Kefalete dair istilahlar

Kefalete dair istilahlar By: ecenur Date: 10 Mart 2010, 17:41:25
ON SEKİZİNCİ KİTAP
KEFALETE AİT OLUP BİR MUKADDİME İLE İKİ: BÖLÜME AYRILMIŞTIR
(MUKADDİME) KEFALETE DAİR ISTILAHLAR :

1 - (Kefalet) : Lug^.tu iam ve ilâve manasınadır. Istılahta: «Bir şeyi;* mutalebesî hakkında zimmeti zimm&te zam etmektir. Yani bir malın veya bir nefsin mutalebesi - istenmesi hususunda kendi zatını başkasının zatına ilâve ederek o başkasının hakkında lâzım gelen mutalebe hakkını kendisi de iltizam ve taahhüt etmektir.

Kefalete, zeamet, kabale, hemale, zaman da denir, Garamet de edası, lâzım olan şey ve böyle bir şeyi eda mçnasınadır, kefalet yerinde de kullanılır.

2 - (Kefalet binnefs) : Bir kimsenin şahsını mahkemeye veya muayyen sair bir yere ihzar ye teslimi iltizam etmektir. Buna «Kefalet büvech» de denir.

3 - (Kefalet bittaleb) : Borçluyu teftişe ve onun şahsına, bulunduğu yere delâlet etmeğe kefil olmaktır ki, medyunu ihzar hususunda kefalet büvech ile müşterektir. Şu, kadar var ki, kefalet bilvech, yalnız medyunlar hakkında câridir, kefalet bittaleb ise yalnız mala, medyunlara muhtes değildir. Kısas, hudut gibi bedenî haklardan dolayı da caizdir.

4 - (Kefalet bitteslim) : Ayan kabilinden olan bir malın yalnız teslimine kefil olmaktır ki o ayn baki oldukça kefil onu teslime mecbur oku1, teJef olduğu takdirde.ise kefil, mutalebeden kurtulur.

5 - (Kefalet bil´mal) : Hariçte mevcut veya zimmette sabit bir malın edasına kefil olmaktır. Bu cihetle mala kefalet, «Kefalet bil´ayn» ile «Kefalet biddeyin» kısımlarına ayrılır.

Deyin = borç, zimmette sabit bir vasıf ise de kabz edildikten sonra kendisinden istifade olunacak bir ayn olacağı cihetle o da bu kibar ile mal sayılmıştır.

6 - (Kefalet bidderek) : Satılan şey bilistihkak müşterinin elinden zabt olunduğu takdirde müşterinin vermiş olduğu semeni kendisine eda ve tes lime veya fatan kimsenin şahsım müşteriye- teslime kefil olmaktır. Demekki kefalet bidderek, kefalet bil´mal ile kefalet binnefs kısımlarına ayrılmıştır.

Derek ve derk lâfızları İse lûgatta bir kimsenin ardından yetişmek, ona lâhik olmak manasınadır.

7 - (Kefaleti mutlaka) : Tecil, tacir ve taksit şartı zikredilmeksizin yapılan kefalettir. Buna «Kefaleti mürsele» do denir, «Ben filânın borcuna kefilim» denilmesi gibi.

8 - (Kefaleti mukayyede) : Bir şeyin muta lebes inde bir kayıt ile mukayyet olarak kefil olmaktır. «Filân kimse borcunu vermeden vefat ettiği takdirde o borca ben zaminim» denilmesi gibi.

9 - (Kefaleti muallâka) : Meşru mülayim, yani: Kefalete elverişli bir şarta talik edilmiş olan, kefalettir. «Filân kimse başka yere çıkıp giderse gu borcuna ben kefilim» denilmesi gibi.

10 - (Kefaleti muzafe) : Müstakbel bir zamandan itibaren muteber olmak üzere yapılan kefalettir. «Ben filânın borcuna gelecek ayın başından itibaren kefilim» denilmesi gibi.

11 - (Kefaleti münecceze) : Bir şarta muallâk veya bir zamana muzaf olmayan kefalettir. Bir borcun edasına filhal kefil olmak gibi.

12 - (Kefaleti muaccele) : Bir şeye kefaletin akti zamanından itibaren kefil olmaktır. Yahut bir şeye muaccelen eda olunmak üzere kefalette bulunmaktır.

13 - (Kefaleti müeccele) : Tecil kaydile mukayyet olarak yapılan kefalettir, «Filânın borcunu filân vakitte ödemek üzere kefil olmak» gibi. Yahut muayyen bir müddetten sonra muteber olmak üzere yapılan kefalettir. «Filânın borcunu odaya veya nefsini teslime bir aya kadar kefilim» denilmesi gibi ki, kefalet, bu sözden itibaren bir ay geçtikten sonra başlar. O bir ay içinde kefil, kefaletle mutalebe olunamaz. Çünkü bu müddetin zikredilmesi, bu mutalebeyi tehir içindir. Hattâ «Ben bir aya kadar kefilim, ondan sonra kefaletten beriyim.» denilse kefalet asla münakit olmaz. Zira bir aydan evvel, kefalet vücuda gelmiş olmıyacaktır, ondan sonra ise kefaletten beraet dermeyan edilmiştir,

14 - (Kefaleti muvakkate) : Muayyen bir zaman için vukubulan kefalettir. «Filânın borcunu edaya veya şahsım teslime bugünden şu güne kadar kefilim» diye yapılan kefalet gibi ki, o günden sonra kefalet gibi ki, o günden sonra kefalet zail olmuş olur.

