Davalara dair olub bir mukaddime

Davalara dair olub bir mukaddime By: ecenur Date: 06 Mart 2010, 02:02:27
YİRMİ SEKİZİNCİ KİTAB

DAVALARA DAİR OLUB BİR MUKADDİME İLE İKİ BÖLÜMDEN
MÜTEŞEKKİLDİR.

(MUKADDİME)

Davalara Aid Bazi Istılahlar :

1 - (Deâvl) : Dâvanın cem´idir. Dâva; luğatde duâ, taleb, niyaz, temenni, nida, rağbet manasınadır.,Bir kimsenin münazaa halinde bir şeyi kendi nefsine izafe etmesi, meselâ: «Bu mal benimdir» demesi de bir dâvadır.

Istılahda dâva; bir kimsenin bir hakkı hâkimin huzurunda başkasından taleb etmesi demekdir.

Dâva, şöyle de tarif edilmişdir: Başkasının elinde veya zimmetinde olan bir şeye istihkakı bir insanın kendi nefsine izafe etmesi, meselâ: «Sunun elindeki şu mal benimdir.» demesidir.

2 - (İddia) : Luğatde tedafü, birbirini defi´ etmek manasınadır. Istılahda: Bir kimsenin bir şey için şöyledir, meselâ: O şey benimdir, diye zum ve dâvada bulunmasıdır ki, bu zum, hak olacağı gibi bâtıl da olabilir.

3 - (Müddeî) : Bir şeyi dâva eden, bir hakkın kendisine aid olduğunu hâkimin huzurunda taleb eyleyen kimsedir ki, dilerse bu talebini terkedebüir.

Müddeî, örfi nâsda iddia etdiği şey hakkında hücceti olmayan kimseye de itlâk olunur. Çünkü böyle bir kimseye beyyine ikâme etmedikçe hâkim, müddeî adını verir, ikâme etdikden sonra ise «muhik» adını alır.

4 - (Müddeaaleyh) : Kendisinden hâkimin huzurunda bir hak taleb edilen şahsdır ki, bu talebi terke muktedir olmayıb husûmete mecbur bulunur. Bu durumdaki kimselere iki olursa «Müddeaaleyhima» daha ziyade olursa «Müddeauluyhimı*´ denilir. Müddeî ilo müddeialeyhe «Mütedâiyûn» da denir.

5 - (Müddea) : Müddeînin dâva etdiği şeydir. Meselâ: Bir kimse, bir şahsdan yüz Ura alacağı olduğunu dâva etse bu yüz lira «Müddea» bulunmuş olur. Buna «Müddeabih» de denir.

6 - (Davet) : Bir kimseyi taama veya başka.bir şeye çağırmak manasınadır. Ziyafet, and ve öeyman mânasında da müstameldir. Dive ise neseb iddiasında bulunmakdır.

7 - (Dâî) : Davet edici, bir kimseyi bir şeye sevk ve teşvik eyleyici kimse demekdir.

8 - (Muhakeme) : Müddeînin müddeaaleyhi hâkimin huzuruna davet edib onunla muhasamada, murafaada bulunmasıdır.

9 - (Muhasama - Husûmet) : Niza, mücadele, çekişmek, dâvada bulunmak manasınadır. Birbiriyle husûmetde, dâvada bulunmaya da «ihtişam, münazaa» denilir. Hasım tâbiri de husûmet mânasına geldiği gibi hasım mânasına da gelir. Hasîmin cem´i: «Husemâ»dır.

10 - (Murafaa) : Dâva edilen şeyi hâil ve fasl etmek için müddea aleyhi hâkimin huzuruna celb etmek manasınadır.

11 - (Müdafaa) : Hasmın iddiasına karşı koymak manasınadır. Bir borcu leyte leâlle ile = Bugün yarın diyerek avk ve tehirde bulunmak mânasında da müstameldir,

12 - (Def-İ dâva) : Müddeaaleyh tarafından müddeînin dâvasını bertaraf edecek bir dâva dermeyan edilmesidir. Esasen defi´ tâbiri, bir şeyi zor ile Öteye savmak, bertaraf etmek manasınadır.

13 - (Fasl-ı husûmet) : Dâvayı tetkik ile bir hükme rabt etmek demekdir.

14 - (Tenakuz) : Lugâtde tedafü manasınadır. Istıiahda: Bir hakkı dâva eden şahsdan kendi iddiasına münat´i, onun butlanını mucib bir sözün veya fi´ilin veya sükûtun zuhurudur.

Meselâ : Bir kimse «Bu mal benimdir.» dediği haide sonra «Bu mal fülâ-nındır.» dese veya bir malı satın aldığı halde dönüb «Bu mal zaten benimdir» diye mülkiyyet iddiasında^ bulunsa, veya bir malın satıldığını gördüğü halde sükût edib de bâdehû «Bu mal benimdir» diye müşteriden dâva eylese tenakuzda bulunmuş olur.

15 - (Duâ) : Söz, okumak, Allah Taâlâya niyaz ve ibtihâlde bulunmak, dergâh-ı ulûhiyyetden hayır ve rahmet ricasında bulunmak demekdir.

16 - (Mürur-ı zaman) : Bir hâdise üzerinden bir müddetin geçmiş olmasıdır ki, bazen o hâdise hakkında dâvanın dinlenmesine bir mania teşkil eder.

17 - (Hiyaze) : Bir şeyi ahz ve ihraz etmek, yani: Sahibsiz veya herkes için alınması mubah olan bir malı alıb kendi mülküne ilhak eylemekdir. [33]

(BİRİNCİ BÖLÜM)

DÂVALARA DAİR UMUMİ HÜKİMLER HAKKINDADIR.

İÇİNDEKİLER : Dâvanın rüknü ve sıhhatinin şarttan. Dâvaların -hiikm leri ve nevileri. Dâvaların hikmet-İ teşrİİyyesi. Dâvalarda hasım olub olamı-yanlar. Dâvaların defi´ edilebilmesi, dâvâlardaki tenakuzlar. [34]

Davanin Rüknü Ve Sıhhatinin Şartları :

18 - : Dâvanın rüknü, dâvanın mahiyyeti demekdir ki, bir hakkı taleb et-mekden, meselâ:/Bir kimsenin bir malı münazaa halinde nefsine izafe ederek «Bu benimdir.» diye bir şahsdan istemesidir.

Dâvanın sıhhatinin şartları ise bervechi âtidir :

19 - : Müddeî ile müddeaaleyhiri âkil olmaları şartdır.

Binaenaleyh mecnunun vegayrı mümeyyiz çocuğun dâvaları sahih değildir, bunlara cevab verilmesi lâzım ve bu hususda ikâme edilecek beyyine mes-mu olmaz.

Şu kadar var ki, onların yerine velileri veya vasileri bilvelâye ve bilvesâ ye müddeî ve müddeaaleyh olabilirler.

Fakat müddeî veya müddeaaleyhin baliğ olması sıhhat-i dâvada şart değildir. Ticarete veya murafaaya mezun olan mümeyyiz bir çocuk da müddeî ve müddeaaleyh olabilirler. Müftabih olan kavle göre bunların yeminleri ve ye minden nükûlleri de sahthdir. Mehcur, gayrı mezun olan bir mümeyyiz çocuk ise ne müddeî ve ne de müddeaaleyh olamaz (Hindiyye, Dürer.)

20 - : Müddeaaleyhin malûm olması şartdır.

Binaenaleyh bir kimse, bir belde veya karye ehalisinden tâyin etmeksizin birinde veya bir kaçında şu kadar meblâğ alacağı olduğunu dâva etse sahih olmaz.

Kezâlik : Bir kimse, «Şu cemaatden birisi benim fülân malımı itlaf etdi» diye iddiada bulunsa muteber olmaz, müddeaaleyhi tâyin etmesi icab eder, aksi takdirde hükme imkân bulunmamış olur.

Fakat müddeî için müddeaaleyhin adını bilmek şart değildir (Dürrimuh-tar, Mirat-ı Mecelle.) .

21 - : Müddeaaleyhin dâva, şahadet ve hükm zamanında asaleten veya niyabeten hazır bulunması şartdır. Çünkü dâva ve beyyine ancak hasmı hâzır aleyhinde mesmu olur. Müddeaaleyh, mahkemeye gelmekden ve vekil göndermekden imtina ederse hakkında usul-i şeriyye dairesinde muamele olunur (Hindiyye.) Kaza mebhasine müracaat!.

22 - : Müddeaabihin-cinsen, kadren malûm olması şartdır.

Binaenaleyh meçhul bir şey hakkındaki dâva, sahih olmaz. Çünkü bununla hükme imkân yokdur. Ancak bundan beş mesele müstesnadır. Şöyle ki: Bir kimsenin yanında Iâalettâyin bir şeyin rehin veya magsub olarak bulunduğu iddia edilse veya bu veçhile şahadet olunsa mesmu olub bunun neden ibaret olduğu hakkında söz, müddeaaleyhin olur.

Kezalik :.Bir kimse, bir şahsdan mikdarı meçhul bir vasiyyet veya ikrar veya ibra dâvasında bulunsa sahih olur.

Meselâ : «Müteveffa, malının bir sehmini bana vasiyyet etmişdi, o sehmin ne mikdar olduğunu beyaa etmedi, siz beyan ederek bana veriniz.» diye dâva etse vârislerin o sehmi beyan etmeleri lâzımgelir (Dürrimuhtar, Reddimuh-tar.)

23 - : Müddeabihin malûmiyyeti, ya el ile işaret etmekle veya vasf ve tarif ile husule gelir. Söyle ki: iddia edilen menkûl bir ayin, mahkeme meclisinde hazır ise ona el ile işaret kâfidir. Hazır değilse vasfını, kıymetini beyan etmek yetişir, bununla malûm olarak hakkında dâva dinlenilir.

