Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 22:18:56
İZAH
«Kefaletten beri olmayı bir şarta talik etme batıldır ilh...» Çünkü İbrada karşı tarafa temlik manası vardır. Bunun sahih olduğu da rivayet edilmektedir. Çünkü kefil üzerine gereken sahih olan kavle göre, borç değil, o borcun mütalebesidir. Talakta olduğu gibi kefalette de beraat mahza iskat olmaktadır. Hidaye. Bunun zahiri de batıl olmadığını tercihtir. Bu durum, sahih olan kavle göre de böyledir. Bahır.
Ben derim ki: Bunun için de Mülteka´nın ve İhtiyar´ın metni Muhtar´da sahih olduğu söylenmiştir. Burada söylenmek istenen, şarta talik edilmiş beraatin kendisi batıldır. Beraat ve ibra batıl olduğuna göre kefalet devam etmektedir. Buna göre alacaklının kefili, tekrar mütalebe etmesi sahih görülmekte talilde buna işaret etmektedir. Yoksa beraatin taliki batıl demek değildir. Çünkü bundan da beraatin sahih ve müneccez olduğu durumu ortaya çıkar ve kefalet batıl olur.
Yukarda beyan edilen illet ve gerekçe buna pek uygun düşmemektedir. Zira bizatihi talik, temlik manası taşımamaktadır. Temlik manası taşıyan şarta talik edilmiş beraatin kendisidir. Dolayısıyla beraat batıl olur. Bazı ulemanın Mecma Şerhi üzerine eski bir nüshanın kenarına şöyle bir not düşmüş olduğunu gördüm: «Bunun manası, kefalet caiz, şart batıldır.»
«Mülaim ve uygun olmayan bir şarta talik ilh...» Mesela «yarın olursa sen maldan berisin» gibi olan şart uygun olan şarta misaldir. Mala veya nefse kefil olan kişi kefaleti esnasında, kendisine. «eğer sen onu yarın getirirsen maldan borçtan berisin» dese ve tayin edilen ferdası gün onu getirecek olursa maldan beri olmuş olur. İnaye´de de bu şekilde beyan edilmiştir. Halebi.
Bahır´da Miraç´tan naklen mülaim olmayan şart «Kendisinde hiçbir surette alacaklı için menfaat ve Tayda bulunmayan şarttır» şeklinde tarif edilmiştir. Eve girmek bir sonraki günün çelmesi gibi. Çünkü bunlar mütaaraf olmayan, örfte kullanılmayan ifadelerdir.
Ben derim ki: Bana «ben ona kefil oldum ancak onu zamanı gelmeden benden istersen, ben bu konuda kefil değilim» diyen kişi hakkında sordular. Cevap olarak mülaim olmayan, uygun görülmeyen şartlardan olduğunu söyledim.
«Miraç ve Fetih´te benimsenen kavle göre İlh...» Fetih´te; «Hidaye sa-hibinin zikrettiği «kefaletten ibrayı bir şarta talik caiz değildir» ifadesine şerh düşerken şöyle denir: Bilinen, örfte kabul edilmiş
olan şarta da olsa ki «eğer bir miktarını acele eder, ödersen veya bir miktarını ödersen, ben seni kefaletten İbra ederim» gibi şarttır. Ama bilinmeyen, örfte kabul edilmeyen şarta talik ise caiz değildir.» Daha sonra devamla, «Caiz olduğu da rivayet edilmiştir. Uygun olan da budur.» denmektedir. Bu ifade, Hidaye´den yukarda naklettiğimiz ifadenin şerhi esasında söylenen sözdür. Yine yukarda belirttiğimiz gibi, Hidaye´nin zahirinden de anlaşılan ikinci rivayetin tercihidir. Metinde de bu görüş benimsenmiş. Mülteka´da ve Feth´te bu görüş tercih edilmiştir.
Fethü´l Kadir´in sözlerinden anlaşılan, bu rivayetten maksat, mütearaf olan şartın caiz olmasıdır. Bu caiz olmadığını söyleyen rivayeti mütearaf bir şart ile kayıtlamıştır ve mütearaf olmayan şartın caiz olmadığını da zikretmiştir. Bu da açıklanmayan mefhumu muhalifi açıkça ifade etmek olmuş olur. Daha sonra bu birinci rivayete karşılık ikinci rivayeti zikretmiştir. Bu da caiz olduğunu söyleyen rivayettir. Bundan da anlaşılıyor ki şarttan maksat, mütearaf olan şarttır. Mütearaf olmayan şart ise, asla caiz değildir.
Diğer bir ihtimal de müellifin «rivayet edilir ki» sözünden maksat; şart, gayr-i mütearaf da olsa caizdir. Buna göre de mütearaf olan şartın caiz olması daha uygun görülmektedir. Birinci ihtimale göre Fethü´l Kadir´de mütearaf şarta talikin caiz olduğu görüşü benimsenmiş. İkinci ihtimale göre şart mütearaf olsun olmasın caiz olduğu görüşü benimsenmiş olmaktadır. Bu ihtimal daha da zahir ve bariz görülmektedir. Çünkü birinci yani caiz olmadığım söylediği rivayeti mütearaf olanla kayıtlamıştır. Bundan da mütearaf olmayan şartın caiz olmaması gerekir. Bunun akabinde bir rivayet daha zikretmiş ve onu seçmiştir. Bu da mutlak bir şekilde talikin caiz olduğu rivayetidir. Buna göre şarihin şöyle demesi gerekir idi: «Mülaim de olsa kefaletten beraati bir şarta talik batıldır. Caiz olduğu hiçbir kayda bağlı olmadan da rivayet edilmiştir. Fetih´te de bu görüş benimsenmiştir»
Dürer´de İnaye´den naklen üçüncü bir görüş daha varittir. O da mütearaf olmayan şarta talikin caiz olmadığıdır. «Mütearaf olursa caizdir» şeklindedir. Miraç´ta bu kavile yer verilmiş. İki rivayet birleştirilerek aralarında uzlaştırma yukarıdaki şekilde benimsenmiştir. Bahır´da da aynı ifadeye metin sahibi İmam Nesefi´nin, «buradaki talikin batıl olması gayr-i mütearaf şarta hamledilir» sözüne şerh düşerken yer verilmiştir. Şarih de söylediklerini buna tabi olarak söylemiştir.
Ancak şurası bir gerçektir ki Fethü´l Kadir bu telife muhalif görülmektedir. Zira o şarta talikin batıl olmasını mütearaf şarta hamletmiştir. Nitekim yukarda açıklandı. Nasıl oluyor da şarihin zikrettikleri ona nispet edilebiliyor? Onun söylediği söz olarak kabul ediliyor. Musannıfda bunu kabul etmiştir. Yani bu konuda yazmış olduğu şerhinde bu görüşü benimsemiş yani Miraç´daki ifadeyi telif ve tafsiliyle tamamen benimsemiştir.
«Muhtelif meseleler bölümünde ilh...» Bey bahsiyle ilgili muhtelif meseleler anlatılırken, şarta taliki batıl olanlar bahsinde bunu açıklamıştır.
«Mutlak bir tercihtir ilh...» Talikin batıl olduğuna dair rivayet, Miraç´ın yapmış olduğu tafsilden de mutlaktır. Zeylai´nin bunu tercih etmiş olması da münakaşa edilebilir. Çünkü onun sözü Hidaye´nin sözüne yakın müteala edilmekte ve o istikamette olduğu anlaşılmaktadır.
«Nefse kefaletle kayıtladı İlh...» Bu ifadenin, bu şekilde burada yer olması, her halde bir nakil hatası olsa gerektir. Zira metinde bununla ilgili olarak zikredilen «mal ile kefalet kaydını koydu» demektedir. Tahlilinden de bu anlaşılmaktadır. Çünkü orada, «mala kefalet» diye kayıtlamasına gerek yoktur. Çünkü söz mal ile ilgili kefalet bölümündedir. Bunun için de Kenz´in yaptığı gibi, metinde kayda gerek duymamıştır. Halebi.
«Haniye´de geniş bir şekilde açıklanmıştır ilh...» Meselenin özeti, şahsa olan kefaletten beraati şarta talik etmek birtakım vecihleri gerektiren bir husustur. Bir veche (görüşe) göre beraat sahihtir, şart batıldır. Mesela; alacaklı, kefile karşı «bana on lira vermen şartı ile seni İbra ettim» dese. Diğer bir görüşe göre her ikisi de sahihtir. Mesela; hem şahsa hem de mala kefil olsa, alacaklı para vermeyi ve şahsa kefaletten beri olmayı şart kaşsa.
Diğer bir görüşe göre, her ikisi de batıldır. Mesela; şahsa kefil olan kişi üzerine alacaklı malı ödemesini ve esas borçluya teslim etmesini şart koşsa.
«Esas borçlu geri olamaz ilh...» Yani borçlu olan kişi, kefile, kefil olduğu miktar kadarını verse esas borçlunun kefilden bu parayı kefil olacaklıya vermese de geri alamaz. Nehir´de şöyle denmektedir: «Çünkü kefil, ilerde ödeyeceği ve ödeme akabinde olacağı ihtimaline binaen ona malik olmuştur. Bununla da şu husus ortaya çıkmakta; alacaklının kefil üzerinde borcunu, kefilin de esas borçlu üzerinde borcu olduğunu yani alacağı olduğunu gösterir. Lakin olacaklı olan kişinin borcunun zamanı gelmiş, kefilin borçlu olan zimmetindeki alacağı ödeme anına kadar ertelenmiş olmaktadır.
Bunun için de kefil, esas borçludan rehin alsa veya onu ibra etse veya ona borcu hibe etse sahihtir.
Eda etmesi halinde rücu hakkı olmaz. Nihaye´de böyle zikredilmiştir. Bu da yukarda zikrettiğimiz kuvvetli olan görüşe «kefalet, zimmeti zimmete mütalebede eklemektir» sözüne ters değildir. Çünkü bu, olacaklı açısından böyledir. Bu da kefilin, esas borçlu üzerinde bir hakkıdır. Sabit olmasına münafi değildir. Buna göre isteğe binaen yapılan kefalet, iki borcun varlığını gerektirir ve bunun yanında üç mütalebeyi de ihtiva eder. Eğer biraz düşünürsen, konunun karışık olmadığını görürsün»
Nehir´de bu ifadenin özeti şöyledir: Mütalebeden ikisi ve bir borç hepsi de peşin olarak alacaklının hakkıdır. Yani alacaklı borcunu hem kefilden, hem de asilden isteyebilir. Fakat bunlardan ancak birinin ödemesini kabul eder. her ikisinden de ayrı ayrı alamaz. Kefilin esas borçlu olan da ödeme taahhüdüne binaen alacağı ve bunun gereği mütalebe hakkı sabit olmuş olur. Fakat bunların her ikisi de peşin değildir. Buna göre de ortada üç mütalebe, iki borç görülmekte. ancak bunlardan olacaklı ile ilgili olanlarının peşin. kefil ile ilgili olanlarının vadeli olduğu görülmektedir. Burada kayda değer husus da sahih olan görüşe göre kefilin alacaklıya karşı borçlu olmadığı. yalnız ödeme sorumluluğu oluşudur ki bu da kefaletin mütalebede zimmeti zimmete eklemek olduğunun açık bir delilidir.
