında

doğduğu kadın ile sabit olmaktadır. Şümnî.

Doğumu ikrar edilen böyle bir kadının doğumunu isbatı. Nesebin sübutu konusunda geçtiği gibi,

tam bir delille veya varsa kocasının tasdiki ile sabit olur.

Evli olmayan, iddet de beklemeyen bir kadının ise, «Şu benim oğlumdur.» diye ikrar etmesi

geçerlidir. Ama kadın evli bir kadın ise ve ço-cuğun başka bir erkekten olduğunu iddia ederse,

tasdik edilir.

Ben derim ki: Şöyle birşey kaldı: Eğer kadının o kocadan başka bir kocası olduğu bilinmiyorsa, bu

mesele hakkında ben birşey görmedim.

Adı geçen kimselerin, ikrarında kadını tasdik etmeleri gerekir. An-cak bunların tasdiki eğer çocuk

meramını anlatamıyorsa gereklidir.

Kadının oğlu olduğunu ikrar ettiği kimse başka birisinin kölesi ise, ikrarının tasdik edilmesi için,

çocuğun efendisinin kadını tasdik etmesi gerekir. Çünkü hak onundur.

İkrarda bulunanın ölümünden sonra lehine ikrar yapılanın onu tas-dik etmesi geçerlidir. Çünkü

neseb ve iddet, ölümünden sonra devam eder. Ancak, kadın kocasını ikrar ettikten sonra ölürse,

ondan sonra kocası onun karısı olduğu tasdik ederse, Ebû Hanîfe´ye göre kocanın tasdiki ge-çerli

olmaz. Çünkü kocanın ölümü üzerine nikâh her bakımdan sona er-miştir. Hatta, kocanın karısını

yıkaması da caiz değildir. Ama bunun ak-si mümkündür. Yani koca ölürse, kadın kocasını

yıkayabilir. Çünkü ka-dının iddeti olduğu için nikâh bağları kopmamıştır.

Bir kimse, nesebi başkasına yükleyecek bir neseb ikrarında bulunsa, amca, kardeş dede ve


oğuldan torunu gibi, başkası hakkındaki ikrarı geçerli değildir. Varisler tasdik ehli oldukları halde

onu tasdik etseler de sonuç değişmez. Bu ikrar, ancak delil ile geçerli olur. İki kişinin ik-rarı bu

delilden sayılır.

Bir kimsenin kendi hakkındaki ikrarı ise geçerlidir. Hatta, kendi ço-cuğu olduğunu ikrar ederse,

nafakasını vermesi, bakımından yapması ge-rekir. Eğer lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunanı tasdik

ederse, çocuk onun varisi olur. Çünkü bunların ikrarları, kendileri için delildir. Bu hü-küm, ikrarda

bulunanın lehine ikrar yapılanın dışında yakın veya zevil erhâm ve muvâlât gibi uzak varisleri

olmamasına bağlıdır. Eğer böyle bir varisi varsa, lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunanın mirasçısı

olmaz. Çünkü nesebi sabit değildir. O halde bilinen varise hasım olamaz.

Burada lehine ikrar yapılanın mirasçı olmasına engel olacak va-risten maksat, karı ile kocanın

dışındaki varislerdir. Çünkü karı veya ko-canın varlığı, başkalarının miras almasına engel değildir.

Bunu İbni Ke-mal zikretmiştir.

İkrarda bulunan ikrarından dönme hakkına sahiptir. Çünkü ikrar bir yönüyle vasiyettir. Zeylâî.

Lehine ikrar yapılan tasdik etse bile ikrar-da bulunan ikrarından yine dönebilir. Bedâyî´de de

böyledir.

Şu kadarı var ki Musannıf, Sirâciye´nin şerhlerinden, «Tasdik ile neseb sabit olur. O zaman ikrardan

dönemez.» ifadesini de nakletmiştir. O halde fetva zamanında bu noktanın araştırılması gerekir.

Babası ölen bir kimse, herhangi bir kimsenin kardeşi olduğu ikrar ederse nesebi sabit olmasa da,

lehine ikrar yapılan mirasta ona ortak olur. Zira yukarıda, şahsın yalnız kendi nefsi hakkındaki

ikrarının ge-çerli olduğu zikredilmişti. O zaman lehine ikrar yapılan ikrarda bulu-nanın hissesinin

yarısı üzerinde hak sahibi olur.

Ben derim ki: Geride bir mesele kaldı ki, ölen adamın kardeşi, bir çocuğun ölen kardeşinin oğlu

olduğunu ikrar etse, bu ikrar geçerli olur mu? Şafiî âlimlerine göre, geçerli olmaz. Zira, çocuğun

varlığı kendisi-nin mirasçı olamamasına sebep olur. Ben bu meselede bizim âlimleri-mizden açık

bir nakil görmedim. Ancak, âlimlerimizin metinlerinin açık ifadesinden anlaşılan, bu ikrarın da

geçerli olmasıdır.

Bir diğerinde, yüz dirhem alacağı olan bir kimse ölse, iki varisin-den birisi babasının alacağının

yarısını aldığını ikrar ederse, ikrarda bu-lunan borçludan hiçbir şey alamaz. Zira onun ikrarı kendi

hissesine dö-ner. Diğer kardeş de babasının yarısını aldığını bilmediğine dair yemin ettikten sonra

borçludan yarısını alır. Ekmel böyle demiştir.

Ben derim ki: Varislerden birisi, babasının alacağının hepsini aldığını ikrar etse, yine hüküm

böyledir. Şu kadarı var ki, diğer varisin burada borçlunun hakkı için yemin etmesi gerekir. Zeylâî.

İZAH

«Dede ve ninelere kadar yükselse bile ilh...» Musannıfın bu sözün-de bir görüş vardır ki onun şekli

de açıktır. Zira, dede ve nine ile ikrarı, «Oğlumun kızı» ikrarı gibidir. Bu nasıl geçerli değilse, o da

geçerli de-ğildir.

Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Hasta, bir kadının kızı ol-duğunu ikrar ederse, ikrarda

bulunanın terekesinin yarısı o kızındır. Di-ğer kısmı da asabe yoluyla varis olanlarındır. Zira kızı için

ikrarda bu-lunmak caizdir. «Oğlumun kızıdır.» diye ikrar etmek caiz değildir.»

Çünkü burada nesebi başkasına, yani oğluna yüklemektedir. T.

«Veya ebenin ilh...» Musannifin bundan sonraki, «Kocasının tasdiki ile» sözü ifade ediyor ki,

kadının ikrarı, kocası inkâr ederse, ancak bu şehâdetle tasdik edilir. Ayrıca şunu da ifade ediyor ki,

kadın, evli, ko-cası olan bir kadın ise bu böyledir. Ama iddet bekleyen kadın, sarihin de açıkça ifade

ettiği gibi bunun aksinedir.

Çocukla ikrarda bulunan kadın evli değil ve iddet de beklemiyorsa, veya kocası olduğu halde kadın

o çocuğun başka bir kocadan olduğu-nu iddia ediyorsa, o zaman kadının ikrarından başka bir şeye

ihtiyaç yoktur. Naklettiklerimizi İbni Kemal açıklıkla ifade etmiştir. Nitekim ile-ride de gelecektir.

«Çocuğun tayini hususunda ilh...» Yukarıdaki ifadelerden anlaşıldı-ğı üzere, burada sözün akışı,

kocanın kendi çocuğu olduğunu inkârı hususundadır. Ebenin şehâdetinin makbul olması da, karı

kocanın çocuk kendilerine ait olduğu konusunda birleşmeleri, ancak kocanın çocuğun tayinini

inkârı halindedir.

Gâyetü´l-Beyân´ın ifadesi de Şerh-i ikta´dan naklen şöyledir: « O za-man velayet her ikisinin

şehâdetiyle sabit olur. Neseb de hangi erkeğin yatağında doğum olmuşsa ona ait olur.»


Zahir olan, sarihin ifade ettiğinin hükmü de böyle olmasıdır.

Açıkça ifade etmek gerekirse, sarihin sözünün hükmü de böyle ol-malıdır.

«Mutlaka sahihtir ilh...» Bu ifade ediyor ki, Musannıfın zikrettiği şartlar, ancak neseble ikrarın

sıhhati içindir ki, kocanın üzerine yüklen-mesin. Eğer bu şartlardan birisi bulunmazsa, kadının

kendi üzerine ik-rarı geçerlidir. İkrar ettiği çocuk ondan miras alır. Çocuk onu tasdik ettiği takdirde,

o da çocuktan miras alabilir. Eğer ikisinin de başka va-risleri yoksa. O zaman bu ikrar kardeş ile

ikrar gibi olur.

Gâyetü´l-Beyân´da şöyle denilmektedir: «Çocuk kadını tasdik etse de, yine çocukla ikrarı caiz

değildir. Şu kadarı var ki, kadının bu ikrarı ile, başka varisleri olmamaları halinde birbirlerinden

miras alırlar. Çün-kü kadının kendi hakkındaki ikrarı muteberdir. Ama kadının ikrarı ile çocuğun

nesebine hükmedilemez. Çünkü neseb delilsiz sabit olmaz. Ka-dın ikrar ettikten ve çocuk da onu

tasdik ettikten sonra ebe de ona şehâdet ederse, bu delil olarak kabul edilir ve çocuğun nesebi

sabit olur. Çünkü bunların birbirlerini doğrulamaları, onlardan başkasına geçmez.»

«Ben derim ki ilh...» Ben diyorum ki, kadının başka bir kocası ol-duğu bilinmemesi halinde onun

zinadan olması gerekir. Çocuğun zina-dan olduğu gerçekleştiği takdirde, kadının ona miras

vermesi gerekir. Çünkü veledi zina, yalnız anne tarafından miras alabilir. O zaman bu meselede

kapalı bir taraf kalmaz. Ebussuud-i Mısrî´nin Miskin haşiye-sinde de böyledir.

«Tasdik etmesi geçerlidir ilh...» Bezzâziyye´nin sözüne dayanılarak ikrarda bulunanın, ikrarını

inkârdan sonra olsa da tasdik etmesi geçerli-dir. Bezzâziyye´nin sözü şöyledir: «Adam, sağlığında

veya hastalığında falan kadınla evlendiğini ikrar etse, sonra da inkâr etse, kadın onu ha-yatta veya

ölümünden sonra tasdik ederse, bu tasdiki caizdir.» Sâyıhânî.

«Nesebin sübutu konusunda da geçti ilh...» Zira Musannif orada, «İkrarı varislerden bazıları tasdik

etseler, o zaman tasdik edenlerin hak-kında neseb sabit olur. Bunlardan başkası hakkında nesebin

sübutu ise, ancak şahadetin nisabı onlarla tamamlanırsa, sabit olur. Eğer şehâdet nisabı

tamamlanmazsa, ikrarda bulunanı tekzib edenler, onlara ortak olmazlar.» demiştir.

«Varisler tasdik etseler bile ilh...» Musannıfın yukarıdaki iki kişinin ikrarı sözü, bu sözün tekrarına

lüzum bırakmamaktadır. T.

Şu kadarı var ki, burada bizim sözümüz, ikrarda bulunanın tasdiki hakkındadır. Orada ise, bizzat

ikrar hakkındadır. Bunlar her ne kadar mana bakımından bir iseler de aralarında fark vardır. Fark

şudur: Bil-dikten sonra tasdik, «evet veya doğrudur» sözleri gibi birinci ikrarı tas-diktir. Ama ikrar

ise bilgi ile gerekmez.

«Zevil erham ilh...» «Yakın»lar, İtâbiye´de Zevil-Fürûz ve asabât, asâbeler ile tefsir edilmiştir. Uzak

varisler ise zevi´l-erhâm ile tefsir edil-miştir. Metinde olan birinci görüş daha kapsamlıdır. Çünkü

mevle-l-muvâlât, zevi´l-erhâm´dan sonra miras alır. Şurunbulâliye.

«Çocuk onun varisi olur ilh...» Lehine ikrar yapılana ulaşan miras, eğer ikrarda bulunanın başka

varisi yoksa, «kalan»dır, lehine ikrar yapı-lanın mirası, yalnız şahsıyla sınırlı olup, onun usûl ve

furûuna intikâl et-mez. Çünkü bir şeyi ikrar etmek vasiyet gibidir. Şeyhimiz bunu

Çâmiü´l-Fusûleyn´den nakletmiştir. Miskin´in haşiyesinde de böyledir.

«Bilinen varisle ilh...» Bu bilinen varis ister yakın, ister uzak olsun. O. mirasçı olmakta, lehine ikrar

yapılandan daha hak sahibidir. Hatta adam halası ve teyzesi olduğu halde, birisinin kardeşi

olduğunu ikrar etse, onun mirası halası ve teyzesine ulaşır. Çünkü lehine ikrar yapıla-nın nesebi

sabit değildir. O halde lehine ikrar yapılan hala ve teyze gibi bilinen bir varisle çekişemez. Dürer.

Hâmis´te de böyledir.

«Lehine ikrar yapılan tasdik etse bile ilh...» Bunun doğrusu, lehine ikrar yapılan değil, yukarıda da

geçtiği gibi aleyhine ikrarda bulunulan olmasıdır. Minah´ın ifadesi de buna delâlet eder. Zira Minah

sahibi, Zeylâî´nin «İkrarda bulunan ikrarından rücû edebilir.» sözü hakkında, «Bu sözün yeri, lehine

ikrar yapılan ikrarda bulunanı tasdik etmezse veya lehine ikrar yapılan, ikrar yapanın ikrarı gibi

bahisleridir.» O zaman doğrusu, lehine ikrar yapılan değil, aleyhine ikrarda bulunulan olmasıdır.

Zira Minah sahibinin, «Tasdikle neseb sabit olur. Bu tasdikde ancak le-hine ikrar yapılanın tasdiki

olabilir» sözü de buna delâlet eder.

Siraciye üzerine olan Rûhu´ş-Şuru adlı eserde de şöyle denilir: «İk-rarda bulunanın aleyhine ikrar

yapılan veya ikrar ehli olan varisler tas-dik etseler, o zaman ölüme kadar ikrarın üzerinde ısrar

etmek şart ol-madığı gibi dönmek de bir fayda vermez. Çünkü neseb sabittir.» H.

Trablusî´nin, Mültekâ Ferâizi Şerhinde de şöyle denilir: «İkrarda bu-lunanın ikrardan rücûu


geçerlidir. Çünkü mânâ itibariyle ikrar, vasiyet niteliğindedir. Rücû ettiği takdirde de lehine ikrar

yapılan, onun tere-kesinden birşey alamaz. Siraciye´nin Minhac isimli şerhinde de şöyle

de-nilmektedir: «Yani eğer aleyhine ikrar yapılan, onu tasdik etmemiş ve-ya onun ikrar ettiği gibi

ikrar etmemişse rücûu geçerlidir. Ama rücûundan önce onun ikrarını tasdik eder, veya onun ikrarı

gibi ikrar ederse, ik-rarda bulunanın ikrarı fayda vermez. Çünkü lehine ikrar yapılanın ne-sebi

aleyhine ikrarda bulunulan üzerinde sabit olmuştur.»

«Fetva zamanında ilh...» Ben diyorum ki, konunun açıklaması şöy-ledir: Eğer lehine ikrar yapılan

onu tasdik etmişse, rücû edebilir. Çünkü, onun nesebi tesbit edilmemiştir. Bidaye adlı eserde olan

da ancak budur. Eğer ikrarını aleyhine ikrar yapılan tasdik ederse, onun ikrarından rücûu geçerli

değildir. Çünkü bu, nesebin sübutundan sonradır. Bu zikrettikleri-miz Siraciye şerhlerinde olandır.

O zaman buradaki şüphenin menşei aleyhine ikrar yapılan yerine lehine ikrar yapılan denilmesidir.

Veya me-sele çeşitlidir. Açıktır ki, bu meselelerin hepsi çocukla ikrar olmayan yerdedir.

«Kendi nefsi hakkındaki ikrarı ilh...» Buradaki ikrarda bulunanın du-rumu müşteri gibi olur. Meselâ

müşteri, satıcının nebi olan köleyi azad ettiğini ikrar etse, onun azaddaki ikrarı kabul edilir. Semen

ile rücûunda ise kabul edilmez. Beyâniye.

Zeylâî de şöyle denilmiştir: «Eğer kendi hakkındaki ikrarı kabul edi-lirse, bize göre mutlaka lehine

ikrar yapılan, ikrarı yapanın hissesinin yarısına hak kazanır. İmam Malik ile İbni Ebî Leylâ´ya göre

ise, onun ikra-rı terekede şayi bir cüz olur. O zaman ikrarda bulunana terekeden ona ait olan

hissesi verilir. Hatta babası öldüğü halde üçüncü bir kardeşi da-ha olduğunu ikrar etse, belli olan

kardeşi onun ikrarını inkâr etse, ik-rarda bulunanın eline geçenin yarısı lehine ikrar yapılana verilir.

İmam Malik ve İbni Ebî Leylâ´ya göre, ikrarda bulunanın elinde olanın üçte biri lehine ikrar yapılana

verilir. Çünkü ikrarda bulunan, ona iki yarımda şayi olan üçte birini ikrar etmiştir. Onun ikrarı kendi

hissesi hakkında geçerlidir. Kardeşinin hissesine düşen ikrarı bâtıl olur. O halde lehine ik-rar

yapılana ikrarda bulunanın elindekinin üçte biri düşer. Bu üçte bir de tüm malın altıda biridir. Diğer

altıda bir de onun belirli kardeşinin hissesindedir ki, ondaki ikrarı geçersizdir. Bunun sebebini de

zikrettik. Biz diyoruz ki, ikrarda bulunanın zannına göre lehine ikrar yapılan is-tihkakta eşittir.

Münkir ise inkâriyle zulmetmiş olur. O zaman inkâr ede-nin elinde olan helak olmuş sayıldığından

geri kalan kısım ikrarda bu-lunan ile lehine ikrar yapılan arasında taksim edilir. Eğer bir kız karde-şi

olduğunu ikrar etse, bu kız kardeşi, onun elindekinin üçte birisini alır. İmam Mâlik ve İbn Ebî

Leylâ´ya göre ise, elindekinin beşte birini alır. Bir erkek kardeşle kız kardeş birlikte bir erkek

kardeşleri oldu-ğunu ikrar etseler, diğer bir erkek kardeş ile kız kardeş de onları ,tekzib etseler, o

zaman ikrar edenlerin hissesi Hanefî mezhebine göre be-şe, İmam Malik ile İbni Ebî Leylâ´ya göre

ise dörde taksim edilir. Bu me-selenin sekli açıktır. Bir erkek, bir kadının babasının karısı olduğunu

ik-rar ederse, ikrarda bulunanın elindeki babasından intikal eden malın sekizde birini o kadın alır.

Adam, bir kadının ölen babasının annesi oldu-ğunu ikrar etse, o kadın ikrar edenin elinde olanın

altıda birini alır. Onun elindeki ile de muamele edilir. İkrarda bulunanın ikrar ettiği sa-bit olunca,

onunla muamele edildiği gibi, ikrar edenin elindeki ile de mua-mele edilir. Bu konunun tamamı

Zeylâî´dedir.

«Çocuğun varlığı ikrar edenin mirasçılığına engel olur ilh...» Bu mesele, Şâfiîler´in miras engeli

saydıkları hükmen devir meselesidir. Çün-kü, ikrar yoluyla, başkasını mirasçı kılmak, ikrar edenin

mirasçı olama-yışına yol açar. Bunun açıklaması şöyledir: Mirasçı olan bir kimse, ölen kardeşinin

bir oğlu olduğunu ikrar etse, lehine ikrar yapılanın nesebi sabit olmaz, varis de olamaz. Çünkü eğer

varis olmuş olsa, ölenin kar-deşini mirastan mahrum eder. Zira oğul varken kardeş miras alamaz.

Bu durumda, onun miras bırakanın bir oğlu bulunduğu yolundaki ikrarı kabul ´edilmez. Çocuğun

nesebi sabit olmadığı gibi, mirasçı da olamaz. Çünkü, çocuğun mirasçı olduğunun isbatı, ikrar

edenin mirastan mah-rum olmasına yol açar. Onun mirasçılıktan çıkaran isbat ise, aslında yok

sayılır. Ancak, ikrarda bulunan eğer ikrarında doğru ise, lehine ik-rar yapılana terekeden bir hak

vermesi gerekir.

«Metinlerinin zahirinden anlaşılan ilh...» Yani, Hanefî fakihlerinin sözlerinin açık ifadesi, ölen

kardeşinin oğlu olduğu ikrarının geçerli ol-duğunu ifade eder. O çocuğun yalnız ikrarda bulunanın

kendisi hakkında nesebi sabit olur. O halde ikrarda bulunan değil, yalnız çocuk ölen kardeşe varis

olur. Çünkü fakihler neseble ikrar, kendi nefsi hakkında geçerlidir, demişlerdir. Hatta ona nafaka

ve* bakım gibi hükümlerde ge-rekli olur. Başkası hakkında gerekmez. Ben bu meseleyi allâme

Kasım bin Kutluboğa´nın fetvalarından naklen görmüşümdür. Bu fetvanın met-ni şöyledir: «İmam

Muhammed, İmlâ´da, «Eğer kişinin bir halası olsa, o hala da babasından olan ölmüş kardeşinin bir

oğlu olduğunu ikrar et-se, lehine ikrar yapılan mirasın hepsini alır. Çünkü bilinen mirasçı, le-hine

ikrar yapılanın kendisinden önce mala hak sahibi olduğunu ikrar etmiştir. İkrarda bulunanın kendi


nefsi aleyhine ikrarı da delildir.» demiş-tir.» Sonra Allâme şöyle demektedir: «Bu mesele, bize göre,

devir ol-madığından irse mani olacak hallerden sayılmamıştır. Bu mesele kendi konusu "içinde

zikredilmiştir.»

«Kendi hissesine ilh...» O zaman sanki kendi payını tamamen almış gibi sayılır. Çünkü hakkını tam

almak, zamin olduğu şeyin kabzı ile olur. Zira borçlar emsaliyle ödenir. Sonra kısasa mülâki olur.

Meselâ, varis-lerden birisi ölenin üzerinde borç olduğunu ikrar etse, o zaman, yalnız ikrarda

bulunanın ödemesi gerekir. Nitekim, bu mesele istisna konusun-dan önce geçmişti.

«Yemin ettikten sonra ilh...» Yani, inkâr edenin yemin etmesi kar-deşi içindir. Borçlu için değildir.

Çünkü borçluya hiçbir zararı yoktur. Öy-leyse, gelecek meseleye zıd da değildir. Eğer yeminden

kaçınırsa, onun aldığı beşyüze ikrarda bulunan ortak olur. Şu kadarı var ki, buradaki açıklama

birinci meselede münkirin yemin etmemesini gerekli kılar. Zeylâî de bunu açıkça zikretmiştir.