Akar hakkında ise hudud-ı erbaasını veya selâsesini beyan kifayet eder.

Müddeabih, deyin ise bunun da cinsini, nev´ini, vasfını, mikdarını beyan lâzımdır, aksi takdirde dâva dinlenilmez. Nitekim aşağıda izah edilecekdir.

Baş ile işaret edildikde bakılır: Eğer bu işaret ile aynen müddeabih kasd edildiği, bu işaretin ona aid bulunduğu malûm olursa kifayet eder, ve illâ ki fâyet etmez (Hâniyye, Hindiyye, Dürer.)

24 - : Müddeabihin muhtemelüssübût olması şartdır.

Binaenaleyh, aklen veya şer´an veya âdeten vücudu muhal olan bir şeyi iddia ve buna şahadet sahih olmaz.

Meselâ : Bir kimse, kendisinden yaşlı" bir şans hakkında «Bu benim oğ-lumdur.» diye iddiada bulunsa dâvası sahih olmaz. Çünkü bu, aklen muhaldir.

Kezalik : Nesebi başkasından maruf bir şahs hakkında «Bu benim oğlum-dur.» diye dâva etse şer´an muhal olduğundan dâvası yine sahih olmaz.

Kezalik : Fakr ve ihtiyaç ile maruf bir kimse, defaten ikraz etmiş veya kendisinden gasb olunmuş olmak üzere bir şahsdan emvâl-i âzime dâva etse zahir olan, bunun mesmu olmamasıdır. Zira bu, âdete nazaran müstehildir.

25 - : Müddeînin dâvasını lisaniyle dermeyan etmesi şartdır. Şu kadar var ki, müddeî, söz söylemekden âciz bulunursa dâvasını bir varakaya yazarak hakkım o veçhile taleb edebilir. Eğer hâkimin lisanından başka bir lisanla konuşmakda ise bir tercüman tedarik edilir (Kadıhan.)

26 - : Dâvanın sübûtu takdirinde müddeaaleyhin bir şey ile mahkûm olması şartdır ve illâ dâva abes -olmuş olur.

Meselâ : Bir kimse, bir zata malını iare etdikden sonra bir şahs çıkıb da «Ben o kimsenin akribasındanım, bu malı bana iare etsin.» dese bu dâvası sahih olmaz.

Kezalik : Bir kimse, bir hususa dair birini tevkil etmekle diğer bir şahıs gelib de «Ben o kimsenin komşusuyum, onun vekâletine ben daha münasibim.» diye dâva etse sahih olmaz. Çünkü herkes, kendi malını iare edebilir, ve kendini umuruna dilediğini tevkilde bulunabilir. Bu iare ve tevkil dâvası sabit olduğu takdirde müddeaaleyh hakkında hiç bir hükm terettüb etmez (Dürrimuhtar, Mecelle.)

27 - : Dâvada tenakuz bulunmaması şartdır. Binaenaleyh tenakuz bulunursa dâva sahih olmaz.

Meselâ : Bir kimse, «Bu mal şü zatındır.» diye ikrar, bâdehû «Bu mal benimdir, bunu bu ikrar zamanından evvel ondan satın aldım.» diye dâva etse bu dâvası mesmu olmaz. Ancak neseb ve hürriyet dâvalarında tenakuz dâvanın sıhhatine mani olmaz (Bahrirâİk.)

(Malikî´lere göre de müddeabihin malûm, muhakkak olması şartdır. Binaenaleyh sebebi zikredilmeksizin meçhul bir şey dâva edilse mesmu olmaz. Fakat Mazerî´nin beyanına göre müddeî: «Benim müddeaaleyhde fülân muamelenin bakıyyesi olarak bir şey alacağım vardır, bunu muhakkak biliyorum, ancak mikdarını unutdum.» derse dâvası dinlenir. Bu halde müddeaaleyhin buna ya ikrar veya inkâr suretiyle cevab vermesi lâzımgelir (Şerh-i Muhammedi harşî.) [35]

Dâvaların Hükümleri, Nevileri :

28 - : Dâvalara aid hükmler, müddealeyhüv ve bir kısım müddeabihlerin mahkemeye ihraz edilmesinden, müddealeyh üzerine cevaba istihkakdan, ve inkârı taktirinde kendisine yemin tevcih edilmesinden, müddeînin de beyyüıe ikâme edebilmesinden ibarettir. Şöyle ki :

Müddeaaleyh ya müddeabihi «evet» diye itiraf eder veya «yok» diye red eder. ikrar ederse müddeabih sabit olur, inkâr ederse hâkim, müddeîden «Bey-yinen var mı?» diye sorar, beyyinesi olmadığını söylerse istihlâfa hakkı olduğunu kendisine haber verir. Müddeaaleyh, kendisine tevcih edilen yemini ya pmca dâvadan kurtulur.

Müddeaaleyh : Yok, evet demeksizin sükût ederse hâkim onu münkir sayar. O halde müddeî beyyine ikâme ederse bununla hükm olunur (Muhit-i Se-râhsî.)

Müddeaaleyh : «Düşüneyim, iddia doğru mu, değil mi bilmiyorum.» diye bir şey söylese bu, cevab sayılmaz, cevab, vermeğe icbar edilir (Hindiyye.)

29 - : Dâvaların nevilerine gelince bu da üçdür. Biri, dâvayı sahihedir ki, şeraitini tamamen cami bulunur. Buna yukarıda beyan olunan hükmler taallûk eder, hasım ihzar edilir, ondan cevab istenir, yemin veya beyyine cihetine gidilir. Diğeri dâvayı fasidedir ki, bu aslen sahih ise de haricî vasıfları itibariyle sahih olmayan dâvadır.Müddeabihin mechuliyyeti gibi. Böyle bir dâva üzerine yukarıdaki hükümler taallûk etmez.

Üçüncüsü de dâvayı bâtıladır ki asla sahih olmayan dâvadır. Böyle bir dâva sabit olsa da müddeaaleyh üzerine bir şey lâzımgelmez. «Fülâmn İki hanesi vardır, birini bana satsın veya kiraya versin.» diye yapılacak dâva gibi.

Müddeaaleyhe aid bir hakkın istimalini ondan dâva da bu kabildendir. Meselâ: Bir kimse, «Fülân şahsın bende bir hakkı var ise dâva etsin ve İllâ benim beraetim sahidler ile tevsik edilsin.» dese buna iltifat olunmaz. Çünkü bir şahs, kendisine aid olan bir hakkı isterse dâva eder, isterse etmez, buna cebr olunamaz (Hindiyye, Reddimuhtar tekmilesi.)

(Malikî´lere göre de müddeî, şeraiti dairesinde iddiasını s.erd edince hâkim, müddeaaleyhe müddeînin dâvasına ikrar veya inkâr suretiyle cevab vermesini emir eder. Bu emir, müddeînin talebine tevakkuf etmez. Müddeaaleyhe yemin tevcihi ise tevakkuf eder. Bu hususda şu gibi meseleler vardır:

(1) : Muddeaaleyh, müddeabihi ikrar edince müddeî, bu ikrar üzerine iş-hadda bulunur, tâ ki muddeaaleyh bu ikrarını bilâhare inkâr etmesin. Şâyed müddeî işhaddan zühul ederse hâkim, kendisine işhad etmesini tenbih eder. Çünkü buna tenbih etmek, hâkimlerin şanındandır. Bunda husûmetleri taklil, nizaı katı´ vardır.

(2) : Muddeaaleyh, müddeabihi inkâr edince hâkim, müddeîden beyyinesi olub olmadığını sorar, eğer «Evet.. Beyyİnem vardır.» derse ihzar etmesini emr eder. Beyyinesi olmadığını söylerse beyyine ikâme hakkını iskât etmiş olur. Bu halde müddeaaleyhin yemin etmesini talebde bulunursa müddeaaleyhe yemin tevcih olunur, artık bundan sonra müddeînin beyyinesi kabul edilmez. Meğer ki beyyinesi mevcud olduğu halde bunu unutmuş olduğunu mazeret makamında dermeyan etsin. Bu takdirde müddeînin bu nisyan iddiası hakkında yemin etmesi lâzımgelir.

Şahİdlerin mevcudiyyetine evvelce muttali olmadığını veya şahidlerin ölmüş olduklarım zannetdiğini söylediği takdirde de hükm böyledir.

(3) : Hâkim, kendisine yemin, teveccüh eden tarafa hasmın izni olmaksızın yemin tevcih etmiş olsa bunun faidesi yokdur. Hasım bunu ikinci defa olarak iade edebilir.

(4) : Hâkim, aleyhine beyyine ile hüküm teveccüh eden tarafa: «Bu aleyhindeki beyyineyi cerh ve defi1 edecek bir sebeb var mıdır?» diye sorar. Bu suretle onun özürünü, şikâyetini izâle etmiş olur. Kabule şayan bir tean ve

cerhde bulunamadığı takdirde beyyineyi tenfiz eder. Kabule şayan bir cerh ve tean sebebi dermeyan ederse bu iddiasını isbâtına intizar eder, onun muk-tezasına göre amel edilir.

(5) : Yukarıdaki mesele hükmünden beş kısım sahidler müstesnadır. Bunlardan biri: Müddeaaleyhin ikrarı hâkimin meclisinde işitmiş olan şahidlerdir. İkinci: Yapılacak yemine şahadet için hâkimin meclisine ihzar edilen şahidlerdir. Üçüncüsü: Şahidlerin hallerini hâkime sirran haber verib müzekkii sir denilen şahidlerdir, Dördüncüsü: Adaletçe akranlarına faik olan şahidlerdir. Meğer ki bu sahidler ile meşhûdünleh arasında karabet veya bu sahidler ile meşhûdünaleyh beyninde adavet bulunsun. Beşincisi: Mahkûmünaleyh tarafından haklarında hai´v olunan şahidlerdir. Bu beş kısım sahidler hakkında «Bir şikâyetin var mı» diye tnahkûmünaleyhe suâl tevcih edilmez. Çünkü bu şahidlerin bir kısmı hâkim tarafından ihzaredüdiği cihetle bunların adaletleri hâkimce müsellem olub bunlar hâkim makamına kâimdirler. Diğer bir kısmı da zâhirül´adaleidir. Bir kısmı hakkında da litne havtu vardır. Maamafih hâkim, bu gibi şahidler hakkında da teftişi bil.külliyye ihmâl etmez, kendisini meşhûdünaleyh menzilesine tenzil ederek şahidlerin hallerini araşdırmakda bulunur.