TENBİH: Molla Miskin haşiyesinde Hamevî´den onun da Miftah´dan naklen verdiği bir ifadeye göre, esas borçlunun kefile verdiği parayı geri alamaması mutlak değil, mukayyettir. O da alacaklının borcu esas borçluya karşı veya kefile karşı ertelememesine bağlıdır. Eğer erteleyecek olursa, böyle kefile önceden verdiğini geri olma hakkına sahiptir.
Ben derim ki: «Kefil için ertelense de» sözünden bu sonuca nasıl varıldığı hususu bana pek açık görünmedi.
«Eğer isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...« Bu da istek olmadan ken-diliğinden kefil olma meselesini çıkarmak için zikredilmiştir. Nehir´de bu konuda «Hidaye´de bununla kayıtlanmış ve bu kaydın olması da şarttır» denilmiştir.
«Alacaklıya vermek üzere ilh...» Şurası muhakkak ki yukarda zikrettiğimiz kefil, kendisine verilene maliktir. Bu da esas borçlu, ona verirken «ödediğin takdirde, ilerde sana borçlanacağına karşılık» der ve verirken de «Ben alacaklının senden borcunu alacağına emin değilim. Onun için sen ona vermeden önce malı ben sana ödeyeyim» demesi halinde böyledir. Ama verirken, «Ona götür ver» der, onu ancak bir aracı olarak tayin eder ve kefile «şu malı al, götür alacaklıya ver» derse, bu durumda almış olduğu kefilin mülkü olamaz, elinde emanettir.
Yalnız şu kadar var ki, esas borçlu olan kişi, kefilden onu tekrar alamaz. Çünkü buna alacaklının hakkı taalluk etmiştir. Kafi. Buna rağmen Kübra isimli eserde alabileceğine işaret edilmiş ve İmam Muhammed´in Mebsut´unda da buna işaret edildiği söylenmiştir. Nitekim Hidaye şerhi Kifaye´de de bu şekilde izah edilmiştir.
Kafi´den nakledilene gelince, Tahtavi benzerini inaye ve Miraç´tan da nakletmiştir. Bahır ve Nehir´de de bu görüş benimsenmiş ve teyid edilmiştir. Buradaki Kafi´den maksat Nesefi´nin Kafi´sidir. Ama Hakim-i Şehid´e alt olan Kafi ki bu eser zahirur rivaye dediğimiz mezhepte en muteber görüşleri cem eden kitaptır de de buna işaret edilmiş ve geri alabileceği söylenmiştir. Bu da aracı olarak görevlendirmesi halinde böyledir demiştir. Devamla,»Eğer borcunu ödemek maksadıyla vermiş ve kefil de kabzetmiş ise kefilin tasarruf hakkı vardır. Kârı da ona aittir. Çünkü mülk onundur.» denmektedir.
Eğer ondan bir şey helak olacak olursa öder. Kabzedişi kefilin yalnız aracı olma maksadıyla olmuş olacak olursa ve mal helak olduğu takdirde emin kişi olması dolayısıyla kefil ödemez. Tekrar asile rücu edebilir. Eğer helak olmamış, onu çalıştırmış ise kâr ettiği takdirde kârı tasadduk etmesi gerekir. Çünkü gasıp durumundadır.
Aynı mesele Hidaye´de de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer öderse geri alamaz» Daha sonra devamla «Emanet ve aracı olarak vermiş ise, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü elinde sırf emanet mesabesindedir» denmiştir. Bu ifadesi değeri dönmemesi ancak kefil ödemek üzere ondan almış ise karşı tarafın geri alamayacağına, aracı olarak verdiği takdirde emanet hükmünde sayılacağından emaneti geri alabileceğine delalet etmektedir.
Tahtavi, Gayet-i Beyan isimli eserden naklen geri alabileceğini söylemiş ve demiştir ki: «Benzeri mesele Sadru´ş Şeria´da da mevcuttur. Yakubi´ye isimli eserde zahir olan da budur. Çünkü o mal, elinde emanet-i mahzadır. Bunun içinde elçinin eli gönderenin eli demektir. Sanki onu kabzetmemiş gibidir. Durum böyle olunca alacaklının hakkı tahakkuk et-miş sayılmaz. Hidaye´den de anlaşılan bu
olsa gerektir.»
B«n derim ki: Metinlerden de anlaşılan budur. Ki kâr, kefil için helal-dır. Bu da metinlerin bir ifadesinden «eğer ödeme yoluyla yani borcunu ödeyecek, ondan sonra kefil kendisinden alacaktır» diye verdiği takdirde. böyledir. Şarihin sözü Dürer´e tabi olarak, «alacaklıya vermek üzere» şeklindeki bu ifadesinin. İfade etmek istediği husus, yalnız elçi olarak eline verip göndermesi şeklindedir. Bu da Nesefi´nin Kafi´si ve diğer eserlerdeki İfadeye uygun düşmektedir. Bundan da anlaşılan, eğer «ilerde borçlanacağım, o borcumun yerine ödüyorum» diye verse kefil de çalıştırarak kâr etse, bu kârın kendisine helal olması, birinci meseleye nazaran daha evladır.
Hakim´in Kafi´sindeki ifadeyi hamletmek de mümkündür. Buna göre meseleden maksat, kefile verirken alacaklıya vermesini sarih bir şekilde söylemez, ancak ödeme esnasında bunu içinden geçirirse şeklindedir. Kınye´den naklen Şurunbulaliye´de «İlerdeki borcunu ödeme veya elçi sıfatıyla gönderme gibi durumdan söylemeden mutlak bir şekilde verdiği takdirde ilerdeki borcunu ödeme yerine geçer.» denir.
TENBİH: Kafi ve diğer eserlerde belirtildiği gibi, borçlu, önceden bor-cunun ödenmesi için kefile bir miktar para verir, daha sonra borcunu esas alacaklıya ödediği takdirde borçlunun tekrar verdiğini kefilden olması mümkündür.
«Yasaklamasının bir rolü yoktur ilh...» Bu, Bahır isimli eserde bu konuda varit olan bir soruya cevap mahiyetindedir ki, orada şöyle den-mektedir: «Bana, borçlu, borcunu kefile, olacaklıya ödeme üzere verse, daha sonra alacaklıya vermesini men etse ve ona vermeyi yasaklasa, bu yasaklamasının bir fonksiyonu var mıdır. yok mudur?» diye soruldu. Bu soruya benim cevabım şu oldu: «Eğe, borçlunun isteğine binaen kefil olmuş ise, onun yasaklaması geçerli değildir. Çünkü bu durumda kefile verdiğini geri olma imkanı yoktur. Buna sahip değildir. Ama kefil. kendiliğinden kefil olmuş, buna rağmen borçlu kefile bir miktar para vermiş ise, bu durumda alacaklıya vermesini yasaklayabilir. Çünkü bu takdirde verdiğini gerî olmaya muktedirdir.»
Ben derim ki: «Alacaklıya vermek üzere» ifadesi, buradaki vermenin kefilin kefil olması sıfatıyla değil,elçi olması sıfatıyla ödemesi veya iletmesine göredir. Bu da İmam Nesefi´nin´Kafi isimli eserindeki meselenin farz ediliş şekline uygun olarak bina edilmiştir.
«Çünkü o durumda İlh...» Yani kefil olan kişi, alacaklının isteğine binaen kefil olmamış ise, alacaklıya ödenmeden borçlu tekrar o parayı geri alabilir. Zira kefil durumunda olan kişinin, esas borçludan bir alacağı olmadığına göre verilene malik olmuş sayılmaz, Onun elinde bir emanet mesabesindedir. Biraz önce geçen isteğe binaen kefil olsa bile, kefile parayı verirken elçi sıfatıyla götürüp alacaklıya vermesini istemesi halinde, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Hatta bu durum, ondan daha kuvvetlidir. Zira kefilin, bu meselede borçludan bir alacağı söz konusu değildir.
«Ancak musannıf daha önce buna ters düşen bir nakilde bulundu ilh...» Oradaki muhalefetten maksadı şu olsa gerektir: Musannıf metinde kefilin isteğe binaen kefil olması şekliyle kayıtlamadı. Burada isteğe binaen kefil olması halinde yasaklamanın bir şey ifade etmeyeceği, aksi halde yani isteğe binaen kefil olmaması halinde, borçlunun kefile, parayı alacaklıya ödememesi ile ilgili yasaklaması geçerlidir. İki mesele arasında fark vardır. Bütün bunlara rağmen musannıfın şerhinde maksadının, metinde de izne binaen olduğuna işaret edilmiş bulunmaktadır. Yukarda da gördüğümüz gibi bu kayıt, gerekli olan bir kayıttır. Sözleri arasında bir tezat, söz konusu değildir.
«Çünkü kefil, kabzettiği zaman ilerdeki alacağı yerine kabzetmiş sayılmaktadır ilh...» Bu metindeki ifadeyi kayıtlamak için getirilmiş bir ifadedir. Aynı zamanda onun gerekçesini de açıklamaktadır. Çünkü ondan elde etmiş olduğu kâr kendi mülkünün nemasıdır. Biraz sonra da zaten bunun mefhumundan istifade edilen hususu açıkça beyan etmiş bulunmaktadır. Bu konuda Hidaye´nin ibaresi «Kefil kendisine borçlu tarafından verilen parayı çalıştırır. Ondan kâr elde edecek olursa bu, kefile aittir. Sadaka olarak vermesi gerekmez. Çünkü o parayı aslında teslim alırken ona malik olmuş durumda idi. Bu da borcu kefil ödeyecek olursa açıktır, münakaşa götürmez. Ama borçlu borcunu alacaklıya tekrar ödeyecek olur, kefile verdiği parada rücu hakkı sabit olursa ve bu durumda da kefil parayı çalıştırıp kâr etmiş ise, durum ne olur? Bu durumda bir değişme olmasa gerektir. Çünkü kefilin kabzettiği mala malik olduğuna hüküm vermemiz, velev ki borçlu tarafından tekrar ödense de, kefilin ödemesi söz konusu olmasa da, mücerret kefaletle alacaklının kefil üzerindeki mütalebe hakkına benzer. Asıl üzerinde de kefilin mütalebe hakkı sabit olmaktadır. Bu mütalebeye binaen kabzedildiğine göre ona malik sayılmaktadır» şeklindedir. Hidaye´nin ibaresi Fethü´l Kadir´den açıkla-malarla bu şekilde sunulmuş, meselenin tamamı Fetih´tedir.
«İkinci İmamın görüşü bunun hilafınadır ilh...» Yani borçlu, kefil olan kişiye, direk alacaklıya vermek üzere elçi ve aracı mesabesinde parayı verir, kefil de bu parayı çalıştırarak kâr elde edecek olursa, Ebu Yusuf´a göre, bundan elde etmiş olduğu kâr, ona helaldir. Bu mesele, şu meseleye benzemektedir: Bir kimse diğer bir insanın malını gasbetse, o malı çalıştırarak kâra ulaşsa bu kârı, Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre, sadaka olarak elden çıkarması gerekir. Çünkü helal olmayan, şüpheli, habis bir mülkün neması olmaktadır. Ondan istifade ederek elde etmiştir.
Ebu Yusuf´a göre ise helaldir. Bana da «Haraç, daman mukabilidir» hadisi şerifinden istidlal ederek hükmetmiştir. Bu hadis-i şerifin meali bir şeyin menfaati, kârı faydası ve o mala malik olma onun damanı (ödenmesini) üstlenmesine karşılıktır. Gasbettiği malı harcadığına telef ettiğine göre, o malı ödemek mecburiyetinde kalmış, ödeme gasbetme zamanına dayandığından, bundan elde edilen kârın da ona Ebu Yusuf´a göre helal olabileceği söylenmiştir. Fetih.