15 - (Kefaleti müteselsile) : Bir haktan dolayı kefil olana diğer bir şahsın, o şahsa da başka bir şahsın kefil olması suretiyle yapılan:kefalettir. işte Fıkıhta «Müteselsil kefalet» bu suretle vücuda gelir. Nitekim Malikî kitaplardan «Şerh-i ebü´berekât» da buna işaret olunmuştur. Yoksa ayni haktan dolayı asilin kefile kefaleti zaid olduğundan buna «Kefaleti müteselsile» denilemez.

16 - (Kefaleti müştereke) : Bir hakkın edasına veya bir nefsin teslimine iki veya daha ziyade- kimselerin birlikte kefil olmalarıdır.

17 - (Kefaleti meşrûte) : Bir şart ile mukayyet olmak üzere yapılan kefalettir. O gart, mütearef olunca kefalet sahih, şart muteber olur. Müte-aref olmayınca kefalet sahih olur, fakat* şart muteber olmaz.

Meselâ : Bir kinişe daine hitaben «Ben senin filân şahıstaki alacağına kefilim, şu şart ile ki bu alacağını filân tacirin üzerine havale edeyim.» de yip dain ile tacir de kabul etse bu kefalet sahih, şart da muteber olur. Bunu dain veya tacir kabul etmeyince de o kimseye bir şey lâzım gelmez.

Fakat cBen alacağına kefilim, şu şart ile ki filân ve filân şahıslar d.a alacağın şu miktarına kefil olsunlar.» dese kefalet sahih olur, bu şart muteber olmaz. Çünkü bu şartı icra, ilk kefil ile menfûlünlehin yedi iktidarında değildir. Bu cihetle bu şart batıldır, hükümsüzdür. Artık onlar bu kefaletten imtina etseler de o kimse bu kefaleti iltizam etmiş olur (Hindiyye).

18 - (Zaman) : Başkasının üzerindeki vacip bir hakkı iltizam etmek, bir şeyin misilliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise kıymetini vermektir. O şeye de «Mazmun» denir. ,

Zaman, kefil olmak manasınadır. Kefile zâmin, zamîn denir ki, zaman ~ kefalet sahibi demektir.

Tazmin de bir kimseyi ilzamla borçlu etmek ve bir şeyi garameten ödemek manasınadır. Tazmini kabul etmeğe de «Tazammün» denilir. Tazam-mürt bir şeye, şâmil olmak, onu müştemil bulunmak yerinde de kullanılır. îZımın» da bir şeyin içerisi, arası demektir. Nitekim bu mesele, bu kaidenin zımmmda mündemiştir denilir.

19 - (Kefil) : Kendi zimmetini başkasının zimmetine zam eden yani: başkasının üzerine lâzım gelen veya gelmeyen bir mutalebeyi kendisi için iltizam eyleyen kimsedir. Başkasına ait olup ikrar edilen veya edilmeyen bir borcun edasını iltizam eden kimse gibi.

Kefile : Zâmin, garim, zayîm, kabil sabîr dahi denir.

20 - (Mekfûlünleh) : Bir malın edasını veya bir şahsın teslimini kefilinden talep ve dâvaya hakkı olan kimsedir ki, kefaletin menfaati kendisine ait bulunur. Buna talip, mazmunünleh de denir. Dâin gibi.

21 - (Mekfûlun anh) : Borcunun edası veya şahsının teslimi hususunda kefalet yapılmış olan kimsedir. Buna asîl de denir. Medyun gibi.

22 - (Mekfûlünbih) : Kefilin edasını veya teslimini iltizam ettiği şeydir. Buna «Mazmun» da denir. Kefalet binnefsde mekfûlünanh ile mekfû-lünbih birdir. [2]

BİRİNCİ BÖLÜM
KEFALETE MÜTEALLİK UMUMİ HÜKÜMLER İLE MESELELERİ HAVİDİR
İÇİNDEKİLER : KEFALETİN RÜKNÜ VE MAHİYETİ, KEFALETİN HİKMETİ TEŞRllYESl, KEFALETLERİN NEVİLERİ VE ŞARTLARI
KEFALETİN RÜKNÜ VE MAHİYETİ :

23 - : Kefaletin rüknü «Kefil oldum, kabul ettim» gibi icap ve kabuldür. Bu İmam Âzam ile îmam Muhammed´e göredir, imam Ebû Yusuf´un ilk kavli de böyledir. Fakat îmam Ebû Yusuf´un ikinci kavline göre kefalet, yalnız kefilin icabiyle, meselâ: Şu borca kefilim demosile münakit ve nafiz olur. Kabule veya mekfûlünlehin veya başkasının teklifine tevakkuf etmez. Fetva da bu veçhiledir. Mecellede bu kabul edilmiştir.

İmam Yusuf dan bir rivayete göre de yalnız kefilin icabile kefalet münakit olursa da nafiz olmaz. Mekfûlünlehin kabulüne mütevakif bulunur, kabul etmeden vefat ederse kefalet batıl olur.

îmanu Âzam ile İmam Muhammed´e göre kefalet, bir iltizamı matız değildir, bunda temlik mânası da vardır. Temlik ise beyide olduğu gibi icap ve kabul ile tamam olur. îmam Ebû Yusufa göre iso kefalet, asil hakkındaki bir şeyin imi talebesin i iltizam etmektir. Bunda temlik mânası yoktur. Bu cihetledir ki bunda mühlet ve şarta talik carîdir. Binaenaleyh bu yalnız icab ile mün´akit olur. (Bedayi, Nohrifaik, Bahrirâik).