(6) : Muddeaaleyh hâkimin huzurunda ikrar veya inkâr suretiyle cevab vermekden imtina etse hapis olunur, yine ısrar ederse darb ile tedib olunur, sonra müddeîye yemin tevcih edilmeksizin hükm edilir. Müddeaaleyhin´bu ce-vabdan imtinaı, hakkı ikrar sayılır.

(7) : Mahkûmünaleyh gerek müddeî ve gerek muddeaaleyh olsun, «Benim hüccetim vardır.» derse hâkim, bu hüccetin ihzar edilmesi için içtihadına göre bir müddet intizar eder, sonra hükmde bulunur. «Hüccetim yokdur.» derse hâkim, bilâ mühlet aleyhine hükm eder. Şâyed «Benim beyyinem var ise de uzak bir yerdedir, meselâ Irakda´dır.» derse hâkim, bunun aleyhine hükm eder. Şu kadar var ki bu mahkûmünaleyh de hüccetini ibraz etmek hakkım muhafaza eder, bu hücceti bilâhare o hâkimin veya başka bir hâkimin huzurunda getirib ikâme edebilir.

(8) : Muddeaaleyh, ikâme edilen şahidlerin fâsık olduğunu bilmediğine dair müddeîye yemin tevcih edebilir. Müddeî yemin ederse emr-i muhakeme hali üzere baki kalır, yeminden nükûl ederse yemin müddeaaîeyhe red edilir, yemin ederse hak sâkit olur.

Müddeî yemin edince: «Kendisinden başka Tanrı bulunmayan Allah Taâ-lâya yemin ederim ki ben bu şahidlerimin fışkını bilmiyorum.» diye yemin eder.

(9) : Müddeînin lehirie ikâme etdiği sahidler hakkında müddeaaleyh, beyyine ikâme ederek bu şahidleri cerhde bulundukları takdirde müddeî, şahidle-rinin ne sebeble cerh edildiğini suâl ederse hâkim, bu sebebi sormaya mecbur olur. Çünkü mücerrih ile müddeî arasında adavet veya mücrih ile meşhûdüna-leyh arasında karabet bulunabilir.

Fakat böyle bir beyyine olmayıb rnücerred hâkim, bildiği bir sebebden dolayı şahidlerin şahadetini red ederse bunun sebebini bildirmek = Bu babda cevab vermek hâkime lâzımgelmez.

(10) : Mahkûmünaleyh, dermeyan etdiği hücceti intizar müddetinde ityan edemezse hâkim, bunun aczine hükm ederek bunu sicilline yazar. Ancak dem, hapis, itâk, neseb, talâk dâvaları müstesnadır. Mahkûmünaleyh bu hususda hüccetini her ne zaman ityan ve ikâme ederse muktezasına göre hükm olunur. Meselâ: Kısasa hükm edilmiş isebu hükm refi´ edilir (Muhtasar-ı Ebizziya ve şerhleri.)

(Şafiî´lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır:

(1) : Bir sahih dâva neticesinde müddeabihi ikrar etdiği takdirde mülzem olacak kimse, inkârda bulunub beyyine mevcud olmasa kendisine yemin tevcih olunur. Çünkü yemin, münkire aiddir.

Fakat bir hâkim, hükmünde zulm etmemiş olduğuna veya bir §ahid şahadetinde yalancı bulunmadığına dair tahlif olunamaz. Zira mansıblan bundan yüksekdir.

(2) : Müddeaaleyh inkârda bulunub teklif edilen yeminden de nükûl eylese hâkim, müddeîyi tahlif eder. Yemin ederse müddeabih ile hükm eder, mücer-red müddeaaleyhin nükûliyle hükm edilemez.

Müddeîye verilen yemine: «Yemin-i merdûde:» denir. Fakat müddeî, nefsi için değil de, başkası için bilvekâle veya bilvelâye dâvada bulunmuş olursa kendisine yemin tevcih edilmez, meğer ki iddia etdiği şey kendi teşebbüsiyle vücude gelmiş olsun. Bir kavle göre herhalde yemin tevcih edilir.

(3) : Müddeaaleyh, bir dehşetden dolayı olmaksızın sükût edib yeminde bulunmasa hâkim nükûlüne hükm eder. Hâkimin müddeiye «Yemin et.» demesi, müddeaaleyhin nükûlüne hükm menziiesindedir.

(4) : Yemini merdûde, bir kavle göre müddeî tarafından ikâme edilmiş bir beyyine gibidir. Ezher olan kavle göre bu yemin, müddeaaleyhin ikrarı gibidir.

Binaenaleyh, müddeaaleyh, bu yeminden sonra «Müddeabihi edâ etdiğine veya ondan ibra edildiğine dair beyyine veya başka bir hüccet ikâme edecek olsa mesmu olmaz. Çünkü ikrariyle bunu tekzib etmiş sayılır. Mutemed olan, bu kavidir. Diğer bir kavle göre ise mesmu olur. Zira bu, bir ikrar-ı takdiridir, tahkiki değildir.

(5) : Kendisine yemin-i merdûde teveccüh eden müddeî, yemin etmez ve bu hususda bir özür de dermeyan eylemez, bir mühlet talebinde de bulunmazsa müddeaaleyhe yemin verdirmek hakkı sâkit olur, artık beyyine ikâme etmedikçe hasmından müddebihi mutalebede bulunamaz.

(6) : Müddeî, yemin hususunda taâllülde bulunsa veya hisaba veya erbab-ı hukuka müracaat edeceğini söylese kendisine üç gün mühlet verilir. Bir kavle göre ebediyyen imhâl edilebilir. Çünkü kendi hakkım taleb etmemek kendisine aiddir.

(7) : Müddeaaleyh, istihlâfı zamanında mühlet istese müddeînin müsaadesi olmadıkça imhâl edilemez. Çünkü müddeaaleyh, ikrara veya yemine mecburdur. Müddeî ise böyle değildir, o hakkım talebde muhtardır. Bir kavle göre müddeaaleyhe de üç gün mühlet verilir.

Müddeaaleyh, meselâ: Hisabına bakmak veya fukahadan sormak gibi bir sebebe mebni ilk cevap vermekde istirnhâlde bulunursa hâkim, ona ahır-ı meclise kadar mühlet verebilir.

(8) : Müddeaaleyh, müddeînin dâvasına cevab vermeyib de sükût etmekde ısrar eylese, münkir, yeminden nakil addolunur. Bu halde hâkim, ya müddeaaleyhin nükûliyle hükm eder veya müddeîye yemin verdirir (Tuhfetül´muh-taç» Hâşiye-i Şirvânî, Hâşiye-i Ibni Kasım.) [36]

Davaların Hikmet-İ Teşriîyyesi :

30 - : Muhik dâvaların meşrûiyyeti, kitab ile, sünnet ile, icma-ı ümmet ile sâbitdir. Bu meşrûiyyetin hikmeti ise beşeriyyetin nizam ve intizamını muhafazadır, nâsın hukukini ziyadan vikayedir, yer yüzünde haksız hareketlerin, yolsuz nizâların, behimî savletlerin izâlesini temindir.

Şüphe yok ki insanlar, muhtelif etvarda yaradümışdır, muhtelif ihtisasat ve temayülâtın zebunudurlar. Bu cihetle aralarında vakit vakit husûmetler yüz gösterir. Bu husumetleri izâle ise elzemdir. Çünkü bunların devam etmesi, fesadı, nizam-ı âlemin inhilâlini intaç eder. Hak Taâlâ Hazretleri ise fesadı sevmez, nizam-ı kâinatın bozulmasına, çözülmesine sebebiyyet verilmesine razı olmaz. Husûmetleri izâlenin başlıca yolu ise dâvadır, ihtilâfa, muhasamaya sebebiyyet veren hâdisenin bir mahkeme marifetiyle usulen hal ve fasl edilmesidir. ;

Cemiyyet arasında vakit vakit yüz gösteren dâvalar, başlıca üç halden hâlî değildir. Şöyle ki; Bir kısımdâvâlar vardır ki, bunlarda davacılar da, aleyhlerine dâva açılanlar da mazurdur, manevî mesuliyyetden berî bulunut-lar. Meselâ: Bir kimse, bir müteveffada hakikaten alacağı olan şu kadar meblâğı onun vârislerinden ister, vârisler ise bu alacağa hakikaten muttali olmadıkları cihetle bunun usulen isbât edilmesini isterler veya vârisler arasında çocuklar da bulunduğundan böyle bir isbâta lüzum görülür, işte bu halde açılan bir dâvadan dolayı iki taraf da mazur bulunur.

Diğer bir kısım dâvalar da vardır ki, bunlarda davacılar mazur oldukları halde aleyhlerine, dâva ikâme edilenler mazur olmazlar. Meselâ: Bir kimsenin bir şahsda fülân cihetden şu kadar alacağı olduğu halde o şahs bunu bile bile inkâr etmekle mahkemeye müracaata lüzum görülür. Bu halde o müddeaaleyh olan şahs, vicdan söz ve hareketde bulunmuş, bir hakkı ibtâle çalışmış, bir hak sahibini mahkemeye müracaata mecbur etmiş olacağından manen pek büyük bir mes´uliyyete kendisini hedef kılmış olur. Böyle bir şahsın mahkemeye gitmekden kaçınması, mahkûmiyyet korkusiyle bin türlü hiyleye baş. vurması da hakkında ayrıca mes´uliyyeti ,uhrevî cezayı müstelzim olacakdır. Nitekim bir âyet-i celîlede: buyurulmuşdur ki bu, sahih bir suretde açılıb emri ilâhî veçhile hal ve fasl edilecek bir dâva için mahkemeye gitmekden kaçınan kimseler hakkında büyük bir va´id ve tehdidi mutazammindir. Binaenaleyh böyle bir dâvaya icabet etmek bir vecibedir.