Halbuki, Zeylâî´nin yukarıda Ekmel´den naklettiğine de aykırıdır. Bunun cevabı yukarıda geçti.

«Yemin etmesi gerekir ilh...» Yani minkir, babasının alacağını aldı-ğını bilmediğine dair yemin eder.

Eğer yeminden kaçınırsa, borçlu borçtan kurtulmuş olur. Eğer yemin ederse, kendisine hissesi

verilir. Ama birinci mesele bunun aksine idi. Zira orada borçlunun hakkı için yemin etmiyor, kardeşi

için yemin ediyordu. Çünkü onun hakkının hepsi ikrar-da bulunan bakımından onun için meydana

gelmiştir. Ona yemin teklif etmeye ihtiyaç yoktur. Burada ise, ona ancak yarım hisse meydana

gel-miştir. Onun için yemin eder. Zeylâî.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 21:46:58
ÇEŞİTLİ MESELELER FASLI

METİN

Hür ve mükellef evli bir kadın, bir başkasına borçlu olduğunu ikrar etse, kocası da onu tekzib etse,

kadının ikrarı Ebû Henîfe´ye göre hem kendi hakkında, hem de kocası hakkında geçerlidir. Her ne

kadar kocası rahatsız olsa da kadın hapsedilerek para ondan istenir. Bu mesele Eşbâh´ta

zikredilen, «İkrar eksik bir delildir. İkrarda bulunanın başkasına zararı geçmez.» kaidesinden çıkan

altı meseleden birisidir. Bu da Eşbah´tadır. Uygun olan, yine başkasının kiraladığı birşeyin de

çıkmasıdır. Şöyle ki, bir kimse diğer birisine borçlu olduğunu ikrar etse, diğer adam kiracı arar

görse bile onu hapsedebilir. Bu fetva ya esas olan bir olay-dır. Ben bunu açıkça hiçbir kitapta

görmedim.

İmameyn´e göre ise, koca hakkında o kadın tasdik olunmaz. O hal-de, kadın hapsedilmediği gibi

borcu da ondan taleb edilmez. Dürer.

Ben derim ki: Uygun olan, ifta ve kazada İmameyn´in görüşüne da-yanmaktır. Çünkü üstün olan

görüşe göre baba kızına, kendisi veya bazı yakınları için ikrarı öğretir ki, o vasıta ile kocasından

para için baba sının yanında hapsedilir. Nitekim ben, hâkimlik görevi ile vazifeli oldu-ğum sıralarda

birkaç defa bu tür hilelere şahid oldum. Musannıf bunu böylece zikretmiştir.

Nesebi bilinmeyen bir kadın, bir kimsenin cariyesi olduğunu ikrar etse, cariyenin kocasından

çocukları olduğu halde lehine ikrar yapılan onu tasdik etse, kocası karısını tekzib etse, kadının

ikrarı özellikle ken-disi hakkında geçerli olur. İkrardan sonra ana rahmine düşen çocuk da köledir.

İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir.

Ancak bu görüşe, onun boşamasının üçten ikiye düşmesi sebebiyle itiraz varid olur. Cariye olduğu

için iddeti de iki hayız müddetine dü-şer. Nitekim Şurunbulâliye de bunu ortaya koymuştur. O

zaman onun nikâhı bâtıl olmaz.

Kadının ikrarı, kocası ve çocukları hakkında sahih değildir. İkrar-dan önce doğan çocuklar ile ikrar

sırasında hâmile olduğu çocukları hürdürler. Çünkü bu çocuklar onun kölelik ikrarından önce

meydana gel-mişlerdir.

Nesebi bilinmeyen bir adam, kölesini azad etse, sonra kendisinin di-ğer birisinin kölesi olduğunu

ikrar etse, lehine ikrar yapılan onu tasdik etse, onun ikrarı kendi nefsi hakkında geçerli, azad ettiği

kölenin azadı hakkında geçerli değildir. Eğer azad edilmiş köle ölürse, onun terekesinin hepsini,

varsa varisleri alır, azad edene birşey kalmaz. Yok eğer varisi yoksa, onu azad eden bütün

terekesine varis olur veya terekenin hep-sini alamayacak bir varisi varsa, azad eden onun payına

düşenden ge-riye kalan kısmı alır. Kâfi ve Şurunbulâliye.

Sözü edilen köle ölür, sonra da azad ettiği köle ölürse, azad edilen kölenin mirası, ikrar edenin


asabesine verilir. Azad edilen köle cinayet işlerse, cinayet karşılığında ödeyeceği diyet hususunda

kendisi çalışır. Çünkü onun diyeti tazmin edecek âkilesi yoktur.

Bir başkası azad edilen köleyi yaralarsa, o zaman onun alacağı erş (yaralama tazminatı) bir köle

erş´i kadar olur. O, şahidlikte yine köle gi-bidir. Çünkü onun hürriyeti dış görünüşe göre olup, bu da

ancak istih-kaka değil, defe elverişlidir.

Bir kimse diğerine, «Benim senin üzerinde bin dirhemim vardır.» de-se, karşıdaki adam da ona

cevap olarak, «Bu söz haktır ve doğrudur.» dese, veya «Haktır, haktır.» seklinde «hak» sözünü

tekrar etse, veya «Ha-yır söylemek haktır.» dese bu sözlerin hepsi ikrar olur. Ama eğer, «Hak haktır,

doğru doğrudur, yakın yakındır.» dese, ikrar olmaz. Zira, bu tam bir sözdür: Ama geçmiş mesele

bunun aksinedir. Çünkü o mesele, baş-langıçta bir söz olmaz. Ancak bir cevap olur. Bu sözlerle

sanki, karşı tarafa, iddia ettiğin hak doğrudur demek istemiştir.

Bir efendi cariyesine, «Ey hırsız, ey zâniye, ey deli veya kaçak» ve-ya «Şu hırsız cariye şunu yaptı.»

dese ve satsa, o cariyede sayılan ayıp-lardan bir tanesi görülse, bu ayıptan dolayı cariye iade

edilemez. Çün-kü, onu satan kimse ona, «hırsız, zâniye, deli kaçak» dediği zaman bu-nu haber

vermek için değil, nida ve hakaret için söylemiştir.

Ama bunun aksine, «Şu hırsız cariye, zâniye cariye; deli cariye, kaçkın cariye» dese ve satsa, sonra

bu vasıflardan birisi onda görülse, o cariye geri verilir. Çünkü satanın o ifadeleri haber verme olup,

bu da bir vasfın araştırılması içindir.

Yine yukarıdakinin aksine, adam karısına. «Ey boş kadın» veya «Şu boşanmış kadın şöyle yaptı.»

dese, kadın kocasından boşanmış olur. Çünkü, şer´an kocasının onda boşamayı meydana

getirmesi mümkün-dür. Ama yukarıdaki birinci mesele bunun aksinedir. Zira efendi, o va-sıfları

cariyede meydana getirmeye muktedir değildir. Dürer.

Sarhoş bir kişinin haram ve yasak edilen birşeyi ikrar etmesi, bütün haklarda geçerlidir. O durumda

sarhoş bir kişi, bir adam öldürdüğünü ikrar etse, o sarhoşluk halinde ona had cezası uygulanır.

Eğer hırsız-lık yaptığını ikrar etse, çaldığını ikrar ettiği şeyi nesneyi tazmin etmesi gerekir. Nitekim

Sadi Efendi bu meseleyi içki haddi konusunda ayrıntı-lı bir şekilde zikretmiştir.

Ancak sarhoşun ikrarı, irtidat, zina haddi, içki haddi gibi rücûu ka-bul edecek hükümlerde geçerli

değildir.

Bir kimse mubah yolla sarhoş olmuş ise, zorla içirilme gibi, ikrarına itibar olunmaz. Ancak o baygın

kimse gibidir. Şu kadarı var ki, onun yirmidört saatlik namazı kaza etmesi gerekir. Halbuki baygınlık

halinde geçen namaz kaza edilmez. Bu konunun tamamı Eşbâh´ın hükümler ko-nusundadır.

Lehine ikrar yapılan, ikrarda bulunanı tekzib ederse, ikrarda bulu-nanın ikrarı bâtıl olur. Çünkü

yukarıda geçtiği gibi ikrar, lehine ikrar ya-pılanın reddi ile red olunur. Ancak Eşbâh adlı eserde

belirtildiğine göre, altı husustaki ikrar, lehine ikrar yapılanın reddi ile de red olunmaz. Efen-dinin

kölesinin hür olduğunu ikrar etmesi, neseb ikrarı, azad edilen kö-lenin velayet ikrarı, Vakıf ikrarı

gibi ikrarlarda lehine ikrar yapılan reddetse bile ikrar bâtıl olmaz.

İs´af adlı kitapta şöyle denilir: «Birisi bir adama birşey vakfetse, o da kabul etse, sonra reddetse, o

ikrar reddolunmaz. Eğer kabulden önce reddederse, o zaman ikrar bâtıl olur.»

Yine boşama, kölelik ikrarı da lehine ikrar yapılanın reddi ile redd-olunmaz. Bezzâziyye. Nikâhla

ikrar da lehine ikrar yapılanın reddi ile reddolunmaz. Nitekim Bahir kitabda Kaza kitabının çeşitli

meseleler bah-sinde açıklanmıştır. Yalnız orada ibradan iki mesele istisna edilmiştir. Bunların birisi

kefilin ibrasıdır ki, kefil ibrayı reddetse bile ibra reddolmaz. Birisi de borçlu alacaklısına beni ibra et

dese, o da ibra etse, son­ra borçlu reddetse, ibra reddolmaz. O zaman istisna edilen meseleler on

olmaktadır.

Vehbâniye´nin, Vekâlet bahsinde şöyle denilir: «Lehine ikrar yapılan,, ikrar edeni tasdik etse,

yukarıdaki meselelerin herhangi birinde ikrar yapanın ikrarı reddolunmaz. Bu reddin geçerli olması

için ibra meclisi şart mıdır, değil midir? Bu meselede âlimler arasında görüş ayrılığı var-dır. Bazıları

şart olduğunu, bazıları da şart olmadığını söylemişlerdir.»

Reddedilme ile ibranın reddedilip edilmeyeceği hususunda küllî kaide şudur: Herhangi bir

bakımdan bir mal temlîki söz konusu olan ibra, red-di kabul eder. Fakat bir malın temliki yoksa,

meselâ ortaklığın ibtali, ta-lâk ve azad gibi şeylerde ibra, reddi kabul etmez. Bu güzel bir kaidedir.

Hatırda tutunuz.

Varislerden birisi vasi ile sulh yaparak vasiyi umumî bir şekilde ibra etse, veya «Vasinin yanındaki

babamın terekesinde benim hiçbir hakkım Katmadı.» veya «Bütün haklarımı kabzettim.» dese,


sonra vasinin elinde, sulh zamanı mevcut olmayan birşey ortaya çıksa, sağlam olan görüşe göre

varisin o şey hakkındaki hissesi kadar olan davası dinlenir. Bezzâziyye´nin Sulh bahsi.

Buna göre adamın, «Benim onda hakkım kalmadı.» sözü, «Ondan kabzettiğim mallarda hakkım

kalmadı.» şeklinde yorumlamakta bir çe-lişki yoktur. Varisin vasiyyet ibrası, mallardan ibra bâtıl

olduğu için da-vasında çelişkiye düşmüş olmaz. O zaman iyi şekil üzere ibrasının ge-çerli olmadığı

ortaya çıkmaktadır. Nitekim İbni Şıhne bunu ifade etmiş, Şurunbulâlî de ona itimad etmiştir. Biz de

Sulh bahsinde açıklayacağız.

İZAH

«Eşbâh´tadır ilh...» Eşbâh´ın ifadesi şöyledir: «İkrar ikrarda buluna-na ait eksik bir delildir. Bu

sebeble başkası hakkında geçerli değildir. Buna göre, mülkünü kiraya veren bir kimse, «Bu bina

başkasınındır.» dese kira fesholmaz. Ancak birkaç mesele istisnadır. Evli bir kadın borç-lu

olduğunu ikrar etse, kocası zarar da görse, alacaklı kadını hapsettire-rek alacağını alabilir. Mülkünü

kiraya veren kimse, ancak kiraya verdiği mülkün kıymeti ile karşılanabilecek bir borcu olduğunu

ikrar etse, bu borcun ödenmesi için kiracı zarar da görse, kiraya verdiği mülkü sata-bilir. Nesebi

belli olmayan bir kadın, kendisinin kocasının babasının kızı olduğunu ikrar etse, baba onu tasdik

ederse, aralarındaki nikâh fesholur. Ama bunun aksine mürted olduğunu ikrar ederse, veya

kendisinin cariye olduğunu ikrar ederse, o zaman kocası rücûa mâlik olmaz. Adam sattığı

cariyesinin çocuğunun kendi çocuğu olduğunu iddia etse, o adamın bir kardeşi de olmuş olsa, o

cariyenin çocuğunun nesebi sabit olur ve onun kardeşinin ikrar edenin mirasından mahrum olduğu

sabit olur. Çünkü miras oğlunundur. Bir mükâteb hür bir kadının çocuğunu, kendi kar-deşi hayatta

olduğu halde, iddia etse, bu ikrarı geçerli ve mirası da kar-deşine değil, çocuğuna kalır. Cami adlı

eserde olduğu gibi.»

«Nesebi bilinmeyen bir kadın ilh...» Bu söz, Eşbâh´ta olana göre mutlaklık ifade etmez. Eşbâh´ta

şöyle denilir: «Nesebi bilinmeyen bir kimse, birisinin kölesi olduğunu ikrar etse, lehine ikrar yapılan

da onu tasdik etse, ikrar geçerli olur. Onun hürriyeti, hâkimin hükmüyle tekid edilmeden önce onun

kölesi olur. Ama Hâkim ona hür bir insan gibi tam had uygulanmasına hükmetse, veya azalardaki

kısasla hükmetse, bu hükümden sonra onun köle olduğunu ikrar etmesi geçerli değildir. » Sâyıhânî.

«Şurunbulâliye de bunu araştırmıştır ilh...» Zira Şurunbulâlîye´de şöyle denilmiştir: «O kadının

talâkı ikidir. İddeti de icmâ ile iki hayızdır. Çünkü o kadın cariye olmuştur. Bu da cariyeye ait olan

hükümdür.» Son-ra da Ziyâdât´tan şöyle bir nakil yapılmaktadır: «Erkek karısını iki ta-lâkla boşasa,

karısının cariye olduğuna dair ikrarını da bilmese, onun talâkından ricat etmeye maliktir. Ama eğer

ikrarını bilirse, ricata ma-lik değildir. Zira cariyenin talâkı ikidir.»

Cami adlı eserde şöyle denilmiştir: «İkrarını ister bilsin, ister bil-mesin, ricata malik değildir.»

Bazı âlimler tarafından Ziyâdât´ta zikredilen kıyasa, Câmi´de zikre-dilen ise istihsana göredir

denilmiştir.

Kâfi adlı eserde de şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse karısı ile «îlâ» yapsa iki ay tamamlanmazdan

önce kadın cariye olduğunu ikrar etse, o iki ay kadının îlâ iddetidir. Eğer iki ay geçtikten sonra

cariye olduğu-nu ikrar ederse, o zaman îlâ süresi dört ay olur.»

Bu meselede asıl kaide şudur: Kaçırılmasından korkulan bir hük-mün elde edilmesi, başkasının

ikrarı ile mümkün ise, bu kimse ikrar etmezse hakkı bâtıl olur. Çünkü onun hakkının kaybolması

kendi ku-suruna izafe edilmiş olur. Eğer elde edilmesi, başkasının ikrarı ile müm-kün değilse, onun

hakkında ikrarı geçerli değildir. O zaman, eğer kadın îlâ´dan bir ay geçtikten sonra cariye olduğunu

ikrar ederse, kocasının îlâ´dan rücû etme hakkı vardır. Kadının ikrarı iki aydan sonra olursa,

ko-canın o hükmü elde etmesi mümkün olmaz.

Talâk ve iddetin hükmü de böyledir. O halde adam iki talâkla karı-sını boşasa, sonra karısı cariye

olduğunu ikrar etse. koca üçüncü ta-lâka mâliktir. Ama eğer kadın boşamadan önce cariye

olduğunu ikrar ederse, kocasının onun iki talâkla boşaması halinde, iki talâkla koca-sından

boşanmış olur.

Kocanın iki talâkla boşamasının üzerinden iki hayız müddeti geçtik-ten sonra kadın cariye

olduğunu ikrar ederse, kocası ricata maliktir. Ama iki talâktan bir hayız müddeti geçtikten sonra

kadın cariye olduğunu ik-rar ederse, o zaman iki hayızla kadın kocasından boşanmış olur.

«Şurunbulâlîye ilh...» Şurunbulâlîye´nin ifadesi Muhit´ten naklen şöy-ledir: «Eğer ölen adamın bir

kızı varsa, terekesinin yarısı ona, yarısı da lehine ikrar yapılanadır.»

Azad edilen köle cinayet işlerse, kendi cinayetinin karşılığı olan ersi ödemeye kendisi çalışır. Eğer


kendisi yaralanırsa, o zaman onun alacağı erş bir köle erşidir. Çünkü o, şahadette bir köle gibidir.

Çünkü onun hürriyeti dış görünüştedir. Dış görünüşteki hürriyet de istihkaka değil, def´e elverişlidir.

«Köle erş´i ilh...» Bu görüşe göre ikrar, üzerinde suç işlenilen kim-se hakkında bir delil olmaktadır.

O zaman uygun olan, bu meselenin de yukarıda geçen meselelere eklenmesidir.

«Geri verilir ilh...» Yani o cariyeyi bunu haber vermeyi bilmeyen bir kimse alırsa, geri iade eder.

«Sadi Efendi zikretmiştir ilh...» Sadi Efendi´nin ifadesi kitabındadır. Nihâye sahibi de şöyle

demektedir: «İmam Timurtâşî, «Sarhoş bir kim-se zina veya hırsızlık ikrarında bulunsa, ona

sarhoşluk halinde had vu-rulmaz. Zira o uyandıktan sonra, ikrarından rücû ederse, ikrarı bâtıl olur.

Şu kadarı var ki, çalınan şeyi tazmin eder. Ama kısas ile kâzif haddi bun-ların aksinedir. Şöyle ki,

sarhoşluğunda birisine zina iftirası atsa veya kısası gerektirecek bir suç işlediğini ikrar etse,

sarhoşluk halinde had veya kısas cezası uygulanır. Zira onları geri bırakmakta bir fayda yok-tur.

Çünkü bunlar kul haklarından olduğundan onlardan rücûya malik değildir. O halde bunlar mal ile

talâk ve azad ikrarı gibidirler.» demiştir.

Miracı Dirâye´de de şöyle bir ifade vardır: «Kazif bunun aksinedir. Zira sarhoşluk halinde birisine

zina iftirası atsa, kendisine gelinceye kadar hapsedilir. Sonra da iftira haddi vurulur. Haddin

arkasında haddin ağrıları geçinceye kadar hapse devam edilir. Sonra da içkiden dolayı had icra

edilir.» Bunu Mebsut´da zikretmiştir.

Miracı Dirâye´de bu mesele ikrarla sınırlandırılmıştır. Şöyle ki: «Eğer adam sarhoş iken zina yapsa

´veya hırsızlık etse, ancak kendine geldik-ten sonra had vurulur. Ama ikrar bunun aksinedir. Eğer

sarhoşluğunda ikrar ederse, hüküm sarhoşluğunda icra edilir.» Zahire´de de böyledir.

«Hür olduğunu ilh...» Adam zilliyetinde bulunan bir kölenin hür ol-duğunu ikrar ederse, köle onu

tekzib etse bile hürriyeti sabit olur.,

«İs´af adlı kitapta ilh...» Onun metni şöyledir: «Ona vakfedilen birşeyi kabulden sonra reddedemez.

Vakıf yapılırken reddederse, sonra da kabul edemez.» Bu meselenin ayrıntısı İs´aftadır.

Yine İs´af´ta, «Bir kimse zilliyetindeki bir tarlayı iki kimseye ve on-ların nesilleri üzerine, onlardan

sonra da fakirlere vakfettiğini ikrar etse, ikisinin de çocukları olmadığı halde birisi tasdik, diğeri de

tekzib etse, o tarlanın yarısı tasdik edene vakıf olur, diğer yarısı da fakirlere vakıf olur. Sonra

münkir tasdike dönerse, vakfın geliri ona verilir. Ama şu mesele bunun aksinedir: Adam tarlasının

birisinin mülkü olduğunu ik-rar etse, lehine ikrar yapılan onu tekzib etse, sonra tasdike dönse,

ik-rarda bulunan ikinci defa ikrar edene kadar tarla onun mülkü olmaz. Bu iki mesele arasındaki

fark şudur: Vakıf olduğu ikrar edilen yer, lehine ikrar yapılanın tekzibi ile hiç kimseye mülk olmaz.

Tekzib eden kimse tekzibinden dönerse, vakfın geliri ona döner. Ama mülkiyeti ikrar edi-len tarla,

lehine ikrar yapılanın tekzibi ile ikrar edenin mülkü olur.» de-nilmiştir.

«Bahır kitabının kaza ilh...» Bahır´ın ifadesi şöyledir: «Musannıf bu-rada ikrarı mal ile kaydetmesinin

sebebi, kölelik, talâk, azad, neseb ve velâ gibi ikrarlardan kaçınmaktır. Çünkü onlar, lehine ikrar

yapılanın reddi ile reddolunmazlar. Kölelik, talâk ve azada gelince, Bezzâziye´de. «Birisi diğerine,

ben senin kölenim dese, lehine ikrar yapılan onun sö-zünü reddetse, sonra tasdik etse, o onun

kalesidir. Zira kölelik ikrarı, lehine ikrar yapılanın ikrarı ile iptal edilmez. Nitekim efendinin inkârı ile

ibtal edilmediği gibi. Nesne ve deyn ikrarı ise bunun aksine redle ibtal edilir. Talâk ve azad ise,

lehine ikrar yapılanın reddi ile reddolun-mazlar. Zira onlar hakkını düşürmektir. Hakkı düşürme de

yalnız düşü-renle tamamlanır. Nikâhla ikrar ise, şu anda ben o hususta hiçbir şey görmedim.»

denilmiştir.»

Orada iki mesele istisna edilmiştir. O iki meselenin burada zikredil-mesine gerek yoktur. Zira

onların ikisi de konumuz dışındadır. Çünkü bu-rada söz ikrar üzerinedir. Orada ise ibra hakkındadır.