24 - Kefilin icabım, yani: kefaleti deruhte etmesini mekfûlünleh dikerse reddedebilir. Fakat reddetmedikçe kefalet devam eder, kefil kendisini kefaletten çıkaramaz.

Mselâ: Bir kimse, bir şahsın gıyabında birinden alacağına kefil olsa da o.şahıs, bu kefalet haberini almadan vefat etse o kimse bu iltizam etmiş olduğu kefaletle mutalebe ve muahaza olunur.

Bu mesele yukarıda yazıldığı üzere imam Ebû Yusufa göredir. Mecellede de bu kabul edilmiştir.

Fakat bir kefalet mekfûlünanhın emri ve kefil ile mekfûlünlehin icap ve kabuliyle yapılırsa biîittifak mün´akit ve nafiz olup mahzurlardan h ili bulunur. (Hindiyye, Ankaravî).

25- : Kefilin icap iğin kullanacağı lâfızlar, örf ve âdette bir şeyin edasını veya teslimini taahhüt ve iltizama delâlet eden sözlerdir.

Meselâ: Bir kimse, şu şahsın şu borcuna veya nefsini teslime kefilim veya kefil oldum dese kefalet münakit olur. «Su borcu zaminim, şu borca zaimim, §u borcun verilmesini İltizam ettim, şu borç benim üzerim© olsun gibi sözler de kefalet sayılır.

26 - : Nüfse kefalet, mala kefaletin dun undadır. Binaenaleyh bir kimse «filâna kefilim» deso bu ıtlak üzere olan söz, kefalet binnefse hami olunur. Meğer ki hunun mala kefalet olduğuna bir karine bulunsun, o halde mala kefalet olur. Bu cihetledir ki, kefalet bümal beyyinesi, kefalet binnofs bey-yinesine tercih olunur. (Reddimuhtar, Behçe).

27 - : örf ve âdette taahhüt ve iltizama delalet etmeyen sözlerle ne mala ve ne de nefse dair kefalet münakit olmaz. Meğer ki bir şarta muallâk bulunsun, o zaman münakit olur. Çünkü kefalet vadimuallâk ile de husule gelir.

Meselâ: «Filânda olan alacağını ben vereyim, ben ahvereyim, ben kabz edivereyim, sen onu benden al, sen onu bende bil» gibi sözlerle kefalet münakit olmaz. Bunlar birer vadimücerrettir.

Fakat «Filân kimse borcunu vermezse ben vereyim» söziyle kefalet tnün´akit olur. Çünkü bu, bir vadimuallâktır. Vadler ise sureti taliki iktisap İle lâzım olur. Bu halde dain, alacağını medyundan ister de alamazsa bunu kefilden isteyebilir.

28 - : Kefaletler, mutlak olarak münakit olacağı gibi tacil veya muayyen müddete kadar tecil kaydiie, yani: «Hemen veya filân vakitte eda ve teslim olunmak üzere» diye mukayyet olarak da münakit olur.

Kefaleti müeccele de ecel, rüzgârın esmesi, yağmurun yağması gibi hu-lûlu filhâl ümid olunabilip cehaleti fahişe ile meçhul bulunursa ecel batıl olur, kefalet mutak olarak münakit bulunur. Fakat ecel, hasat vakti, bağ bo zumu gibi huiûlu filhâl asla ümid edilemeyip bir cehaleti yesire ile meçhul yesire ile meçhul olursa tecilin sıhhatine mani olmaz. (Hindiyye, Reddimuhtar).

29 - : «Filânın borcunu edaya veya şahsını bugünden veya bu saatten filân vakte kadar kefilim.» denilse bununla bir kefaleti muvakkate münec-tez olarak münakit olur. Böyle mebde ve münteha zikredilmeksizin «Filânın borcuna veya şahsına on gün kefilim» denilmesi de ekser ulemaya göre kefaleti muvakkate kabilindendir. Bazı zevata göre ise bununla kefaleti daime vücuda gelir.

30 - : Bir şey hakkında kefilin taaddüdü caiz olduğu gibi bir kefile başkalarının kefil olmaları da sahihtir, bu kefillere de başkaları kefil olabilirler. Bir kefilin kefilinin hükmü de kefilin hükmü gibidir.

Kefaletin hükmü, ileride izah edileceği üzere mutalebeye istihkaktır. Bu hükmün ise taaddüde ihtimâli vardır. Artık birinci kefilin bir şeyi iltizamı, ikinci kefilin o şeyi iltizamına mani olmaz. Kefaletten maksad, bir hakkı tevsiktir. Kefillerin taaddüdü ise bu tevsiki arttırmış olur. Binaenaleyh ikinci, üçüncü vekillerin vekâleti de birinci vekâletin bekasiyle beraber sahih olur. ´Mecmaülenhür.) .

ikinci keiü, birinci kefilin mal hakkındaki kefaletine kefil olabileceği gibi onun yalnız nefsine de kefil olabilir.

Kezalik: Mekfûlünlehin taaddüdü de caizdir. Yani: bir kimse, ayni zamanda müteaddit şahıslara da kefil olabilir.

31 - : Bir kimse, kendisine bir cu´l, bir bedel, meselâ şu kadar kuruş verilmek üzere bir şahsa kefil olsa bunun verilmesi bâtıl olur. Çünkü bu, bir rüşvettir. Rüşvet ise haramdır. Mekfûlünleh ise bu kefalet ile hakkından ziyade bir şeye malik olmaz ki, onun mukabilinde bir şey versin.. Hattâ böyle bir bedelin verilmesi kefalette meşrut olursa kefaletde de batıl olur, zaman lâzım gelmez. Çünkü bu halde o kefalete o bedel olmakıszın kefilin rizası bulunmamış olur. (Mebsutu serehsi).