Başka bir takım dâvalar da vardır ki, bunlarda müddeaaleyh makamında bulunurlar, mazur, mağdur oldukları halde davacılar mazur bulunmazlar, bilâkis zâlim, gaddar, hukuka mütecaviz bir durumda bulunurlar. Meselâ: Bîr kimse kalkar, başkasına aid, tasarrufu onun rızasına bağlı bir mala bile bile haksız yere el koyar, bu malın kendisine aidiyyetini veya bu maldan istifadeye salâhiyyetli bulunduğunu gayrı meşru bir halde iddiaya kalkışır, bîçâre mal sahibini mahkemelere sürükler, mahkemeleri haksız yere işgalden sıkılmaz, îşte böyle haksız bir cür´etkârın manen ne kadar mes´ul bir vaziyetde bulunacağı da şüphsizdir. Hele böyle haksız bir şahs, iddiasını usûlüne uydurarak İsbâta nail, bu suretle başkasının hakkına musallat olursa onun ne kadar ağır bir mes´uliyyet altında kalacağı düşünülmelidir.

Bir hadis-i şerifde şöyle buyurulmuşdur : Yani : «Ben de sizin gibi insanım, siz muhakeme için bana müracaat edersiniz, olabilir ki bazınız, İddiasını isbât hususunda bazınızdan daha fatin, daha kudretli bulunur da ben onun lehine işitdiğime göre hükm ederim, imdi - bilmiş olmalısınız ki - ben her kime ki kardeşinin hakkından bir şey ile hükm eder isem, muhakkak oüun için ateşden bir parça kesib ayırmış olurum.»

Demek oluyor ki, hâkim, zâhir-i hâle bakar, icab eden meşru usûle riâyet eder, ikâme edilen beyyineye veya yemine göre hükm eder. O, bu cihetle mazurdur. Fakat bu beyyineyi veya yemini hüâf-ı hakikat olarak ileri sürenler, irtikâb edenler mes´uliyyetden asla berî olamazlar. Artık kendilerini karşılayacak olan bir azab ateşine hazırlansınlar!.

Velhâsıl içtimaî hayatda muhtelif, mütenevvi dâvalar tekevvün eder. Bunlara meşru suretde bakmak hâkimlerin vazifeleridir, cemiyyetin selâmeti, intizamı bunu iktiza etmekdedir.

Yani : «Eğer nâsa istedikleri şeyler mücerred dâvalarına binaen verilecek olsa bir takım kimseler halkın kanlarını, mallarını iddia eder dururlar. Fakat - böyle mücerred dâva kâfi değildir - hüccet ikâmesi davacıya aid-dir, iddia edilen şeyi inkâr edene de yemin tevcih olunur.»

Binaenaleyh hâkimler bu cihete riâyet ederler ve mümkün olduğu kadar yeminlerin, beyyinelerin hakka mukarenetini temine çalışırlar, bundan ötesi cemiyyet efradının dinî, ahlâkî terbiyesiyle mütenasib bulunur. Teysirül-vusul ilâ camiül´usûl (Tebyinül´hakâik.) [37]

Dâvalarda Hasım Olub Olmayanlar :

31 - : ikrarı sahih olan kimsenin inkârı da sahih olacağından böyle bir kimse dâvada ve üzerine beyyine ikâme hususunda hasım olabilir.

Meselâ : Esnaf dan biri gelib bir zatdan: «Senin resûlin fülân benden senin namına şü malı satın aldı, semenini ver.» diye dâva etse o zat, hasım olmuş olur, Çünkü o zatın bu babda ikrarı şahindir. Artık bu risâleti ikrar etse satm alınan malın, semenini teslime mecbur olur. İnkâr etdiği suretde de müddeîye hasım olub kendisine karşı müddeînin dâvası ve beyyinesi dinlenir.

Kezalik ; Bir kimse, bir şahsdan: «Medyunum fülûn bana vermek üzere sana şu kadar kuruş vermiş idi.» diye dâva ve inkâra mukarin beyyine ikâme etse bu meblâğı o şahsdan alabilir. Çünkü o şahsın bu hususda ikrarı muteberdir (Ankaravî, Netice, Mecelle.)

32 - : îkrarı sahih olmayanın inkârı da sahih olmıyacağından böyle bir kimse esasen hasım olamaz.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsa hitaben: «Senin şıraya vekilin olan fülân zat, şu malı benden senin için satın aldı, semenini ver.» diye dâva etse o şahs kendisine hasım olamaz. Çünkü bu şahs bu vekâleti ikrar etse de mebiin semenini müddeîye teslime mecbur olmaz. Zira beyide hukuk-ı akd, âkide aid-dir, bu semen ancak âkid olanvekilden istenilebilir. Binaenaleyh bu şahs, bu tevkili inkâr etdiği takdirde de bu müddeîye hasım olmayacağından kendisine karşı müddeînin dâvası dinlenemez. Beyi mebhasine de müracaat!. {Ankaravî, Mecelle.)

33 - : İkinci meseledeki umumî kaideden veli, vasi, ve mütevelli olanlar müstesnadır. Şöyle ki: Bir kimse yetime veya vakfa aid bir malı: «Mülküm-dür.» diye dâva etse velinin, vasinin veya mütevellinin bunu ikrar etmesi nafiz olmayacağından üzerine bir hükm terettüb etmez ve kendisine yemin tev-

cin edilemez. Fakat bunların inkârları sahih olduğundan onun üzerine müddeînin dâvası ve beyyinesi dinlenir. Demek ki bunlar, dâvada ve ikâme-i bey-yinede hasım oluyorlarsa da ikrar ve yemin hususunda hasım olmuyorlar.

Maahaza veliden, vasiden ve mütevelliden yetime veya vakfa aid sâdir olan bir akd üzerine dâva tahaddüs etse bu hususda bunların ikrarları da muteber olur. Meselâ: Bir veli, çocuğun malım şer´î müsevvigata binaen satıb da buna dair müşteri tarafından bir dâva açılsa velinin bu satışına dair ikrarı muteber olur. Binaenaleyh bu hususda hasım olacağından inkârı takdirinde kendisine yemin tevcih ve bu iddia için beyyine de ikâme edilebilir (Ankaravî, Dürrimuhtar.)

34 - : Bir ayin hakkındaki dâvada hasım, ancak o ayine vaziül´yed olan kimsedir. Meselâ: Bir kimse, bir zatın atını veya bir akarını gasb ederek başka bir şahsa satıb teslim etmiş bulunsa o zat, bu atı veya akarı istirdad etmek isteyince bunu ancak zilyed olan müşteriden dâva eder, gâsıbdan dâva edemez. Fakat bunların kıymetini tazmin etdirmek isterse gâsıbdan dâva eder. Velev ki magsub mal, müşterinin elinde bulunsun. Fakat magsub, müşterinin elinde telef olmuş olursa sahibi bunun bedelini dilerse gâsıb olan bayiden ve dilerse müşteriden dâva edebilir (Bezzâziyye, Mecelle Bahrirâik.)

35 - : Bir kimse, satılmış olan bir mala müstahik çıkıb da onu dâva et-dikde bakılır: Eğer bu malı müşteri kabz etmiş ise dâva ve şahadet vaktinde hasım yalnız müşteridir, satanın huzuru şart değildir. Fakat müşteri o malı henüz bayiden kabz etmemiş ise dâva ve şahadet vaktinde hem müşterinin malik olmak sıfatiyle, hem de bâyün zilyed olması hasebiyle hazır bulunması lâzımdır. Meğer ki beyi, fâsid veya bâtıl olarak akd edilmiş ve mebi henüz kabz edilmemiş bulunsun. O takdirde hasım yalnız bâyidir, müşterinin huzuru şart değildir.

Bir mah şüf´a sebebiyle ahz etmek de bu istihkakın naziridir. Satılan malın vakfiyyeti iddia edildiği takdirde de hükm böyledir (Camiül´fusûleyn. Ali Efendi Fetavâsı.)

36 - : Vedî, vârislere hasım olur, müşteriye musûlehe, magsubünminhe hasım olamaz. Şöyle ki: Bir kimse, bir şahsın elinde bulunan bir hane için; «Ben bu haneyi sahibi fülân zatdan şu kadar kuruşa satın aldım, bunu bana teslim et.» diye iddia etdikde o şahs: «Bu haneyi bana sahibi bizzat iydâ ve teslim etdi.» dese bu müddeînin husûmeti mün´defi olur, sahibinin bu iydâını isbâta hacet kalmaz. Çünkü bu hanenin fülân zata aidiyyetüıde her ikisi de müttefik bulunmuşdur. Vedî, bu satış muamelesini tasdik etsin etmesin, hüküm böyledir. Çünkü vedîin bu ikrar ve tasdikiyle gaib üzerine hükm olunamaz:

Fakat o şahs, «Bu haneyi bana fülân zatın vekili İydâ eldi.» dese beyyinesi bulunmadıkça kendisinden husûmet mün´defi olmaz. Çünkü bu vekâleti müşteri münkirdir. Şâyed müddeî: «Evet... Bu haneyi fülân zat sana iydâ etmiş-di, fakat sonradan bana satdı ve senden kabz ve teslime beni tevkil etdi.sde-yib bu beyi ve tevkili isbât eylerse bu haneyi vediden alır. Amma müddeaa-. leyh, müddeînin bu iddiasını ikrar ederse hâkim, vediayı müddeîye vermesi için bu müddeaaleyhe emr etmez (Bahrirâik, Dürrimuhtar, Mecelle.)