İKİ UYGULAMA MESELESİ: İbra redle reddolunur. Ancak borçlu ala-caklıya beni ibra et dese, o da

onu ibra etse, sonra borçlu ibrayı reddetse ibra reddolmaz. Bezzâziyye´de olduğu gibi. Kefilin ibrası

da böy-ledir. Kefil ibrayı reddetse de ibra reddolmaz. O halde istisna olunan iki meseledir. Nitekim

fakihlerin, «İbra kabule bağlı olmaz.» sözünün ifa-de ettiği küllî kaidenin sarf ve selem bedeli çıkar.

Çünkü bunların ibtal edilmesi için karşı tarafın kabul etmesi gerekir. Nitekim biz bu mese-leyi selem

bahsinde açıkladık.

«Dese ilh...» Bu ikinci bir meseledir. Hânutî´nin Fetevası´nda bu me-sele hakkında uzun açıklama

vardır. Oraya bakınız.

Hâniye´de şöyle denilmiştir: «Ölünün vasisi ölen adamın terekesin-den elinde bulunanı ölen kişinin

oğluna verse ve çocuğa, «Babanın ya-nımda az veya çok hiç bir şeyi kalmadığına, hepsini aldığına


şahit ol.» de-se, sonra ölenin oğlu vasinin elindeki birşeyin babasının terekesinden olduğunu iddia

etse ve delil getirse ve yine varis, babasından kalan her-şeyi aldığını ikrar etse, sonra da bir adamın

üzerinde babasının alacağı olduğu iddia etse, bu dava her iki durumda da dinlenir.»

Ben derim kî: Ölen kimsenin davasının dinlenmesinin şekli şudur: Çocuğun ikrarı belirli bir

kimsenin ibrasını tazammun kapsamına etmez. Varisin de murisinin halk üzerinde bulunan

herşeyini aldığı ikrarı da ikrar değildir. Bunun beraet olduğunu söylersek, doğru olmaz. Çünkü

ayandan beraet sahih değildir. Şurunbulâlî´nin Vehbâniye Şerhi.

Ancak Vehbâniye Şerhi´nde olanla da bir görüş vardır. Şöyle ki, zira, «Ayanda beraet sahih

değildir.» sözünün manası, o nesnenin da-valıya mülk olmamasıdır. Yok eğer davalıya mülk olursa

zaten dava din-lenmez. Nitekim sulh babında gelecektir.

«Bezzâziyye´nin sulh bahsi ilh...» Bezzâziyye´nin ifadesi şöyledir:

«Varislerden birisi vasi ile sulh etse ve vasiyi umumî bir şekilde ibra

etse, sonra terekede sulh zamanı bulunmayan birşey zuhur etse, varisin

zuhur eden şey hakkındaki davasının cevazı hususunda hiçbir rivayet

yoktur. Ama herhangi bir konuşucu sonradan terekede zuhur eden nesnedeki hissesini dava

etmesi caizdir diyebilir. Esah olan da budur. Ama caiz değildir de denilebilir.»

Şurunbulâlî´nin ikrar ve umumî ve hususî ibra bahsinde Tenkihü´l-Ahkâm isimli bir risalesi vardır. O

risalede buna şöyle cevap verilmiştir: «Varisler arasında beraetten önce ister nesne, ister deyn,

ister mirasın gayrı ile olsun, umumî bir beraet, beraetten evvel geçen bir nesnenin dava edilmesine

manidir.»

Şurunbulâlî, bu cevabı şöyle açıklamıştır: «Beraet, ya, «falan kim-sede benim hiçbir hakkım, hiçbir

davam, hiçbir husûmetim yoktur.» ve-ya «O benim bütün haklarımdan beridir.» veya «Benim için

onun üze-rinde hiçbir hak yoktur.» veya «Onun üzerinde hiçbir hak alacağım yok-tur.» veya «Onun

bütün haklarımdan ibra ettim.» gibi umumî ifadeler beraet´tir veya bir mala ait hususî bir beraettir.

Bu davaya mani olmamak-la birlikte tazminat yükünün kalkması için geçerlidir. O zaman bu

beraetle muhatabına veya başkasına, gayrına dava açabilir.

«İbra, bilinmeyen bir şahıs için ise, geçerli değildir. Velev meçhul birşey için olsun, Bilinen bir

kimsenin ibrası geçerli olur. Buna göre, «Murisimin terekesinin tamamını kabzettim.» veya

«Herhangi bir kimse üzerinde olan mal veya paradan o adam beridir.» dese, bu sözü ne umumî, ne

de hususî bir ibradır. Yalnız mücerret bir ikrardır. Ki, bu da davaya engel değildir. Zira Muhit´te

şöyle bir ifade vardır: «Adam, «Be-nim hiç kimse üzerinde alacağım yoktur.» dese, sonra bir

adamda ala-cağı olduğunu iddia etse, geçerlidir. Çünkü, o alacağın ikrardan sonra olması

muhtemeldir.» Yine Muhit adlı eserde şöyle denilir: «O adam, ya-nında bulunan bütün haklarımdan

beridir, sözü beraetin sübutu için bir haber vermedir. Yoksa beraeti inşa değildir.»

«Hülâsa adlı eserde de şöyle denilir: «Bir kimse, «Benim falan kim-se tarafından hiçbir hakkım

yoktur.» dese bunun bu sözüne mal, borç, kefalet, kira, kısmî cinayet ve had gibi bütün haklar

girer.»

«İmam Muhammed´in el-AsI adlı eserinde de şöyle denilmiştir: «İbra eden kişi, irs, nefsî kefalet,

malî kefalet, deyn, mudarebe, şirket, vedîa, dar, köle gibi şeylerden hiçbirisini iddia edemez. Ancak

beraetten son­ra meydana gelen iddia edebilir.»

METİN

Bir adam bir senette bir mal ikrarında bulunarak şahit tutsa, sonra bu malın bir kısmının karz, bir

kısmının da faiz olduğunu söylese, eğer iddiasına delil getirirse, her ne kadar çelişkili de olsa, delili

kabul edilir. Çünkü biliyoruz ki bu adam bu ikrarı zaruretten dolayı yapmıştır.

Ben derim ki: Vehbâniye sarihi Şurunbulâlî, yazılı olan fer´ ile fetva verilmeyeceğini tahrir etmiştir.

Çünkü, mukırrın bir özrü yoktur. Bunun hasılı şudur: Ebû Yusuf´tan nakledilen muhtar kavle göre,

mukarrünleh mukırrın davasında sadık olmadığına dair yemine verdirilir. Musannif da bunu

kat´iyetle söylemiştir.

Adam duhûldan sonra, «kadını duhûldan önce» boşadığını ikrar etse, bir mehir duhûlla, yarım

mehir de ikrarla vermesi lâzımdır.

Üzerine birşey vakfedilen kimse, vakfın gelirinin kendisinin değil bir başkasının istihkakı olduğunu

ikrar etse, ikrarı geçerli olup, hakkı dü-şer. Vakıf senedi bunun aksine de olsa böyledir.


Adam, vakfın gelirini başkasına verse, veya vakfın gelirini muayyen bir kimseye değil, benim

hakkım yoktur diyerek düşürse, bu ikrarı geçerli olmaz. Vakfa mütevelli olarak tayin edilen kimse,

«Ben mütevelli değilim, mütevelli falan kimsedir.» dese, onun ikrarı geçerli olur. Nitekim bu me-sele

vakıf bahsinde geçmiştir. Eşbâh´ta da hem vakıf bahsinde, hem de ikrarın çeşitli meseleler

bahsinde zikredilmiştir.

Hâkime verilen dilekçe ve benzeri yazıların kapsamındaki ikrar ve çelişkiden dolayı onu hâkime

veren sorumlu olur. Ancak bu sorumluluk onun dilekçede yer alan hususları açıkça ifade etmesi

halinde söz ko­nusu olur.

Adam, «Benim bildiğime veya hesapladığıma ve zannıma göre fa-lan kimsenin bende bin dirhemi

vardır.» dese, onun hiçbir şey vermesi gerekmez. Ancak bu ifadenin birinci şıkkına İmam Ebû

Yusuf muhalefet etmiştir.

Ben derim ki: Bu sözler, örfe göre şüphe ifade eder. Onun için hiç-bir şey gerekmez. Ama, «Falan

kimsenin benim üzerimde bin dirhemi olduğunu biliyorum.» dese ittifakla o kimseye ikrar ettiği

meblâğı verme-si gerekir.

Bir kimse, «Biz falan kimseden bin dirhem gasbettik.» dese, sonra da, «Biz on kişi idik.» dese, malı

gasbedilen kimse de, «Benden yalnız gasbetti.» dese, ikrarda bulunan kişi bin dirhemin tamamını

ödemek zo-rundadır. İmam Züfer ise onun onda birini ödemesi gerektiğini söyler.

Ben derim ki: «Biz tabiri tek kişi için de kullanılır. Dış görünüş ba-kımından da kişi başkasının

değil, kendi fiilini haber vermektedir. O zaman, sonunda «Biz on kişi idik.» demesi, ikrarından rücû

olur ki, geçerli değildir.

Bir kimse, «Bizim hepimiz onu gasbettik.» dese, sonra da, «Biz on kişi idik.» dese, bu ifadesi, ikrarı

geçerli olur. Çünkü, «Bizim hepimiz» tabri tek kimse için kullanılmaz.

Birisi, «Benim babam malının üçte birini Zeyd´e vasiyet etti.» dese, «Belki Amr´a da, belki Bekr´e de

vasiyet etti.» dese, birincisine malın üçte biri verilir. Diğerlerine hiçbir şey verilmez. İmam Züfer ise

her bi-rine ayrı ayrı üçte bir verilir, oğluna hiçbir şey kalmaz, demiştir.

Biz deriz ki: Vasiyet ancak üçte birde geçerli olur. Bu kimsede üçte biri, birinci kimse olan Zeyd´e

ikrar ettiğine göre Zeyd buna hak kaza-nır. İkrarın ikinci ve üçüncü kişilere döndürülmesi geçerli

değildir. An-cak borçlar bunun aksinedir. Borçlar, terekenin üçte birinden değil, hep-sinden

geçerlidir. Bu şekilde hepsine vasiyet değil borç ikrarında bulun-sa, ikrar ettiği meblâğ alacaklılara

malın tamamından verilir.

UYGULAMA MESELELERİ:

Bir kimse, bir konuda ikrarda bulunduktan sonra yanıldığını iddia etse, iddiası kabul edilmez. Yine

bir kimse müftinin fetvasına dayana-rak boşamayı ikrar etse, daha sonra kendisine boşamanın

meydana gel-mediği beyan edilse, boşama diyanet bakımından meydana gelmiş ol-maz. Kınye.

Mükrehin ikrarı bâtıldır. Ancak, hırsız zorla hırsızlığını ikrar ederse, bazı âlimler onun ikrarının

geçerli olduğuna fetva vermişlerdir.

Gerçekleşmesi mümkün olmayan bir şeyi ve ibra edilen bir borcu ikrar geçersizdir. Kadının mehrini

kocasına hibe etmesinden sonra mehir ikrarı da geçersizdir.

Bir kimse genel bir ibradan sonra yeni bir sebeble bir borcu iddia etmiş olsa ve o borcu ikrar etmiş

bulunsa, ikrar ettiği şeyi vermesi ge-rekir. Musannıf bunu Feteva´sında zikretmiştir.

Ben derim ki: Bunun yeni bir sebeble takyid edilmesinin faydası, eğer borcun devam etmesini ikrar

etmiş olursa birinci mesele gibi bunda da ikrarın geçersiz olmasıdır.

Hastanın tasarrufu sağlıklı kişinin tasarrufundan daha zayıftır. Me-selâ, ölüm hastasının ikrar ettiği

borç, hasta olmazdan önce ikrar et-tiği borçtan sonra ödenir. Ancak mütevellinin vakfedenin şartı

olmak-sızın, vakıf mütevelliliğini başkasına ölüm hasta iken havale etmesi ge-çerli, hasta olmazdan

önce ise geçerli değildir. Tetimme. Konunun ta-mamı Eşbâh adlı eserdedir.

Vehbâniye´de şöyle denilmektedir: «Bir kimse ölüm hastalığında ka-rısına mehri mislini borçlu

olduğunu ikrar etse, varisleri kadının kocasına sağlığında iken mehrini hibe ettiğini iddia ederek

delil ikâme et-seler, delilleri geçersiz sayılır, kabul edilmez. Ölüm hastalığında, «Ben şu malı hasta

olmazdan önce satmış ve parasını da almıştım.» dese, müşteri de onu tasdik etse, satış hakkındaki

ikrarı tasdik olunur, seme-nin kabzı hakkındaki ikrarı ise tasdik olunmaz. Ancak malının üçte

bi-rinden sayılır. Bir kimse, «Benim falan kimseye bin dirhem borcum var şahitlik ,etme.» dese, o

meblâğı ikrar etmiş sayılmaz. Bu sözü, «Bu hususta sizin bir şahitliğiniz yoktur.» demek olur. Ama,


«Borçlu olduğu-mu haber vermeyin.» derse, bunda fakihler ihtilâf etmiştir. Belh âlim-leri bunun

ikrar sayılmadığı görüşündedirler. Kınye ve Minye sahipleri ile Buhara âlimleri ise bunun ikrar

olduğunu söylemişlerdir. Bir kimse, «Benim şu mülküm falan kimsenindir.» dese, bu sözle malı o

kimseye hibe etmiş olur ki bunda hibenin şarjlarına riayet edilir. Bir kimse. «Şu mülk falan

kimsenindir.» dese, bu ikrar olur. Birisi, «Falan kimse ile bu­gün bir devam yoktur.» dedikten sonra

yeni bir hak zuhur etmedikçe o gün ve geçen günlerde davaya müteallik hiçbir şey isteyemez. Eğer

is-terse, eski ikrarını inkâr etmiş olur ki onu İslâm hukuku kabul etmez.»

İZAH

«Hasılı ilh...» İkrarda bulunanın ikrar ettiği şeyin bir kısmının faiz olduğunu iddia etmesinde bir

fayda yoktur. Ancak lehine ikrar yapılana yemin teklif edilir.

«Başkasının hak kazanması ilh...» Yani hak kazanma konusunda ik-rarda bulunan ile lehine ikrar

yapılanın birbirlerini tasdik etmeleri ile amel edilir. Bu, Vakıf kitabında yazılı olana muhtelif olsa da

sonuç de-ğişmez. Şu kadarı var ki, bu hüküm yalnız ikrarda bulunan içindir.

«Hakkı düşer ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, hakkının düş-mesinden maksat, hakkın dış

görünüş bakımından düşmesidir. Eğer, ik-rarda bulunanın bu ikrarı olaya uygun değilse, lehine

ikrar yapılanın onu alması helâl olmaz. Sonra bu düşmede ikrarda bulunan hayatta olduğu

sürecedir. Öldüğü zaman, o olay, vakfedenin şartına döner.

Hassâf´ta şöyle denilmiştir: «Bir kişi malını Zeyd´e ve çocuklarına vakfetse, sonra do fakirlere

vakfetse, Zeyd, vakfın Bekr´e de yapıldığını ikrar etse, sonra Zeyd ölse, Zeyd´in Bekr hakkındaki

ikrarı geçersiz sa-yılır. Hamidiye´de, «Vakıf cemaati birbirlerini doğrulasalar, sonra o ce-maatten

birisi bir çocuk bırakarak ölse, ölen kimsenin tasdik edilmesi oğlu hakkında batıl olur mu?

el-Cevap: Evet, bâtıl olur.» denilmiştir.»

Bundan anlaşıldığına göre uzun zaman geçtiği için vakıf üzerindeki haklarından men edilen kimse

öldüğü zaman onun çocuğu vakfedenin babasına şart kıldığını alabilir. Çünkü ölen adamın oğlu,

vakıfta olan geliri babasından değil, ancak vakfedenden temellük etmektedir.

«Başkasına verse ilh...» İsmailiye´nin İkrarı konusunda şöyle de-nilmiştir: «Birisi. «Falan kimse,

vakfın bana ait olan gelirine şu kadar süre için hak sahibidir. Çünkü ondan belirli bir meblâğı

aldım.» dese, bu ikrarı geçersizdir. Çünkü ikrar sırasında mevcut olmayan hakkını be-lirli bir

meblâğ karşılığında satmıştır. O halde, fakihlerin, «Vakfın geli-rinin kendisinin değil, bir başkasının

istihkakı olduğunu ikrar etse, ikra-rı geçerlidir ve hakkı düşer.» ve «Bir kimse vakfın gelirini

başkasına ver-se... bu ikrarı geçerli olmaz.» ifadelerinin mutlak manası yukarıdaki me-seleyi ibtal

eder. Zira ivazla ikrar, muâvezedir.» Özetle.

Hassâr da şöyle der: «Bir kimse tarlasını Zeyd´e, sonra da fakirlere vakfetse, Zeyd, «Evet, tarlasını

bana ve şu adama vakfetti.» dese, o adam hayatta olduğu sürece vakfın gelirine ortak olur. Eğer

Zeyd ölürse, va-kıf fakirlere geçer. Eğer lehine ikrar yapılan ölürse, Zeyd hayatta ise, Zeyd´in ikrar

ettiği mülkün yarısı fakirlerin olur. Yarısı da Zeyd´indir. Eğer Zeyd de ölürse, gelirin hepsi fakirlerin

olur. Adam Zeyd´e vakfetse, Zeyd de, «Benim değil, şu adamındır.» dese, Zeyd hayatta olduğu

süre-ce vakfın gelirinin hepsi o adamındır. Zeyd ölürse gelirin hepsi fakirle-rindir. Zeyd onları tasdik

etmez. Zeyd ancak hayatta olduğu sürece ken-di hakkının ibtalini tasdik eder.» Özetle.

Bu ifadeden anlaşıldığına göre hakla ilgili tasdik, ikrar edenin ölümü ile bâtıl olur. Çünkü ikrarda

bulunanın ölümünden sonra gelenlere za-rarı dokunur. Ama tasdik lehine ikrar yapılanın ölümü ile

ibtal edilmez. Çünkü ikrar edenin kendi nefsi üzerine ikrarı ile amel edilir. Burada bir mesele kaldı

ki, meselâ üç kardeş gibi bir topluluk, «Şu şey eşit ola-rak bizim üzerimize vakfedilmiştir.» diye

ikrar etseler, Zeyd´in de kendilerinden olduğunda birbirlerini doğrulasalar, Zeyd, o vakfın gelirinin

yarısına hak kazanır. Eğer Zeyd ölürse, doğrulama devam eder. Eğer ikrarda bulunanlardan ikisi

ölürse, doğrulama bâtıl olur. Biri ölürse, yalnız onun hissesinde doğrulama bâtıl olur. Bizim

zamanımızda çok vaki olan meselelerden birisi de vakfa bakan kimse hakkındaki doğrulama-dır.

Bunun butlanını gerektiren sebeb de, vakfın nazırı veya onu tasdik edenlerden birisinin ölümüdür.

O zaman, vakfa yön verilmesi hâkime düşer.

«Müftinin fetvasına dayanarak ilh...» Bezzâziyye´de şöyle denilir: «Bir kimse, fetvaya ehil olmayan

birisinin fetvasıyla üç talâkının vaki olduğunu zannederek yazıcıya boşanma senedinin yazılmasını

emretse, o da yazsa, sonra bir âlim onun talâkının vaki olmadığına fetva verse, a adam karısına

dönebilir. Şu kadarı var ki ,senet mevcut olduğundan, hâ-kim onu tasdik etmez.» Sâyıhânî.

«Gerçekleşmesi mümkün olmayan birşeyle ilh...» Yani, her iki eli de sağlam olduğu halde ona

kesilmiş elinin ersi olarak beşyüz dirhem ikrar edilmiş olsa, ona hiçbir şey gerekmez. Nitekim


Tatarhâniye´nin hi-le bahsinde de böyledir. İşte bu görüş üzerine ben, varislerden birisine şer´î

farizeden fazla birşey ikrar edilmiş olsa, bu ikrarın butlanına fet-va verdim. Çünkü şer´an mümkün

değildir. Ancak mümkün olmayan şeyin her yönüyle muhal olması gerekir. Eğer her yönüyle muhal

ol-mazsa, meselâ, «Şu çocuğun benim üzerimde karz olarak verdiği bin dirhem parası vardır.» veya

«Bana sattığı mebîin semeninden bin dir-hemi vardır.» diye ikrarda bulunsa, bu ikrar geçerlidir.

Nitekim Eşbâh´ ta geçmiştir.

«Borcu ikrar ilh» Musannıf burada, «Borçtan ibradan sonra» ile kay-detmesinin sebebi, zira genel

ibradan sonra bu ibra maldan ibrayı do içine alıyorsa da bir aynı ikrar etmek geçerlidir. Nitekim bu,

Eşbâh´ta açıklıkla zikredilmiştir. Aradaki fark, Şurunbulâlî´nin umumî ibra hakkın-daki risalesinde

açıklanmıştır.

«Kadının mehir ikrarı ilh...» Bezzâziyye´de şöyle denilmiştir: Muhit-te şöyle denilir: «Kadın mehrini

kocasına hibe ettikten sonra kocası,. «Karımın benim üzerimde şu kadar mehri olduğuna şahit

olun.» dese, Fakih´e göre tercih edilen görüş erkeğin ikrarının caiz olmasıdır. Ka-dın kabul ettiği

takdirde de ikrarda zikrettiği meblâğı kadına ödeme-si gerekir. Çünkü kadın kabul etmeden mehrin

fazlasını vermesi geçerli değildir. Ama en uygunu bu ikrarın geçerli olmamasıdır. Ziyadeyi

kasdetmeden ziyade kılınmaz.»

Hamevî´de de şöyle denilir: «Adam falan kimsenin kendisini şu da-vadan ibra ettiğine dair delil

getirse, sonra davacı ikinci defa olarak, kendisinin ibrasından sonra davalının kendisine bir mal

ikrarında bulun-duğunu iddia etse, eğer davalı, «O beni ibra etti, ben de kabul ettim.» der, davacı

da, «Ben onu tasdik ettim.» derse, ikrar davasından def geçerli olmaz. Ama onu tasdik etmezse,

ikrar davasından def ge-çerli olur. Çünkü red ihtimali bulunmaktadır. Zira ibra, reddetmekle

reddolunur. İkrar ettiği mal da davalının üzerinde kalır. Ama tasdik etmesi bunun aksinedir. Zira

kabulden sonra red ile ibra reddolunmaz.» Câmiü´l-Fusûleyn.

Şu kadarı var ki, Hamevî´den nakledilen doğru olmakla birlikte, bu-rada söz deynden ibra

hakkındadır. Hamevî´den nakledilen mesele ise, davadan ibradır.