«İade etmesi menduptur İlh...» Borçlu tarafından tayinle taayyun eden bir mal isteğe binaen kefile verildiği takdirde, bu malı mesela; buğday veya arpayı satarak kâr elde edecek olursa, bunun kârını sahibine iade etmesi yani esas borçluya iade etmesi menduptur. Ama para gibi tayin ile taayyun etmeyen cinsten olduğu takdirde, kefil, bu parayı henüz alacaklıya vermeden çalıştırarak kâr sağlayacak olursa, onun için elde etmiş olduğu kâr helal olmaktadır. Çünkü şüphe, para konusunda pek belirgin olmamaktadır. Ama tayin ile taayyun eden buğday ve benzeri şeylerdeki mesela kefil borçlunun alacaklıya ödeyeceği buğdaya kefil olsa daha sonra borçlu olan kefile buğdayı verir ve kefil de bundan kar edecek olursa, bu karı esas borçlu olan kişiye iade etmesi menduptur. Nehir´de bu konuda «İmam´dan bu hususta bir rivayet olduğu nakledilerek sahih olan da budur.» denmektedir.
Yine Nehir´de «Ebu Hanife´den diğer bir rivayete göre iadesi gerekmez. Onun için helal olur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Zira bu elde edilen kar mülkünün neması olduğundan geri verilmesinin gerekmediğine işaret edilmektedir. İmam´dan bir üçüncü rivayete göre onu tasadduk etmesi gerekir» denmektedir.
«Eğer borcu borçlu olan tekrar ödeyecek olursa ilh ...» Yani borçlu borcunun verilmesi için kefile ödedikten sonra tekrar alacaklıya borcunu ödeyecek olur, kefil de bu almış olduğu malı veya parayı çalıştırarak kâr elde ederse durum yukarda zikredildiği gibi olmaktadır. Musannıf bu ifadesinde Dürer sahibinin. Zeylai´den naklederek benimsediği görüşe tabi olmuş görülmektedir. Şurunbulali de bu görüşü tasvip etmiştir. Ancak İmam Vanı itiraz etmiş ve bu kaydın gereksiz olduğunu söylemiştir. Ayrıca bu kayd, gereksiz olduğu kadar da ana maksada ters düşmekte ve sanki onun muteber bir görüş olduğunu göstermektedir.
Ben derim ki: Doğru Hidaye´den de bu anlaşılmaktadır. Nitekim Hidaye´de sahih olan görüşün delili anlatılırken şöyle denmektedir: «Ebu Hanife´nin bu konuda delili, mülkiyetle beraber şüphenin kesinleşmiş olmasıdır. Zira borçlu olan kişi, kendisi ödemesiyle parayı geri ama imkanına sahiptir. Bu borcu kendisi ödeyerek geri alma imkanını, şüphenin sabit olmasına bir delil göstermekte ki bu da kârda olmakta halbuki kabzetmiş olduğu o malda kefilin mülkiyeti mevcut bulunmaktadır.» Bundan da anlaşılıyor ki meselede yukarda zikrettiklerimiz, kayıt olarak varit olmamaktadır.
«Uygun olan; evettir, velev ki zengin olsun ilh...» İnaye´de olan budur. Bahır ve Nehir´de de şöyle denmektedir: Eğer fakir olacak olursa onun için helaldir. Zengin olduğu takdirde iki rivayet vardır. Bu rivayetlerden doğru olan görüşe en uygun olan da ona helal olmasıdır. Bunun için de şarihe uygun düşün bu ifadeyi daha sonra getirmesi yani «Velev ki gani de olsa doğruya yakın olan görüş «evet» ile cevaplandırılır» demesi idi. Çünkü zengin olan kişi hakkında iki rivayet, fakir olan kişi hakkında ise tek rivayet vardır. Burada yukarda, «menduptur, iade edilmesi vacip değildir» gibi anlaşılan o manaya kaza yoluyla yani mahkeme yoluyla hakimin cebredemeyeceği görüşü hakim olmaktadır. Ama diyanetten Allah´la kul arasında o elde etmiş olduğu kârı, sahibine iade etmek mecburiyetindedir. Aksi halde dini açıdan bir mahzuru intikap etmiş sayılmaktadır. Hele bilhassa fetvanın Ebu Yusuf´un görüşüne göre değil de Ebu Hanife´nin görüşüne göre olduğu söylenecek olursa ki gerçekte odur.
İYNE SATIŞI
METİN
Esas borçlu, kefiline bey´i ne suretiyle satış yapmasını emreder, yani vadeli bir akit yaparak on liralık malı onbeş liraya alır, dışarda on liraya satar, bunu da asilin borcunu ödemek için borç
isteyip olamadığı takdirde, herhangi bir malı değerinden fazlaya vadeli olarak alır ve dışarda bir başkasına daha ucuza satar. Böylece on lira para elde etmiş ama onbeş lira borçlanmış olur. Bu tür akitleri riba ve faiz yiyiciler uydurmuş, kendi çıkarları istikametinde bir bey´ şekli olarak kabul etmişlerdir. Bu tür akitler harama yakın mekruhtur, yani tâhrimen mekruhtur. Şari tarafından zemmedilmiştir. Çünkü bu tür alışverişlere yönelme, karz-ı hasen müessesesini imha etmekte, bundan vazgeçmeye yönelik bir akit şekli olarak ortaya çıkmaktadır.
Buna rağmen kefil bu işi yaparsa, alınan mal kefilindir. Bundan meydana gelecek zarar da ona aittir. Çünkü akti yapan odur. Kendisine bu istikamette emir veren esas borçlu, mükellef değildir. Ona bir şey gerekmemektedir. Çünkü kefilin, böyle bir emir karşısında kalması, esas borçlunun beyüliyne yoluyla bir satışa girmesi halinde meydana gelecek zararı üstlendiğini kabul etmesi veya meçhul bir mal satın almak üzere onu vekil tayin etmesi demek olur ki, bunun her ikisi de hükümsüzdür.
Kefil, bir adamın zimmetinde kefaletten sonra mahkeme kanalıyla sabit olacak borçlarına veya herhangi bir suretIe iltizam ettiği borçlarına kefil olsa ve esas alacaklı, asıl borçlunun bulunmadığı bir zamanda kefile karşı mahkemede beyyine getirerek kefilin kefil olduğu esas borçlu da alacağı olduğunu isbat etse, bu isbatı kabul edilmez. Zira mevcut olmayan bir kişi aleyhinde bir karar sudur etmiş sayılmaktadır. Ama borçlu gelir, mahkeme onun borçlu olduğunu tekrar hükme bağlarsa, asilin sorumlu olması nedeniyle kefil de buna binaen sorumlu olmuş olur.
Bir müddal (mevcut olmayan) kayıp Zeyd´de şu kadar miktar alacağı olduğunu isbat etse, mevcut olan kişinin de onun kefili olduğunu söylese ve bunu isbat etse, mahkemenin bu borç ile kararı, ancak kefili ilgilendirir. Kefilin gaip olan Zeyd´in isteğine binaen gerçekleştiğini ekleyecek olursa buradakiler ikisinin de yani hem gaip olan Zeyd´n, hem mevcut olan kefilin sorumluluğu istikametinde karar verilir.
Bu durumda kefilde gaip olan Zeyd´den, onun adına ödemiş olduğu miktarı alabilir. Zira bu durumda kefil olunan miktar, mutlak bir maldır ve isbatı mümkündür. Ama yukarıdaki mesele ise, bunun hilafınadır. Orada kefaletten sonra mahkeme kararı ile sabit olan veya iltizam edilen borçlarla kayıtlanmıştır. Burada ise, durum böyle değildir. Bu da (mevcut olmayan) gaip bir kişinin aleyhine zimmetinde borç olduğunu isbat etmenin bir yoludur. Alacaklı, şahidin ölebileceğinden korkar, bir başkasıyla muvazaa yoluna giderek onun aleyhine kefalet davası acar ve o kimse de kefaleti ikrar eder, borcu inkar edecek olursa, müddai, borç olduğuna dair bîr isbat getirdiği takdirde kefil aleyhine ve esas borçlu olan gaip kişi aleyhine mahkeme karar verebilir. Ve bundan sonra da kefili, mütalebeden ibra ederek kefalet dışı bırakıp, borç, gaip olan kişinin zimmetinde sabit olmuş olur. Bu da mevcut olmayan. aleyhine hüküm verilmesi için bir çaredir. ´Havale de böyledir. Meselenin devamı ve tamamı, Fetih ve Bahır´da mevcuttur.
İZAH
«Kefiline beyü´l iyne yoluyla para elde edip borcunu ödemesini emretse ilh...» İyne kelimesi, vadeli bir alışveriş çeşidini ifade eder. Fakat bu günkü vadeli alışverişlerden farklı bir durumu vardır. Buna beyü´l iyne denmesinin sebebi ise, belirli bir süreye kadar parasını ödemek üzere satış aldığı bir mal yerine aynı ve nakit olan parayı sağlamasıdır. Yani esas borçlu, kefile, «insanlardan ve tüccarlardan bir tür kumaş satın al. Daha sonra onu sat, bu satışında satan lehinde ve senin aleyhinde olabilecek fark (zarar) bana aittir» dese, bu söz üzerine kefil olan kişi, bir tacire gelerek ondan borç istese, tacir de vereceği borca karşılık faiz istemesi üzerine faiz olacağından korkarak ona on lira eden bir malı, onbeş liraya vadeli olarak satsa ve o malı da müşteri olan kefil, götürüp çarşıda on liraya satarak on Iira parayı elde etse, buna karşılık onbeş lira borçlanmış olmakta, ancak bu onbeş Iira vadeli olmaktadır.
Veya tüccar ona onbeş lira borç verse, daha sonra borç alana on lira eden bir malı onbeş liraya satarak parayı geri alsa ve bunları da satmış olduğu kumaşa karşılık bedel olarak alsa, bu durumda müşterinin zimmetinde borç olarak aldığı onbeş lira baki kalmakta ve on liralık mal elinde bulunmaktadır. Dürer.
Yine bu Beyü´I iynenin suret ve şekillerinden biri de, satmış olduğu kumaşın kendisine satana tekrar avdet etmesidir. Şöyle ki, tacir birinci meselede satmış olduğu kumaşı, yani onbeş liraya vadeli olarak sattığı kumaşı, müşteri on liraya başka birine satsa, ikinci müşteriden de tacir onun peşin para ile satın alsa ve aldığı peşin on lirayı, birinci müşteriye vermek için aracılık görevi yapsa, bu da beyü´l iyne şekillerinden biri kabul edilmektedir. Tacirin, birinci müşterisinden tekrar malı daha düşük bir fiyata almamasının sebebi, satın alınan malın parası ödenmeden tekrar satıcısına, daha aşağı fiyatla satmasının yasak oluşudur. Bu yasaktan kurtulmak için, o da bir hileye baş
vurmuş ve iyne şeklinde bir satış aktinin meydana gelmesine sebep olmuştur.