37 - : Bir kimse, bir şahsın elinde bulunan bir mal için «Bu benim idi, fülân adam benden gasb etdi.» diye iddia, o şahs da «Bu malı fülân kimse bana iydâ ve teslim etdi.» diye müdafaada bulunsa o magsubünminh olan kimsenin husûmeti mün´defi olur.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir mal için «Bunu fülân müteveffa bana vasiyyet etdi.» diye dâva, o şahs da: «Bu mah bu müteveffa hayatında bana iydâ etdi.» diye iddia eylese, o musâleh olan kimsenin husûmeti bertaraf olur. Müteveffanın vârisi veya vasisi hazır bulunmadıkça bu dâva isti-ma olunmaz (Bahrirâik.)

38 - : Vedî, mûdein dâinine hasım olmaz.

Binaenaleyh bir dâin, mûdîde olan alacağını vedîin muvacehesinde isbât edib ondaki vediadan bu alacağım istifa edemez. Böyle bir deyin dâvası, ve-dîe karşı sahih değildir. Fakat bir kimse, bir gaibin üzerine vâcib olan nafakasını bu gaibin emanet akçesinden almak üzere onun vedîinden dâva ve hâkimin emriyle ahz ve sarf edebilir (Mecelle, Ankaravî.)

39 - : Dâine borçlunun borçlusu hasım olmaz.

Binaenaleyh bir kimse, berhayat veya müteveffa bulunan bir şahsdaki alacağım o şahsın medyunu muvacehesinde isbât ederek ondan istifa edemez.

Fakat bir kimsenin bir müteveffaya aid terekede alacağı sabit olub bir şahs da zimmetinde o müteveffaya şu kadar borçlu bulunduğunu ikrar etse hâkim, bundan o müteveffanın borcunu o kimseye vermesi için bu şahsa emr edebilir (Bezzâziyye.)

40 - : Bayie müşterinin müşterisi hasım olnıaz.

Binaenaleyh bir kimse, satdığı malın semenini müşteriden almadan müşteri bu malı o kimsenin izni olmazsızm kabz ile başka bir şahsa satıb teslim etse o kimse, bu şahsdan bu malın semenini veya semenini istifa edinceye kadar hapis etmek üzere o malı taleb edemez. îkinci müşteri, bayi tasdik etmese bile birinci müşteri hazır olmadıkça aralarında husûmet carî olmaz.

Fakat bir müşteri diğer bir müşteriye hasım olabilir. Meselâ; Bir kimse, bir şahsa saldığı malı daha semenini almadan başkasına satıb teslim etse bu şans, o malı bu ikinci müşteriden «Benimdir.» diye dâva edebilir (Hindiyye,´ Mecelle.)

41 - : Terekeden bir ayin dâvasında zilyed olmayan vâris, hasım olamaz. Meselâ : Bir müteveffanın terekesinden olub kablel´kısma vârislerinden

birinin elinde bulunan bir elmas yüzüğü bir kimse: «Benim mahmdır, müteveffaya vedia olarak verrnişdim.» diye diğer vârisden dâva etse dinlenmez, bunu ancak o züyed olan vârisden dâva edebilir. Bu takdirde bu dâvasını o vârisin inkârına mukarin beyyine ile isbât ederse bütün vârisler aleyhine hükm olunur. Fakat bunu yalnız o zilyed olan vâris ikrar ederse ikrarı ancak kendi hissesi mikdannca nafiz olur, sair vârislere sirayet etmez. Binaenaleyh onun o yüzükdeki hissesi, müddeînin olmak üzere hükm olunur (Mecelle îmâ-diyye.)

42 - : Gâsıb, bazen bayie hasım olur.

Meselâ: Bir kimse, bir malını başkasına satib da henüz teslim etmeden elinden gesb olunsa bakılır : Eğer semeni müşteriden almış veya semen müeccel bulunmuş ise hasım müşteridir, ve illâ bâyidir (Hindiyye.)

43 - : Vedî, vârislere hasım olur.

Meselâ : Bir müteveffanın vârisi, bir şahsın elindeki bir mal hakkında: «Bu benîm müverrisimindir, sana vedia olarak vermişdi, bana iade et.» diye dâva edebilir. Müddeaaleyh: «Bu bende vediadır.» demekle bu dâvayı defi1 edemez (Bahrirâik.)

44 - : Bir müteveffanın lehine ve aleyhine olan ayne veya deyne müteallik dâvalarda vârislerinden yalnız biri hasım olabilir. Meselâ: Bir müteveffanın bir şahsda olan alacağını vârislerinden yalnız biri dâva edebilir. Bu sabit olunca vârislerin hepsi için hükm olunur. Şu kadar var ki, dâva eden vâris, yalnız kendi hissesini kabz eder, vekâleti haiz olmadıkça sair vârislerin hisselerini kabz edemez. Fakat bir de. yalnız´kendi hissesini dâva etmiş ve bununla hükm olunmuş olursa şâir vârislerin hakları sabit olmaz.

Kezalik : Bir kimse, bir müteveffanın terekesinden bir deyin dâva edecek olsa bunu vârislerinden yalnız biri muvacehesinde dâva edebilir. O vârisin elinde terekeden mal bulunsun bulunmasın müsavidir. Çünkü müteveffanın bir malı zuhur ederse müddeî bundan müstefid olur. Eğer bu dâva sahih olmasa şahidleri fevt veya tegayyüb edebileceğinden hakkı zayi olabilir,

Müddeî, bu dâvasını isbât edince bütün vârisler hakkında sabit olmuş olur. Artık bu alacağı sair varisler huzurunda tekrar isbâta muhtaç olmaz. Şu kadar var ki, şâir vârisler, müddeînin bu dâvasını defe salâhiyyetli bulunurlar (CamiüTfusûleyn.)

45 - : Terekeye aid olub vârisler beyninde taksim edilmiş olan bir ayin hakkında her vâris, kendi hissesinde hasım olur, hazır olan vâris, gaib olan hasım namına hasım olmaz.

46 - : Bir müteveffanın aleyhine olan ve nesebe müteallik bulunan bir dâvada o müteveffanın gâsıbı, mûdei, medyunu, dâyîni, sülüs mikdarıyle mû-salehi veya vârisleri tarafından alacaklarını kabza tâyin edilen vekili hasım olamaz. Fakat müteveffanın bütün terekesi hakkında mûsaleh olan, hasım olabilir.

Meselâ : Bir kimse, bir müteveffanın bir malını gasb etmiş olan bir şahsa karşı dâva açarak o maldan alacağını isteyemez. Kezalik: Vârisler tarafından müteveffanın alacağını kabza tevkil edilmiş zata karşı o müteveffanın dâyinleri dâva açarak onun makbuzatından alacaklarını alamazlar (Hamevî, Ali Efendi Fetavâsı.)

47 - : Bir müstecir, diğer müstecire veya rnürtehine hasım olamaz. Şöyle ki: Bir kimse, bir şahsın elindeki bir akar için: «Ben bunu senden evvel sahibinden isticar etdiğim halde o bunu sonra sana İcar ve teslim veya terhin etmiş.» diye dâva, o şahs da ondan isticar veya irtihan eylediğini ifade etse kendisinden o kimsenin husûmeti mündefi´ olur.

48 - : İkraza vekil olan, müstakrize hasım olamaz.

Meselâ : Bir kimse, «Ben fulanın şu kadar parasını tarafından vekâleten sana ikraz etmişdim, onu isterim.* diye dâva etse bu dâvası mesmu olmaz (Ankaravî.)

49 - : Bir dâyin, diğer dâyine hasım olamaz.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdaki şu kadar alacağını ondan aldıkdan sonra diğer bir zat zuhur edib. «O şahsda benim de şu kadar alacağım vardır, ondan aldığın meblâğdan bir kısmını benim borcuma mahsuben bana ver.» diye o kimseden dâva edemez.

50 - : Bir müteveffanın terekesinden bir deyin dâvası, vârislerinden yalnız birinin huzurunda ikâme edilmekle o vâris, bu deyni ikrar veya kendisine tevcih edilen yeminden nükûl etse bu deyinden kendisinin hissesine düşen mik-dar ile mahkûm olur, yalnız onu vermesi hâkimin hükmiyle lâzmıgelir. Bu ikrarı şâir vârislere sirayet etmez. Muhtar olan kavi, budur. Mecelle´de de bu kabul edilmişdirt Şa´bînin, Hasen-i Basrî´nin, îmam Mâlik ile îbni Ebî Leylâ-mn, ve Süfyan-ı Sevrî´nin kavilleri böyledir. Fakat zâhirürrivâyeye göre bu halde dâyin, deynin tamamını mukirrin terekedeki hissesinden ahz edebilir.

51 - : îrsden başka bir sebeble bir kaç kimse arasmda müşterek olan bir ayni dâvada bunlardan biri diğerinin hissesinde müddeîye hasım olamaz. Meselâ: Bir kaç kimsenin müştereken satın aldıkları bir haneyi bir şahs çıkıb bunlardan yalnız birinin huzurunda «Mülkümdür.» diye dâva ve isbât ile hükm istihsâl etse bu hükm, yalnız bu hazır olan şerikin hissesine inhisar eder, sairlerine sirayet etmez. Çünkü bir kimse, vekâleti, niyabeti veya velayeti bulunmadıkça başkası namına hasım olamaz (Eşbah, Hamevî.)

52 - : Irsden başka bir sebeble müşterek olan bir mal hakkında şeriklerden biri, müddeî vaziyetinde bulunsa diğer şerikleri namına da hasım olmuş. olabilir mi?. Bu meselede ihtilâf vardır. Şöyle ki: imamı Azama göre hasım olamaz, imâmeyne göre ise olur.