32 - : Kefaletin mahiyetine gelince bu, esasen zimmeti zimmete zam etmekten ibarettir. Fakat bu zam, ne itibariledir. Bu hususta fukahayı kiram iki zümreye ayrılmıştır. Bir zümreye göre kefalet, yalnız mutalebe hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete zam demektir. Kefilin zimmetinde sabit olan yalnız hakkı mutalebedir, yoksa asil deyin değildir. Asil deyin alâhalihi asilin zimmetinde bakidir. Kefil yalnız asil gibi mutalep bulunur. Nasıl ki bir mebiin semeni beye vekilin zimmetine taallûk ötmediği halde o semen bu vekilden talep olunur. îşte burada da mutalebe hakkı, asıl deyinden munfasıl bulunmuştur. Bir borç, bir vakitte iki kimsenin zimmetinde sabit olamaz. Halbuki kefaletten sonra da borç, medyunun zimmetinde sabittir. Artık kefilin zimmetinde de sabit olsa bir borcun taaddüt etmesi lâzım gelir ki bu, bilbedahe doğru değildir. Hidaye vo fethülkadir sahipleri de buna kaildirler. Mecellede de kefaletin tarifinde (Bir.şeyin mutalebesi hakkında zimmeti zimmete zam etmektir) denilmekle bu cihet tercih edilmiştir. Bu noktai nazar esah görülmektedir.

Diğer zümreye göre ise kefalet, deyin hususunda da zimmeti zimmete zam etmektir. Borç, asilin zimmetinde bulunduğu gibi kefaletle kefilin zimmetinde de sabit olur. Çünkü kefalet, zimmet için bir ikrazdır. Bir deynin mutalebesini iltizam ise asıl deyni iltizamı iş´ar eder. Bunun içindir ki mekfûlünleh bunu kefilden de isteyip alabilir. Ve bunu kefile bağışlıyabüir ve bunun mukabilinde kefilden bir şey satın alabilir. Ve bunu kefile bağışh-yabilir ve bunun mukabilinde kefilden bir gey satın alabilir. Kefil de asilin emrile kefil olmuş olunca - bununla asilü müracaat edebilir. Bütün bunlar gösteriyor ki deyin, kefilin zimmetinde de sabit bulunmuştur. Mamafih böyle bir hakkın iki zimmette sübutu, talibin hakkını tezyit etmiş olmaz. Çünkü bu sübut, bir emri ütizamidîr, bedeüyet tarikiyle sabittir. Bir borç, asil ile kefilden birinden istifa edildimi diğerinden de istifa edilmiş sayılır. Bir borcun edasile İki zimmet, bundan beri olmuş olur. Yoksa kefilin iltizam etmesile borç, asilin zimmetinden sâkit olmaz. Şu kadar var ki mekfûîunieh muhayyer olur, alacağı hususunda bu iki zimmet sahibinden hangisini muvafık görürse ona müracaat edebilir, imam Malik ile İmam Şafiî de buna zahip olmuşlardır, imam Ahmetten de bu cihet rivayet olunmuştur. Bu ihtilâfın şöyle bir semeresi vardır. Bir kefil, zimmetinde borç olmadığına yemin etse birinci zümrenin içtihadına nazaran hanis olmaz, ikinci zümrenin içtihadına göre hanis olur. (Mepsutuserahsî, Hindiyye, Dürerülhükkâm).

Malİkilere göre kefalet, asilin zimmetindeki bir hak ile başkasının zimmetinin de - Bir şeyin vücuduna tevekkuf etmeksizin veya tevekkuf ederek - meşgul olmasıdır. Bu tarife göre kafalet şu üç kısma ayrılır:

(1) : Zamanı maldır. Bir kimsenin zimmetinde olan bir borca bir şahsın kefil olması gibi ki, bu borç ile medyunun zimmeti meşgul olduğu gibi kefilin zimmeti do başka bir şeye mütevakkıf olmaksızın meşgul olur.

(2) : Zamanı vocihtir. Bu, üzerinde borç bulunan şahsı indelhace izhar ve ityan etmeyi iltizamdır. Bu zaman, maldan başka bir şey hususunda sa hih olmaz ve kefil, borcu zamin bulunmuş olmaz. Meğer ki borçluyu ihzar etmesin. Bu kısımda kefilin zimmetinin hak" ile meşgul olması, mekfûlünan-iu izhar etmesine mütevakkıf bulunmuş olur.

(3) : Zamanı taleptir. Bu da borçluyu talep ve teftiş etmediği iltizamdır. Bu kısımda da kefilin zimmeti mal ile meşgul olmaz. Meğer ki mekfû-lünanhı getirmekte veya bulunduğu yeri bildiği halde ona delalette tefriti, onu araştırmadan kaçındığı sabit olsun.

Bir kimsenin borcuna izni olmaksızın da kefalet sahihtir. Su kadar var «, bu kefalet, bir rıfk ve merhamet, bir muavenet maksadiyel olmalıdır. fr>ksa medyuna karşı §iddet göstermek, onu hapis veya teşhir etmek gibi >ır maksada müstenit olursa bu kefalet reddolunur. Kefile kefil oîmak cazdır, velevki bu kefalet teselsül etsin, birinci kefile îâzım gelen ona kefil ´lana da lâzım gelir. Maamafih bir mala kefil olanın şahsına da kefil ol-nak caizdir. (Şerh-i ehü´berekât. Düsukî).