«Kâr ile bir malı satmaktır ilh...» Buradaki ifade, değeri az olan bir malı, vadeli olarak daha üst bir fiyatla satmak demektir. Bu, örfte kabul edilen beyü´l iyneye bir örnek teşkil etmektedir. Bu durumda, satıcı açısından bu şekilde müteala edilmekte, yani kefiline esas borçlunun böyle bir akte girişmesini istemesi, emretmesi, müşterinin peşin paraya kavuşmak için böyle bir yola tevessül etmesi, ancak iyne yoluyla satmasına memur kılınmış olması demektir. İyne yoluyla satmasına memur kılınmış olması demek değildir. Daha sonra aldığı malın satışı iyne yoluyla olmamaktadır. Zira kârı olmadan peşin parayla satmakta, borca karşılık daha az para elde etmiş olmaktadır.
«Bu, tahrimen mekruhtur ilh...» İmam Muhammed´e göre böyledir. Hidaye´de bu kavil benimsenmiş ve buna kesin gözü ile bakılmıştır. Hidaye şerhi Fethü´l Kadir´de, «Ebu Yusuf bu satışın, bu alış verişin mekruh olmadığını söylemektedir.» denilmektedir. Gerekçe olarak da şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü sahabelerden çokları bu tür alışverişi yapmışlardır ve bundan dolayı da övülmüşler, ve buna faiz olarak addetmemişlerdir. Çünkü bir kimse bir kağıdı bin liraya satacak olursa, yani değerinin çok üzerinde de satsa caizdir, mekruh olmaz» (Tabiki karşıdaki aldatılmıyor ise böyledir.) İmam Muhammed bu konuda, «Bu tür alışverişler, benim inancımda dağlar kadar büyük, kötü bir olaydır. Faiz ve riba yiyicilerinin emellerine ulaşmak için ihdas ettikleri bir akit türüdür. ResuluIIah Sallallahu aleyhi vessellem, bu tür alışveriş yapanları zemmetmiş ve şöyle buyurmuştur: «Sizler iyne ile satış yapar, sabanın peşine düşer, öküzün kuyruğuna yapışır yani cihadı terkeder ziraatle meşgul olursanız zillete düşersiniz. Düşmanlarınız sizlere galip gelir» Böylece beyü´l iynenin zillete düşmeye vesile olduğu ve cemiyetin mahkum durumuna düşmesine vasıta olduğu hadis-i şerifte belirtilmiştir. Hatta bir rivayette, «Bu tür akitleri yapacak olursanız, Cenab-ı Hak size en kötülerinizi musallat kılar. O durumda en iyileriniz dua edenler de Cenabı Hak dualarınızı kabul etmez» buyurmakta, diğer bir rivayette de «Sakın iyne yoluyla alış verişe tevessül etme. Çünkü o musibettir» demektedir.
Fethü´l Kadir´de şu özet ifadeye yer verilmiştir: «Benim içime doğan, eğer bunu yapan tüccar, satmış olduğu malı tekrar kendisine veya bir miktarını kendisine avdet edecek şekilde yapacak olursa, mesela; yukarda beyan edildiği gibi on beş lira borç vererek daha sonra on liralık bir malı on beş liraya satarak bizatihi sattığı malı tekrar alması halinde tahrimen mekruh olmaktadır. Eğer mal kendisine avdet etmeyecek şekilde olacak olur, yani alan müşteri, götürür onu çarşı ve pazarda bir başkasına satacak olursa, bunda kerahet olmamakta, ama uygun bir yol da izlemiş olmamaktadır. Çünkü buradaki süre, bedel ve semenden bir bölüme tekabûl etmekte, borç ise dalma onun zimmetine vacip olarak sabit olmamaktadır. Hatta bu durumda bir satış yapılması mendub da denebilir. Tüccarın satmış olduğu mal bu yolla kendisine avdet etmediği takdirde bu satışa beyü´l iyne adı verilmez. Çünkü iyne satışı demek, satana o malın tekrar dönmesinin sağlanması demektir. Mutlak bir şekîlde malın satışı demek değildir. Aksi halde her satış beyü´l iyne olur. Bu da kimse tarafından söylenmiş değildir.
Bu görüşler, Fethü´l Kadir´in bu ifadeleri, Bahır, Nehir ve Şurunbulaliye gibi eserlerde benimsenmiş ve doğru olan da budur denmiştir. Seyyid Ebussuud, Ebu Yusuf´un caiz dediği şekli bu surette olana hamletmiş, İmam Muhammed´in görüşünü ve hadisdeki yasaklananı da satılan malın bizatihi tekrar satana daha ucuz bir fiyatla avdet etmesi şekline hamlederek iki görüş arasında bir telife gitmektedir.
Bütün bunlara rağmen Fetih´te yine bu konuda, «Bu zamanda yapılan birçok alışverişlerin Beyü´l iyne suretiyle meydana gelen alışverişlerden daha kötü olduğunu fukaha söylemektedir. Hatta Belh uleması -ki onlardan biri de Muhammed bin Seleme´dir- tüccarlara hitaben şöyle demektedirler: Hadiste yasaklanan iyne satışı, sizin satışlarınızdan daha hayırlıdır. Zira o sahihtir. Sizinkiler ise fasit bir akittir. Birçok alışverişleriniz, mesela zeytinyağını, balı veya susam yağını kabı iIe birlikte satar, daha sonra tahmini olarak kaba bir miktar vererek dara düşme yoluyla yaptığınız bu satışlar fasit olmaktadır. Kuşkusuz fasit satışlar, yasak olan gasp mesabesinde bir durum arzetmektedir. Kaldı ki Beyü´l iyne gibi sahih bir satışın, bu fasit akitlerle mukayesesi (her ne kadar beyül´ iynenin mekruh olup olmadığında ihtilaf da olsa) mümkün değildir. Çünkü o, sizin açıktan fasit olarak yaptığınız bu akitlerden çok daha iyidir.»
«Çünkü bu durum ya zararı üstlenmedir İlh...» Yani borçlu olan kişi, kefiline iyne yoluyla bir mal satın almayı ve bundan meydana gelecek zararı üstleneceğini söylemesi halidir. Bu da caiz değildir. Mesela: biri, diğer birine, «Çarşıda alışveriş yap, ne zarar edersen ben öderim» dese, sahih olmaz ve zararı ödemekle de mükellef tutulamaz. Dürer.
«Veya meçhul bir malın alınmasına vekalet verilmiştir ilh...» Bu da kendisine verilen emre binaen,
bu şekilde görülmekte, meçhul bir malın alınması istikametinde yapılan vekaletler sahih olmamaktadır, Çünkü alınacak malın ne bedeli, ne de hangi mal olduğu bilinmemektedir.
«Biri, diğerine kefil olsa ilh...» Uygun olan, burada şöyle denmesi idi: Birisinin borcuna, alacaklıya karşılık birisi kefil olsa. Zira kefil olan, alacağına kefil olunan kişinin malum olması şarttır. Bunun için de ifadenin o istikamette olması daha uygun olurdu.
«Mahkeme kararı iIe sabit olacak veya iltizam yoluyla sabit olacak bir borca kefil olması ilh...» Buradaki ifadelerden, her ne kadar kefaletten önce sabit olmuş olan borçlar kasdedilmiş gibi görünüyorsa da asıl olan, burada kefaletten sonra meydana gelecek ve mahkemece sabit görülecek borçların kefil tarafından ödeneceğinin üstlenilmesidir. Yani bu ifade ile, «kefaletinden sonra kefil olduğu kişinin zimmetinde mahkeme yoluyla sabit olabilecek veya iltizam yoluyla kabul ettiği herhangi bir borcuna kefilim ama daha önceki borçlarına kefil değilim» demek istenmiştir.
«Onun isbatı kabul edilmez ilh...» Çünkü kefil olan kişi, kefalet aktinden sonra, mahkeme kararı ile sabit olacak bir borca kefil olmuştur. Beyyine (isbat) ise, bu borcun kefalet aktinden sonra meydana geldiğini ortaya koymamakta ve kefilin belirli şartlar içerisinde meydana gelecek borçları kefil olduğu isbatlanmış sayılmamakta, sanki bir yabancıya kefil olmuş olduğu söylenmektedir. Zira gaip olan kişinin, kefaletten sonraki borçlarına kefil olduğu, beyyine ile isbatlanmamış, o borçların da daha sonra meydana geldiği açıklığa kavuşmamıştır.
Bu ifadeler, yukarda metinde gecen mahkeme kararı ile ilgili hususlarda açıktır. Ama iltizam edeceği borçlar veya zimmette sabit olabilecek borçlar konusunda ise, durum değişiktir. Hatta iddiayı yapan kişi, gaip olan o borçlunun aleyhine, «falan beldenin mahkemesinde ikame ettiğim davada onun borçlu olduğunu ve bu borcunda kefaletten sonra meydana geldiğini isbat ettim ve mahkemede benim lehimde onun borçlu olduğuna karar verdi» dese ve bunu da bulunduğu beldenin mahkemesinde isbatlasa, kefil sorumlu sayılır. Dava sahihtir. Çünkü kefil, gaip olan kişi yerine hasım olarak mahkemenin hüküm vermesi için yeterli sayılmakta, bu hususta da kefaletin gaip olan kişinin isteğine binaen veya teberru yoluyla kefalet olması hallerinde değişmemektedir.
Ancak fark; eğer kefalet, gaip olan kişinin isteğine binaen gerçekleşmemiş ise, mahkemenin verdiği karar yalnız kefili ilgilendirir. Nitekim Fetih´te de böyle ifade edilmiştir. Bunun için de Fusul-İmadiye´de mesele şu şekilde tasvir edilmektedir: «Biri, bir kimse aleyhine gaip olan bir kişinin borcuna kefil olduğunu iddia etse, hakkında dava acılan kişi de kefil olduğunu kabullense, ama bir alacağı olduğunu kabul etmese, davayı açan da o gaip olan kişinin zimmetinde şu kadar alacağı olduğunu isbatlasa, bu durumda mahkeme ancak kefil aleyhine değil, her ikisi aleyhine karar vermiş olur. Gaip olan kişi geldiği takdirde, «hayır ben borçlu değilim» şeklinde bir inkar ileri sürdüğü takdirde, inkarına iltifat edilmez. Çünkü davayı açan, gaip olan kişinin zimmetinde kefaletten sonra şu kadar borç sabit olduğunu beyyine ile isbatladığına göre, mahkeme de buna binaen karar vermiş olduğundan, mahkemenin kararı nakzedilmemektedir. Onun zimmetinde borç olduğuna karar verilmesiyle, kefili olan kişinin de onun yerine hasım olarak ikame edilip, kefil aleyhine direkt olarak, gaip olan kişiye zımnen borçlu olduğu istikametinde hüküm verilmesi, normal kabul edilmektedir.»
Ama metinde olan mesele, bunun hilafınadır. Çünkü orada iddia eden kişi, falan borçlu kişinin zimmetinde şu kadar alacağı olduğunu isbat ediyor, bu da onun kefilidir diyor. Onun borçlu olduğunu isbata yönelmesi halinde, mevcut olmayan bir kişiye, mahkemede gıyabi bir karar verilmiş olacağından caiz olmamaktadır. Zira bu meselede kefil onun hasmı kabul edilmemektedir. Çünkü kefaletin şartı olan yani kefaletten sonra sabit olan bir borca kefil olma durumu, mahkemece sabit görülmemekledir. İki mesele arasındaki fark, bu bakımdan acık görülmektedir. Her ne kadar Nehir sahibi ve diğer bazı fukahaya bu fark açık gelmemiş olsa da durum böyledir.