Meselâ : İki kimse aralarında münasafeten müşterek olan bir malı bir şahsa satsalar bunun semenini bu iki şerikden biri o şahsdan dâva ve isbât etse imamı Azama göre yalnız kendi hissesiyle hükm olunur, diğer şerikin bunu ayrıca dâva ve isbât etmesi lâzımgelir, isbât edemezse şerikinin makbuzuna ortak olur. imâmeyne göre ise tamamiyle hükm olunur, diğer şerikin dâvasına, isbâtına hacet kalmaz (Hâniyye.)

53 - : Nesebi dâva ve isbâtda müteveffanın vârisi, vasisi, medyunu, müs-tevdei, dâyini ve mûsalehi hasım olabilir. Bunlar müddeabîhi gerek ikrar etsinler ve gerek etmesinler.

Vesayeti dâvada da müteveffanın vârisi, medyunu veya mûsalehi hasım olabilir.

Meselâ : Bir kimse, bir müteveffanın vârisine karşı: «Ben müteveffanın şu hususa dair vasisiyim» diye dâva edebilir (Hâniyye, Ali Efendi Fetavâsı.)

54 - : Bir müteveffadan bir mal dâva edildiği halde onun terekesi namına asla mal mevcud olmadığı gibi müddeî de müddeasım isbât edemese vârislerine yemin tevcih edilebilir mi?. Bazı fukahaya göre tevcih edilemez, bazı fukahaya göre ise adem-i ilme yemin tevcih edilir (Tekmile, Hâniyye.)

55 - : Bir müteveffanın terekesi deyne müstağrak bulunduğu takdirde ayrıca zuhur eden bir müddeîye karşı vârislerinin ikrarları, gurema hakkında muteber olmadığı gibi inkârları halinde de bazı fukahaya göre kendilerine yemin tevcih edilmez (Ankaravî, Netice.)

56 - : Tarik-i âm veya bazı karyelere aid mer´a, baltalık gibi menafii Umuma aid olan yerlerin dâvasında âmmeden yalnız birisi müddeî olabilir. Bu halde bunun dâvası dinlenerek müddeaaleyh üzerine hükm olunabilir.

Tarik-i âmmede ihdas edilib müslümanlara muzir bulunan bir şeyi müslü-manlardan her biri meni´ ve refedebilir, bunda icma vardır. Fakat âmmeye muzir bulunmayan bir şeyi, imamı Azama göre müslürnanlardan her biri yine meni´ ve refedebüirse de imam Muhammed´e göre onun meni hususunda yalnız hakk-ı husumeti bulunur, hakk-ı ref´i bulunmaz. îmam Ebû Yusuf´a göre İse onun ne hakk-ı men´i ve ne de hakkı ref´i bulunmaz (Mecelle, Kefevî.)

57 - : BeytüTmâlin emvalini ce´mi ve hıfza memur olan zat, hâkim tarafından husûmeti re´i olunmadıkça bir kimseye karşı, meselâ: Bir müteveffanın terekesine dair olan bir alacak dâvasında müddeî veya müddeaaleyh sıfatıyle hasım olamaz. Fakat hâkim tarafından husûmeti re´i olunursa vasi olmak sıfatiyle hasım olur.

Kezalik : Beytül´mâle aid hususlarda müddeî ve müddeaaleyh olmak üzere veliyyüremr tarafından memur ve tevkil edilen beytül´mâl emini, beytül´mâle aid meselelerde hem müddeî, hem de müddaaleyh olabilir (Tekmile-i Reddimuhtar.)

Kezalik : Beytül´mül emini isbât-ı veraset hususunda hasım olabilir: Binaenaleyh zahirde vârisi bulunmayan bir müteveffanın terekesine beytül´mâl emini vaz´ı yed etmekle bir kimse zuhur ederek müteveffanın vârisi olduğunu bu eminin muvacehesinde dâva ve isbât etse verasetine hükm olunur (Ecvi-be-i Kânia.)

(Şafiî´lere göre bir kimse, bir şahsdan bir akar veya bir menkûl dâva etmekle o şahs; «Bu mal benim değildir» veya «Bu ayin bilmediğim bir kişinindir.» veya «Benim çocuk veya mecnun olan oğlumundur.» veya «Bu mal fukaraya veya fülân mescide mevkumdur, ben bunun nazırıyım.» dese esah olan kavle göre bununla o şahsdan husûmet münsarif olmaz ve o ayin de onun elinden nez´ edilmez. Belki müddeî olan o kimse, müddeaaleyh makamında bulunan o şahsa: «O ayni teslim etmesi kendisine lâzımgelmediğine dair yemin verdirir.» Bu halde o şahs, ikrar ederse febiha, yeminden nükûl eylerse müddeîye yemin red olunur, yemin edince o ayne istihkakı sabit olur. Nitekim bey-yine ikâme etdiği suretde de hükm böyledir.

Müddeaaleyh, elindeki aynin beldede hazır, muayyen, muhasanıası ve tahlifi kabil bir şahsa aid olduğunu ikrar etse o şahsa suâl olunur, bu aynin kendisine aidiyyetini tasdik ederse husûmet onunla carî olur, tekzib ederse o mal, mukirrin elinde bırakılır, ondan husûmet münsarif olmaz. Bir kavle göre bu halde o mâl müddeîye teslim olunur. Çünkü ona ondan başka talib yokdur. Diğer bir kavle göre de maliki zuhur edinceye kadar onu hâkim hıfz eder.

Şâyed müddealeyh, o malın bir gaibe aiddiyetini ikrar ederse esah olan kavle göre kendisinden husûmet münsarif olur, gaibin kudümüne kadar dâva işi tevkif olunur. Fakat müddeînin beyyinesi ve gâib üzerine hükmün şartları mevcud olursa bu malın müddeîye aidiyyetine hükm olunur. Bu, gâib aleyhine kaza olduğundan müddeîye istizhâren yemin edilir. Bir kavle göre ise bu, hazır aleyhine kaza olduğundan bu yemine lüzum yokdur (Tuhfetül´muhtac.) [38]

Davaların Defi´ Edilebilmesi :

58 - : Dâvalarda defi´ muteberdir. Çöyle ki: Müddeaaleyh canibinden müddeînin dâvasını red edecek bir başka dâva dermeyan ve isftât edilse müddeînin dâvası bertaraf olur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdan şu kadar kuruş karz cihetinden alacak hakkı olduğunu dâva etdikde o şans: «Ben onu sana ödedim.» veya «Sen beni ondan ibra etdin.» veya «Biz ondan sulh olduk.» dese bir defi´ dermeyan etmiş olur.

Kezalik ; «İstediğin meblâğ, karz değildir, belki sana satmış olduğum fu-lân malın semenidir.» veya «Fülân zat kendisinde olan o kadar kuruş alacağımı sana havale etmişdi, sen o havale bedeli olarak onu bana verdin.» dese defide bulunmuş olur.

59 - : Şu meseleler de def-i dâva kabüindendir. Şöyle ki: Bir kimse bir şahsa hitaben: «Sen fülân zatın zimmetinde olan şu kadar kuruş alacağıma kefil olmuşdun, onu bana ver.» diye dâva etmekle o şans: «Bu meblâğı o zat sana tediye etmişdir.» diye iddiada bulunsa bir defi´ irâd etmiş olur.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir mal hakkında: «Bu mal benimdir.» diye dâva etmekle o şahs: «Bu malı fülân adam kendisinin olmak üzere benden dâva etdik dese bu malın o adama aidiyyetine şahadet etmişdin.» diye iddia eylese bu kimsenin mülkiyyet dâvasına karşı bir defi´de bulunmuş olur. Kezalik : Bir kimse, bir müteveffanın terekesinden şu kadar kuruş alacağı olduğunu vârisinin inkârına mukarrin dâva ve isbât etdikden sonra «O hakkı müteveffanın hal-i hayatında tediye etmiş olduğunu» vârisi iddia eylese bir defi´ dermeyan etmiş olur.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsın kendisinden haksız yere şu kadar kuruş aldığını ve onun yanında bu meblâğın helak olduğunu iddia etmekle o şahs: Bu meblâğı bihakkın aldığım iddia eylese bu defi muteber olur. Binaenaleyh bu defi beyyine ile isbât edince müddeinin tazmin iddiasına mahal kalmaz (Mecelle, Camiül´füsûleyn Ali Efendi Fetavâsı.)

60 - : Def-i dâva sahih olduğu gibi bu defi dâvayı defi´ de sahih olur. Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir mal için: «Bu mal benimdir,

bana babamdan miras kaldı.» diye dâva, o şahs da: «Ben bu malı babandan satm aldım.» diye defi´ etmekle o kimse: «Her ne kadar babam bu malı sana sattı ise de sonra siz bey´î ikâle etdiniz.» dese def-i defi´de bulunmuş olur (Hindiyye.)

61 - : Def-i dâvada bulunan müddeaaleyh, müddeî, müddeî de müddeaaleyh vaziyetinde bulunmuş olur. Bu halde müddeaaleyh, defini isbât etdikde müddeînin dâvası bertaraf olur, isbât edemediği takdirde hâkim, müddeaaley-hin talebiyle müddeîye yemin tevcih eder, müddeî bu yeminden nükûl ederse müddeaaleyhin def-i yine sabit olur. Fakat müddeî, müddeaaleyhin iddiasının doğru olmadığına yemin ederse dâvası avdet eder, usulen hâili icab eder (Red-dül´muhtar.)