Şafiîlere göre de kefalet, bir deyni veya bir nefsi veya bir ayni iltizam stmektir, yani: Onun edasını veya teslimini zâmin olmaktır. Böyle bir §eyi mültezim olana zâmin, zamîn zaim, kefil sabîr Öenilir. Fakat örf, bu kelimelerin istimalini tahsis etmiştir. Söyle ki: Kendisinden bir malın istenmesini ÜU-zam eden şahsa zamîn, zâmin denir. Bir borcu deruhte edene hamil denir. Bir nefsin teslimini iltizam; eden kefil ve azim, bir malın ilasını iltizam edene de zaîm denilir. Bunlardan herhangi birini iltizam eden kimseye de sabîr tesmiye edilir.

Mezhepte muhtar olan kavle göre «Zamamderek» de sahihtir. Buna «Zamanıahd» da denir. Çünkü garip´ve emsali kimseler hakkında buyle bir kefalete hacet masseder. Binaenaleyh bir kimse, satılan bir mala veya onun makbuz olan semenine bir müstehik çıktığı veya bunlar da kadîm bir ayıp veya noksan zuhur eylediği takdirde bunları tazmin ötmek üzere kefil olsa sahih olur. Kefaletin sıhhati için iltizamı müşir bir lâfzın veya bunun yerine kaim bir işaretin veya niyete mukarin bir yazının istimali lâzımdır. «Borcunu zamin oldum, tahammül ettim, borcuna tekeffül ettim, ben borcuna kefilim, zaminim» gibi tabirler bu cümledendir. Yalnız «Malını öderim, filân şahsı ihzar ederim» gibi sözler ile kefalet vücuda gelmez. Bunlar birer vaadi mücerreddir. Meğer ki bunlar ile kefalet kastedildiğine birer karine bulunup bunları inşai kefalete sarf etsin. (Minhaç, Tuhfetülmuhtaç.)

Hanbelîlere göre de zaman, hamale, kabale, zeamet, sabare kefalet manasınadır. Kıyas mezhebine nazaran kendisinden zaman mânası münfehûn olan her lâfz ile kefalet aktedilebilir. «Kocaya ver, mehrini ben Öderim, sat ben sana parasını veririm, onu bırak isteme, ben onun üzerinde olanı sana veririm.» denilmesi gibi. Çünkü şer-i şerif bunu bir had ile tahdit etmemiştir. Artık örfe müracaat edilir.

Kefaletler, iltizam edilen şeyler itibarile şu döit kısma ayrılır :

(1) : Sabit diyun hakkındaki kefalettir. Bir kimse başkasının zimmetindeki bir borca kefil olunca bu borç ile kendi zimmeti de meşgul olur. yoksa borç, medyumun zimmetinden kefilin zimmetine intikal etmiş olmaz. Dayin, bu alacağını her ikisinden de isteyebilir.

(2) : Bilfiil vacibüleda değişe de atiyen vacibüleda olan bir şeye kefalettir.

Magsup veya müstear olan veya sevmiş, İra yoliyle makbuz bulunan bir mala kefalet gibi ki bunların sahibine roddi ve telef ve itlafı takdirinde bedellerinin verürnsi icap der.

(3) : Müstakbelde vacip olacak diyuna kefalettir. Bir tecirin vakit vakit satın aldığı şeylerden zimmetine terettüp edecek borçlara kefil olmak gibi.

4) : Uzwinde bir hakk-ı malî bulunan kimseyi judelhace ihzare kefalettir. Bütün bu kefaletler sahihtir (Keşşafülkma,. Elmezahibülerbaa)..

Zahirîlere göre kefalet, zaman demektir ki, buna zeamet, kabale; hamal© de denir. Fakat bir kimse, kendisini ve mekfûlünlehin rizasîle berhayat veya müteveffa bir şahıs muaccel veya müeccel bir borcuna, meselâ satın almış olduğu bir şeyin parasına kefil oldu ve o borç, mekfûlünanh olan o şahıstan sakit olur, onun ne kendisine ve ne de terkesine müracaat edilemez. Bu borç, ondan kefüe intikal etmiş olur. Velevki o şahıs, bu kefalet için emrde, tergıpte bulunmuş olsun. Ancak mekfûlünanh, kof ile hitaben «Üzerimde bulunan şu hakkı sana borcum olmak üzere sen benim tarafımdan zâmin ol.» demiş olursa kefil, ona rücu edebilir. Çünkü bu takdirde mekfûlünanh, ödenecek borcu kefilden istikraz etmiş olur. Artık bu, sahih bir karz olmuştur.

Kefalette bey mahiyeti yoktur. Belki bu, yalnız bir hakkı nakilden ibarettir. Mekfûlünleh, kefaleti kabul edince mekfûlünanhdan talep hakkı sakit olur. Çünkü muhaldir ki, muayyen bir hak, aynı zamanda hem zey-din, hem de amrm zimmetinde bulunsun. Eğer böyle olsa hak sahibi, bu hakkım onların ikisinden de isteyip alabil1 esi lâzım gelir ki, bu helde hakkını iki kat almış olur. Eğor mekfûlünlehin bu hakkı böyle iki kişiden talebe salâhiyeti olsa o hak, bunlardan biri üzerinde hâlâ müstekır bulunmamış olur. Artık bundan sonra da onların ikisinde de hakkı bulunmamak lâzım gelir.