Bahır sahibinin fukahaya nisbet ederek. «Burada gaip aleyhine verilen hükmün kabul edilmemesi ve bu konuda kesin bir ifade kullanmaları, zayıf bir rivayete binaen olsa gerektir.» sözü, biraz tuhaf olmaktadır. Daha kuvvetli olan rivayete ve müftabih olan görüşe göre, gaip olan kişi aleyhine kararın geçerliliğidir. Dolayısıyla burada da geçerli sayılması gerekir. Çünkü müftabih olan görüşe göre gaip olan kişl aleyhine kararın geçerli olması, böyle bir hükmü kabul eden hakimden sudur etmesine bağlıdır. Mesela; Şafii mezhebinden olan bir kadı´nın, gaip olan bir kişi aleyhine karar vermesi ve onun hakkında hüküm vermesidir. Hatta bu hükmü Hanefi mezhebinden olan bir kadıya iletecek olurlarsa bozmaz, onu uygular. Nitekim Bahır sahibi kendisi de Kitabu´l Kada´da böyle söylemektedir. Fukahanın buradaki ifadeleri ise, Hanefi mezhebinden olan bir kadı inhisar etmektedir. Çünkü bu durumda hasım olmadan mahkemenin gıyabi bir karara varması halinde, hüküm geçerli sayılmamaktadır.
«Gaîp olan Zeyd aleyhinde şu kadar alacağı olduğunu isbat etse ilh...» Bu mesele, yukarıdaki meseleden ayrıdır. Mahkeme yoluyla sabit olacak, mahkemenin kararı ile tesbit edilen borçla ilgili sayılmamakta, o meseleden mütalea edilmemektedir. Çünkü İbn-i Kemal, Sadr-u Şeria ve diğer muteber kitaplarda bu meselenin yukarıdakinden farklı, başlıbaşına bir mesele olduğu, zira burada mutlak bir mala kefil olunduğu söylenmektedir.
«Kefil olanın, ödediği malı gaip olandan alması caizdir ilh...» Bu da gaip olan kişinin isteğine binaen mevcut olan kişinin kefil olduğu isbat edilir ve mahkemede hasım olarak kefil olunacak olur ve borç her ikisi aleyhinde sabit olduğu kabul edilir, yani gaip olanın borçlu, mevcut olan kefilin de sorumlu olduğuna karar verilecek olursa, bu durumda kefilden alınan para, alacaklıya verilir. Gaip olan kişi döndüğü takdirde kefil, ikinci bir davaya gerek duymadan, adına ödemiş olduğu parayı ondan alır. Zira mahkemenin daha önce vermiş olduğu kararda zımnen gaib olan kişi aleyhine de hüküm verilmiş olmakta, bunun için de ikinci bir davaya gerek duyulmamaktadır.
«Çünkü burada kefil olunan mîktar mal ilh...» Yani kefaletten sonra, sabit olan bir borç çeklinde kayıtlanmamış, mutlak bir şekilde olduğu ortaya çıkmıştır. Bundan önceki meseledeki durum ise, bunun hilafına olmaktadır. Çünkü orada kefaletten sonra mahkeme kararı ile şahit olan bir borç şeklinde kayıtlı sayılmaktadır. O kayıt bulunmadıkça kefil olmamış olmakta, dolayısıyla onun adına hasım olarak mahkemede karara muhatap olamamaktadır. Nitekim Kadıhan´ın Camiü´s Sağir şerhinde bu şekilde beyan etmesi, meseleye açıklık getirmektedir.
Bu talil kefil aleyhine verilen karara bir gerekçe teşkil etmekte, ama bu kararın esas borçlu olana sirayet edebilmesi, kefaletin onun isteğine binaen olmuş olmasına bağlıdır. Ama onun isteği olmadan kefil kendiliğinden kefil olmuş olursa, kefil aleyhinde verilen karar, gaip olan o borçluya sirayet etmemekte, onu ilgilendirmemektedir. Bunun gerekçesi de Nehir´de beyan edildiği gibi, kefilin kefaleti kabul etmesi ile esas borçlunun izni olmadan, isteği olmadan kefil olduğuna göre, borcun subutu, kefilin iddiasına göre veya onun ikrarına binaen olmakta, onun iddiası ise başkasını ilgilendirmemektedir. Ama onun isteğine binaen kefil olmuş ise, bu da esas borçlunun mal ikrarını tazammun etmekte, çünkü kefil olmasını istediğine göre zimmetinde olmayan bir şeyi ödemeyi emretmesi, düşünülemez.
«Benim falana olan borcuma kefil ol» isteği, borçlu olduğunu itiraf sayılmakta, buna binaen de kefil aleyhine verilen karar, gaip olan kişi aleyhine de zimnen verilmiş bir karar niteliği taşımaktadır. Daha sonra Nehir´de şöyle denmektedir: «Camiü´I Kebir´de mesele dört suretle izah edilmektedir, Kefalet ya mutlak bir şekilde tecelli eder. «Senin falan kişi zimmetindeki borcuna kefilim» demesi gibi Veya mukayyet bir kefalet olur ki o da, «Falanın zimmetindeki bin Iiraya kefilim» demesi halidir. Bunlar da ya borçlunun isteğine binaen olmuş veya kefilin kendiliğinden kefil olması şeklinde tecelli eder. Yukarda beyan edildiği gibi mukayyet olan kefalet, eğer isteğe binaen olmuş ise, verilen karar her ikisi aleyhinde verilmiş bir karardır. Aksi halde yalnız kefil aleyhine verilen bir karar olur. Ama mutlak kefalette ise, verilen karar, kefalet borçlunun isteğine binaen olsun, isterse kendi tarafından teberru yoluyla kefil olmuş olsun, bu surette karar, her ikisi aleyhine de geçerlidir. Çünkü alacaklı olan kişi, kefil aleyhine borcu olduğunu isbat etmesi, esas borçlunun zimmetinde borcu olduğunu isbat etmesine bina edilmektedir. Bu durumda kefil, onun yerine hasım ikame edilmektedir. Zira Hanefi mezhebinde gaip olan bir kişi aleyhine direkt karar geçerli sayılmamaktadır. Meselenin tamamı Fetih´tedir.»
«Bu da bir çaredir ilh...» Bahır´da, yukarda saydığımız dört meselenin, Cami´den nakledildiği açıklanmakta, daha sonra mutlak bir kefaletle çarenin, (mevcut olmayan kişi aleyhine mahkemenin hüküm vermesinde) bu olduğunu zikretmekte, mukayyet olan kefaletlerde ise bu çare, bir fayda sağlamamaktadır. Zira verilen kararın, gaip olan için de geçerli olması, mukayyet kefaletlerde kefaletin isteğe binaen olması ile kayıtlıdır.
Ben derim ki: Bunu bir çare olarak kabul etmesi, aşağıda beyan edilecek muvazaa yoluyla mümkündür. Onun da şartı, gaip olan kişinin zimmetinde bir borç olduğunu beyyine ile isbat etmektir. Bu da mutlak kefaletlerde açıktır. Kefalet, gerek isteğe binaen olsun, gerek kendiliğinden kefil olmuş olsun bu mutlak bir şekilde kefil olduğuna dair verilen hüküm gaip olan kişiye de sirayet edecek nitelikte bir hükümdür. Çünkü kefil, kefaleti ikrar edip, borcu ikrar edecek olur, dava açan da borcu isbat edip miktarını belirleyerek kefili bu borcu ödemeye ilzam ederse, ki bu da evvela gaip olan kişinin borçlu olduğunu isbat etmesi daha sonra da kefili olan bu kişinin ödemeyi kabul etmesine bağlı olduğuna göre, her ikisi aleyhine verilmiş bir karar olmaktadır. Zira muteber olan görüş, Fetih´te beyan edildiği gibi, direkt mevcut olmayan gaip bir kişi aleyhine kararın verilememesidir.
Ancak mevcut olan bir kişiye veya onun aleyhine bir hak iddia eder ve bu hakka da ancak gaip olan bir kişinin zimmetinde borç olduğunu isbatla ulaşması mümkün olacak olursa, isbat edildiği takdirde her ikisinin sorumlu olduğu ortaya çıkmış, daha sonra da iddia eden kişi kefili ibra ederek kefaletten beri tutması halinde, gaip olan kişi aleyhinde verilmiş olan karar sabit olarak kalmaktadır.
Belirli bir miktar, mesela; bin lira gibi bir borca mukayyet kefalette ise hüküm, gaibe sirayet etmemekte, ancak onun isteğine binaen kefil olduğu isbat edilirse, o zaman onu da ilgilendirmektedir. Nitekim yukarda meselemiz tekrar tekrar dile getirilmiştir. Bu hile, mukayyet olan kefalette görülmemekte, çünkü kefaletin onun isteğine binaen, yani gaip alacaklı olan kişinin, böyle bir kişinin beyyinesi de (isbatı da) elinde mevcut değildir. Yalancı şahitler getirerek böyle bir hileye başvurmak, kesinlikle caiz değildir.
Kefilin istek üzerine kefil olmaması halinde de başkasının kefil olduğunu ikrar etmesi ve borçlu olduğunu söylemesi onun ikrarına binaen olduğundan gaip olan kişiyi ilgilendirmemekte, hatta «onun isteğine binaen kefil oldum» demesi halinde bile borç ancak kefili ilgilendirmekte, karşı taraf bunu kabullenmedikçe mahkeme kararı onu ilzam etmemektedir.
Bu açıklama ile mukayyet olan kefalette gerek emre binaen ve gerekse kendi isteğine binaen kefil olduğu, yine kefilin ikrarı ile meydana gelecek olursa, bu çareye baş vurulması bir şey ifade etmemekte ve verilen karar, yalnız kefili ilgilendirmektedir.
«Havalede de hüküm böyledir ilh...» Bu konuda Fethü´l Kadir´in ifadesi aynen şöyledir: «Havalenin durumu da yukarda saydığımız vecihler üzerinedir. Yani mutlak olur, mukayyet olur. Bunlar ya isteğe binaen olur veya teberru yoluyla, istek olmadan olur. Yani dört şekilde tecelli eder.» Mesela, Camiü´l Kebir şerhi Tahrir´de, Makdisi şerhinde bu şekilde izah edilmektedir.
Durum böyle olduğuna göre, mutlak bir havale hususunda şahitler mahkemede beyanda bulunsalar, bu durumda verilen karar, hem mevcut olan ve hem de gaip olan kişi için geçerli sayılmakta, davayı açan kişi emre binaen veyahutta emre binaen olmadığı konusunda bir iddiada bulunmasa da her ikisi için geçerlidir. Ama şahitler mukayyet bir havale ile havale yapıldığına dair bir beyanda bulunacak olurlarsa, iddia eden kişi, emre binaen havalenin olduğunu iddia ederse, bu durumda mevcut olan kişi aleyhine verilen karar, gaip olan kişi aleyhine de verilmiş bir karardır. Bunun gereği olarak da rücu hakkı sabit olur.
Ama iddia eden kişi emre binaen böyle bir havalenin olduğunu iddia etmezse, havaleyi kabul eden kişi de parayı ödeyecek olursa, karar ancak havaleyi kabul eden kişi için geçerlidir. Rücu hakkı sabit olmaz. Meselenin tamamı, yukarda adı geçen eserde zikredilmiş olmakta, bununla da şuna işaret edilmektedir: «Havale de böyledir» meselesi, yani hileye baş vurulan mesele gibidir demek değil, dört suret aynen havalede de mevcuttur denmek istenmektedir. Çünkü havalenin sahih olmasının şartı da havale edilen miktarın malum olmasıdır. Nitekim ilerde gelecektir. Mesela; bir kimse, «Falan beni, sana bin lira ödeyeceğine dair havale etti. Bin liramı öde» der, o da havaleyi kabul edecek olursa, bin lirayı ikrar etmiş olur ve bin lirayı ödemek mecburiyetindedir. Bu durumda gaip olan kişi aleyhine beyyine ile isbatı görülmemektedir. Bu da mutlak bir havale şeklidir. Zira belirli bir nevi ile kayıtlanmamakta, bunun için mutlak bir havale olarak kabul edilmektedir.