62 - : Bir kimse, bir şahsdan şu kadar meblâğ alacak dâva etdikde şahs: «Ben seni bu meblâğ ile fülân zatın üzerine havale etmiş, ikiniz de bu havaleyi kabul eylemiş idiniz.» diye iddia, ve bu iddiasını muhalünaleyh olan o zat da meclisde hazır olduğu halde isbât eylese müddeîyi defi1 ile mutale-besinden kurtulur.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsdan «Sana şu kadar kuruş borç vermişdim, onu bana ver.» diye dâva etmekle o şahs: «Evet vermişdin, fakat onu fülân zata ver diye sen emr etmekle onu o zata verdim.» diye iddia ve biyyine ikâme etse sahih bir def ide bulunmuş olur (Bezzâziyye, îmâdiyye,)

63 - : Def-i dâva, kablel´hükm olduğu gibi bâdel´hükm de olabilir. r Meselâ : Bir müteveffanın vârisi, bir kimseden «O müteveffanın senin zimmetinde şu kadar kuruş hakkı vardır.» diye dâva ve inkâra mukarrin bey yine ikâme etmekle bâdel´hükm o meblâğı ahz etse de bâdehû o kimse, bu meblâğı fülân şahs eliyle müteveffaya hal-i hayatında irsal ve teslim etmiş olduğunu dâva ve isbât eylese o meblâğı istirdad edebilir ki, bu, bâdel´hükm bir defidir (Ali Efendi Fetavâsı.)

´(Şafiî´lere göre aleyhine beyyine ikâme edilen taraf, bu beyyineyi defi´ edecek bir şey ityan edeceğini söyleyerek istimhâlde bulunursa kendisine üç güa mühlet verilmesi icab eder. Fakat kendisinden kefil alınır, kendisi avamdan veya hâkimin mezhebine muhalif kimselerden bulunursa bu ityan edilecek şeyin neden ibaret olduğunu hâkimin istifsâl etmesi lâzımgelir. Avamdan olmayan bir müddeaaleyh ise tefsirde bulunmasa da imhâl edilebilir Tuhfe-tül´muhtac.) [39]

Dâvâlardaki Tenakuzlar :

64 - : Tenakuz, münakızın kendi nefsi için mülkiyyet dâvasına mânidir. Çünkü tenakuz, müddeinin kizbini gösterir.

Binaenaleyh bir kimse, bir mali istişrada veya istiyhabda veya istidada veya isticarda bulunduğu halde o mala malik olduğunu dâva etse bu dâvası mesmu olmaz.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir kitabı satın almak isteyib de bâdehû o kitab, bu satm almak istemesinden mukaddem kendisinin mülkü olduğunu dâva etse tenakuza mebni bu dâvası dinlenilmez.

Kezalik : Bir kimse: «Benim fülân şahsda hiç bir hakkım yokdur.» veya «Ona karşı hiç bir dâvam yokdur.» dedikden sonra ondan hemen bir şey dâva etse mesmu olmaz. Meğer ki bâdeh» hadis bir emrden dolayı dâvada bulunsun (CamiüTfüsûleyn.)

65 - : Bir kimse, bir şahsdan: «Fülân zata vermek üzere sana vermiş olduğum şu kadar kuruşu o zata vermedin, elinde kaldı, getir bana iade et.» demekle o şahs, kendisine böyle bir meblâğ verildiğini inkâr edib o kimsenin bu iddiasını beyyine ile isbâtından sonra: «Evet... O zata vermek üzere bana o meblâğı vermişdin, ben de o meblâğı o zata verdim.» diye müdafaada bulunsa bu defi, tenakuza mebni mesmu olmaz.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsın elinde bulunan bir hane için: «Bu benim mülkümdür.» diye dâva etmekle o şans: «Evet bu hane senin idi, fakat sen onu fülân tarihde bana sattın.» diye iddia ve bu kimsenin bu satış muamelesini külliyen inkârına kargı o şans, bu iddiasını isbât etdikden sonra o kimse: «Evet.. O haneyi o tarihde sana şatmışdım, fakat bu satış vefaen idi, veya söyle müfsid bir şart ile yapılmişdı.» diye dâva etse mesmu olmaz (Gurer., Me--celle, Camiürfüsûleyn.)

66 - : Bir kimse, bir malın bir şahsa aidiyyetini ikrar etdikden sonra o malın kendisine veya müvekkiline veya vasisi veya velisi bulunduğu çocuğa aidiyyetini dâva etse dâvası sahih olmaz. Çünkü tenakuz, mütenakızın hem nefsine, hem de başkasına aid dâvasının sıhhatine mânidir. Meğer ki mukar-rünleh bu ikrarı red etsin veya aradan zaman geçerek mülkiyyetin intikâli için bir sebeb dermeyan edilsin (Hindiyye.)

67 - : Bir kimse, bir şahsı ibra-i âm ile ibra etdikden sonra kendisi için ondan bir mal dâva etse sahih olmaz- Fakat onu bütün dâvalardan ibra etdikden sonra başkası namına vekâleten veya vesâyeten bir mal dâva eylese bu mesmu olur (Eşbah, Hindiyye.)

68 - : Bir kimse, bir malın başkasına aidiyyetini bilvekâle veya bilvelâye veya bilvesâye veya bittevliye dâva etdikden sonra o malın kendisine veya başka bir şahsa aidiyyetini dâva etse sahih olmaz. Çünkü bir kimse, kendi malım husûmet zamanında başkasına izafe etmez. Şu kadar var ki, bilâhare «Bu mal fülânın idi, fakat onu sonra ondan satın aldım, veya müvekkilim fülân şahs satın aldı.» diye dâva ve beyyine ikâme ederse o zaman dâvası sahih olur.

Kezalik : Bir kimse, bir malı evvelâ kendisinin olmak üzere dâva, bâdehû başkası namına bilvekâle dâva etse sahih olur. Zira dâva vekilleri, bazen müvekkillerine aid şeyleri - hakkı rnutalebeleri olmak sebebiyle - kendi nefsle» rine muzâf kılarak dâvada bulunurlar (Mecelle, Ankaravî, Hâniyye.)

69 - : Bir muayyen hak iki kimseden ayrı ayrı istifa olunamıyacağı gibi böyle bir hak bir cihedden dolayı iki kimseden iddia da olunamaz.

Meselâ : Bir kimse, alacaklısına vermek üzere Zeyd´e şu kadar kuruş vermiş olduğunu iddia ve inkârına mukarin Zeyd´e yemin tevcih etdikden sonra Zeyd hakkında bir zanna binaen dâvada bulunmuş olduğunu zu´um ederek bu meblâğı Halid´e vermiş olduğunu Halid´den dâvaya kalkışsa artık bu dâvası kabul olunmaz (Bezzâziyye.)

70 - : Bir şahsın dâvasında tenakuz bulunacağı gibi bir şahs hükmünde bulunan vekil ile müvekkil veya vâris ile müverris gibi iki şahüin sözlerinde de tenakuz tahakkuk edebilir.

Binaenaleyh bir husûmet hakkında müvekkilin veya müverrisin dermeyan etmiş olduğu dâvasına münafi vekili veya vasisi bir dâvada bulunsa sahih olmaz (Bahrirâik.)

71 - : Tenakuz, def-i dâvaya da mâni olur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdan «Fülânın bana olan şu kadar meblâğ borcuna kefil olmuşdun, o meblâğı bana ver.» diye dâva ve bu kefaleti o şahsın inkârına mebni isbât etmekle o şahs: «Sen beni bu kefâletden ibra etmigdin.» diye müdafaada bulunsa bu def-i dâvası mesmu olmaz (Behcetül´fetava.)

72 - : Bir kimsenin aralarında tenakuz husule gelen iki dâvasından ikincisi merdud ise de bu, evvelki dâvasını takibine mâni olmaz. Çünkü ikinci dâvanın yalan olduğu anlaşıldığından dinlenemez, fakat bununla evvelki dâvanın da yalan olduğu zahir olmaz.

Meselâ : Bir kimse, «Ben fülân müteveffanın amcası oğluyum.» diye dâva etdikden sonra: «Ben o müteveffanın kardeşiyim.» diye dâva etse bu ikinci dâvası kabul olunmaz, fakat yine o müteveffanın amcası oğlu olduğunu dâva etse kabul olunur (Dürerül´hükkâm.)

73 - : Tenakuz, hasmın tasdikiyle mürtefi´ olur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdan evvelâ cihet-i karzdan olmak üzere bir mikdar meblâğ dâva edib de bâdehû bu meblâğın kefalet cihetinden olduğunu iddia, o gaha da bunu tasdik eylese tenakuz aradan kalkmış olur (Bezzâziyye, Mecelle)

74 - : Tenakuz, hâkimin tekzibiyle de mürtefi´ olur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir mal hakkında «Bu mal benimdir.» diye dâva, o şahs da «Bu mal fülân zatın idi, ben bunu ondan satın aldım.» diye bu dâvayı inkâr etmekle o kimse, beyyine ikâme ederek bu malı hükmen zabt etse, o şahs bu malın semeniyle bunu kendisine satmış olan zata rücu edebilir. Her ne kadar bu malın fülân zata aidiyyetini evvelâ ikrar etmesiyle sonra ki rücuu arasında tenakuz var ise de bu ikrarı hâkimin hükmiyle tekzib edildiğinden tenakuz mürtefi´ olmuşdur.

Kezalik : Bir kimse, bir şahsa karşı, medyunu tarafından şu kadar meblâğa kefil olduğunu iddia ve o şahsın inkârına mebni bu kefaleti hâkimin huzurunda beyyine ile isbât ve mekfûlünbih olan meblâğı ondan ahz etse o şahs da medyuna karşı onun emriyle kefaletini biliddia isbâta kalkışsa kabul olunur ve o meblâğ ile medyuna rücu edebilir. Çünkü kefil olmadığına dair sözü hâkimin hükmiyle seran tekzib edilmişdir (Bezzâziyye.)

Kezalik : Bir kimse, «Müverrisimin sende fülân cihetden şu kadar meblâğ vardır.» diye bir şahsdan dâva, o şahs da bu meblâğı müteveffanın vasisine verdiğini bu kimse ile o vasinin İnkârlarına rnukarin idi, isbât ve hüküm istihsâl eylese bu kimse o meblâğı vasiden İsteyebilir (Hamevî.)