Tatarhâniye´nin yirmidördüncü faslında şöyle denilir: «Adam, «Benim senin üzerinde olandan seni

ibra ettim.» dese lehine ikrar yapılanda, «Senin benim üzerimde bin dirhemin vardı, ben onu sadaka

olarak ver-dim» dese istihsan deliline göre bu borçtan kurtulmuş olur. Ama, «Be-nim şu konakta

hakkım yoktur.» dese, diğeri de, «Altıda biri senin idi, ben senden satın aldım.» dese, ikrarda

bulunan, «Ben onu satmadım.» dese, konağın altında biri onundur. Ama, «Ben şu konaktaki bütün

hak-larımdan çıktım.» dese, veya «Konaktaki hakkımdan senin için beri ol-dum.» veya «Konaktaki

hakkımı sana ikrar ettim.» dese, diğeri de, «Ben o konaktaki hakkımı senden satın aldım.» dese,

ikrar eden, «Ben senden onun semenini kabzetmedim.» dese, semeni ondan alır.

Yine Tatarhâniye´de, İtâbiye´den naklen şöyle denilir: «Adam, «Be-nim için hiçbir hak yoktur.» dese,

bazı âlimlere göre her ayıp ve borç-tan kurtulmuş olur. Bu görüşe göre, eğer adam, «Falan kimse

benim on-da olan her hakkımdan beridir.» dese, zamin olduğu herşeyle birlikte emânet de bu ibraya

girer. Ama, «O, kendisinde olan alacağımdan beri-dir.» dese, yanında emaneten bulunanlar değil,

zamin olduğu şeyler ib-raya, dahil olur. Ama, «O, kendisinin yanında olan herşeyimden beridir.»

dese, aslı emânet olan herşeyden beridir. Fakat zamin olduğu şeylerden berî olmaz. İkrar eden bu

ibrasından sonra bir hak taleb eder ve delil ikâme ederse, bakılır: Eğer beraetten sonra bir tarih

kaydetmişse, dava-sı dinlenir, delili de kabul edilir. Eğer herhangi bir tarih kaydetmemişse, kıyas,

davasının dinlenmesidir. Bu talebi, beraetten sonra ortaya çıkan bir hakla yorumlanır, istihsana

göre ise, delili kabul edilmez.»

«Feteva´sında zikretmiştir ilh...» Musannıfın Fetvâ´sındaki ifadesi şöyledir: «İki kişi arasında umumî

bir ibra cereyanından sonra, onlardan birisi diğerinin kendisi üzerinde muayyen bir meblâğı

olduğunu ikrar et-se, bu meblâğı vermesi gerekir mi, gerekmez mi? Eğer borçtan ibradan sonra

borcu ikrar etmişse, hiçbir şey gerekmez. Nitekim Tatarhâhiye´den naklen Fevâid-i Zeyniye´de de

böyledir. Ama umumî ibradan sonra ye-ni bir sebebden dolayı bir alacak iddia ederse, borçlu da bu

borcu ik-rar ederse, vermesi gerekir.» Bu hususta Gânim-i Bağdâdî´nin İkrar-u Taâruzı´l-Beyyinât

bahsine bakınız.

«Yeni bir sebeble takyid edilmesinin faydası ilh...» Yani yeni bir sebeble takyidin gereği borcu

ikrarı, «Beni ibra ettiği borç benim zimmetimde devam etmektedir.» şeklinde olursa vardır.

Bununla, geçen borç ib-rasından sonra borç ikrarı meselesi arasındaki fark nedir? Bir kimsenin

borç ibrasından sonra borç ikrar etmesi, «Falan kimsenin ibradan sonra benim üzerinde şu kadar

meblâğı vardır.» demesidir ki, bu ikrar bâtıldır. Çünkü bu muhaldir. Burada ise, yeni bir sebepten

dolayı, umumî ibradan sonra, borç ikrar etmektir ki, o sebeble ödemesi gerekir.


«Birinci mesele ilh...» Yani borçtan ibradan sonra borcu ikrar et­mek meselesi gibi.

«Mehr-i mislini ikrar etse ilh...» Musannıf burada mehr-i misil ile kaydetmiştir. Çünkü ikrar mehr-i

misilden fazla olursa geçerli olmaz.

«Varisleri kadının kocasına sağlığında iken mehrini hibe ettiğini iddia ederek delil ikâme etseler,

delilleri geçersiz olur ilh...» yani varisleri kadının kocasının hasta olmazdan önce, kalan mehrini

hibe ettiğini id-dia etseler ve delil ikâme etseler, bu delilleri kabul edilmez. Bu söz sa-rihin,

«Hibeden sonra ikrar bâtıldır.» sözüne aykırı değildir. Çünkü, ko-casının kadını bir talâkla

boşadıktan sonra zikredilen mehirle yeniden evlenmesi ihtimalini taşır. Bazı âlimler tarafından

böyle denilmiştir.

«Parasını da almıştım dese ilh.,.» Müntekâ´da şöyle denilmiştir: «Ölüm hastalığı sırasında, «Ben şu

köleyi hasta olmazdan önce falan kimseye satarak parasını aldım.» diye ikrar etse, onun ikrar

ettiğini müş-teri de iddia etse, ikrar eden satışta tasdik edilir, semenin kabzında ise ancak malının

üçte biri kadarında tasdik edilir.» İşte nazmın meselesi de budur.

«Fakihler görüş ayrılığına düşmüştür ilh...» Makdisî şöyle der: «İmam, Muhammed, «Bir kimse,

«Falan kimsenin benim üzerimde şu kadar pa-rası vardır ama sen haber verme.» demesi ikrardır»

demiştir. Serahsî de, bu meselede iki rivayet olduğunu zikretmiştir. Sâyıhânî.

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 21:56:16
SULH KİTABI

METİN

Sulh ile ikrar arasındaki münasebet şudur: İki kişi arasındaki bir meselede taraflardan birinin ikrar

edecek yerde inkâr etmesi husûmete sebep olur. Husûmet ise sulhu gerektirir.

Sulh sözlükte, lügâtta karşılıklı anlaşma anlamına gelir. Şeriatta ise, taraflar arasındaki nizaı

(anlaşmazlığı) kaldıran, husûmeti sona erdiren akde denir.

Sulhun rüknü icabtır. Eğer sulh bedeli tayin edilebilen cinsten bir-şey olursa bunun kabulü de

sulhun rüknü olur. Sulh bedeli dirhem gibi tayin edilemeyen birşey olursa sulh kabulsüz de

tamamlanır. İnâye.

Sulhun şartı akıldır. Sulhta hürriyet ve bulûğ şart değildir. Öyleyse acık bir zarardan âri olmak

şartıyla ticarete izinli bir çocuğun sulhu ve bir menfaat olması kaydıyla izinli olan köle ile mükâtebe

yapılmış kölenin yaptıkları sulh geçerlidir.

Sulhun şartlarından biri de kabzı gerektiren sulh bedelinin belirli ol-masıdır. Sulhun bir diğer şartı

da dava konusunun mal ile karşılanması caiz olan sabit bir hak olmasıdır. Sulh konusundaki hak

mal cinsinden değil, kısas ve tazir gibi haklar olursa ister malûm, ister meçhul olsun sulh geçerlidir.

Şuf´a hakkı, kâzif haddi, nefis kefaleti gibi ivazı caiz olmayan ko-nularda sulh yapmak geçerli

değildir. Çünkü sulh ile şuf´a ve nefis ke-faleti, hakkı bâtıl olur. Kâzifde de yine böyledir. Hâkime

gidilmeden sulh anlaşması yapılırsa, sulh bâtıl ve had sakıt olur.

Dava hâkime götürülsün veya götürülmesin zina ve içki hadleri sulhle mutlaka düşmez.

Dava konusu dirhem ve dinar gibi tayinle muayyen olmayan cinsten ise, davalının sulhu taleb

etmesi ve davacının kabul etmesi ile sulh tamam olur. Ayrıca davalının, «Kabul ettim» demesine

ihtiyaç yoktur. Da-valının sulhu taleb etmesi yeterlidir. Çünkü sulh dava konusu olan şe-yin bir

kısmını düşürmektir. Bu iskât ise düşürücü ile düşer.

Eğer dava konusu tayinle muayyen olabilecek cinsten ise, yapılan sulh satış gibi olacağından

davalının kabul etmesi gerekir. Bahır.

İZAH

«Mutlaka ilh...» Yani ister tayinle muayyen olan cinsten olsun ister olmasın.

«Kabulsüz de ilh...» Çünkü sulh, dava konusunun bir kısmını düşür-mektir. Açıklaması yakında

gelecektir.

«Sulhun şartlarından biri de ilh...» Bedelinin kabzedilmesidir. Eğer sulh bedeli ödünç olursa ödünç

ile olur. Eğer borç değilse kabul edil-mez. Bu bahis kitabın sonunda, «Çeşitli meseleler»

konusunda gelecek-tir. Oraya bakınız. Bu mesele Dürer´de bu konuda açıklanmıştır.

«Bir çocuğun sulhu ilh...» Çocuğun yerine bir başkasının sulh yap-ması da geçerlidir. Meselâ, bir

kimsenin çocuğun evinde hak iddia et-mesi ve delil (şahit) getirmesi halinde çocuk yerine babası

davacı ile sulh yapabilir.

«Bir menfaat olması kaydıyla ilh...» Musannif bu sözün yerine, «Açık bir zarar olmaması kaydıyla»

deseydi daha uygun olurdu. Çünkü bu ifa-de, «zarar ve menfaat olmayan» veya «zarar olsa bile açık

olmayan» ma-nalarını da kapsamına alırdı. T.

«Malum olması ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn de, Mebsut´a dayanılarak sulhun beş şekilde yapılacağı

söylenmektedir:

1 - Sulh altın, gümüş veya normal para üzerine yapılıyorsa, mik-tarı tayin edilmelidir.

2 - Sulh taşınma ve zahmet gerektirmeyen buğday veya ölçülecek, tartılacak birşey üzerine

yapılıyorsa, yine miktarı tayin ve vasfı beyan edilmelidir. Çünkü mal iyi kalite olabileceği gibi orta ve

düşük kalitede de olabilir.

3 - Sulh taşınma ve zahmet gerektiren cinsten tartılacak ve ölçülecek bir şey üzerine yapılıyorsa,

miktar ve sıfatı tesbit edilmelidir. Ebû Hanîfe´ye göre, selemde olduğu gibi teslim yeri de tayin

edilmelidir.

4 - Sulh bir kumaş üzerine yapılıyorsa ölçüsü, vasfı ve teslim zamanı tayin edilmelidir. Çünkü

kumaş borçla alınamaz, ancak peşin olarak alınır. Ancak kumaş üzerine selem yapılmış ise borç

olabilir. Çünkü selemde tecil olduğu bellidir.

5 - Sulh bir hayvan üzerine yapılıyorsa, ancak hayvanın bizzat tayin edilmesiyle caizdir. Zira sulh


ticarettendir, hayvan ise borca verilemez.

«Kabzı gerektiren ilh...» Kabzı gerektirmeyen mal bunun aksinedir. Meselâ, bir kimse diğer birinin

evinde hakkı olduğunu iddia etse, buna karşılık ev sahibi de davacının elinde bulunan bir toprak

üzerinde hale iddia etse, tarafların karşılıklı olarak davalarının terki üzerine sulh yap-maları caizdir.

«Tazir ilh...» Kul hakkı olursa. H.

«Meçhul olursa ilh...» Teslimi gerektirmeyen birşeyde olmak şartıy-la. Fakat davalının teslim

etmesini gerektiren şey bunun aksinedir.

Câmiü´l-Fusûleyn´de bu hususta şöyle denmektedir: «Birisi diğeri üzerinde belirli bir malının

olduğunu iddia etse, sonra bin dirhem üzerine sulh yaparak bunu alsa ve davalıyı bütün

davalarından umumî ve geçer-li bir şekilde ibra etmiş olsa, bunu da hazırlamış oldukları senedin

so-nunda zikrederse, bu sulh geçerli değildir. Çünkü dava konusu olan ma-lın miktarını tayin

etmemiştir. Bu sulhun ivaz karşılığında mı; hakkını dü-şürerek mi; yoksa sarf akdi yoluyla mı -ki bu

sonuncusunda sulh mecli-sinde karşılıklı alıp vermek şarttır- yapıldığının bilinmesi için malın

mik-tarı tayin edilmelidir. Halbuki yapılan sulhta sulh bedeli zikredildiği hal-de sulh meclisinden söz

edilmemiştir. Sulh meclisinin zikredildiği ihti-mali olsa bile sulhun sıhhatine hükmetmek mümkün

değildir. İbraya gelince, bu umumî bir şekilde olmuştur. Bundan sonra davacının herhangi birşey

iddia etmesi halinde davası kabul edilmez. Davasının kabul edil-memesi yaptığı sulhtan dolayı

değil, ettiği umumî ibradan dolayıdır.»

Bu konu istihkak bahsinde açık bir şekilde geçmiştir. Bizim, «Ayıp-lı bir malın satışının

muhayyerliği» bahsinin sonunda Fetih´ten naklen yazdıklarımıza bakınız.

«Şuf´a hakkı ilh...» Şuf´a hakkı, birşey üzerinde talebte bulunabilme hakkına sahip olmaktır. Şuf´ayı

teslim etmenin de bir kıymeti yoktur. Öy-leyse onun karşılığında mal alınması da caiz değildir.

«Nefis kefaleti ilh...» Bu, iki rivayetten birisidir. Fetva da bununla verilir. Şurunbulâlîye´nin

Suğra´dan naklettiği gibi.

«Şuf´a hakkı»nın butlanına gelince, Şurunbulâlîye´nin Suğra´dan ri-vayet ettiği gibi bu tek rivayettir.

«Hâkime ilh...» Bu ifade sulh ile kâzif had .cezasının aslından ibtal edildiğini, gösteriyor.

Şurunbulâlîye´de, Kâdıhân´dan nakledilen de budur. Zira onda, «Dava hâkime götürülmeden sulh

yapılmışsa sulh bâtıl, had sakıt olur. Sulh, dava, hâkime götürüldükten sonra yapılmış ise kâzif

haddi bâtıl olmaz. Had bahsinde geçtiği gibi bir had ancak hak sahi-binin affı ile düşebilir. Hak

sahibi affettikten sonra yeniden had talebin-de bulunsa bile had düşmüştür. Çünkü aftan sonra

taleb hakkı yoktur.» denilmiştir.

Haniye´de gecen ifade ise, henüz af taleb etmediğine hamledilir.

«Mutlaka ilh...» Sulh, ister dava hâkime götürülmeden, ister hâkime götürüldükten sonra yapılsın

sonuç değişmez.

«Hakkı düşürücü ile tamamlanır ilh...» Bu kabul etmenin şart ol-madığı gibi taleb etmenin de şart

olmadığını ifade eder. T.

METİN

Sulhun üzerine tereddüb eden hüküm, davalının davadan berî ol-ması, davacının sulh olunan

meblâğa, davalının da dava konusu meblâğı ikrar etmişse, zimmetine kalana mâlik olmasıdır.

Davalının dava konusu olan nesneyi ikrar, sükût ve inkâr etmesi hallerinde yapılan sulh sahih olur.

İkrar ile yapılan sulhun hükmü, mal davasından mal üzerine olursa satım akdi gibidir. Şuf´a hakkı,

ayıp, görme ve şart muhâyyerliği benzeri hükümler satım akdinde cari olduğu gibi ikrar üzere

yapılan bu sulhta da caridir.

Sulh bedelinin bilinmemesi sulhu fâsid kılar. Çünkü davalının sulh bedelini teslime muktedir olması

şarttır. Fakat sulh konusu olan malın bilinmemesi sulhu fasid kılmaz. Çünkü sulh dava konusu olan

şeyin dü-şürülmesi demektir.

Davacı aldığı sulh bedelinden dava konusu malda bir başkasının hakkı olan kısmı kadarını geri

verir. Eğer başkasının hakkı bütün sulh be-delini kapsıyorsa, hepsini; bir kısmını kapsıyorsa, yalnız

o kısmı, geri ve-rir. Davacı, sulh bedelinden başkasının hakkı için geri verdiği miktarı olmak üzere

dava konusu maldaki hissesine rücû eder. Çünkü sulh akdi ivazlı bir akiddir. ivazlı akidlerin hükmü

de böyledir.

Sulh, mal davasından bir kölenin zimmeti veya bir evde oturmak gibi menfaatler üzerine yapılırsa,


sulhun hükmü icare gibidir. Bu sulhta eğer vakit tayinine ihtiyaç varsa, vakti tayin etmek´ şarttır.

Sulh eğer kumaş boyamak gibi vakit tayini gerektirmeyen birşey üzerine yapılmışsa süre beyanı

şart kılınmaz.

Sulh, birşeyin menfaati davasından bir mal üzerine veya birşeyin menfaati iddiasından başka

birşeyin menfaati üzerine yapılırsa, taraf-lardan birinin ölümü veya sulh mahallinin tayin edilen süre

içinde helak olması ile bâtıl olur. İbni Kemal. Çünkü bu sulhun hükmü icare gibidir.

Susma veya inkâr ile yapılan sulh, davacı hakkında, aldığı sulh be-deli kendi zannına göre hakkının

karşılığı olduğu için bir ivazlı akiddir. Davalı hakkında ise anlaşmazlığa son vermek ve yemini feda

etmektir. Çünkü sulh olmasa kendisine yemin gerekir ve anlaşmazlık devam eder.

Buna göre, bir ev hakkındaki davadan ötürü davalının susma veya inkârı ile yapılan sulhta davacı

şuf´a hakkı kazanamaz. Lâkin bu me-selede şuf´a hakkını kullanan- davacı yerine geçerek, davalı

ister inkâr ister sükût etsin, davasını isbat etme hakkına sahiptir. Ancak davacının da delili olursa

şuf´a hakkını kullanan onu da davalının üzerine ikâme ederek eve ortak olur. Çünkü delilinin

ikâmesi ile sulh satım akdi gibi olur. Eğer delili yoksa davalıya yemin teklif eder. Davalı yeminden

ka-çınırsa yine evi şuf´a ile alır. Şurunbulâlîye.

Dava konusu malın -davalı ister ikrar, ister sükût veya inkâr et-sin- karşılığında bir ev üzerine sulh

yapılırsa, o evde şuf´a vacib olur. Davacı o evi zannına göre kendi malının ivazı olarak aldığından

şefi´ ken-dini sorumlu tutar.

Dava konusu olan malın bir kısmı başkası tarafından hakedilirse, da-vacı aldığı sulh bedelinden

onun hissesini çıkararak iade eder. Fakat bu defa hak sahibine rücü eder ve onunla davalaşır.

Çünkü maksadına ula-şamamış, asıl davalı ile de davası kapanmıştır. Zira asıl davalı husûme-tini

defetmek ve iddia ettiği nesnenin elinde husûmetsiz olarak kalması için sulh bedeli vermiştir. Bu

sebeple davacı maksadına ulaşmak için hak sahibine rücü eder.

Eğer sulh bedelinin tamamını veya bir kısmını hak eden çıkarsa o zaman davacı, tamamında veya

bir kısmında davasına döner. Eğer yap-tıkları sulh satım akdi lafzıyla yapılmamış ise, dava ile değil,

iddia ettiğiyle döner. Çünkü davalının satış yoluna gitmesi, davacının mülkü ol-duğunu inkâr

etmesidir.

Davacıya tesliminden önce sulh bedelinin tamamının veya bir kıs-mının helak olması, her iki fasılda

da -Yani ister ikrar ile, ister sükût veya inkâr ile olsun- sulh bedelinin istihkakı gibidir. Bu da, eğer

sulh bedeli tayin olunabilen cinsten ise böyledir. Eğer sulh bedeli tayin olu-nabilen bir cinsten

değilse, sulh ibtal edilmez. Davacı sulh bedelinin misliyle davalıya döner.

İZAH

«Sulhun hükmü ilh...» Bahir kitabında yazıldığına göre sulhun hük-mü, davalı ister ikrar, ister inkâr

etsin, sulh bedelinin davacının mülkü olmasıdır. Eğer mal gibi temlik ihtimali varsa ve davalı da onu

ikrar ediyorsa dava konusu olan nesnenin de davalının mülkü olmasıdır. Eğer temlik ihtimali yoksa

-kısas gibi-, o zaman sulhun hükmü mutlak inkârda olduğu gibi beraatın vaki olmasıdır.

«Bey gibidir ilh...» O zaman bu sulhta satım akdi bey´ hükümleri uygulanır. Bakılır: Eğer sulh, dava

konusu malın cinsinin aksi üzerine yapılırsa, bu sulh, alım ve satım oiur. Burada zikredildiği gibi.

Eğer ya-pılan sulh dava konusu şeyin cinsi üzerine yapılmışsa, dava konusun-dan da az ise, o

zaman hakkının bir kısmının düşmesi ve ibrası demektir. Eğer aldığı sulh bedeli iddia ettiğinin misli

ise, o zaman kabz ve tam olarak ifadır. Eğer alınan dava konusundan çok ise. o zaman fazlalık ve

ribâ olur. Remli, Zeylâî´den

Bahır´da şöyle deniliyor: «İki mesele müstesna, eğer yapılan sulh dava konusunun cinsinden başka

bir şey üzerine yapılırsa, satım akdi sayılır.» Bu bahsin tamamı Bahır´dadır.

«Bu sulhta da câridir ilh...» O zaman sulh bedelini ve dava konu-sunu kapsamına alır. Hatta, bir ev

davasında başka bir ev üzerine sulh yapılmış olsa, sulh bedeli olan evde şuf´a vâcib olur. T.

«Zira sulh ivazlı bir akittir. İvazlı akdin gereği ise, semene hak ka-zandığı zaman, semen misli

şeylerdense misliyle, yahut kıyemî şeylerdense kıymetiyle rücû eder. Akit fasit olmaz. »

BİR UYGULAMA MESELESİ:

Bezzâziyye´de ve Nazmü´l-Fıkıh adlı eserlerde şöyle denilmiştir: «Bi-risi bir başkasının evinde bir

hırsız yakalasa ve onu mal sahibine gö-türmek istese, hırsız kendisini ev sahibine götürmemesi

için yakalaya-na bir miktar mal verse, böyle bir sulh sözleşmesi bâtıldır. Alınan sulh bedeli hırsıza

geri verilir. Çünkü burada hak, hırsızı yakalayanın değildir. Eğer sulh hırsız ile ev sahibi arasında


yapılırsa, mal sahibi sulh bede-lini alarak husûmetten kurtulur. Hırsızlık haddi, husûmetsiz sabit

olmaz. Bu konuda yapılacak sulh da geçerlidir.

Yine Bezzâziyye´de, «Birisi hırsızlıkla itham edilerek hapsedilse ve sulh yapsa, eğer kork.u

sebebiyle sulha razı olduğu zannedilse bakılır: Eğer hırsızı vali hapsetmişse, sulh davası geçerlidir.

Zira valiler genel-likle zulmen hapsederler. Eğer hırsızı hâkim hapsetmişse, sulh geçerli değildir.

Zira hâkim genellikle haklı olarak hapseder, kimseyi zulmen hapsetmez.» denilmiştir.