METİN
Bir kimsenin, bir mal satın alan müşteriye karşı, «Malı al, eğer elinden alınacak olursa, ben onun parasını almaya, parasını ödemeye kefilim» dese, satılan malın müşteriye ait olduğu ve satıcısının da mülkü olduğunu teslim sayılır. Daha sonra o malda bir hak iddia edemez. Şuf´a hakkı gibi bir hakla ilgili davası dinlenmez. Mesela; bir kimse satış akti ile ilgili bir senede ve kontrata şahit olduğunu yazar ve «Satanın mülküdür» der veya «Kesin (nafiz) bir satış ile satmıştır» ikrarını yazarsa, bu, o malın mülk olduğunu teslim sayılmakta, daha sonra o malda malik olduğu veya ona ait olduğu iddiası kabul edilmemekte, mesela, hakim huzurunda satış aktine dair şahitlikte bulunsa, mahkeme karar verse veya vermese durum değişmemektedir. Ama mutlak bir satış olduğuna dair şehadetini bir senet üzerinde isbat etse (yazsa). «Kendi mülkünü satmıştır» veya «Kesin (nafiz) bir bey´ yapmıştır» kaydını koymasa, hakkı teslim sayılmaz.
Yine şahitlik yapan kişinin ifadesi, akti yapanların ikrarı istikametinde olacak olursa, onun o malda bir hak iddia etmesine mani teşkil etmez. Çünkü bu, haberden ibaret bir durumdur. Daha sonra mülkiyet davası ile kaza teşkil etmez.
Musannıf burada yalnız yazıdan bahsetti, altına mühür ve imza koymaktan bâhsetmedi. Çünkü onların örf ve adetlerine göre mühür bulunurdu. Lüzumlu olup olmadığı aşağıda zikredilecektir. Kefil, «Ben bir ay sonrasına kefil oldum» dese, alacaklı da «Hayır, peşin olan borca kefil oldun»
diye cevap verse, söz hakkı, burada kefile aittir. Çünkü peşin mütalebeyi ikrar etmektedir.
Aşağıdaki meselede ise hüküm bunun aksinedir. Şöyle ki: «Benim zimmetimde bir ay sonra vadesi gelecek yüz lira alacağın var» diye ikrarda bulunsa, alacaklı da peşin olduğunu söylese, burada söz hakkı alacaklıya aittir. Çünkü süreyi inkar eden odur. Ertelenmiş borcu, peşin olarak almak isteyene karşı borçlu olanın baş vuracağı hilelerden (çarelerden) biri de eğer süreyi inkar edeceğinden veya ikrarına dayanarak peşin olduğu iddiasından korkuyor ise, borçlu olan, alacaklıya, «Alacağın peşin midir, yoksa vadeli midir» diye sorar, «Peşindir» diyecek olursa inkar eder. «Hayır, peşin değildir» der. Bu ifadeyi kullanmakta da bir beis yoktur. Zeylai.
Daman-ı derak dediğimiz, «Sen bu malı al, eğer elinden alınacak olursa, ben bunun parasına kefilim» dese, müşterinin elinden malın alınması halinde hemen ödemesi gerekmez. Ancak satıcıya parayı iade etmesi hakkında mahkeme kararı sudur edecek olursa, o zaman bu kefilin ödemesi gerekir. Çünkü mücerret istihkak davası ile satış akti bozulmuş olmaz. Nitekim yukarda beyan edildi.
İZAH
«Birinin, müşteriye karşı kefil olması ilh...» Yani, «Sen bu malı satın al, korkma. Eğer mal elinden alınacak olursa ben bunun parasına kefilim.» demesidir. Bu da satılan malı teslim demektir. Yani malın, satıcının mülkü olduğunu kabul etmek demek olur. Eğer böyle bir kefalet, satış aktinde şart koşulmuş ise, bu da kefilin kabulüne mütevakkıftır. Bu durumda malın, bai´e ait olduğuna dair garanti veren, kefil olmuş olur. Eğer akitte şart değil ise, o zaman maksat, bey´ ile ilgili hükümlerdir ki o da müşterinin rağbetini artırmak olur. Bu durumda da mülkiyetin ikrarı mesabesinde kabul edilmesi gerekir. Sanki bu durumda kefil olan kişi, müşteriye, «Sen o malı satın al, zira o mal satanın mülküdür» demek istemesi olur. Daha sonra bai´in mülkü olmadığı, başka birine ait olduğu istihkak yoluyla ortaya çıkacak olursa, «Ben ona kefilim» demesi, baiden yani satıcıdan semenini alamaması halinde ona kefil olmuş olur.
«Şuf´a hakkı gibi bir hak iddia edemez ilh...» Yan´i kefil olan kişi, satılan gayr-i menkulün şefii olacak olur, o evi satın alan müşteriye de bu şekilde kefil olmuş ise, şuf´a hakkını teslim etmiş sayılır. Bununla ilgili bir davada bulunamaz. Bahır. Bulunduğu takdirde mahkemece davası dinlenmez.
«Mahkeme huzurunda, satış olduğuna dair şahitlik ederse ilh...» Çünkü satışın olduğuna dair böyle bir şehadet, satış aktinin nafiz olduğu istikametinde ikrar sayılır. Bütün rivayetler de bu konuda ittifak halindedir. Zeylai, Nehir.
«Yukardaki kayıtlardan hali olarak bey´ iddia ederse ilh...» Yani mutlak bir şekilde sattı» diye ifadesini kayda alır, «mülkünü sattı veya satışı geçerlidir. (nafizdir)» gibi ifadeleri kullanmazsa, daha sonra o malda mülkiyet iddiası kabul edilir. Çünkü bu şekildeki ifade, satıcının malı olduğunu ikrar demek değildir. Satıcı bazen başkası adına vekaleten, kendi malı olmayanı veya fuzuli olarak satmış olması da mümkündür. Bunu senet´e veya kontrat´a yazması, hadiseyi mahkemede isbat etmek içindir.
Ama yukarıdaki mesele bunun hilafınadır. Orada «Mülkünü sattı» veya «nafiz (kesin) bir satış gerçekleştirdi» şeklindeki ifadesi bulunduğu takdirde, tekrar mülkiyet iddiasına kalkması, oradaki ifadesine ters düşer.
«Çünkü mücerret haberden ibarettir ilh...» Falan bir şeyi sattı şeklinde haber verse, onun kendi mülkü olduğuna dair bir iddia ile karşı koyabilir. İddiası sahihtir. Dürer. Fukahanın buradaki sözleri, şehadet mutlak bir şekilde olduğu takdirde, mülkiyeti ikrar sayılmaz. Susması halinde daha sonra dava açmasına mani bir durum olmadığını da açıkça beyan etmektedir. Bahır.
Ebussuud, haşiyesinde, «Şeyhimiz ve hocamız Şelebi, fetvasından naklettiğl bir ifadeye göre, mal satılırken satış meclisinde bulunan ve sükut eden kişi, eğer özrü yok ise, daha sonra o malda bir mülkiyet davasına mani teşkil eder. Zira bu haksız yere satılmış iddiasını ortadan kaldırmak için mani olmadan susması, kendisinin malı olmadığını ikrar mesabesinde kabul etmesi demektir» demiştir.
Ben derim ki: Vasiyetlerle ilgili bölümden önce geleceği ve beyan edileceği gibi, bu durum, yakın akraba ve karısı hakkındadır. Yine yapılan herhangi bir satış karşılığı uzun süre susması, daha sonra mülkü olduğunu iddia etmesi halinde de durum aynıdır. Hayriye isimli eserin dava bahsinde, ulemanın metin, şerh ve fetva kitaplarında nassan şöyle bir beyanda bulunduklarına yer verilmektedir: «Müşterinin satılan bir malda tasarruf yapması ve karşı tarafın da buna muttali olması halinde velevki o yakın akrabası olmasa da yani müşterinin satın aldığı arsa üzerinde bina
yapması, ağaç dikmesi veya bir ekin ekmesini görüp susan kişinin daha sonra mülkü olduğuna dair dava açmasına bu durum manidir.»
«Mühür meselesini zikretmedi, ona temas etmedi ilh...» Kenz isimli eserde şahitliğim ihtiva eden yazının altına mühür kaydını da koymuştur. Fethü´l-Kadir´de «Bu konuda mühür, onların zamanında kullanılan bir durumdu. Ki ismini senet´e yazdıktan sonra kurşun veya diğer bir maden üzerine ismi nakşedilmiş mührü, ismi üzerine basması, daha sonra onun tahrif ve değiştirilmesini önlemek için kullanılan bir yol idi. Bizim zamanımızda böyle bir durum yoktur» denmektedir. Hüküm, ister mühür olsun, isterse olmasın -İnaye´de olduğu gibi- değişmemektedir.
Nehir´de bu konuda, «Şahitlikteki beyanı ihtiva eden dosya ve senet üzerinde yalnız mühür durumu örf haline gelse, hükmü ne olur meselesiyle ilgili bir duruma rastlamadım. Ancak yazının muhtevası, satanın mülkiyetini ihtiva ediyor. altında da böyle bir mühür var ise, bu mülkiyetin satana ait olduğunu itiraftır. Eğer mühür veya imzası yok ise, yazıdaki ifadeler itiraf olarak kabul edilmez. Çünkü yazı, yazıya benzeyebilir. Yazının muhtevası, ancak imza ve mührü ile kendisine ait olduğu kabul edilir» denmektedir.
«Bir aylık süre ile bir borca kefil olduğunu söylese ilh...» Yani «Ben ödemeyi, ancak bir aydan sonrası için üstlendim» demesi, «Senin şu anda benden böyle bir talep hakkın yok» demektir.
«Söz hakkı, kefilindir ilh...» Zahirü´r Rivaye´de beyan edildiği gibi, kendisine yemin teklifi de yapılır. Çünkü «Söz hakkı falana aittir» ifadeleri, yemini ile sözü kabul edilir demektir. Tahtavi, «Bu hükmün Zahiru´r Rivaye´ye ait olduğunu söylemesi, Ebu Yusuf´tan nakledilen ve «Söz yeminiyle birlikte alacaklıya aittir» ifadesinin zayıf bir kavil olduğunu ifade etmek için zikredilmiştir» demiştir.
«Çünkü mütalebeyi inkar etmektedir ilh...» Yani kefilin «Bir ay süre ile kefil oldum» demesine, karşı tarafın «Hayır peşin ödemeye kefil oldun» şeklindeki iddiayı, kefil olan kişi inkar etmekte ve «Hayır, peşin olarak ödemeyi üstlenmedim» demektedir.