Mekfûlünleh, kefaleti kabul etmeğe mecbur değildir. Meğer ki kefil, o-nun metalibini derhâl ifa etsin. O halde ya bunu kabul eder veya hepsini terk eyler. Onun hakkı kendisine verildikten sonra artık başka hakkı olamaz.

Borcunu ödeyecek terekesi bulunmıyan bir ölünün borcuna kefalet caizdir. Bunu Ibni Ebî leylâ, îmanı Malik, imam Şafiî, imam Ebû Yusuf da caiz görmüşlerdir.

Ne maldan, ne de bir cezadan veya sair bir şeyden dolayı bir şahsın nefsine kefil olmak = Zamanı vecihte bulunmak asla caiz değildir. Çünkü bu, Kitabullahda bulunmıyan bir şarttır. Mekfûlünanh gaip olduğu takdirde kefilia durumu ne olacaktır?. Mekfülünanhm zimmetindeki borç, bu kefilden mi alınacak, bu ise cevirdir, bir malı batıl yere alıp yemektir. Halbuki o, bunu iltizam etmemiştir. Yoksa Mekfülünanhm aranması kefile teklif mi edilecek? Bu ise meşakkatli bir tekliftir´, ona takati fevkinde bir şeyi tahmildir. Binaenaleyh bu kefalette menfaat yoktur. Ebû Süleyman da buna kaildir, imam Şafiînin bir kavli de böyledir. (Elmuhallâ). [3]

Kefaletin Hikmet-I-Teşri İyesi :

33 - : Kefaletin meşruiyeti hakkında icma-ı amet vardır. Bir hadisi şerifte : = Kefil zamindir buyurulmuştur. Besluli Ekrem, sal-lallahü aleyhi vessellem efendimiz, bir kişinin on dinar borcunu deruhte buyurmuşlardı. Bu cihetle kefalet, bir sünnet-i filiyye mahiyetinde bulunmuştur. Mamafih kefalet, içtimaî bir zarurettir. Kefalet, iktisadî hayatın inkişafına hadimdir. Bir çok ticaret muamelelerini tevsika lüzum vardır. Herkese hemen itimad edilemez, kendisiyle veresiye alış veriş yapılamaz. Bu yüzden cemiyet ihtiyaç içinde ka!ır, içtimai hayat inkişaf edemez.

Bir çok kimseler, iktisadî sahada faaliyet göstermek kabiliyetini haiz oldukları hâlde sermayelerinin azlığı yüzünden büyük işler görmeğe kadir olamazlar. Bir kısım insanlar da büyük servet sahibi oldukları halde bu serveti meşru surette bizzat tenmiyeye muktedir bulunmazlar. Halbuki bu servetten o faaliyet kabiliyetini haiz kimseler istifade edebildikleri takdirde iki tarafın da müstefit olacağı bedihidir.Bunun için de aralarında evvelâ itimat bulunması lâzımdır, işte bu itimad, çok kere kefalet yoüyle temin edilebilir. Kefil olan zat, hem dayine hem de medyuna iyilik etmiş olur, başkalarının korkusunu gidermiş, emniyetini ton" ; etmiş, cemiyet arasında teavün ve tenasur vazifesine riayetle bulunmuş olur. Bu cihetledir ki, Kuranı Kerimde kefalet vazifesi, takdir ve imtinan makamında zikredilmiştir. Bu bakımdan da kefalet ahlâkî bir kıymet kesb etmektedir.

Şu kadar" var ki, kefil olacak zat, kefalete kadir, riayetkar ve onun gailesinden emin olmalıdır. Kefil, bir şahsın borcunu veya nefsinin ihzarını iltizam -etmekle büyük bir külfeti iktiham etmek mecburiyetinde kalmış olur.. Bu, büyük bir fedakârlıktır. Bu fedakârlık ise ahlâk ve seciyeye sahipleri arasında daha ziyade, tebarüz eder. Mekfulün anh olan kimseler, bu fedakârlığı takdir etmeli, kefillerini müşkül bir vaziyete düşürmemeye çalışmalıdırlar. Hareketlerinde meşruiyet, sözlerinde sadakat ve samimiyet görülmeyen kimselerin hakkında yapılan kefaletler ise çok kere kefiller hakkında nedameti mucip olur. Bunun içindir ki, «Kefaletin evveli melâ-mettir, ortası nedamettir, sonu garamettir denilmiştir. Çünkü lâyık olmıyan kimselere yapılan kefalet, kefilin nâs arasında levm edilmesine sebep olur. Kefil de bilâhare yaptığına nedamet eder, sonra da bu iltizam .etmiş olduğu hakkı ödemek mecburiyetinde kalır.

Velhâsıl; kefaletin hukukî, ahlâkî büyük ehemmiyeti vardır. Bu hususta dürüştâne, müteyakkızâne hareket etmek icap eder,[4]

Kefaletin Nevileri Ve Şartları :

34 - Kefaletler, zaman ile, şart ile mukayyet olup olmamak itibariyle kefaleti mutlaka, kefaleti mukayyede, kefaleti muvakate, kefaleti muallâka, kefaleti muzafe, kefaleti münecceze, kefaleti meşrut© gibi nevilere ayrılır.

Mekfûlünbih itibariyle de kefalet bil´mal, kefalet binnefs, kefalet bidderek gib nevilere ayrılmıştır. Kefillerin müteaddit olup olmaması itibariyle de kefaleti münferide, kefaleti müştereke, kefaleti müteselsile nevilerine ayrılmıştır. Nitekim bunların mahiyetlerini ıstılahlar kısmında yazmış bulunmaktayız. Hükümleri de ileride görülecektir.