«Eğer vakit tayinine ihtiyaç varsa ilh...» Bir evde oturmak gibi.

«Sulh, birşeyin menfaati davasından mal üzerine ilh...» Yani, bir menfaati iddia ettikten sonra bir

mal üzerine sulh yapmak geçerlidir. Meselâ birisi, kendi su yolunun komşusunun evinden geçtiğini

veya ken-di çatısının kuyunun komşusunun çatısından geçeceğini veya bir nehir-de sulama hakkı

olduğunu iddia etse, davalı ister ikrar, ister inkâr et-sin, belirli bir mal üzerine sulh yapmaları

caizdir. Kûhistanî´de olduğu gibi. Alâî, Şerh-i Mültekâ. Hâmiş´te de böyledir.

«Birşeyin menfaati iddiasından başka birşeyin menfaati üzerine ilh...» Meselâ, bir evde oturma

hakkı karşılığında bir kölenin hizmeti üzerine yapılan sulh gibi.

«Taraflardan birisinin ölümü ilh...» Eğer akdi kendi adına yapmışsa. Bahır.

«Mahallinin, tayin edilen süre içinde helak olması ile ilh...» Yani yararlanma süresi dolmadan önce,

Bu meselenin tamamı Bahır´dadır.

«Davacı hakkında ivazlı akittir ilh...» Bir miktar para iddiasından sonra para üzerine yapılan sulh,

sulh bedelini kabzdan önce ayrılmaları halinde bâtıl olur. Bahır.

«Bir ev hakkındaki davadan ötürü ilh...» Meselâ bir kimse bir başka-sında evi olduğunu iddia etse,

o da sükût veya inkâr etse, sonra birşey karşılığı sulh yapılsa, o evde şuf´a gerekmez. Çünkü davalı

kendi zannı üzerine bu sulh ile dava konusu olan evin mülkiyetini almış sayılır. Da-vacının

husûmetini de defetmiştir. Davalı o evi satın almadığı için şuf´a hakkı gerekmez. Davacının iddiası

da satın almayı göstermez. Minhâ.

İki kişi, bir başkasının elindeki toprağın kendilerine babalarından miras olarak intikal ettiğini iddia

etseler, toprağı kullanan kimse bu id-diayı inkâr etse, sonra iki davacıdan birisi yüz lira üzerine sulh

yapsa, diğer davacı bu yüz liraya ortak değildir. Çünkü bu sulh, davacının zannına göre ivazlı akit,

davalının zannına göre de yeminden vazgeçiştir. Her yönüyle ivazlı akit değildir. Şüphe sebebiyle

diğer ortak için ortak-lık hakkı sabit olmaz. Ebî ... den(1) rivayete göre, alınan sulh bedeline diğeri

de ortak olur. Haniye.

«O evde şuf´a vacib olur ilh...» Bir ev üzerine sulh yapılırsa o evde şuf´a hakkı sabit olur.

«Onunla davalaşır ilh...» Eğer dava konusu tayinle muayyen olan bir cinsten ise davalı döner. Eğer

tayin ile muayyen olmayan bir cinsten ise -ki dava konusunun cinsindendir- o zaman hak edilenin

misliyle döner ve sulh da bâtıl olmaz. Meselâ, birisi diğerinde bin lirası olduğu-nu iddia etse, yüz

lira üzerine sulh yaparak alsa, bu yüz lira bir başka-sının istihkakı ise davalıya yüz lira ile döner. Bu

sulh ister ikrardan ön-ce, ister sonra olsun. Aldığı yüz lira kalb çıkarsa, nasıl dönme hakkına

sahipse bunda da öyledir. Ama sulh bedeli dava konusunun cinsinden değilse, meselâ, dirhem

iddia ettikten sonra dinar üzerine sulh yapması gibi, davacı ile davalı birbirlerinden ayrıldıktan

sonra sulh ibtal edilir. Eğer birbirlerinden ayrılmadan önce başka birisinin istihkakı olduğu

çı-karsa, davacı misli ile rücu eder. Sulh da bâtıl olmaz. Bahır.

«Dâvaya döner ilh...» Eşbâh´m Câmiü´l-Kebir´den naklettiği gibi. Da-va konusu kısas, nikâh, köle

azadı ve muhâlea gibi nakzı kabul etme-yen cinsten ise, o zaman, davacı davalıya sulh bedelinin

kıymeti ile dö-ner ve onu alır. Bu konuda sözün tamamı Hâmevî´nin hâşiyesindedir.

«Davalının anlaşma yapmaya yönelmesi ilh...» Davacının mülkiyetini ikrardır. Ama sulh bunun

aksinedir. Sulh bazen yalnız husûmeti def için yapıldığından, sulh kelimesiyle yapılan sulhta,

mülkiyetini ikrar ettiğine delâlet edecek herhangi bir şey bulunmaz.

«Sulh bedelinin istihkakı gibidir ilh...» Ya dava ile veya dava ettiği ile rücû eder. Dürr-ü Müntekâ.

Hâmiş´te de böyledir.

METİN

Dava edilen şeyin bir kısmı üzerine sulh yapılması geçerli olmaz. Çünkü sulh bedeli olarak

kabzedilen, iddia edilen hakkın aynı, geri ka-landan da ibradır. Ayandan ibra etmek ise bâtıldır. Bu

borçta olur. Nitekim yakında gelecektir.

Birisi bir başkasından bir ev iddia ettikten sonra o evin muayyen bir kısmı üzerine sulh yapmaları


geçerli olmaz. Fakat iddia ettiğinden başka bir evin muayyen bir kısmı üzerine sulh yapmaları

geçerlidir. Kûhistânî.

Bu çeşit sulhu sıhhatli kılmanın hilesi, Musannıfın, «birşeyi açtır-mak» sözüyle zikrettiği mefhumla

olur. Meselâ, sulh bedeline bir miktar kumaş ve dirhem ilâvesiyle sulh geçerli olur. Bu ilâve edilen

nesne, davacının geri kalan hakkının ivazı olur.

Bu sulhu geçerli hale getirmenin bir başka yolu da sulha geri kalan davasından ibrasını ilhak

etmektir. Lâkin zahiri rivayete göre, ister ilâ-ve yapılsın ister yapılmasın böyle bir sulh mutlaka

geçerlidir. Şurunbulâlîye. İhtiyâr´da da bu sulhun sıhhati üzerinde durulmuştur. Bu sulhun sıhhati

meselesi Azmiye´de. Bezzâziyye´ye. isnad edilmiştir.

Şeyhülislâm´n, Celâliye adlı kitabında, «Metinde geçen ibare İbni Sema´nın rivayetidir.» denilmiştir.

Fakihlerin, «Ayandan ibra etmek bâtıldır.» sözünün manası, «Ayan davasından ibra bâtıldır.»

demektir. Yani ayan davalıya mülk olamaz. Davacının bu ayanı fırsat bulursa alması helâldir. Lâkin

mahkemede da-vası kabul edilmez.

Ödünç paranın bir kısmı üzerine sulh yapmak geçerlidir. Davalı, hak-kın geri kalan kısmından da

diyanetten değil, hükmen beri olur. Bun-dan ötürü davacının fırsat bulduğu takdirde alması

geçerlidir. Kûhistânî. Bu konunun tamamı Eşbâh´ın «Borcun hükümleri» faslındadır. Ben bu-nu

mültekâ şerhinde de araştırdım.

İZAH

«Bir kısmı üzerine ilh...» Eğer mal mevcutsa. Helak olan malın hük-mü ise, metin sahibinin, «Helak

olan gasbedilmiş şey üzerinde sulh» bah-sinde gelecektir. Kûhistânî. Çünkü davacı bu sulhla

hakkının bir kısmı-nı almış, geri kalanından da ibra etmiştir. Ayandan, ibra ise bâtıldır. Medenî.

«Bakî kalan davasından ibrasını ilh...» Burada, «ibra»yı «dava» ile kayıtlamasından maksat, birşeyin

aynından ibra etmenin geçerli olma-dığını anlatmaktır. Mebsut´ta da böyledir.

İbni Melek bu konuda, «Davalıyı bakî kalan davasından ibra için, «Ben o davadan beri oldum.» veya

«O davadaki» veya «şu binadaki hu-sûmetimden beri oldum.» dese, artık davası kabul edilmediği

gibi delili de kabul edilmez. Fakat, «Ben seni o davadan» veya «O davadaki husû­metimden beri

ettim.» demesi bâtıldır. Böyle söyleyen davacı yeniden hak iddia edebilir. Elinde bir köle bulunan

adam, «Ben ondan berî ol­dum.» dese, köle berî olur. Fakat, «Ben seni ibra ettim.» dese, köle berî

olmaz. Çünkü burada köleyi tazmin yükümlülüğünden ibra etmiş olmaktadır. Eşbâh´ın «Deynin

hükümleri» bahsinde olduğu gibi.» demiştir.

Ben derim ki: Fakihler, «Ben seni ibra ettim.» sözü ile, «Ben berî oldum.» sözü arasında fark

olduğunu kabul etmişlerdir. Zira, «Ben berî oldum.» sözünde berâet nefsine izafe edildiği için

umumîlik ifade et-mektedir ve herkesi kapsamına alır. Fakat, «Ben seni ibra ettim.» sözü bunun

aksinedir. Çünkü, «Ben seni ibra ettim» sözü birisine hitab etti-ğinden ondan başkasıyla

hasımlaşabilir. Eşbâh, haşiyesinde de Velûciye´ye izafe edilerek böyle denmiştir. Şerhü´l-Mültekâ.

Bahır´da da şöyle denilmiştir: «Eğer ibra (yeni tesis edilen bir hak) inşa üzerine olursa bakılır: Eğer

ibra birşeyin aynından ise dava bakı-mından bâtıldır. Böyle bir ibradan sonra muhatabını veya bir

başkasını ye-niden dava edebilir. İbra eğer tazminatı kaldırması bakımından ise ge-çerlidir. Fakat

eğer bu ibra ayndan değilde aynın davasından ise bakılır: Eğer ibra muhataba izafe edilmişse,

meselâ, «Ben seni bu evden» veya «bu evin davasından ibra ettim.» demiş ise, yalnız o muhataba

ait davası artık kabul edilmez. Eğer burada ibrayı kendi nefsine izafe "ederse, yani, «Ben o davadan

beriyim.» veya «Ben beriyim.» derse, bu-nun davası mutlaka kabul edilmez.

Eğer ibra özel bir ayna izafe edilmişse, o aynla ilgili davası kabul edilmez. Eğer umumî bir ibrada

bulunmuş ise, muhatabından ve başka-sından dava etmek hakkı vardır. Meselâ karıkoca birbirlerini

bütün da-valarından ibra etseler, koca karısından ayanını dava edebilir. Çünkü onun ibrası, ayana

değil borçlara yönelik kabul edilir.

«Eğer ibra ihbar (daha önce mevcut olan bir hakkı haber verme) üzere ise, meselâ, «O, üzerinde

olan haklarımdan beridir.» demiş ise, bu ibra hem borcu, hem de aynı kapsamına aldığından

geçerlidir. Onun için davası kabul edilmez.

Yine, «Şu aynda benim mülkiyetim yoktur.» sözü de hem aynı, hem de deyni kapsadığı için ibra

geçerlidir. Dava hakkı kalmaz. Bu, Mebsut ve Muhit´te de zikredilmiştir.

«Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, «Benim onda ne bir hakkım, ne de bir devam vardır.»

denilmesi,-hem aynı, hem de deyni dava etme hakkını ortadan kaldırır. Oünkü Mebsutta olduğu


gibi, «Onda benim bil hakkım yoktur.» demesi, hem aynı, hem de deyni kapsamına alır. Bun-dan

sonra bir hak iddia ederse, bu hakkın berâetinden sonraya ait ol-duğunu isbat edene kadar davası

kabul makbul edilmez.»

Bahır sahibinin, «berâetinden sonraya» sözü, davacının, «Benim on-da bir hakkım yoktur.»

sözünün ikrar değil, umumî bir ibra olduğunu ifa-de eder.

«Mutlaka ilh...» Yani, ister bu iki şeyden birisi mevcut olsun, ister olmasın. Geri kalan kısmın davası

geçerli değildir.

«Fakihlerin sözü ilh...» Bu söz, zahiri rivayetin üzerine değil, metin sahibinin sözleri üzerine varit

olan sorunun cevabıdır. Çünkü zahirî ri-vayette, «ibra» kelimesi yoktur. Sulhun burada içine aldığı

şey bir kıs-mını alıp bir kısmından ibra etmek değil, bir kısmını alıp diğer kısmını düşürmektir.

«Ayan davasından ilh...» Kûhistânî´nin ifadesi böyledir. «Dava» lâf-zını bu ifadeden düşürmek

vacibtir. Çünkü gelecekteki açıklama bunu göstermektedir.

Hâmevî, Hâfid´in Sadrı Şeria haşiyelerinden naklen, «Ayandan berâet geçerli değildir sözünün

manası, «ayn davalıya mülk olmaz.» demek-tir. Yoksa davacı, davası üzerinde kalmaz demek

değildir.» demiştir. Ebussuud.

Ebussuud, «Hâmevî´nin, Hâfid´in naklettiği bu ifade, metindeki «Ayandan ibra bâtıldır.» ifadesinden

daha açıktır» demiştir.

Sâyıhânî de, «En güzeli, «Ayandan ibra etmek hükmen değil, diyaneten bâtıldır.» demektir.»

demiştir.

Hâmiş´te de, -ki bu ifade Mültekâ Şerhi´ndedir- «Fakihlerin, «Ayan-dan ibra bâtıldır.» sözünün

mânâsı, ibradan sonra da o ayn davalıya mülk olmaz demektir. Davasında baki kalır anlamında

değildir. Deynlerin ba´-zında sulh geçerli olduğu gibi burada da dava hükümden düşer. Çün-kü

borçta ibra etmek diyanette değil, hükümde geri kalan kısmından ib-radır. Eğer fırsat düşerse kalan

kısmını alabilir. Kûhistâni, Bercendî ve başkaları da böyle zikretmişlerdir. Ayanın davasında ibra ise

geçerlidir.» denilmiştir.

Bu hüküm bizim biraz önce Mültekâ Şerhi´nde naklettiğimizin aksi-nedir. Hülâsa´da, «Ben seni şu

binadan veya ondaki husûmetimden veya ondaki davamdan ibra ettim dedikten sonra, dava etse,

davası dinlenir, delili kabul edilir.» denilmiştir.

«Fakat ödünç paranın bir kısmı üzerine sulh yapmak geçerlidir ilh...» Makdisî, Muhit´te, «Bir adamın

diğerinde bin lirası olsa, borçlu inkâr etse, sonra üçyüz lira üzerine sulh yapılmış olsa, sulh

geçerlidir. Davalı diyâneten değil, hükmen kalan kısımdan beri olur. Borçlu bin lirayı ta-mamen

ödese, alacaklı aldığı parayı inkâr etse, yüz lira üzerine sulh yapsalar geçerlidir. Yalnız alacaklının

bu yüz lirayı alması diyâneten helâl değildir.» demiştir. Bu ifadeden, bir de, «Ribânın aynı kaldığı

süre-ce ondan ibra geçerli değildir.» Küllî kaidesinden zamanımızın hâkim ve âlimlerinin, aldıkları

ribâdan ötürü ibra taleb ederek kendilerini ib-ra ettirmeleri yolundaki uygulamalarının geçerli

olmadığı anlaşılıyor. Çün-kü ribâdan alınan, haram olmama bakımından daha derindir.

Haniye kitabında sulhtaki adem-i berâetten davacının davalıya, «Ben seni bakiyeden ibra ettim.»

ifadesinin ilâve edilmesiyle yapılan sulh is-tisna edilmiştir. Sâyıhânî. Bundan anlaşılıyor ki, sulhun

içine aldığı dü-şürme her yönüyle ibra değildir. Eğer her yönüyle ibra olmuş olsa, da-vacının

davalıya, «Ben seni bakiyesinden ibra ettim.» demesine gerek kalmazdı.

«Hükmen ilh...» O zaman zahirî rivayete göre deyn ile ayn arasın-da bir fark yoktur.

«Eşbâh ilh...» Eşbâh´ta, Haniye kitabından naklen, «Gasbedilen bir şeyden ibra etmek, gasbedeni

onun zamin oluşundan ibra etmektir. O zaman gasbedilen şey gasbedenin elinde emânet olur.

Şayet gasbedilen şey gasbedenin elinde helak olmuş ise, ibra geçerli olur ve gasbedende

kıymetinden beri olur.» denilmiştir.

Fakihlerin, «Ayandan ibra bâtıldır.» sözünün mânâsı, ayan ibra edilmekte davalıya mülk olmaz

demektir. Eğer mülk olsaydı, o zaman ayan-dan ibra etmekle o ayanın dımanının düşmesi geçerli

olurdu. Veya «Ayandan ibra bâtıldır.» sözü emânete hamledilirdi. Yani ayandan ibra-nın bâtıl oluşu,

ayan emânet olduğu zaman ibra olunamayacağı mana-sına gelirdi. Çünkü emânet olunca ayan

davalının uhdesinde sayılmaz. Bu sebeble ibra ile ilgili bir mesele de kalmaz.

Bu konunun özeti şöyledir: Ayan ile ilgili ibra, ya davasından ibra-dır -ki bu ihtilafsız olarak

geçerlidir- veya bizzat ayanla ilgilidir. Eğer ib-ra olunan gasbedilmiş ve helak olmuş ise, borcun bir

kısmının ibrası ge-çerli olduğu gibi onun da ibrası geçerlidir. Eğer gasbedilen şey mevcut ise,


bunda ibranın mânâsı, helak olduğu takdirde onun kefaletinden ib-radır. Onun aynından ibradan

sonra da o ayn, gasbedenin elinde emânet gibi olur. Tazmin etmek gerekmez. Olsa bile ancak zorla

olur.

Eğer ayn emânet ise, ondan ibra diyâneten geçerli değildir. Yani sa-hibi alma fırsatı bulursa alır.

Fakat hükmen geçerlidir. Hâkim ibradan sonra davacının davasını dinelmez. Bu açıklama bu

konuda özetle isti-fade olunandır.

Şarihin, «bunun mânâsı» sözü emânete hamledilir. Yalnız şu var ki, eğer birisi diğerinin elindeki

şeyi iddia ve o da inkâr ederse, sonra da-vacı davalıyı o nesneden ibra ederse, bu dava da gasb

davası gibi olur. Çünkü davalı nesneyi inkâr etmekle onun gasbedeni oluyor. Fakat bu inkâr ve

ibradan sonra davacının davası hâkim tarafından dinlenir mi eğer idda ettiği mal mevcut ise,

dinlenir.

METİN

Mal ve menfaat davasında inkâr, inkâr ve susma ile mal ve men-faat karşılığı sulh geçerlidir. Sulh

ikrar ile olursa, sulh yapan taraflar için satış olur. Sulh inkâr ve sükût ile olursa, davacı hakkında

satış olur. Bir menfaat davasından diğer bir menfaat üzerine sulh yapmak da geçerlidir.

Rakik davasında sulh geçerlidir. Eğer köle mal karşılığı azad edil-mişse ve köle de ikrar ediyorsa

velayet efendisine sabit olur. Eğer köle ikrar etmiyorsa, o zaman, velayet ancak delil ile tesbit edilir.

Dürer.

Ben derim ki: Azad edilen, delil ile de köle olamaz. Sulh´tan sonra nerede delil ikâme edilirse

edilsin, davacı iddia ettiğine hak kazanamaz. Çünkü kendi ihtiyarıyla sulh bedeli almakla satıcı

olmaktadır.

Yine, evlenmediği bekâr bir kadın için nikâh iddia etmek muhâlea olur. Eğer davasında ibtal edici

ise sulh bedelini yemesi helâl olmaz. Nikâh dava ettiği kadınla, cinsi temas olmadığından

evlenmesi de helâl olur.

Eğer nikâhı kadın iddia ederse, erkeğin kadınla yaptığı sulh geçerli değildir. Vikaye, Nikâye, Dürer,

Mültekâ ve Müctebâ´da da düzeltilmiş-tir. Dürrerü´l-Bihâr´da da bu sulh anlaşması geçerli

görülmüştür.

İZAH

«İkrar ile ilh...» Yani mal davasında ikrar yolu ile sulh geçerlidir. Davalının ikrarı ile sulh geçerlidir.

Bu sulh ister mal, ister menfaat üze­rine olsun.

«Menfaat karşılığı ilh...» Menfaatle sulhun şekli şöyledir: Bir kim-se varislerden, «Ölen şu kölenin

hizmetini bana vasiyet etti.» diyerek hak iddia etse, varisler de inkâr etseler, yapılan sulh geçerlidir.

Çünkü rivâ* yet şu şekildedir: «Bir kimse bir şeyi kiraladığını iddia eder, mal sahibi de inkâr eder ve

sonra da sulh yaparsa bu caiz değildir.»

Fakat Eşbâh kitabında, «Bütün menfaatlerde cinsinden olmayan bir

menfaatle -kira davası dışında- sulh geçerlidir. Mustafa adlı eserde ol-

duğu gibi.» denilmiştir. Remli. Bu Eşbâh´ta olan Bahır´da olanın aksine-dir.

«Bir menfaat davasında diğer bir menfaat üzerine ilh...» Bir evde oturma davasından sonra, bir

kölenin hizmeti üzerine yapılan sulh gibi. Fakat bir evde oturma davasından sonra bir başka evde

oturmak üze-re sulh yapılması caiz değildir. Aynî ve Zeylâî´de olduğu gibi.

Seyyid Hâmevî, «Şurası muhakkaktır ki, Velvelûciye´de olan bunun aksinedir. Çünkü Velvelûciye

sahibi, «Bir adam bir evde oturma hakkı olduğunu iddia ederse diğer bir evde belli bir müddet

oturmak üzere sulh yaparsa caizdir. Fakat bir evi, oturacağı ev kirasına karşı kirala-mak caiz

değildir. Çünkü bu, bir malı bir malla temlik etmek gibi ol-maktadır.» demiştir. Ebussuud, «İbni

Melek, Nikâye´nin şerhinde, Mecmâ´nın şerhinde zikredilenin aksine olan birşey zikretmiştir.»

demiştir. Yâ´kûbîye kitabının sahibi de, «Kitaplara uygun olan Mecmâ şerhinde olandır.» demiştir.»

demektedir.

«Mal karşılığı azad edilmişse ilh...» Yani davacı hakkında mal üze-re, diğerinin hakkında da

husûmeti def için. Bahır.

«Bekâr bir kadın için ilh...» Çünkü evli bir kadın üzerine sulh yapıl-ması geçerli olmadığı gibi,

kadına iddet beklemeye ve kocası ile nikâh ye-nilemeye de gerek yoktur. İmâdiye´de olduğu gibi.