«İkinci meselede söz hakkı, alacaklıya aittir. Çünkü süreyi inkar eden odur ilh...» Borcu ikrar eden (kabullenen), hemen ikrar akabinde mütalebe sebebinin bulunduğunu da ikrar ediyor demektir. Çünkü zahirde borç, öyle görülmektedir. Zira bu borcun, aldığı borca karşılık veya telef ettiği bir malın kıymeti olarak veya bir satıştan mütevellit bir borç olması muhtemeldir. Çünkü makul olan, bir kimse, malını elinden çıkarırken veya telef edilen malın bedelinin peşin ödenmesini istemiş olmakta, dolayısıyla peşin olduğu iddiası asla uygun düşmemekte, borçta süre ise arızi bir durum olarak görülmektedir.
Borçlunun da borcu ikrar etmesi, asılda peşin ödenmesi istikametindedir. Halbuki o, borcun ertelenmiş olduğu istikametinde bir iddia ileri sürmekte, karşı tarafta bunu inkar etmektedir. Kefalet konusunda ise, borcu ikrar demek değildir. Çünkü kefil üzerinde, sahih olan kavle göre borç sabit olmamakta, ancak kefil zimmetinden mütalebe hakkı bir ay sonra sabit görülmektedir. Alacaklı ise, bu mütalebenin kefil hakkında anında peşin olması iddiası ile ona karşı koymakta, kefil de bunu inkar etmektedir. Onun için söz hakkı, kefil meselesinde, kefile ait görülmektedir. Burada ise durum değişiktir. Çünkü kefalet meselesinde borca kefil olması ve mütalebe hakkının sabit olması, değişik suretlerde tecelli edebilir. Peşin olabilir, ilerde olacak bir borca kefil olması nedeniyle ilerde ödemeyi üstlenmiş olması da mümkündür. Bu bakımdan kefalet meselesinde söz hakkı kefile, ikinci meselede ise söz hakkı alacaklıya ait sayılmıştır.
«Yalan söylemeden korkarsa ilh...» Yani zimmetinde ertelenmiş bir borç olan kişi, karşı tarafın borcun peşin olduğunu iddia etmesi halinde, borcu inkar edecek olursa, yalan söylemiş olacağından korkuyor. Karşı tarafın iddiasını kabullendiği taktirde peşin olarak ödemesi gerekiyor. Bu durumda onun şöyle demesi caizdir: Alacaklıya, «Senin borcun peşin mi yoksa vadeli mi?» diye sorar. Vadeli olduğunu kabul edecek olursa, meselede bir itiraz olmamakta, peşin olduğunu söyleyecek olursa, o zaman peşin olmasını inkar edebilir. Çünkü bu inkarında sadıktır, doğru söylemektedir. Bunu söylemesinde de bir beis yoktur.
Diğer bir kavle göre «Senin, benim üzerimde hakkın yoktur» der. Bununla peşin bir hakkı olmadığını kasdedecek olursa, bunda da bir beis olmadığı söylenmiştir. Böyle bir hakkın olmadığını söylemesi ile karşı tarafın hakkını inkara gitmiyor, peşin olmadığını söylemek istiyorsa, o zamanda caizdir, denmiştir. Zeylai. Burada inkar edenin, yemin teklifiyle karşı karşıya kalıp kalmayacağı konusuna temas edilmemiştir. Ancak inkar eden, karşı taraf beyyine getirmediği ve ona yemin teklif ettiği takdirde o yemin edecek ve söz hakkı tabiki yeminiyle onun olacaktır.
«Satıcı aleyhine aldığı parayı iade etmesi konusunda, mahkeme kararı olmadan istihkak oyluyla mal elinden alınacak olursa ilh...» Yani Daman-ı Derak dediğimiz malın, garanti edilmesine kefil olan bir
kişi, müşterinin malı satın almasından sonra, başka bir müstahik tarafından mal elinden alınacak olursa, direkt kefil olan kişiye gidip kefil olduğu için parayı isteyemez. Bu, ancak mahkeme, satan kişinin aldığı parayı iade etmesine karar verdiği andan itibaren kefile, müşterinin rucu etme imkanı doğar.
Daha yukarda da istihkak bahsinden söz ederken, iki kısım olduğuna temas edilmişti. Biri, nakil istihkak, diğeri de davayı tamamen iptal eden istihkak. Buradaki istihkaktan maksat, malı bir yerden, diğer bir yere nakleden istihkaktır, iptal eden istihkak değildir. Mesela; satmış olduğu cariyenin müşteri yedinde altı aydan önce doğum yapması ve bu çocuğun nesebini satan kişinin itiraf etmesi halinde, bu istihkak davası, bey´ kökünden (aslından) iptal etmektedir. İkinci bir suret olarak, satın alınan arazinin başka bir kimse tarafından istihkak yoluyla alınması değil karşı taraf vakıf olduğu iddiasıyla gelirse, daha önce yapılmış olan satış akti aslından iptal edilir.
Bu istihkak da, akti iptal eden istihkaktır. Bu, aslı iptal eden istihkak davalarında mahkemenin henüz satıcının almış olduğu semeni iade etmesi istikametinde hüküm vermesinden önce, müşterinin, kefil olan kişiye rücu hakkı sabittir. Bu durumda satıcı, onu bir başkasından almış ise, onun da kendisine rücu yapılmadan önce satıcısına rücu hakkı doğmaktadır. Nakil dediğimiz mülkiyeti bir yerden diğer bir yere nakleden istihkak davalarında ise hakiki olarak rücu sabit olup, para kendisinden istenmedikçe onun do bir öncesine rücu etme hakkı doğmamaktadır.
Biraz önce belirttiğimiz gibi bununla ilgili hükümler, yukarda istihkak bölümünde geçmiş idi. Burada meseleyi istihkak ile kayıtladı. Çünkü istihkak yoluyla müşterinin elinden alınmaz, görme muhayyerliğinden dolayı akit bozulur veya muhayyerlik şartından dolayı malı iade eder veya kusurlu görmesinden dolayı malı satıcısına iade edecek olursa, bu durumda müşterinin kefile rücu hakkı sabit olmaz. Satıcıya vermiş olduğu parayı ondan isteyemez. Hatta bu durumda satın almış olduğu arazi üzerinde müşteri bir bina yapsa, daha sonra istihkak oyluyla elinden alındığı takdirde, binanın kıymetini kefilden isteyemez.
Yine satın alınan cariye olacak olur, müşterinin ondan çocuğu olacak olur, daha sonra müşteriden bu cariye istihkak oyluyla alınacak olursa, müşterinin de cariyeden doğan bu çocuğun kıymetini karşı tarafa ödemesi ve cariyedeki doğumdan dolayı eksikliğe karşılık bir miktar da tazminat ödemesi halinde kefil olan kişiden, ancak semeni yani bedel olarak satıcıya verilmiş olan şey istenebilir. Çocuğun kıymeti ve diğer tazminat olarak vermiş olduklarını kefilden alamaz. Siraç.
«Satış akti bozulmaz ilh...» Yani mücerret istihkak olması ve müşterinin elinden bu malın alınma ihtimali belirmesi ile satıcının yapmış olduğu satış akti bozulmuş olmaz. Zira mal sahibi (istihkak davası açıpta hak eden kişi), malını satan kişinin satışına icazet vermesi halinde -ki bu da fesihten önce ,olacak olursa- caizdir. Velevki onu kabzettikten sonra da olsa, sahih olan kavle göre durum aynıdır. Bu durumda semenin iadesi ile ilgili satıcı aleyhine mahkeme kararı olmadıkça, paranın iade edilmesi vacip olmamakta, dolayısıyla kefil üzerine de parayı ödeme durumu vacip görülmemektedir.
METİN
Devletin almış olduğu haraca (arazi vergisi) karşı. kefil olma da sahihtir. Buradaki haraçtan maksat, her yıl belirli bir miktarda alınan haraçtır. Ki buna haracı muvazzaf denir. Bu, zimmette borç olan haraçtır. Haraca karşılık kefalet sahih olduğu gibi ona karşılık rehin almak da sahihtir. Ancak harac-ı mukaseme dediğimiz tarladan çıkan üründen, belirli bir oranda hisse alma karşılığı rehin ise batıldır. Nehir. Bu da Bahır isimli eserindeki mutlak bir şekilde olabileceği görüşünün hilafınadır. İmam Zeylai´nin kefaletin caiz olduğu her yerde rehinin de alınabileceğini, çünkü kefalet ve rehin arasındaki müşterek hususun, alınacak hakkın garanti edilmesi olduğundan caiz olduğunu söylemesi, daman-ı derak da kefaletin caiz olup, rehinin caiz olmaması meselesi ile nakzedilerek kabul edilmemiştir. Zira damanı derak konusunda kefalet sahih olmakla birlikte, rehin sahih olmamaktadır.
Keza devletin, zaman zaman toplamış olduğu vergilere karşılık kefil vermek de caizdir. Bu vergiler haksız yere de alınsa durum değişmemektedir. Zamanımızda alınan vergiler gibi. Bunlar mütalebe (isteme) konusunda, diğer borçlar gibi olmakta, hatta onların da fevkinde bir husus arzetmektedir. Zira ödemeyenler, hapis veya başka cezalarla cezalandırılmaktadırlar. Hatta bu, toprağı kiralayandan alınacak olursa, kiracı vermiş olduğu bu vergiyi, esas toprak sahibinden alabilir. Fetva da bu kavle göre verilmiştir. Sadr-u Şeria da böyle ifade etmiş, musannıf İbn-i Kemal, Sadr-u Şeria´nın görüşünü benimsemişlerdir.
Ancak Şems´ül eimme Serahsi, bu konuda. borçlu olan kişinin kefilden, kefil olmasını istemesi
halinde, kefilin rücu hakkının sabit olabileceğini, ancak kefil vermeye devlet tarafından zorlanacak olursa, bunun rücu hakkında muteber sayılmayacağını söylemiş, bu görüş de Ekmel isimli müellif tarafından zikredilmiştir.
Hatta bazı fukaha bununla ilgili olarak. bu tür vergilerin, adil bir şekilde tevziini yapan kişinin sevap kazanacağını söylemişlerdir. Buna göre fasit olmamakta, çünkü devletin ihtiyacına binaen adil bir şekilde alınan vergiler, fıskı gerektirmemektedir. Ancak bu da nadir olmaktadır.
Bezzaziye´nin vekalet bahsinde, «Biri, diğer birine, «valinin musadarasından beni kurtar» der veya esir, bir başkasına, «beni burdan kurtar» der, o da kurtarmak için belirli bir miktar ödeyecek olursa, ödeyen kişi, kurtulan kişiye, «eğer ödersem senden alırım» gibi bar şart koşmasa dahi sahih olan kavle göre verdiği kadarını ondan alabilir.
Ben derim ki: Bu, zamanımızda çok vuku bulan, bilhassa ülkemizde vuku bulan olaylardandır. Şöyle ki, subaşı dediğimiz kişi, birini yakalar ve hapseder. Mahpus, diğer birine, «beni kurtar» der, o´da belirli bir meblağ ödeyerek onu kurtaracak olursa, rücu hakkı şart koşulmasa dahi, ödeyen kişi, kurtulan kişiden vermiş olduğu miktarı alır. Hatta «mücerret beni kurtar» demesi de bu konuda yeterlidir. Mesela: Bezzaziye´nin kenarında musannıfın kendi yazısıyla böyle olduğuna dair bir işaret bulunmaktadır.
Toplu vergilerden hissesine düşecek miktara karşılık veya yılda alınan vergilere karşılık kefil olma ve ödeme de caizdir. Her ne kadar başka şekilde de tefsirler yapılmış ise de, durum ne olursa olsun kefaletin bu konularda sahih olacağı Sadr-u Şeria´nın ifadesidir.