35 - : Kefaletin inikadında kefilin âkil baliğ olması şarttır.

Binaenaleyh, mecnunların, ma´tuhların ve mezun, murahık olsunlar olmasınlar çocukların, ma´tuhların ve mezun, murahıü olsunlar olmasınlar çocukların bir borca veya nefse kefaletleri sahih olmaz, çünkü kefalet, bir nevi toberrudur. Bunlar ise tebrerua ehil değildirler.

Hattâ bir çocuk hâli sebavetinde veya bir mecnun haîicinnetinde kefil olup bu kefaleti bulûğundan ve ifakatinden sonra ikrar etse bununla mua-haze olunamaz. Çünkü bâtıl bir kefaleti ikrar etmiş olur. Meğer ki buluğundan veya ifakatinden sonra keffaleti tecdit etsin.

Bir de bir çocuğun levazımı zaruriyesi için velisi, meselâ babası tarafından igtira veya istikraz edilen şeylere velisinin emriyle kof il olması sahihtir. Çünkü bu borç zaten kefil olmasa da çocuğun malından Ödenecektir. Bu kefalet; bir teberru sayılmaz; belki bu baptaki mutalebeyi tekitten ibarettir. Fakat bir çocuk, velisinin emriyle velisinin borcuna, nefsine kefil olamaz bu sahih değidlir.

36 - : Kefaletin sıhhatında kefilin rızası şarttır.

Binaenaleyh muteber bir ikraha mebni vukubulan bir kefalet muteber olmaz.

37 - : Mekfûlünbih, nefs olunca onun şahsen ve mekânen malûm olması şarttır.

Binaenaleyh şahsı veya mekânı meçhul olan bir kimsenin nefsine kefalet, sahih değildir. «.Senden borç alacağı parayı kim vermezse ben onun nefsini teslime kefilim.» denilmesi gibi. Ve bir mefkutun nefsine kefalet gibi.

Fakat maldan ibaret olan bir mekfûlünbihin malûmiyeti şart değildir. Binaenaleyh bir kimsenin bir şahsa olan borcuna miktarını tayin etmeksizin kefalet sahihtir. Bu. halde kefil, o borcun miktarını beyana mecbur olur. Medyunun ikrarından fazla deyin ikrar etse bu fazla ile de kendisi mutalep olur. Nûksan ikrar etse fazla olduğu beyyine ile sabit olunca o fazlayı da ödemesi lâzım gelir.

Kezalik : Kefil, «Filân şahsvn borcunun bir kısmına kefilim.» demiş olsa kefalet sahih olur, o mekfûlünbih olan borcun miktarını beyan etmesi lâzım gelir. (Reddimuhtar).

38 - : Kefaletin sıhhatında mekfûlünanhın malûmiyeti şart olduğu gibi mekfûlünlehin malûmiyeti de şarttır.

Binaenaleyh bir kimse, bir sahsa hitaben «Senin her kim bir malını gasb ederse veya satın alıp parasını vermezse veya kimin zimmetinde alacağın zuhur ederse edasına ben kefilim» dese- ve yahut «Senin borçlu olduğun herhangi bir kimse için ben kefilim» dese bununla kefalet, münakit olmuş olmaz.

Hattâ bir kimse bir şahsın bir borcuna kefil olmuş iken o borcun o şahsa ait olmayıp başkasına aidiyeti zahir olsa bu kefalet, sahih olmamış olur.

Mekfûlünlehine meçhuliyeti, yalnız şirketi müfavazanın tazammün eylediği kefaletin sıhhatine mani olmaz. Şirketler mebhasıne müracaat!.

Bir de kefaleti müneccezede terhit ile kefalet, sahihtir. Şöyleki: Bir kimse, birine hitaben «Senin filân şahıstaki alacağına veya filândaki alacağına kefilim.» dese bunlardan yalnız birine kefil olmuş ve bu iki kişiden bi-rini tâyin hususunda muhayyer bulunmuş olur.

39 - : Bir ayne veya deyne kefalette mekfûlünbin olan o aynin veya deynin asil üzerine mazmun olması, yani: Mekfûlünanh üzerine aynen veya bedelen lâzımül´ifa bulunması şarttır.

Meselâ : Mebiin semenine, karenin muaccel veya müccel olan bedeline, mehre, bedeli muhaleya, mağsubun kıymetine ve sair sahih borçlara kefalet sahihtir. Çünkü bunlar asil hakkında mazmundur.

Deyni sahihten maksat, medyunun zimetinden ya eda ile ve yahut hakikatten veya hükmen ibra ile sakit olup başka bir veçhile sakit olmıyan borçtur. Karz, mehr, mebiin semeni gibi.

Gayrı sahih deyinden maksad da edadan ve ibradan başka bir veçhile de sakit olan borçtur. Zekât gibi ve zevç ile zevce arasında mukarrer nafaka gibi. Çünkü Zekât, mükelüfin vefatiyle veya malının helâkiyle sakit o-lacağı gibi zevciyet nafakası da hâkim tarafından takdir edilmiş olmayınca telâk ile veya zevceynden birinin vefatiyle sakit olur. Binaenaleyh bunlara kefalet, sahih değildir.

§u kadar var ki hâkim tarafından tahtıhükme alınan mukadder nafakaya kefalet, istihsanen caizdir. Nitekim hâkimin takdir edip istida nesine izin vermiş olduğu bir zevciyet ^aafakası da müstedane olunca bir deyni sahih olacağından buna da kefalet caizdir.