Kûhistânî.


«Hûlû dur ilh...» Bunun acık manası böyle bir kadının talâk sayı-sının da noksanlaşacağını ifade

eder. Onda nikâh iddia eden erkek da-ha sonra onunla evlenirse, iki talâka mâlik olur. Eğer bu sulh

ikrar yo-luyla olursa, acıktır. Fakat inkâr veya susmayla olursa, o zaman, erke-ğin zanısı ile

muamele olmuş olur. T.

«İbtal edici ise ilh...» Davacı iddiasında, «ibtal edici ise aldığı sulh bedelini yemesi helâl değildir.»

ifadesi, sulhun bütün çeşitlerinde geçer-lidir. Kifâye.

«Dürerü´l-Bihârdc ilh...» Dürerü´l-Bihâr´ın şerhi olan Gûrerü´l-Efkâr´da da sulhun sıhhati ifade

edilmiştir. Bahır´da da yalnız Gûrerü´l-Efkâr´ın ifa-desi ile yetinilmiştir. Yalnız Bahır´da bu sulhun

sıhhati üzerinde görüş ayrılığı vardır. Mecmâ´mn ifadesi de, «Eğer kadın erkeğin nikâhının

en-gelleyici bir sebebe rağmen olduğunu iddia ederse, erkeğin onunla sulh yapması caizdir.

Âlimlerin bazısı da bunun caiz olmadığını söylemiştir.» seklindedir.

METİN

Ticaretle izinli köle bir kimseyi kasden öldürdükten sonra öldürüle-nin yakınlarına bir miktar mal

vererek sulh yaparsa, verdiği mal kendi ticaretinden olmadığı için sulh caiz ve efendisi için geçerli

değildir. Fa-kat bu sulh ile kısas düşer. Azad edildikten sonra sulh bedeli ile so-rumlu tutulur.

Ticaretle izinli kölenin kölesi, bir kimseyi kasden öldürse, izinli kö-lenin öldürülenin yakınlarıyla

sulh yapması caizdir. Çünkü bu sulh be-deli kendi ticaretindendir.

Helak olan, gasbedilen şeyden ötürü, kıymeti takdir edilmezden ön-ce, kıymetinden fazla bir meblâğ

üzere sulh caizdir. Arz bedeli sulhu-nun caiz olması gibi.

Sulhtan sonra gasbedenin, gasbedilen şeyin kıymetinin sulh bede-linden daha az olduğuna dair

delil ikâme etmesi kabul edilmez. Sulhtan sonra her iki taraf sulh olunan şeyin kıymetinin sulh

bedelinden daha az olduğunda birleşseler de yine gasbeden hiçbir şeyle gasbedilenin sa-hibine

dönemez.

İZAH

«Kasden ilh...» Bu kaydı koymuştur. Eğer hatâen öldürmüşse sul-hun caiz olduğu açıktır.(1) Çünkü

burada malların mesleğinden gidilir. T.

«Efendisi için geçerli değildir ilh...» Makdisî, «Eğer efendisi izinli kölenin nefsinden yaptığı sulhe

izin verirse, sulh cazdir.» demiştir. Sâyıhânî.

«Gasbedilenden ötürü ilh...» Eğer gasbedilen kıymet takdir edi-len cinsten ise, zira eğer kıymet

takdir edilen cinsten değil de misliyetten ise, helak olsa, o zaman, eğer sulh bedeli mağsubun

cinsinden ise, fazla alınması ittifakla caiz değildir. Eğer başka bir cinsten ise, ittifakla caizdir. İbni

Melek.

Musannif bundan sonra da hükümden önce kaydının muhterizini zikredecektir. Musannifin,

«Kıymetinden fazla» kaydını koymasının sebebi, ihtilâf sebebinin bu fazlalık olmasıdır.

Câmiü´l-Fusûleyn´de de bu hususta şöyle denilmiştir: «Adam bir ölçek buğday veya bin dirhem

gasbetse bunun yarısı üzerine sulh yapsa, eğer gasbedilen helak olmuş ise sulh geçerlidir.

Gasbediien helak ol-mamış, ancak gasbeden ikrar veya inkâr ettiği halde onu gizlemişse, sulh

diyâneten değil hükmen caizdir. Eğer gasbedilen mevcut ve ha-zırda ise, sahibi onu gördüğü halde

gasbedilen inkâr ediyorsa yine yarısı üzerine sulh yapmak caizdir. Eğer bu sulhtan sonra mâlik,

malının geri kalanına dair delil ikâme ederse, o geriye´ kalanın ona verilmesine hükmedilir.

«Mevcut olduğu halde ölçülecek ve tartılacak cinsten olan gasbedilenin bir kısmı üzerine sulh

yapılması bâtıldır. Eğer gasbeden, gasbettiğini açıktan ikrar ediyor ve mâlikin de geri alma kudreti

varsa, yarısı üzerine sulh edip diğer yarısından da ibra etmesi istihsana göre değil, kıyâsa göre

caizdir.

Gasbedenin ikrarıyla birlikte bir kumaş üzerine sulh olsa ve kumaşı verse, bu, sulhun bütün

çeşitlerinde caizdir. Çünkü burada davacı gasbedilen malı ile kumaşı satın almış gibi olmaktadır.

Eğer mağsub bir köle veya bir arz ise, gasb, mâlik ile yarısı üzerine sulh yapmış olsa, gasb köle

veya arzı mâlikinden gizlemişse, ister ik-rar, ister sükût etsin bu sulh geçerli değildir. Çünkü

gasbedenin yarısı üzerine sulh yapması gasbedilenin varlığını ikrar etmesi demektir. Fakat,

ölçülecek ve tartılacak cinsten olan birşey bunun aksinedir.» Çünkü onların bir kısmının helak

olması, bir kısmının da mevcut olması âdet-lere göre tasavvur edilir. Fakat köle ve kumaş böyle

değildir.»

«Kıymetinden fazla ilh...» Bu, fahiş bir fazlalık da olsa böyledir. Gâyetü´l-Beyân´da, «Eğer az bir


fazlalık ise bunun aksinedir. Çünkü o fazlalık, takdir edicilerin takdirine girmişse, artık fazlalık

sayılmaz. İmameyn´e göre rjbâ da olmaz.» denilmiştir.

«Kıymeti takdir edilmezden önce ilh...» Çünkü cinslerin ihtilâfı ha-linde ziyâdelik açık olmaz. O

zaman ribâ da olmaz. Bu İmam-ı Azam´a göre caizdir. İmameyn ise, burada İmam-ı Azam´a

muhalefet etmişlerdir. Çünkü mâlikin, helak olan gasbedilenden hakkı kesilip kıymete

dönme-miştir. O zaman bu sulh gasbedilenin değil, kendisinden yapılmaktadır.

«Eşya bedeli üzerinde sulhun caiz olması gibi ilh...» Bu eşyanın kıymeti, helak olan gasbedilenin

kıymeti kadar veya ister az, ister çok ol-sun. Sarihin burada arzı zikretmesi -halbuki ilerde

gelecektir- meselenin yerinin burası olduğuna işaret etmektedir.

METİN

Zengin bir kimse ortak olduğu köleyi azad ederek ortağıyla kölenin yarı kıymetinin fazlası üzerine

sulh yapsa caiz değildir. Çünkü kölenin kıymeti şer´ân takdir edilmiştir. Fazlalığın geçersiz olduğu

konusunda görüş birliği vardır. Nitekim birinci meselede kıymeti takdir edildikten sonra

gasbedilenin kıymetinden fazla bir şey üzerine sulh yapılması da caiz değildir. Zira hâkimin takdiri

Sarihin takdiri gibidir.

Yine gasbedilenden ötürü bir eşya üzerine sulh yapılması geçerlidir.. Eşyanın kıymeti telef olan

gasbedilenin kıymetinden fazla da olsa hüküm değişmez. Çünkü burada ribâ söz konusu değildir.

Kasden cinayet hâlinde sulh anlaşması mutlak olarak geçerlidir. Bu cinayet ister adam öldürme,

ister yaralama veya sakat bırakma tarzın-da olsun hüküm değişmez. İkrar ile diyetten ve erşten

(azaların diyeti) fazla veya noksan olmuş olsa, geçerlidir. Çünkü burada ribâ yoktur. Ama bu cinayet

hataen olursa fazlalık geçerli olmaz. Zira hata, diyette şer´ân takdir edilmiştir. Diyet için takdir

edilen kıymetlerden başka bir bedel ile sulh yapılması da geçerlidir. Davalının zimmetinde olan

borçla meclisten ayrılmaması için, sulh bedelinin mecliste kabzı şarttır.

Hâkimin diyet miktarından herhangi birisini tayin etmesi, diğerlerini başka bir cins gibi yapar.

Sulh şarap üzerine yapılırsa, fasit olur. Hataen cinayette diyet gerekir. Kasden öldürmede sulh

şarap üzerine yapılmışsa, sulh fasit ol-duğu gibi kısas da düşer. Halbuki sulh fasit olursa

dönülecek başka bir şey yoktur.İhtiyar.

İZAH

«Zengin bir kimse ilh...» Musannıfın, «zengin» kelimesiyle kayıtlamasının sebebi, köleyi azad eden

kişi fakir ise, köle yine yarısı ile diğe-rine çalışır.

«Kasden cinayette sulh mutlak olarak geçerlidir ilh...» Bu ifade ci-nayette katil sayısı tek veya çok

olsun, hepsini kapsamına alır. Hatta katil birkaç kişi olsa, bunlardan bir tanesi diyetten fazlası ile

maktulün velileri ile sulh yapsa caizdir. Maktulün velisi geri kalan katillerle sulh veya kısas yapma

hakkına sahiptir. Çünkü kısas hakkı bütün katiller için ayrı ayrı sabittir.

«Çünkü ribâ yoktur ilh...» Zira kasdan cinayette vacib olan kısas-tır. Kısas da mal cinsinden

değildir. Bu yüzden ribâ da söz konusu ol-maz. Hataen cinayette ise ister nefiste ikrar ile olsun

diyetinden fazlasını noksanı üzerine sulh yapılması caizdir. Çünkü hataen cinayette vacib olan

maldır. Malda fazlalık ise ribâdır. Fakat diyetin noksanı olur-sa elbetteki sulh geçerlidir. Çünkü

burada ribâ sözkonusu değildir.

«Dîyet için takdir edilen kıymetlerden başkası ile ilh...» Bu söz ifa-de ediyor ki, diyetin

miktarlarından -ki yüz deve veya ikiyüz koyun(dipnotgoster42194) veya iki yüz hülle veya bin dinar

veya onbin dirhemdir- herhangi bi-ri üzerine sulh yapılması sahihtir. Kâfi´den naklen Azmiye´de

olduğu gibi.

(*) Doğru olan bin koyundur. (**) Hülle, ağır kumaştan yapılan iki parçalı pahalı bir elbisedir.

«Mecliste kabzı şarttır. ilh...» Bu, sulhun tartılacak, ölçülecek birşey üzerine yapılması kaydı iledir.

Nitekim İnâye´de böyle kayıtlanmıştır. H.

«Hâkimin diyet miktarlarından herhangi birisini tayin etmesi ilh...» Meselâ, yüz deveyi tayin ederse,

diğerleri başka bir cins gibi olur. Hâkim yüz deveyi tayin ederse, katil bunun karşılığında ikiyüz

sığırdan fazla-sıyla sulh yapar ve sığırları teslim ederse bu sulh caizdir. Bu meselenin tamamı

Çevhere´dedir.

«Kısas da düşer ilh...» Yani kasden cinayette, gereken kısası fasit sulh, affa çevirir. Sulhun domuz

üzerine yapılması da böyledir. Hindiye´de olduğu gibi. Yâyıhânî. Fakat sulh, bedeli yoluyla değil de

cehalet yo­luyla fasit olursa bunun aksinedir.


Minah adlı eserde, «Sulhta tayin edilen şey fasit olursa, meselâ bel-li olmayan bir hayvan veya

kumaş üzerine sulh yapılırsa diyet vacib olur. Çünkü velî, hakkının meccanen düşmesine razı

değildir. Fakat sulhta hiçbir şey tayin edilmezse veya şarap gibi kıymet ifade etmeyen birşey tayin

edilirse, o zaman hiçbir şey gerekmez. Çünkü zikredildiği gibi kı-sas ancak bir kıymet kabul edilen

birşeyle takdir edilebilir. Burada ise bu mevcut değildir.» denilmiştir.

«Dönülecek başka birşey yoktur ilh...» Çünkü kasden cinayette di-yet yoktur, fakat hataen cinayet

bunun aksinedir. Zira hataen cinayette sulh fasid olduğu takdirde diyete dönülür.

METİN

Zeyd, bir kasten cinayetten veya bir kimsenin kendisinden ölçülen veya tartılan bir deyn

iddiasından ötürü bazısı üzerine sulh yapmak üzere Amr´ı vekil tayin etse, sulh bedelini kendisinin

(Zeyd´in) vermesi ge-rekir. Sulh; Katilden kısası, davacıdan deynin bir kısmını düşürmek ol-duğu

için vekil elçi gibidir. Ancak vekil, sulhta kefil olursa kefaleti ile sorumlu tutulur.

Maldan dolayı bir mal üzerinde ikrar ile sulh yapıldığı takdirde sulh bedelini vekil verir. Sonra

verdiğini müvekkilinden alır. Çünkü o zaman sulh, satım akdi gibidir. Fakat bu sulh inkâr ile olursa,

vekile mutlaka hiçbir şey gerekmez. Bahir ve Dürer.

Fuzûlî (yetkisiz temsilci) davalının emri olmadan kendiliğinden sulh yaparsa geçerli olur. Fuzûlî´nin

sulhu dört şekilde olabilir:

1 - Dava konusu mal için davalıya kefil olabilir.

2 - Sulhu kendi malına izafe edebilir.

3 - Davacıya kendi malından, «Seninle bin liraya sulh oldum» di-yebilir. Veya bir,miktar nakit veya

ana işaret ederek, «Şunun üzerine» ´ diyebilir.

4 - Mutlak bir ifade ile, «Şu kadar, meselâ bin liraya sulh oldum» diyerek sulh yaparsa bu geçerli

olur. Ancak bu sonucunda, sulh bedeli-ni hemen teslim etmesi gerekir. Böylece davacının rızası

tamam olur. Bu onun kefil olmasından veya malına izafe etmesinden daha üstün-dür. Fuzûlî bütün

bu tasarrufları teberru olarak yapmış olur.

Ancak o, müvekkilin emriyle kefil olursa sulh bedelini teberru ola-rak vermiş sayılmaz. Azmîzâde.

Dördüncü şekilde fuzûlî sulh bedelini teslim etmezse sulh davalının iznine bağlı olarak sahihtir.

Eğer davalı izin verirse, bu sulh caizdir. Sulh bedelini ödemek vekile lâzım gelir. Eğer izin

vermezse, sulh bâ-tıldır.

Bir fuzûlî bir kadın adına izin almadan kocası ile muhâlea yapmış olsa bu, zikredilen beş şekilde

yapılan sulh gibidir.

İZAH

«Kefaleti ile sorumlu olur ilh...» Yani ödedikten sonra müvekkiline dönerek ondan alır. Muhâleada

ödenen sulh bedeli de bunun gibidir. Aşağıdaki şekillerin hepsinde vekil ödediği sulh bedellerini

müvekkilin-den alır. Makdisî´de olduğu gibi. Sâyıhânî.

«Sulh bedelini vekil verir ilh...» Sonra da bu sulh bedelini müvekki-linden alır.

«Çünkü o zaman sulh satım akdi gibidir, ilh...» Satım akdindeki bütün haklar akdi bizzat yapana

döndüğü gibi bu sulhta da bütün haklar akdi bizzat yapana döner.

«Mutlaka ilh...» ister maldan mal ile olsun, ister maldan mal ile olmasın. H.

«Fuzûlî davalının emri olmadan ilh...» Bu sulhun sıhhati, eğer akdi< b?¶yledir.» da yapmak sulh

yerine başkasının Bir zorundadır. ödemek bedelini da-hi, etmese izafe zimmetine veya malına kendi

olmasa, kefil ederse kendisine akdi fuzûlî, dolayı, illetten olan hususunda tasarrufları «fuzûlînin

Çâmiü´l-Fusûleyn´de, Çünkü vardır. sahibine dava

«Malı teslim ederek ilh...» Dürer´den özetle, «Birinci sulhun geçerli olması, davalının borçtan

kurtulması sebebiyledir. Borçtan kurtulması hu-susunda da yabancı biri ile davalı eşittirler. Fuzûlî,

muhâlea´da nasıl´ ´bedele kefil olduğunda asil gibi olursa, sulh bedeline kefil olduğu za-man da asil

gibi olur. İkincisinin sahih olması, fuzulînin akdi kendi ma-lına izafe ederek sulh bedelinin teslimini

üzerine almış olmasındandır. Üçüncüsünde de. teslim edeceğini işaret ettiğinden davacıya ivazın

ha-zır olduğunu belirtmesidir. Akit de davacının kabulüyle tamamlanır. Dördüncüsünün geçerli

olması, malı teslim etmek, davacının razı olma-sına delâlet etmesi ve fuzûlî´nin sulh bedeline kefil

olmasına üstün ol-duğu içindir. Malı kendi nefsine izafe etmesi, davacının razı olmasına delâlet

ediyor.» denilmiştir.


«Bütün şekillerde ilh...» Davacı zikredilen bütün şekillerde ivaza müstahak olursa veya sulh bedeli

kalp çıkarsa davalıya dönmez. Çün-kü fuzûlî teberru etmiştir. Belirli birşeyi teslim etmeyi

başkasının yerine değil, kendi nefsine yüklemiştir. Yalnız davacı asıl davasına dönebilir. Zira

hakkını meccanen terketmez. Ancak davalı fuzûlîye kefil olursa, davacı hakkını davalıdan alır. Zira

davalının zimmetinde borç olmakta-dır. Bundan ötürü teslimden kaçınırsa, teslim etmeye zorlanır.

Zeylâî.

«Müvekkilin emriyle kefil olursa ilh...» O zaman fuzûlî davalıya rücû eder. Ödediği sulh bedelini

ondan alır. Burada, «Kefalet» kaydı ittifaklı bir kayıttır. Çünkü birisinin, «Benim yerime sulh yap.»

veya bir kadının «Benim yerime muhâlea yap.» demesi sulh bedelini ödemeye kefil olması

demektir. Zira sulhun ve muhâleanın geçerli olmaları «emr»e değil, «kefâlet»e bağlıdır. O yüzden

davalının sulh yapması için emretmesi, vekile rücû hakkını isbat eder. Ama borcu ödeme emrini

vermesi bunun aksinedir.

Sulh bedelini ödemekle borcu ödemek arasında bir fark yoktur. Bu sebeple doğru olan bu emrin de

rücu hakkını vermesidir.

«Azmizâde ilh...» Ben bu meseleyi Azmîzâde´de bulamadım. Yine de başvurulabilir.

«Fuzûlî sulh bedelini teslim etmezse ilh...» Dürer´den naklettiğimiz gibi, «Bu dört şeklin hiçbirisi

bulunmazsa sulh davalının icazetine bağlı olur.» demesi daha uygun olurdu. Beşinci bir şekildir ki,

cevaz ile butlan arasında bulunur. Dürer´de olduğu gibi bu şekilleri beşe hasretmenin yolu şudur:

Fuzûlî ya mala kefil olur veya olmaz. Olmazsa ya kendi ma-lını izafe eder veya etmez. Eğer kendi

malına izafe etmezse bir ayna veya nakte işaret eder veya etmez. Eğer işaret etmezse ivazı teslim

eder veya etmez. İşte bu şekillerin hepsinde sulh caizdir. Ancak sonucu olan şu şekilde caiz

değjldir. Ne sulh bedelinde kefil olur. ne onu kendi malına izafe eder, ne ona işaret, ne de davacıya

teslim eder. İşte bunun cevazına hükmedilemez. Bu son şekil davalının icazetine bağlıdır. Çün-kü

davacıya hiçbir ivaz teslim edilmemiştir.

Zeylâî, bu şekilleri, işaret olunan şekil, izafe edilen şekle katarak dörde hasretmiştir.

«Beş şekilde yapılan sulh gibidir ilh... » Bunun beşincisi, «Eğer ver-mezse sulh bâtıldır.» veya

«mevkuf» olan kısmıdır. Buna göre nakit veya ayna işaret kısmı da bir şekil sayılır. Bunu, sarihin

«dördüncü şe-kilde» sözü de tekid etmektedir.

METİN

Bir şahıs delili olmadığı halde bir evin kendisine vakfedildiğini iddia etse, binayı tasarrufunda

bulunduran ve vakıf olduğunu inkâr eden kim-senin husûmetin defi için sulh yapması caizdir. Eğer

davacı iddiasında doğru ise aldığı sulh bedeli helâldir. Ecnâs sahibi, «Almış olduğu sulh bedeli

helâl değildir. Çünkü bu sulh mânâ bakımında bir satım akdidir. Vakfı satmak ise caiz değidir.»

demiştir.

Aynı davada sulhtan sonra yapılan ikinci sulh bâtıldır. Nikâhtan son-ra aynı zevceye sebebsiz yere

yapılan ikinci nikâh da, bir şahıstaki alacak için yapılan bir havaleden sonra yapılan ikinci bir

havale de bâtıldır. Bir malı satın aldıktan sonra, aynı mal üzerine sulh yapmak da bâtıldır.

Bunda asıl şudur: Bir akit aynen iade edilirse ikincisi bâtıldır. An-cak Eşbâh´ın, «Büyü» bahsinde,

«Üç şey müstesna: Kefalet, satınalma (şıra) ve icâre.» denilmiştir, Oraya başvurulabilir.

İnkâr ile yapılan sulhtan sonra davalı davacının sulhtan önce, «Be-nim falan kimse üzerinde hiçbir

hakkım yoktur.» dediğine dair delil ikâ-me etse, sulh geçerli olarak kalır. Fakat davacı sulhtan

sonra, «Benim davalı üzerinde hiçbir hakkım yoktu.» dese, sulh bâtıl olur. Bahır.

Musannıf, «Bu mesele İmâdiye´de mutlak zikredilmiştir. Halbuki mut-lak değil kayıtlıdır.»

demektedir. Daha sonra Bezzâziyye´nin, «Dava ba-bandan naklen, «Davacı başka bir yönüyle

mülkiyet iddiasında bulunsa da sulh bâtıl olmaz.» demiştir.

İZAH

«İddiasında ilh...» Bu ifadede bir görüş vardır. Şöyle ki: Eğer da-vasında doğru ise, alacağı sulh

bedeli ona nasıl helâl olur? Zira ona göre ev vakıftır. Vakfın bedelini hiçbir cevaz sebebi olmadan

mülkiyete geçirmek haramdır. Onun aldığı ise sırf davasından vazgeçmek için mü-cerret bir rüşvet

olmaktadır. Buna göre davasında doğrucu değilmiş gibi olur. Burada, «Sulh bedelini vakfiyeti ibtal

için değil, davasından vaz-geçmek için almıştır. Başka bir davacı da bulunabilir.» denilebilir. T.