75 - : Tenakuz, mahalli hefada mafüvdür, dâvanın sıhhatine mâni olmaz. Meselâ : Bir kimse, bir haneyi isticar etdikden sonra: «Ben çocuk iken

babam bu haneyi benim İçin satın almış, isticar ederken bundan haberim yok İdi.» diye mucirden dâvada ve bu babda bir kıt´a sened ibraz etse dâvası mes-mu olur. Çünkü bunda müddeinin mazereti zahirdir.

Kezalik : Bir kimse, bir haneyi isticar etdikden sonra «O hanenin kendisine vaktiyle babasından irsen intikâl etmiş olduğuna vâkıf olsa bunu mucirden dâvası mesmu olur (Tatarhâniyye, Camiül´füsûleyn.)

Kezalik : Bir müteveffanın vârisleri, zevcesine hisseyi irsiyye verdikden sonra müteveffanın bu kadım kablelvefat hal-i sıhhatinde bâinen boşarnış olduğunu iddia ve isbât etseler vermiş oldukları hisse-i irsiyyeyi´ondan istirdad edebilirler (Netice.)

Kezalik : Bir kadın, kocasiyle bir bedel üzerine muhalea oldukdan sonra kocasının kendisini daha evvel üç talâk ile boşamış olduğuna beyyine ikâme etse kabul olunur.

Kezalik : Bir vasi, terekeden bir malı bilvesâye satdıkdan sonra bunu gabni fahiş ile satmış olduğunu iddia etse mesmu olur. Çünkü o malın fiatı kendisince meçhul bulunmuş olabilir (Dürerürhükkâm.)

76 - : Bir müteveffanın terekesini taksime birriza mübaşeret, maksumun, müşterek, yani: Terekeden olduğunu ikrardır. Binaenaleyh bu taksimden sonra «Şu taksim edilen mal benimdir.» diye dâva bir tenakuzdur.

Meselâ : İki kardeş, babalarının terekesini aralarında takdim etdikden sonra birisi, «Şu böldüğümüz eşyadan fülân şey benimdir, ben onu babamdan satın almışdım, veya babam onu bana hibe ve teslim etmişdi.» diye iddia etse mesmu olmaz. Fakat «Ben çocuk iken babam onu bana vermiş, taksim vaktinde bilmiyordum.»derse mazur sayılarak dâvası dinlenir (Bezzâziyye.)

Kezalik : Terekeyi taksime mübaşeret, müteveffadan alacak dâvasına mâni olmaz.

Meselâ : Vârisler terekeyi aralarında taksim etdikden sonra içlerinden birisi: Müteveffada şu kadar meblâğ atacağım vardır.» diye dâva edebilir. Bu halde diğer vârisler bu alacağı kabul edib hisselerine göre verirlerse yapdık-ları kısmet bozulmaz, aksi takdirde bozulur, içlerinden birisi kendi hissesini satmış olsa bu satış muamelesi de bozulur (Dürrimuhtar, Reddimuhtar.)

77 - : Mütenakız görülen iki sözün tevfiki mümkün olub da müddeî veya müddeaaleyh dahi tevfik ederse tenakuz mürtefi olur.

Meselâ ; Bir kimse, bir hanede müstecir veya müsteir olduğunu ikrar etmiş iken «Bu hane benimdir.» diye dâva etse mesmu olmaz. Fakai «müstecir veya müsteir idim, sonra sahibinden satın aldım.» diye sözlerinin beynini telif ederse dâvası dinlenir.

Kezalik : Bir kimse, kendisinden dâva edilen şu kadar borç para hakkında: «Ben Öyle bir meblâğ almadım.» diye inkâr ve dâyinin isbâtı üzerine: «Ben o meblağı tediye etdim, veya dâyin beni ondan ibra etmişdir» diye dâva eylese mesmu olmaz. Fakat böyle bir alacak iddiasına karşı: «Benim müddeîye hiç borcum yokdur.» deyib de müddeinin beyyine ikamesi üzerine: «Evet o kadar borcum var idi, fakat ben onu tediye etdim, veya dâyin beni ondan ibra etdi.» diye dâva etse mesmu olur-

Mücerred imkân-ı tevfik ile tenakuz mürtefi olmaz. Esah olan kavi, budur (Mecelle, Reddimuhtar tekmilesi.)

78 - : Bir kimse, kendisine verildiği iddia edilen vediayı inkâr ile «Bana böyle bir şey iydâ edilmemişdir.» dedikden sonra müddeî iydâı isbât etmekle o kimse, «Ben onu mûdiine red ve teslim etmiş bulunuyorum.» diye iddia ey-îese mesmu olmaz. Vediayı mevcud ise aynen red eder, müstehlek ise kıymetini zâmin olur. Burada tenakuz, def-i dâvaya mâni olmuşdur.

Fakat böyle bir dâvaya karşı: «Müddeinin bende Öyle bir vediası yokdur.» diye inkâr ve müddeinin beyyine ikâme etmesinden sonra: «Evet.. Müddeinin bende öyle bir vediası var idi, amma ben onu ona red ve teslim etmişdim.» diye iddia ederse bu iddiası mesmu olur (Hülâsa, Bezzâziyye.)

79 - : Bir kimse, bir akdin, meselâ: Bir beyi ve şirânın kat-î ve sahih bir suretde kendisinden sâdir olduğunu ikrar ederek bu ikrarı muanven ve mer-sûm senede rabt olundukdan sonra dönüb de bu akdin vefaen veya fâsiden yapılmış olduğunu iddia etse dâvası dinlenilmez.

Kezaiik : Bir kimse, bir şahs ile bir hususa dair sulh olub bunun sahih bir suretde akd edildiğini hâkimin huzurunda ikrar ederek bu ikrarı bir senede rabt olundukdan sonra şöyle bir şart ile yapılmış olduğunu iddia etse dâvası mesmu olmaz. Çünkü dâvasına münakız bir ikrarı sebk etmişdir. Bîr şeyin kendisine münakız ve münafî olan bir şey ile beraber bulunması ise müstehil-dir (Bedâyî, Ankaravî.)

80 - : Bîr kimse, bir malı, kendi mülkü olmak üzere bir şahsın huzurunda birisine satdığı veya vakf etdiği veya başkasına hibe ve teslim eylediği halde o şahs, sükût edib de bilâhare «O mal benimdir.» diye dâvaya kalkışsa bakılır: Eğer o şahs, o kimsenin akribasından ise veya aralarında zevciyyet mevcud ise bu dâvası dinlenmez, onun bu sükûtu, o kimsenin mülkiyyet iddiasını tasdik sayıhr. Fakat o §ahs, yabancı ise mücerred bu sükûtu dâvasına mani olmaz, belki müşterinin mebide malikâne tasarrufatda bulunmasını, meselâ: Bina yapmasını veya ağaç dikmesini veya yıkmasını gördüğü halde sükût ederse bâdehû: «Bu benimdir, veya benim bunda hissem vardır-» diye vuku bulacak dâvası mesmu olmaz. Akriba arasında fâsid tamalar ve telbis şübhesi daha ziyade olduğundan onların mücer´"ed sükûtları kâfidir. Ecnebilerin birbiri malları hakkında tamaları ise binnîsbe nadir olduğundan bunlarda tezvir cihetini tercih edecek bir müreccih lâ*ımdır ki- ° da müşterinin bir müddet tasarruf-i müllâk ile tasarruf etmesidir- Tasarruf-ı müllâk ise bir mülkde yalnız mal sahibinin yapması caiz ve salih olan tasarrufdır (Dürrimuhtar, Hiz&netUl´mÜfttn.)

81 - : Beyyinelerin tearuzu, dâvanın istimaına mâni olur.

Meselâ : Bir kimse: «Ben fülân meyyitin amcası oğluyum.» diye irs dâvasına kıyam ve bu meyyitin nesebini ceddi´»e kadar beyan ederek beyyine ikâme etdiği gibi bu iddiayı münkir olan müddeaaleyh de: «O meyyitin ceddi fü-lândır, müddeinin iddia etdiği sahs değildir.» diye beyyine ikâme eylese bakılır: Eğer hâkim, müddeinin beyyinesiyle hükm etmiş ise artık bu nafiz olur, müddeaaleyhm define iltifat plunmaz. Fa^at henüz hükm etmemiş ise artık hâkim, müddeinin de, müddeaaleyhin de beyyinesiyle hükm edemez. Çünkü aralarında tearuz bulunmuş, biri evvelce hâkimin hükmiyle tekavvi etmemiş-dir (Muhit, Hindiyye.)

82 - : Mütenakızm tenakuzu, müşariKine sirayet etmez.

Meselâ : Bir kimse, bir malı iştira etdikden sonra: «Bu benim müteveffa babamın malıdır.» diye dâva etse mesmu almaz. Fakat onun kardeşi: «Bu malın müteveffa babasından kendisiyle müd^eiye mevrûs olduğunu» iddiada bulunsa bu malın yarısı hakkında dâvası misimi olur (Hindiyye.)

83 - : Tenakuz, übüvvet, ve bünüv hakkındaki neseb dâvasına mâni olmaz.

Meselâ : Bir kimse: «Oğlumdur.a. diye bir şahsdan nafaka dâva etdiği halde o şahs bunun oğlu olduğunu inkâr etse de bâdehû onun oğlu olduğunu iddia ve isbât eylese terekesine vâris olur.

Kezaîik : Bir kimse, bir vakfın evlâdından olmadığını ikrar etse de bilâhare onun evlâdından olduğunu dâva ve isbât ederek evlâdına meşrut; olan vakfından hisse alabilir. Çünkü neseb, hefa olduğundan buna evvelce muttali olmamış olması melhuzdur (Hin´üyye. CamiüTicareteyn, Ali Efendi Fetavâsı.) [40]