Kezalik : Mağsup bir male, fasiden ikraz edilen bir mala ve sair bi-nefsiha mazmun olan ayana da kefalet sahihtir. Mutalebe vukuunda kefil, bunu mevcut ise aynen, mevcut değilse bedelen ifaya mecbur olur. Çünkü bunlar da asil üzerine mazmundurlar.

Meselâ : Bir kimse, bir gatıbın badelgasb kesip´ istihlâk ettiği bir koyuna kefil olabilir. Bu hâlde o koyunun gasb zaman ve mekânındaki-kıy-metini zâmin olmuş olur. Mamafih bu mesele, imam Ebu Yusufa göredir, tmamı Azama göre bu müstehlek koyuna kefalet caiz değildir. Çünkü koyun, müstehlek olduğundan bunun aynini eda, asil üzerine lâzım gelmez. Artık böyle asil üzerine lâzım gelmeyen bir geye kefalet sahih olmaz.

KezaJik : Sevmişîra tarikiyle makbuz olan bir mala semen tesmiye edilmiş olunca kefalet sahih olur. Zira bu mal, asil üzerine mazmundur, bunu sahibine aynen veya bedel en vermeğe mecburdur.

Fakat sevmişîra yoliyle makbuz olan mala semen tesmiye edilmemiş olunca kefalet sahih olmaz. Çünkü bu, asil üzerine mazmun değildir. Kendi kendine telef olsa müfteriye zaman lâzım gelmez.

Henüz kabz edilmemiş olan bir mebiin aynine de kefalet sahih değildir. Zira bu mebi, bâyiin elinde telef olsa. beyi´ münfesih olur, bayi üzerine mazmun olmaz. Bâyİ, semeni kabz etmiş ise onu müşteriye reddeder.

40 - : Bir kefaletin sıhhati için mekfûlünbihin makdürütteslim ve kefilden istihsâli mümkün olmak da şarttır.

Binaenaleyh kısasa ve sair şahsî ukubetlere, mücazatlara kefalet sahih değildir. Çünkü bu gibi cezalarda niyabet cari olmaz. Meselâ bir kimse başkasının yerine kısasen katlolunamaz. Zira bunlarda niyabet cari olsa ceza tertibindeki inzicar maslahatı fevt olur, adalet gayesi temin edilmiş olamaz.

Kezalik : ölmüş kimsenin veya mevkut bulunan şahsın nefsini teslime kefalet sahih olmaz. Çünkü bunları teslim, kefilin yedi iktidarında değildir. Kezalik : başkasına ait muayyen bir kira hayvanının bir yükü götürmesine kefalet sahih olmaz. Çünkü başkasının hayvanını bu hususta istihdama kefilin salâhiyeti yoktur. Onu cebren teminden âcizdir.

Fakat insanlara ait bir haktan dolayı cezalanduılacak bir şahsın nefsini teslime kefalet sahih olduğu gibi bir carih veya katil üzerine lâzım geîen arşe, diyete, veya bedeli sulhe de kefalet, bir kefaleti maliyye olarak sahihtir (Bezzaziyye, MecmaüTenhür, Dürrimuhtar).

41 - Kefalet nefazında hürriyet şarttır.

Binaenaleyh mehcur veya ticarete mezun olan kölenin kefil olması, nafiz değildir, m evlâsının iznine mütevakkıftır. Şu kadar var ki, velisi izin vermezse kendisi bu kefaletiyle azad olduktan sonra muahaze olunur. (Bedayi).

42 - : Kefaletin inikadı ve nefazi için mekfûlünanhın veya mekfûlünle-Hİn âkil, baliğ olması şart değildir.

Binaenaleyh çocuğun veya mecnunun alacağına kefalet sahih ve nafiz olduğu gibi bunun nefsine veya borcuna kefalet de sahih ve nafizdir. Çünkü bu kefaletten dolayı bunlara bir zarar âriz olmaz. Kefil, bunların emirleri olsun olmasın borçlarını Ödeyince kendilerine rücu edemez.

43 - : Kefal sü maliye dle mekfûlünanhın yesarı §arat değildir.

Binaenaleyh berhayat bulunan bir müflüsün. yani: borcuna mukabli malı ve rehni bulunmıyan bir yoksulun borcuna kefil olmak sahihtir.

Borcuna mukabil malı ve rehni bulunmıyan ölmüş bir müftüsün burcuna kefalet hususunda ise ihtilâf vardır, imamı Âzâma göre bu kefalet bâtıldır. Çünkü böyle bir müflüsten dünya ahkâmı itibariyle borç sâkit olacağından artık ona kefalet caiz olmaz. Müftabih olan da budur. Ancak böyle bir müflüsün borcu teberruan tediye olunabilir.

Fakat irnameyne göre böyle bir müflüsün borcuna da kefalet sahihtir. Bir de bir miktar malı bulunan Ölmüş bir müflüsün yalntz o malı nisbe-tinde borcuna kefalet bilittifak caizdir.

Kezalik: Bir müflüse borç vefatından sonra îâhik olsa buna da kefalet sahihtir.

Mesel: Müflüs bir kimse ammeye ait bir yolda mezuniyet almaksızın kazıtmış olduğu bir kuyuya vefatından sonra bir şahıs düşüp telef olsa bundan dolayı teveccüh eden diyete başkasının kefaleti sahih olur. Zira bu takdirde bu diyet borcu, sebebinin vaktine, yani: kuyunun kazındığı zamana istinaden sabit olur ki, o zaman da müflis berhayat olmakla zimmeti var idi, kendisine kefalet muteber bulunurdu. (Bahriraik, Ali Efendi fetavası).