Ben derim ki: Buna Hâmidiye´nin, «Vakıf bahsinin başlarında, «Bu sulh geçerli değildir.» denilerek

mutlak bir şekilde cevap verilmiştir. Hâmidiye´de, «Sulh yapan kişi kendi zannı üzerine sulh


bedelini hakkının karşılığında almaktadır. O vakit bu ivazlı akit gibi olmaktadır. Vakıfta ise ivaz

olmaz. Çünkü vakfedilen mal, vakfolunanın malı olmaz. Öyley-se onu satması da caiz değildir. Bu

meselede, eğer bir yerin vakıf olu-şu sabitse onun için bedel taleb etmek caiz değildir. Eğer vakıf

oluş sabit değilse, o zaman da kendisine sabit olmayan birşeyden dolayı sulh bedeli almış

olmaktadır ki, bu da hiçbir şekilde geçerli, değildir. Cevâhirü´l-Fetâvâ´da da böyledir.» denildikten

sonra, «düşünün.» ifadesi ek-lenmiştir. Bizim, «Fasit be´y» babında Nehir´deki, «Bir köleyi

müdebbir bir köleye ekleyerek satış» bahsi hakkında söylediklerimize bakınız.

«Sulhtan sonra yapılan ikinci sulh bâtıldır ilh...» Bâtıl olan sulhtan murad, hakkın bir kısmını

düşüren sulhtur. Ama bir ivaz üzerine sulh yapıldıktan sonra bunu bozarak başka bir ivaz üzerine

sulh yapmaları geçerlidir. Tıpkı satışta olduğu gibi birinci sulh feshedilmiş, ikinci sulh caiz olur.

Nûrü´l-Ayn, Hülâsa´dan böyle nakletmiştir.

«İkinci sulh bâtıldır ilh...» Bunu Kadı İmam söylemiştir.

«Nikâhtan sonra aynı zevceye sebebsiz yere yapılan ikinci nikâh da ilh...» Bu meselenin tamamı

Câmiü´l-Fusûleyn´in onuncu (aslındadır. Hâmiş´te de böyledir.

«Nikâhtan sonra ilh...» Bunda ihtilâf vardır. Bazı âlimlere göre ikin-ci mehri vermek vacibtir. Bazı

âlimlere göre iki nikâhta tesmiye edilen mehirlerin toplamını vermek vacibtir.

«Bir havaleden sonra ilh...» Meselâ birisinin diğerinde olan bin lira alacağını almak üzere birisini

havale ettikten sonra, aynı alacak için ikinci bir adamı da havale etmesi gibi. Şeyhimiz böyle tefsir

etmiştir.

«Satın aldıktan sonra ilh...» Yani sulh konusu olan şeyi satın al-dıktan sonra sulh yapmak bâtıldır.

«Üç şey müstesna ilh...» Ben diyorum ki: Câmiü´l-Fusûleyn´de bu üç şeye sulh konusu olan şeyi

davadan sonra satın almak da eklenmiştir.

«Kefalet ilh...» Kefaletten sonra kefaletin caiz olması, kefaletin teş-vik edilmiş olmasındandır.

Eşbâh.

«Satınalma ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de bu mutlak zikredilmiştir. Kınye´de ise, «İkinci alış fiyat

bakımından birinciden daha fazla, daha az veya başka bir cinsle olursa.» şeklinde kayıtlanmıştır.

Yoksa geçerli ol-maz. Eşbâh.

«İcâre ilh...» Birinci kiracıya yeniden kiralamak bu durumda birin-ci kira akdi neshedilmiş olur.

Eşbâh.

«Musannıf ilh...» Musannifin ifadesi İmâdiye´deki, «Birisi birşey id-dia etse, davalı inkâr etse,

inkârdan sonra sulh yapsa, sulhtan sonra davacının davalı üzerinde hiçbir hakkı olmadığı ortaya

çıksa sulh ken-diliğinden fesholur.» sözüdür.

Ben diyorum ki: İmâdiye´nin sözündeki, «ortaya çıksa» ifadesinin sulhtan önce ikrarsızlıkla

kayıtlanması gerekir. Zira Muhtasar´ın meselesinde de böyle birşey geçmiştir. Bahir sahibi Mevlânâ

da bunu açık ola-rak söylemiştir. H.

Metinde geçen meselede, «sulh sıhhat üzere bakîdir» hükmünün il-leti, şehâdetin kabul

edilmemesinin açık olmasıdır. Çünkü onda çelişki vardır. O zaman davacının davalı üzerinde bir

hakkı olmadığı anlaşılmaz. Hâl böyle olunca da İmâdiye´deki ifade metindeki meseleyi kapsamına

almaz.

«Bezzâziyye´nin dava babında ilh...» Bezzâziyye´nin ifadesi Müntekâ´daki, «Bir kumaş iddia ettikten

sonra sulh etse, sonra davalı, davacı-nın sulhtan önce kendisinde bir hakkı olmadığını ikrar ettiğine

dair de-lil ikâme etse, sulh geçerlidir. Eğer sulhtan sonra ikrar ettiğine delil ge-tirirse sulh bâtıl olur.

Eğer hâkim hakkının olmadığını ikrar ettiğini bi-lirse -velevki bu ikrar sulhtan önce olsun- bu sulh

bâtıldır. Hâkimin sulh-tan önceki ikrarını bilmesi ile sulhtan sonraki ikrarını bilmesi birdir. Eğer sulh

ve ikrar aynı mülkiyette ise. Meselâ, «Falanda miras yoluyla bir hakkım yoktur.» dedikten sonra

onda mirastan dolayı hak iddia etmesi gibi. Şayet irs yoluyla hakkı olmadığını ikrardan sonra,

mülkiyet iddia etmiş olsa, meselâ, «Ben satın almıştım.» veya «Bana hibe edilmişti.» iddiasında

bulunsa sulh bâtıl olmaz» sözüdür.

METİN

Fasit davalarda sulh geçerli, bâtıl davalarda sulh da bâtıldır. Fasit dava geçerli hale getirilmesi

mümkün olan davadır. Bahır.

Eşbâh´ta tesbit edildiğine göre fasit davadan sonra inkâr ile yapılan sulh fasittir. Ancak meçhul bir

davada sulh caizdir. Bazı âlimler, «Sulhun geçerli olması için mutlaka davanın geçerli olması


şarttır, denilmesi ge-çerli değildir. Çünkü bâtıl davalarda yapılan sulh geçerlidir. Nitekim Sadrı

Şerîa, «Şuh» babının sonunda buna dayanmış, İbni Kemal ve baş-kaları da, «İstihkak» babında

bunu ikrar etmişlerdir, geçtiği gibi.» de-mişlerdir.

Geçerli olan görüşe göre, su yolu, şüf´a ve direk koyma hakları da-vasında sulh yapmak geçerlidir.

Bunda kaide, bir adama yemin etme düşse, hangi davada olursa olsun, yemin etmeyerek bir miktar

dirhem üzerine sulh yapması geçerlidir. Hatfa tazir davasında dahi geçerlidir. Müctebâ. Fakat had

davası ile neseb davası bunun aksinedir. Bunlarda sulh geçerli değildir. Dürer.

Sulhta ivazlı akit manası olursa, meselâ alacak (deyn) davasından sonra bir mal (ayn) üzerine sulh

yapılırsa, bu sulh tarafların feshiyle mün-fesih olur.

Sulh ivazlı akit manası taşımıyor, hakkının bir kısmını almak bir kıs-mını da düşürmek anlamına

geliyorsa, düşen şey geri dönmediği için bu sulhun ne ikâlesi ne de feshi geçerli değildir.

İZAH

«Fasit davalarda ilh...» İslah edilmesi mümkün olmayan davanın ör-neği: Birisi bir kadının cariyesi

olduğunu iddia etse, kadın da, «Ben hü-rüm» dese sonra davacı ile kadın arasında sulh yapılsa, bu

sulh caizdir. Kadın hür olduğuna dair delil ikâme ederse sulh bâtıl olur. Zira kadının hür olduğuna

dair delil ikâme ederse sulh bâtıl olur. Zira kadının hür olduğu delil ile açığa çıktıktan sonra bu

davanın İslahına imkân yoktur.

İslâhı mümkün olan dava ise şöyledir: Adam, bir kadının cariye ol-duğunu iddia etse, kadınla sulh

yapsalar, daha sonra kadın, «Falanın cariyesi idim, bir sene önce beni azad etti» diyerek delil ikâme

etse, sulh bâtıl olmaz. Çünkü davacının davası sulh zamanında düzeltilebilir. Şöyle ki, davacı, «Seni

azad eden, benden gasbetmişti.» diyerek delil ikâme ederse davası dinlenir. Hâmevî. Medenî.

«Eşbâh´ta düzeltme yapılmıştır ki ilh...» Bu düzeltme gerçekte dü-zeltme değildir. Remlî ve diğerleri

Bezzâziyye´de olan ifade ile bu görü-şü reddetmişlerdir. Harezm fetva imamlarının üzerinde

durdukları ve ka-bul ettikleri şudur: Islâhı mümkün olmayan fasit bir davadan ötürü sulh yapmak

geçerli değildir. Islâhı mümkün olan fasit bir davadan ötürü sulh yapmak geçerli değildir. Islâhı

mümkün olan fasit davada sulh yap-mak ise caizdir. Meselâ sulhta davanın hadlerinden birisi

terkedilse, bu-nun ıslâhı mümkündür. Musannifin zikrettiği de budur. Biliyoruz ki Sadrı Şerîa ve

diğerlerinin dayandıkları da budur. Buna itibar edilmesi uygun-dur.

«Bazı âlimler ilh...» En kısa ve uygun olanı Musannifin, «Mutlaka geçerlidir.» demesiydi.

«Sulh babının sonunda ilh...» Bunda bir görüş vardır. Çünkü Sadrı Şerîa´nın ifadesi aynen şöyledir.

«Önemli meselelerden birisi de şudur: Sulhun geçerli olması için davanın geçerli olması şart

mıdır? Âlimlerden bazıları «şarttır» diyorlar. Lâkin bu geçerli değildir. Zira bir binada meç-hul bir

hak iddia edildikten sonra sulh yapılsa, sulh geçerlidir. Bu konu, «Hukuk ve İstihkak» babında

geçmişti. Şüphesiz meçhul bir hakkın, da-vası geçerli değildir. Zahîre kitabında da söylediklerimizi

teyid eden meseleler vardır.»

Burada ilk akla gelen, Sadrı Şerîa´nm davadan maksadının misalinin de delâlet ettiği gibi bâtıl dava

değil, fasit olduğudur. Çünkü dava, sulh zamanı meçhul hakkın tayini ile tashih olunur.

Remlî, Minâh haşiyesinde Sadrı Şerîa´nm ifadesini naklettikten son-ra,» Ben diyorum ki, bu mesele

bâtıl davanın fasit dava gibi olmasını ge-rektirmez. Çünkü bâtıl davadan yapılan sulhun geçerli

olduğuna dair hiçbir delil yoktur. Had, ribâ, kâhine verilen ücret, cenaze üzerine ağla-yan kadınlarla

şarkıcı kadınlara verilen ücretten dolayı sulh yapılması bâtıl olduğu gibi.» demiştir.

Yine Remlî, Fusûleyn üzerindeki haşiyesinde, Musannıf´tan naklen Sadrı Şerîa´nm ifadesini de

zikrettikten sonra şöyle diyor: «Sulhun ge-çerli olması için davanın geçerli olması şartını söylemek

zayıf bir gö-rüştür.»

«Şüf´a hakkı ilh...» Yeminden kurtulmak için sulh yapmak. Ama kendisinin sabit bir hakkı için sulh

yapmak bunun aksinedir.

«Seyrefiyye ilh...» Uygun olan bu meseleyi yalnız Kınye´ye nisbet etmekti. Çünkü Seyrefiyye´de bu

sulhun geçerli olup olmaması üzerine görüş ayrılığı nakledilmiştir. Kınye´de ise her iki görüş

zikredildikten son-ra, metinde olduğu gibi iki nakil arası telif edilmiştir.

METİN

Şu üç şekilde sulh yapmak geçerli değildir:

1 - Dava konusu evin bir odasında ebediyyen oturmak üzere,


2 - Hasat zamanına kadar bir miktar dirhem üzerine,

3 - Emanetin helakini iddia etmeden emanetçi ile sulh yapmak.

Musannifin emanet sahibinin, helakini iddia etmemesiyle kayıtla-masından anlaşılıyor ki, helakini

iddia ettikten sonra yapılan sulh geçer-lidir. Fetva da bununla verilir. Haniye.

Davacının delil ikâmesinden sonra, davalı anlaşmazlığı def için ye-min etse ve sulh yapsalar geçerli

olur. Fakat davacı, sulhtan sonra da-vasının aslı üzerine delil ikâme etse. makbul değildir. Ancak

yetimin ma-lından dolayı vasi inkâr ile malın bir kısmı üzerine sulh yaptıktan sonra delil bulsa, bu

kabul edilir. Yahut çocuk beliğ olduktan sonra delil ikâ-me etse yine kabul edilir. Sulhtan sonra

yetim, davalıdan yemin taleb etse. yemin etmez. Eşbâh.

Bazılarına göre yukarıda açıklanan sulh geçerli değildir. Bu, Eşbâh´ ta birinci görüşe göre,

Sirâciye´de ise ikinci görüşe göredir. Kınye´de ise birinci görüş öne alınarak her ikisi de

zikredilmiştir.

Mütekaddimûn âlimlerine göre davalının sulhu veya ibrayı taleb et-mesi, dava ile ikrar etmek

değildir. Müteahhirûn âlimler ise mütekaddimûne muhalefet etmişlerdir. Birinci görüş daha

sağlamdır. Bezzâziyye.

Maldan sulh veya ibrayı istemek önceki meselenin aksine ikrardır. Eşbâh.

Bir malın ayıbından dolayı veya deynden ötürü sulh yapılmış olsa, daha sonra ayıp ortadan kalksa

veya deyn olmadığı ortaya çıksa, sulh bâtıl olur, sulh bedeli iade olunur. Eşbâh ve Dürer.

İZAH

«Evin bir odasında ebediyyen oturmak üzere ilh...» Musannıf burada, «oturmak» kelimesiyle

kayıtlamıştır. Zira takyid etmeyerek mutlak şekilde zikretse

---

Ynt: Dava By: neslinur Date: 08 Şubat 2010, 21:59:15
İZAH

«Evin bir odasında ebediyyen oturmak üzere ilh...» Musannıf burada, «oturmak» kelimesiyle

kayıtlamıştır. Zira takyid etmeyerek mutlak şekilde zikretseydi, o zaman bu sulhun geçerli olmama

sebebi, o ada-nın dava konusu evin bir parçası olması olurdu. Bu da metinde geçen ve Musannifin

da kabul ettiği zahirî rivayetin aksine bina edilmiş olurdu.

Yine Musannıfın «Ebediyyen» kelimesiyle takyid etmesi veya Hâniye´de olduğu gibi, «ölünceye

kadar» şeklinde kayıtlanması, sulhun süre tayiniyle geçerli olacağını göstermektedir. Çünkü bu

menfaat üzerine sulh yapılmış olurdu ki, bu da kira hükmünde olurdu. Daha önce geç-tiği gibi kira

akdinde de süre tayini gerekmektedir. Bazı haşiye yazarları bu konuda şüphe etmişlerdir.

«Hasat zamanına kadar ilh...» Bu da bâtıldır. Çünkü mana bakı-mından satım akdidir. Satım akdinde

de ödeme tarihinin bilinmemesi ak-di geçersiz kılar.

«Helakini iddia etmeden ilh...» Yani emanetçinin verilen emaneti he-lak ettiğini iddia etmeksizin.

«Sulh geçerlidir ilh...» Yani bir kimse bir malı dava etse, davalı yemin ederek inkâr etse, sonra

başka bir hâkimin önünde yine dava ve inkâr etseler, sonra sulh yapsalar geçerli olur. Bu

meselenin emanet me-selesi ile ilgisi yoktur. Eğer emanetçi, «Emanet zayoldu.» veya «İade et-tim»

dese, mal sahibi de iadeyi veya helaki inkâr etse, yemini ile ema-netçi tasdik edilir. Ona hiçbir şey

de gerekmez. Bundan sonra mal sa-hibi onunla birşey üzerine sulh yapmış olsa, bu dört şekilde

olur:

1 - Mal sahibi emanet koyduğunu iddia, emanetçi ise inkâr eder. Sonra belirli bir miktar üzerine

sulh yaparlar. Bu sulh, ittifakla caizdir.

2 - Mâlik emânet koyduğunu iddia ve malı taleb etse, emanetçi emaneti ikrar ederek sükût etse,

bunun üzerine mâlik emaneti helak et-tiğini iddia etse, sonra belirli birşey üzerine sulh yapsalar, bu

da ittifak­la caizdir.

3 - Mâlik, emanetin emanetçi tarafından helak edildiğini iddia et-se, emanetçi ise malı geri verdiğini

veya malın kendiliğinden helak ol-duğunu iddia etse, sonra da belirli bir miktar üzerine sulh

yapsalar, bu. İmam Muhammed ve Ebû Yusuf´un son görüşüne göre caizdir. Ebû Hanîfe ile Ebû

Yusuf´un birinci görüşüne göre ise bu sulh caiz değildir. Fet-va da bununla verilir.

Ancak, eğer bu sulh. emanetçinin emâneti geri verdiğine veya ma-lın kendiliğinden helak olduğuna

dair yemin etmesinden sonra yapılırsa, bunun caiz olmadığı üzerinde icma etmişlerdir. Ancak

İmamlar arasın-da yemin etmeden yapılan sulh hakkında ihtilâf vardır.

4 - Emanetçi emaneti iade ettiğini veya malın kendiliğinden helak olduğunu iddia etse, mâlik hiçbir

şey söylemeden sussa ve sulh yapsa-lar. İmam Ebû Yusuf´a göre yapılan sulh caiz değildir. İmam

Muhammed´e göre ise caizdir.

Eğer sulhtan sonra emanetçi, mâlike emaneti iade ettiğini veya ma-lın kendiliğinden helak


olduğunu söylediğini iddia ederse, bu sulh Ebû Hanîfe´nin görüşüne göre geçerli değildir. Mâlik

emanetçinin sözlerini inkâr etse, burada muteber olan söz inkâr eden mâlikindir. Sulh geçer­siz

sayılmaz. Haniye.

Bunu Hâniye´den kısaltarak aldım. Hâniye´nin dışındakilerde de Hâniye´ye nisbetle aynı şeyi

gördüm. Minâh´ta da bu nakledilmiştir. Fa-kat şurası var ki, Minâh´m Hâniye´den yaptığı nakilde bir

ifade düşmüştür ki bu, mânâyı değiştirmektedir. Minâh´taki ifadede üçüncü şe-kil hakkında şöyle

deniliyor: «Sulh caizdir. İmam Muhammed ve İmam. Ebû Yusuf´un birinci görüşüne göre. Fetva da

buna göredir.» Halbuki be-nim Hâniye´de gördüğüme göre fetva bu sulhun caiz olmadığına dairdir.

Makdisî de beşinci bir şekil zikretmiştir. Bu da, mâlik emanetin ema-netçi tarafından helak

edildiğini iddia etse ve sussa yapılan sulh caizdir. Lâkin bu beşinci sayılan şekil Hâniye´de ikinci

şekildir.

Malûm olsun ki, burada metin sahibinin ve sarihin sözleri açıklan-mamıştır. Çünkü metin sahibinin,

«Helakini iddia etmeden» sözü inkâr., sükût ve red davasını da kapsamına alır. Bu da birinci şekil,

ikinci şe-kil, üçüncü şeklin bir şıkkı ve dördüncü şekildir. Halbuki sen bildin ki: bu, birinci şekildir.

İkinci şekil zaten ittifakla caizdir. Tercih edilen gö-rüşe göre bu sekideki sulh üçüncü şeklin bir

şıkkında ve dördüncü şe-kilde caiz değildir. Doğru olan Musannifin, «helakini iddia etmeden»

ta-birinin yerine, «red davasından veya helak davasından sonra» demesiydi. Metindeki, «etmeden»

kelimesini atıp, «sonra» ve «red» kelimeleri kullanmalıydı. O zaman kendisiyle fetva verilen görüşe

göre üçüncü şe-kil Ebû Yusuf´un görüşüne göre de dördüncü şekil bunun içine girerdi. Burada

dayanılan görüş de İmam Ebû Yusuf´un görüşüdür. Çünkü Ha-niye sahibi adeti üzere onu

diğerlerinin önüne geçirmiştir.

Musannıfın, «helakini iddia ettikten sonra sözü mâlikin emanetçi-nin emaneti istihlâk ettiği iddiasını

da kapsar, ki bu da üçüncü şeklin bir şıkkıdır.

Helakını iddia etmeden susması da dördüncü şeklin bir şıkkıdır. Sen de geçen açıklamalarımızdan

kesinlikle anladığın gibi üçüncü vechin bir şıkkıyla dördüncü şeklin bir şıkkında caiz olmaması

yönü tercih edilir.

Musannıfın, «Sulh geçerlidir Fetva da bununla verilir.» sözü de ye-rinde değildir. «Yemin etse ve

sulh yapsalar» sözü de metin sahibinin mutlak ifadesine bir itiraz olmaktadır. Ben Eşbâh´ın

ifadesinin de be-nim söylediklerimi tasvib ettiğini gördüm. Eşbâh´ın ifadesinin metni şu-dur: «Sulh

bir akittir, anlaşmazlığı kaldırır. Emanetçi ile emanetin helak olduğunu söyledikten sonra sulh

yapmak geçerli değildir. Zira ortada anlaşmazlık yoktur.»

Daha sonra Meçmâ metninin de benim söylediğim şekilde olduğunu gördüm. Mecmâ sahibi,

metninde ecîr-i has (özel işçi) ile emanetçinin emanetin helak olduğunu söylemesinden veya iade

ettiğini iddia etme-sinden sonra yapılan sulhun caiz olduğunu zikretmiştir.

«Bu makbuldur ilh...» Bu ifâdeden anlaşılıyor ki, eğer delil sulh anında mevcutsa ve sulhta da bir

aldatma veya bir noksanlık varsa, sulh geçerli değildir. Bezzâziyye´de de bu açıklanmıştır. Sâyıhânî.

«Yemin taleb etse îlh...» Yani çocuk balîğ olduktan sonra davalı-dan yemin taleb etse.

«Bazılarına göre yukarıda açıklanan sulh geçerli değildir ilh...» Çün-kü yemin, dava konusunun

delilidir. Yemin edince bedeli ödemiş olur. Hâmevî Kınye´den.

«Sirâciye´de ilh...» Bahır´da da sulhun geçerli olduğu kesin bir ifa-de ile belirtilmiştir. Hâmevî,

«Eşbâh´ın benimsediği görüş İmam Muhammed´in, Ebû Hanîfe´den rivayetidir. Bahır´da benimsenen

görüş ise iki-sinin görüşüdür. Sahih olan da ikisinin görüşüdür. Muînü´l-Müftî´de ol-duğu gibi.»

demiştir.

«Birinci görüş öne alınarak ilh...» Hâmevî´nin zikrettiğine göre doğ-rusu «birinci» değil, «ikinci»

demesiydi.

«Bir malın ayıbından dolayı ilh...» Hangi ayıp olursa olsun. Burada özel bir ayıp

kasdedilmemektedir. Bunun tamamı Minah´tadır.

ALACAK (DEYN) DAVALARI FASLI

METİN

Bir kimsenin diğer bir kimsedeki alacak (deyn) veya gasbedilmiş hak-kından ötürü onun bir kısmı


üzerine yapılan sulh hakkının bir kısmını almak, kalan kısmını düşürmek anlamındadır. Bu sulh

anlaşması ribâ ihtimalinden dolayı ivazlı akit sayılmaz. Buna göre bir kimseden peşin alacağı bin

lira hakkından ötürü, sulh bedelinin alınmasını şart koşma-dan yüz lira peşine veya vadeli bin liraya

veya bin iyi dirhemden ötürü yüz züyuf dirheme sulh yapılması geçerlidir.

Ayrı cinslerde ivazlı akit ve sarf olmadığı için geri bırakılması caiz olmadığından dirhemden ötürü

tecil edilmiş dinar üzerine veya vadeli bin lira hakkından ötürü peşin yarısı üzerine sulh geçerli

değildir. An-cak mükâtebin efendisi ile vadeli bin liradan ötürü peşin yarısına sulh yapması caizdir.

Zeylâî.

Bin siyah paradan ötürü yarısı kadar beyaz para üzerine sulh ya-pılması geçerli değildir. Bunda asıl

kaide, ihsan ve tenkis alacaklıdan olursa haktan düşürmedir. Eğer her iki taraftan da olursa o

zaman ivazlı akit olur.

Bir kimse bin lira alacaklı olduğu kimseye, «Yarın beşyüzünü öde geri kalanından beri olmak

üzere.» dese o da kabul ederek anlaşılan meblâğı o gün ödese borçtan kurtulmuş olur. Söylenilen

gün ödemezse, şart yerine getirilmediği için borcu aynen devam eder.

İZAH

«Deyn davaları faslı ilh...» Uygun olan Musannıfın, «Alacak dava-larından sulh faslı» demesiydi.

Minâh´ta, «Musannıf umumî davalarda sulhun hükmünü zikretti. Bu fasılda da alacak davalarından

sulha has hükmü zikretmiştir. Çünkü hususî hükümlerden sonra zikredilir.» denil-miştir.

«Bir kısmı üzerine ilh...» Musannifin burada, «bir kısmı» tabirini kullanması gösteriyor ki, «ekseri»

üzerine sulh yapmak caiz değildir. Bu takyid ayrıca dava konusu olan şeyin meblâğının

bilinmesinin şart ol-duğunu da ifade etmektedir. Lâkin Gâyetü´l-Beyân sahibi Kâfi şerhin-den

naklen, «Eğer birinin diğeri üzerinde dirhemleri olsa ve ikisi de onun tartısını bilmeseler, ondan

ötürü bir kumaş veya başka birşey üzerine sulh yapmaları caizdir. Çünkü sulh konusunun

miktarının meçhul oluşu sulhun geçerli oluşuna engel değildir. Eğer dirhemler sulh yaparlarsa, bu

sulh kıyasen fasittir. Zira sulh bedelinin sulh konusu olan dirhemler-den daha çok olma ihtimali

vardır. Fakat ben bunun istihsan deliline gö-re caiz olduğu kanaatindeyim. Çünkü açıkça

bilinmektedir ki sulhlarda sulh bedeli, sulh konusu olan şeyden her zaman daha azdır. Çünkü

sul-hun temeli azaltma üzerine atılır. Öyleyse tarafların bir. sulh bedeli tak-dir etmeleri zahiren dava

konusunun miktarını bildiklerine ve sulh be-delinin ondan az olduğuna delâlet eder.» demiştir.

«Deyn ilh...» Bu deyn (alacak) satım akdi, kira veya karz yoluyla olabilir.

«Kalan kısmını indirim yapmaktır ilh...» Davacı, münkir olan davalı-ya, «Ben seninle alacağım olan

bin lira yerine yüz lira üzerine sulh yap-tım» diyerek yüz lirayı alsa, geri kalan dokuzyüz liradan ibra

etmiş olur. Bu da diyâneten değil hükmen geçerlidir. Ancak, «Sulh yaptım.» sözü-ne ilâveten, «ve

seni ibra ettim.» derse, o zaman diyâneten de ibra et-miş olur. Kûhistânî. Ben bu meselenin

benzerini daha önce Hâniye´ye nisbetle zikrettim.

«Peşin yarısı üzerine ilh...» Düşürdüğü yarı vadenin karşılığı için alınması haramdır. Harama bina

edilen sulh da haramdır. Caiz olmaz.

«Caizdir ilh...» Çünkü mükâteb ile mevtası arasındaki kölelik vasfı ivazlı akit manasından daha

açıktır. Bunun için de vadeli borçtan bir kısmını düşmek vade karşılığı sayılmaz. Efendi kölesini

kitabet bedeli olarak anlaşılan malın bir kısmını düşürerek bir kısmı ile onu süresi gel-meden azad

ediyor ki, köle bununla bir an önce hürriyetine kavuşmuş oluyor.

«İvazlı akit olur ilh...» Yani bu sulhta ivazlı akdin hükmü uygulanır. Eğer sulhta ribâ veya ribâ

şüphesi gerçekleşirse sulh fasit olur. Ribâ ve ribâ şüphesi yoksa sulh geçerli olur. T.

T. diyor ki: «Bir kimse meblâğ ve vasıf cihetiyle kinde hakkından az bir şey üzerine veya vakit

bakımından tayin olunandan daha kısa bir süre üzerine sulh yaparsa bakılır: Eğer alacaklı ile borçlu

arasında ala-caklının hakkı olmayan bir vasıf -siyah yerine beyaz gibi- veya vasıf an-lamına gelen

-vadeliyi peşine çevirmek gibi- bir şey sulha girerse veya bir maldan ötürü onun cinsinden olmayan

birşey üzerine sulh yapılırsa, ribâ ve ribâ şüphesi bulunmadığı takdirde sulh geçerlidir.»

METİN

Bu mesele beş şekil üzere bulunur. Birincisi yukarıda gecen şekildir.

İkincisi, vakit -yarın gibi- tayin etmeden, «Beşyüzü öde, geri kala-nından beri ol.» dese, bu ifade

mutlak şekilde yapılan bir ibra olduğu için borcun tamamını ödemesi gerekmez.

Üçüncüsü, alacağının yarısı üzerine, yarın ödemesi şartı ile sulh yapsa, borçlu yarın yarısını ödese


borcun tamamından berî olur. Eğer yarın ödemezse birinci şekilde olduğu gibi şart yerine

gelmediği için borcun tamamı devam eder.

Dördüncüsü, borçluya, «Borcun yarısından seni ibra ettim, kalan kısmını yarın ver.» sözüyle

yapılan sulhtur. Bu sulhta borçlu, borcun yarısını yarın ister ödesin ister ödemesin yarısından berî

olmuştur. Çün-kü sulh konuşmasında ödeme değil ibra önce zikredilmiştir.

Beşincisi, «Bana ne zaman ödersen sana şu kadarını bağışlarım.» gibi ibra açık bir şarta

bağlanırsa, ibra geçerli değildir. Zira geçtiği gi-bi ibrayı açık bir şarta bağlamak bâtıldır. İbra bir

bakıma temliktir. Tem-lik ise açık bir şarta bağlanmaz.

Borçlu alacaklıya gizlice, «Borcu bir süre ertelemez veya borçtan bir miktar düşürmeden sana

borçlu, olduğumu ikrar etmem» dese, ala-caklı da bunu yapsa, bu fiili geçerli olur. Çünkü borçlu

alacaklıyı zorlamamıştır. Fakat borçlu gizlice dediğini daha önce ilân etmiş olsa, o zaman alacaklı

borcun tamamını peşinen alır.

Birisi bin lira alacaklı olduğunu iddia ve borçlu da inkâr etse, ala-caklı, «Yüz lirasını düşmek

şartıyla borcun tamamını ikrar et.» dese, bu düşürme caizdir. Fakat, «bana borçlu olduğunu itiraf

et, sana yüz lira vereyim.» dese, bu öncekinin aksine caiz değildir. Çünkü verdiği rüşvet olmaktadır.

Alacaklı borçluya, «bana borçlu olduğunu ikrar et, borçtan yüz li-rasını düşeyim.» dese, o da ikrar

etse, ikrar geçerli, borçtan düşürmek ise geçerli değildir. Müctebâ.

İZAH

«Borcun tamamını ödemesi gerekmez ilh...» İster ödesin, ister öde-mesin.

«Borcun yarısından seni ibra ettim. Kalanını yarın ver ilh...» Alacak-lı borçluya, «Seni beşinden ibra

ettim, beşini peşin vermek üzere.» dese, eğer borç, peşin ödenmesi gereken bir borç ise ibra

geçerlidir. Çünkü ödenilen beş, peşin ödenmesi vacip olan bir borçtu. Zira buradaki ibra, vadeli bir

borcun peşin ödenmesi şartına bağlanmamaktadır.

Borç vadeli bir borç ise, ödemeyi kabul ettiği beşi peşinen ödemezse ibra bâtıl olur.

Câmiü´l-Fusûleyn. Hâmiş´te de böyledir.

«Açık bir şarta bağlanırsa ilh...» Kûhistânî, «Bu ifade, eğer şartı değil de cezayı önce söylemiş olsa

sulhun geçerli olacağını bildirir.´ Zahîriye´de bu, şu örnekle açıklanmaktadır: «Alacaklı, «Yarısını

senden düşürdüm, eğer yarısını peşinen ödersen.» dese fakihlere göre bu dü-şürmedir. Velevki

peşinen ödemeee de.» der. Sâyıhânî.

«Ne zaman ödersen ilh,...» Burada hitab borçluya veya kefiledir. İsbicabî, Kâfî´nin şerhinde,

Kâdıhân da, Câmi´nin şerhinde kefilin de borçlu gibi olduğunu açıkça zikretmişlerdir.

Gâyetü´l-Beyân´da da, «Bunda bir çeşit kapalılık vardır: Çünkü ke-filin ibrası sırf düşürmektir.

Bundan ötürü kefil, kefaleti reddetse de reddolunmaz. Uygun olan kefili ibra ettiğinde de ibrayı bir

şarta bağlama-sıdır. Talâkla yemin edilmediği gibi ibra ile de yemin edilmemek cihetiyle kefilin

ibrası asilin ibrası gibi olur. O zaman kefilin ibrası mütaarıf olan bir şarta bağlamakla geçerli olur.

Eğer mütaâraf olmayan bir şarta bağ-lanırsa geçerli olmaz. Bundan ötürü adam birisine mal ile kefil

olduğu gibi yarın ödemek üzere nefsiyle de kefil olmuş olsa, mal ile kefaletten berî olur. Kendi nefsi

ile öderse maldan da berî olmuş olur. Çünkü bura-da beraeti müteâraf bir şarta bağlamıştır ki bu da

sahihtir» denilmiştir.

«Çünkü alacaklıyı zorlamamıştır ilh...» Zira alacaklı delil bulana veya yemin edene kadar dileseydi

bunu yapmazdı. İtkânî.

«Alacaklı borcun tamamını peşinen alır ilh...» Bu söz ifade ediyor ki, .«Ben sana borçlu .olduğumu

ikrar etmem.» demesi ikrardır. Bundan ötü-rü Gâyetü´l-Beyân´da,«Fakihler Câmiü´s-Cagîr´in

şerhlerinde, «Alacak-lının, «İkrar etmem» demesi ancak gizli olabilir. Bu sözü alenen söylerse ikrar

kabul edilir.» demişlerdir, denilmiştir.

METİN

Bir pazarlıkla satılan ortak malın kıymeti veya miras kalan bir deyn (alacak) veya helak edilen ortak

bir malın kıymeti gibi sebebi bir olan müşterek bir deynden ötürü alacaklının biri bir miktar şey

alsa, diğer or-tak dilerse ortağının aldığına ortak olur. Dilerse borçludan o miktar kadar da kendisi

taleb eder.

Buna göre zikri geçen ortakların biri borçlu ile borcun cinsi hilâfına olan bir kumaş üzerine sulh

yapsa, diğer ortak o kumaşın yarısını alır. Ancak sulh yapan ortak asıl borcun dörtte biri için

ortağına kefil olur-sa bu takdirde diğer ortağın kumaş üzerinde bir hakkı kalmaz.


Ortağın biri sulh yapmadan alacağın yarısı karşılığında birşey sa-tın alsa, ortağı takas yoluyla

yarısını aldığı için kendisine alacağın dörtte birini tazmin ettirir. Ortak kâbz, sulh ve satmalına gibi

geçmiş mesele-lerde hakkı borçlunun zimmetinde kaldığı için bunu borçludan taleb eder.

İZAH

«Müşterek bir alacak ilh...» Musannıfın burada «Deyn» (alacak) ile kayıtlamasının sebebi, eğer sulh

müşterek bir maldan olursa, o za-man sulh bedeli yalnız sulh yapan ortağa aittir. Diğer ortağın sulh

be-deline ortak olmak hakkı yoktur. Çünkü bu sulh her yönüyle ivazlı akittir. Çünkü dava konusu

maldır ve sulh bedeli de maldır. Borç ise bunun aksinedir. Zeylâî. Bu hatırda tutulsun. Çünkü çok

vakî olan" bir me­seledir.

Hâniye´de şöyle denilmiştir: «İki kişi bir diğerinin elinde olan arsa veya evi iddia ederek, «Bu bize

babamızdan miras kalmıştır.» deseler, ve veya arsayı elinde bulunduran şahıs da bunu inkâr etse,

ortaklar-dan biri iddia ettiği şeydeki hissesine karşılık yüz dirhem üzerine sulh yapsa, diğer ortak

veya kardeş, alınan yüz dirheme ortak olmak istese, ona ortak olamaz. Çünkü yapılan sulh,

davacının zannına göre ivazlı akittir. Davalının zannına göre ise yemin karşılığıdır. Bu bakımdan her

yönüyle ivazlı akit olmadığından şüphe ile ortağına ortaklık hakkı tesbit edilmez. İmam Ebû

Yusuf´tan bir rivayete göre, ortağı diğer ortağın sulh bedeli olarak aldığı yüz dirheme ortak olabilir.»

«Bir pazarlıkla ilh...» Yani her ortağın kendi başına bir malı olsa ve-ya ikisinin ortak oldukları bir

mal olmuş olsa, ortaklar müşterek malı veya malları bir pazarlıkla, malların fiyatlarını ayrı ayrı tayin

etmeden satsalar. Zeylai.

Musannıf burada, «bir pazarlık» diyerek iki ayrı pazarlıktan kaçın-mıştır. Şöyle ki, iki adam arasında

ortak bir köle olmuş olsa, ortaklar-dan birisi kölede olan hissesini bir adama beşyüz dirheme satsa,

ortağı da kendi hissesini aynı adama ikinci bir pazarlıkla beşyüz dirheme sat-sa, ikisinin satışı

birleştirilerek bin lira üzerine sened yazmış olsalar, or-taklardan bir tanesi satış bedelinin bir

kısmını almış olsa, diğer ortak bu alınan ortak olambz. Çünkü ikisi deynde ortak değillerdir. Her

deyn kendi başına bir satıştan dolayı gerekmiştir. Azmiye. Bahsin tamamı Minah´tadır.

«Miras kalan bîr deyn ilh...» Veya onlara vasiyet olunan bir mal veya onların mirastaki kendi hakları.

Ebussuud, şerhinden.

«Kendisi taleb eder ilh...» Borçludan taleb etse fakat hissesine dü-şen mal helak olsa, yani borçlu

iflâs ederek ölse, o zaman, hissesini alan ortağın aldığının yarısını alır. Velev ki dışarıdan alsın.

Bahir ve Zeylâî´ ye bakınız.

«Borcun cinsi hilâfına ilh...» Çünkü, eğer aynı cins üzerine sulh yapmış olsa, ortağı ona ortak olur

veya borçluya döner. Hissesini alan ortak için muhayyerlik yoktur. Zira bir yerde deynin bir kısmını

almış gibi sayılır. Zeylâî.

«Yarısını alır ilh...» Sulh bedeli olan kumaşın yarısını ve borçludan deynin yarısını alır. Minâh.

«Borcun dörtte biri için ortağına kefil olursa ilh...» Yani sulh yapan! kefil olursa. Bu, ifade ediyor ki,

burada sulh yapan ortak muhayyerdir. Ortağı ona uymayı arzu ederse sulh yapan ortak dilerse sulh

bedelin-den onun hissesini verir, dilerse borcun aslının dörtte birine kefil olur. Sulh ister ikrar ile.

ister inkâr veya sükût ile olsun sonuç değişmez.

METİN

Ortaklardan biri borçluyu kendi hissesinden ibra etse, geri dönemez. Çünkü bu, kabz (almak) değil,

telef etmektir. Borçlunun alacaklıların birisi üzerinde onlara borçlanmazdan önceden kalan bir

alacağı ol-sa, borcu geçmiş alacağına mahsuben takas olur. Bunun hükmü de aynı-dır, rücû

edemez. Çünkü burada adam parasını almış değil, borcunu öde-miştir.

Ortaklardan birisi borçluyu alacağın bir kısmından ibra etse, ge-ri kalan kısmı hisselerine göre

taksim edilir. Takas da böyledir.

Alacaklılardan birisi alacağını tecil etse, ikinci imama göre ge-çerlidir. Kendi hissesi karşılığında

birşeyi gasb ve icar etmiş olsa, or-tağı ondan hissesini alır.

Borçlu kadın olsa ve ortaklardan birisi alacağı karşılığında onunla evlense veya ortaklardan birisi

borçluyu kasden yaralasa ve hissesi üzerine sulh yapmış olsa, bunlar kabz değildir. Ortağı birşey

taleb ede­mez.

Hissesini alan adam ortağının rücû etmesini önlemenin hilesi şu-dur: Borçlu ona borcu kadar

birşey hibe eder. Sonra alacaklı ona alaca-ğından ibra eder. Veya borçlu alacaklıya bir miktar

hurma satar, o da bunu borçtan ötürü ibra eder. Bu şekilde aldığı şey kendisine ait olur, ortağı


ondan birşey taleb hakkına sahip olamaz. Mültekâ ve diğer mu-teber kitaplarda bu mesele

zikredilmiştir. Şirket bahsinde de geçmişti.

Selem yapan ortaklardan birisi sermayeden kendi hissesi üzerine sulh yapsa, ortağı ona izin

verirse bu sulh ikisi adına da geçerlidir. Or-tağı kabul etmeyip reddederse sulh reddolunur. Çünkü

bu surette kabzetmeden önce deynin taksimi gerekir, bu da bâtıldır. Fakat ortaklıkları Mufaveze

(mutlak eşitlik esasına dayanan ortaklık) ortaklığı ise, o zaman yapılan sulh mutlaka caizdir.

İZAH

«Borçlanmazdan önceden kalan bir alacağı ilh...» Fakat ortaklar-dan birisi borçluya onun

borcundan sonra borçlanırsa, malını almış gi-bi sayılır.

«Kalan kısmı hisselerine göre taksim edilir ilh...» Meselâ iki kişinin bir kimse üzerinde yirmi

dirhemleri olsa, ortaklardan birisi borçluyu kendi payının yarısından ibra etse, alacağından ancak

beş dirhem taleb edebilir. Diğer ortak ise, on dirhemini taleb eder. Hâmiş´te de böyledir.

«Takas da böyledir ilh...» Meselâ borçlu, borçlanmazdan önce ala-caklılardan birisinden beş dirhem

alacaklı olsa, bu borcu ile takas edi-lir. Geri kalanı ise hisselerine göre taksim edilir.

«Gasb ilh...» Alacaklılardan birisi borçludan birşey gasbettikten son-ra itlaf etmiş olsa, diğer ortağı

ona ortak olur. Çünkü birbirlerine kefil oldukları için gasb anında diğeri de mala mâlik olmuştur.

Ortaklardan birisi borçludan kendi hissesine karşılık bir seneliğine bir ev icar etse ve otursa hükmü

yine aynıdır. Kendi hissesine karşılık bir kölenin hizmetini veya bir toprağı alıp ekse, yine diğer

ortak buna or-taktır. Ortaklardan birisi borçludan mutlak şekilde birşey icar etse, hük-mü yine

böyledir.

İbni Semâe´nin İmam Muhammed´den rivayetine göre. Ortaklardan birisi borçludan kendi hissesine

karşılık birşey icar etmiş olsa, öbürü bu-na ortak olamaz. İmam Muhammed bu icâreyi nikâh gibi

kabul etmiştir. Meselenin tamamı Hidâye şerhindedir.

«Onunla evlense ilh...» Alacaklı, borçlu kadınla hissesi üzerine evlense, zahirî rivayete göre bu kabz

sayılmaz ve öbürü ona ortak olamaz. Fakat borçlu kadınla dirhem vererek veya borçlanarak

evlenirse, bu onun hilâfınadır. Çünkü burada vereceği dirhemler alacağının takası olur. Burada da

ortak sanki malını tamamen almış gibi olur. İtkânî.

«Borçluyu kasden yaralasa ilh...» Yani ortaklardan birisi borçluyu kasden yaralasa ve bunun ersi

(Yaralamanın, azanın diyeti) alacağı ka-dar olsa ve hissesi üzerine sulh yapsa, diğeri buna ortak

olamaz. Daha öncesinden kısası varsa hüküm yine aynıdır. İtkânî.

«Selem yapan ortaklardan birisi sermayeden kendi hissesi üzerine sulh yapsa ilh...» Yani kendi

sermayesini alsa ve şirketi feshetmiş olsa. İtkânî. Burada «sulh» kelimesi fesih´ten mecazdır.

Azmiye.

«İkisi adına ilh...» Alınan bu para iki ortak arasında taksim edilir. Selemde geri kalan sermayeleri de

yine aralarında taksim edilir. Dürerü´l-Bihâr.

«Reddolunur ilh...» Sulh reddolununca selem olduğu gibi kalır.

---