İZAH
«Yılda bir defa alınan haracı muvazzaf karşılığı kefalette sahihtir ilh...» Çünkü bu kul tarafından, isteklisi bulunan bir borç olduğundan diğer borçlara benzemektedir. Meselenin tamamı, Zeylai´de beyan edilmiştir. Bu talil; yani borçtur, mutalebesi mümkündür şeklindeki talili, fukahanın tümü benimsemiştir. Bu da ödemesi gereken haraca has bir durum olduğu, bunun da yılda bir defa alınan horacı muvazzaf olduğu söylenmiştir.
Ama çıkan üründen bir miktar alınması şeklinde olan harac-ı mukaseme, arazide belirli bir miktarda çıkan bir üründür. Bu da aynıdır, ödenmesi gerekmeyen bir husustur. Yani helak olduğu takdirde bir şey ödemez. Yukarda da beyan edildiği gibi ayan dediğimiz mevcut, belirli mallara borç olmadığı müddetçe kefalet sahih değildir. Tahtavi.
«Bahır isimli eserde mutlak şekilde ifade edilenin hilafına ilh...» Bahır´da, «Bu ifade, mutlak olarak kullanılmış, yani hem harac-ı muvazzafa, hem de harac-ı mukaseme karşılığında kefaletin sahih olduğunu söylemiştir. Ancak bazı fukaha bunu haracı muvazzaf ile kayıtlamışlardır» denmektedir. Bahır´a yapılan itiraz şu şekildedir: Bahır sahibi İbn-i Nüceym, Kenz´in sözünü, mutlak bir şekilde değerlendirmiş, halbuki muvazzaf dediğimiz yılda bir defa ödenen ve zimmette borç olan haraç ile kayıtlı olması karinesi, böyle bir anlamaya yardımcı olmamakta, bunun içinde haraçta kefa
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 22:22:47
İZAH
«Yılda bir defa alınan haracı muvazzaf karşılığı kefalette sahihtir ilh...» Çünkü bu kul tarafından, isteklisi bulunan bir borç olduğundan diğer borçlara benzemektedir. Meselenin tamamı, Zeylai´de beyan edilmiştir. Bu talil; yani borçtur, mutalebesi mümkündür şeklindeki talili, fukahanın tümü benimsemiştir. Bu da ödemesi gereken haraca has bir durum olduğu, bunun da yılda bir defa alınan horacı muvazzaf olduğu söylenmiştir.
Ama çıkan üründen bir miktar alınması şeklinde olan harac-ı mukaseme, arazide belirli bir miktarda çıkan bir üründür. Bu da aynıdır, ödenmesi gerekmeyen bir husustur. Yani helak olduğu takdirde bir şey ödemez. Yukarda da beyan edildiği gibi ayan dediğimiz mevcut, belirli mallara borç olmadığı müddetçe kefalet sahih değildir. Tahtavi.
«Bahır isimli eserde mutlak şekilde ifade edilenin hilafına ilh...» Bahır´da, «Bu ifade, mutlak olarak kullanılmış, yani hem harac-ı muvazzafa, hem de harac-ı mukaseme karşılığında kefaletin sahih olduğunu söylemiştir. Ancak bazı fukaha bunu haracı muvazzaf ile kayıtlamışlardır» denmektedir. Bahır´a yapılan itiraz şu şekildedir: Bahır sahibi İbn-i Nüceym, Kenz´in sözünü, mutlak bir şekilde değerlendirmiş, halbuki muvazzaf dediğimiz yılda bir defa ödenen ve zimmette borç olan haraç ile kayıtlı olması karinesi, böyle bir anlamaya yardımcı olmamakta, bunun içinde haraçta kefaletin sahih olması hamcı muvazzaf olması ile kayıtlanması şart görülmektedir.
Yine yukarda beyan edilen gerekçe, böyle anlaşılması gerektiğine de açıkça delil teşkil etmektedir. Zira borç olan haraçta kefil alma, sahihtir. Bu da ancak harac-ı muvazzaf dediğimiz yılda bir defa alınan, zimmette borç olan haraca hamledilmesini gerektirir. Bunun için de Fetih´te «Kefaletin sahih olması, haracı muvazzaf olması ile kayıtlanmış, mukaseme yoluyla alınan haraç, bunun dışında kalmıştır. Zira bu zimmette vacip olan bir haraç şekli değildir.» denilmiştir.
«Vergiler karşılığı kefalet de sahihtir ilh...» Bu ifade, arapçada nevaip kelimesiyle ifade edilmektedir. Nevaip kelimesi, naibe kelimesinin çoğulu olmakta, bu da musibet manasına gelmektedir. Ama fukahanın ıstılahında ise değişik anlamlar almaktadır. Bu konuda Fethü´l Kadir´de, «Devletin haklı olarak almış olduğu vergiler ne vaip´dir» denmekte, buna örnek olarak da bekçi parası, ortak nehirlerin ayıklanma parası, ordunun techizi için alınan vergi veya müslüman esirlerin kurtarılması için devlet hazinesinde paranın olmaması halinde devletin halktan almış olduğu vergiler karşılığı, vergi borçlusu olan kişilerin ödeyemedikleri takdirde kefil göstererek kefilden alınması gösterilmektedir. Bu durumda olan vergiler karşılığı, kefaletin ittifakla caiz olduğu nakledilmekte, zira bu zengin olan her müslüman üzerine vacip bir hüküm olmaktadır. Zira amme yararına devlet başkanının vermiş olduğu emirlere itaat etmek imkanı olan kişiler için vacip sayılmaktadır.
Eğer bu, devlet bütçesinden, hazineden ödenmemesi gereken hususlarda olacak olur, hatta devlet bütçesinden ödenmesi gereken hususlarda olur, bütçe buna müsait olmayacak olursa, bu durumda da vergi yoluyla bir şeyin alınması caiz ve bu vergi borcuna karşı da kefil verilmesi caiz
görülmektedir.
Eğer bu nevaip dediğimiz vergilerden, haksız yere alınan vergiler kasdedilmekte ise -ki zamanımızda İran bölgesinde uygulanan ve insanlardan zaman zaman alınan vergiler buna örnek teşkil etmektedir. Mesela; terziden, boyacıdan vergi alınmakta, bu günlük olabileceği gibi ayIıkta olabilmektedir- böyle bir verginin doğru olmayacağı beyan edilmekte, buna karşılık kefaletin sahih olup olmayacağı konusunda fukaha ihtilaf etmektedir. Sahih olduğu bir rivayete göre kabul edilmiş, çünkü alınan vergi hak olsun veya hak olmasın, muhakkak ki onda mütalebe söz konusudur, devlet alacaktır. Bunun için de mütalebe olduğuna göre kefil verdiği takdirde esas borçludan almasının caiz olması da hükme bağlanmış durumdadır. Buna binaen bir kimse, bu vergilerin müslümanların arasında eşit bir şekilde taksimini üstlenir ve adilane taksim yapacak olursa sevap kazanacağı, mecur olduğu da söylenmiştir. Bu durumda kefaletin baş tarafında da belirttiğimiz gibi kefilin zimmetinde borç mu sabittir yoksa yalnız mütalebe mi sabittir? Sahih olan görüşe göre, mütalebe sabittir, deyn (borç) sabit değildir.
Borç sabittir diyenlere göre, bunun yasak olması ve bu konuda kefaletin sahih olmaması gerekir. Ama yalnız kefilin zimmetinde mütalebe vardır, borç değildir, dendiği takdirde kefaletin sahih olması mümkün görülmektedir.
İkinci bir görüşe göre burada da kefalet sahih olmaz. Zira her ne kadar burada mütalebe var ise de, kefaletin sahih olması halinde kefilin zimmetinde meydana gelen mütalebe, sahih bir borca karşılık meydana gelen mütalebe ile ilgilidir. Veyahut mutlak bir şekilde mütalebe ile ilgilidir, denmiştir.
«Kefil, borç ile de mükelleftir» diyen görüşe göre kefalet sahih olmamaktadır. «Mutlak bir şekilde borç da olabilir, mütalebe de olabilir» diyenlere göre, kefaletin caiz olması benimsenmektedir.
«Hatta kiracıdan alınacak olursa ilh...» Bu ifade, kefaletin sahih olduğunu teyid etmektedir. Zira kiracıdan alındığı takdirde, bu vergiyi ödemesi karşılığı, esas mal sahibi olandan kefil olmasa bile rücu hakkı sabit görülmekte, kefil olduğu takdirde rücu hakkının sabit olması, daha da akla uygun gelmektedir. Ancak bu konuda Bezzaziye´de, «Zahiru´r Rivaye´ye göre kiracının rücu edemeyeceği beyan edilmiş, fakih Ebu´l leys ise rücu eder, demiştir» denilmektedir.
Eğer bu komşudan alınacak olursa, «komşu rücu edemez» kaydı da konmuştur. Camiü´l Fusuleyn´de bunlara ek olarak, «İki ortaktan biri, ortağına ait harac borcunu ödeyecek olursa, teberru etmiş, kendi cebinden ödemiş sayılır.» denilmektedir. Kınye kitabının İcare bahsinin son bölümlerinde Zahirüddin-i Merginani´ye ve diğer fakihlere izafe edilerek şu ifadelere de yer verilmektedir: «Kiracı olan kişiden, devletin evlere dükkanlara karşı almış olduğu sabit vergiler alınacak olursa, kiracı mülk sahibine ödediği vergileri almak için rücu edebilir. Toprakta ve arazide kiracı olan kişinin durumu da bu istikamette olmaktadır. Fetva da buna göre verilmektedir.»
«Fetva, buna göre verilmektedir ilh...» Bu ifade, alınan vergiler haksız yere de olsa, bu konuda kefil vermek ve kefilin ödemesi daha sonra isteğe binaen olduğu taktirde, rücu hakkının sabit olduğu manasına gelmektedir. Arazide ortak veya kiracı olarak çalışan kişinin ödemesi meselesi de buna dahil olmaktadır. Bahır´da. «Fukahanın açık ifadelerinden anlaşılan, sahih olduğu görüşünün tercihidir. Yani bu vergiler haksız yere de alınsa, bunlara kefaletin sahih olduğu, fukahanın açık ifadelerinden anlaşılmaktadır» denmektedir. Bunun için de İbn-i Kemal, İdahü´l Islah isimli eserinde «Fetva, sahih olduğu istikametindedir» ifadesini zikretmektedir.
Haniye´de ise, «Sahih olan görüş, kefaletin bu tür vergilerde de sahih olmasıdır» denilmekte, buna binaen de kefil, eğer isteğe binaen kefil olmuş ise, kefil olduğu kişiye borcunu ödedikten sonra verdiğini almak üzere rücu hakkının sabit olduğunu da eklemektedir.
İhtiyar isimli eserde, ´onun metni Muhtar´da ve Mülteka gibi muteber eserlerde de bu görüş benimsenmiş ve hüküm olarak bu kabul edilmiştir. Her ne kadar Haniye sahibi, Camiü´s Sağir şerhinde sahih olmadığı görüşünün, sahih olduğunu söylemiş ise, yukarda Haniye´de sahih olduğuna dair aynı kişinin görüşü yer almaktadır. Yine Fetava-ı Hayriye´de sahih olmadığına dair fetva verilmiş, bu fetvaya dayanak ve destek olarak Bezzaziye ve Hülasa isimli eserdeki şu ifadeler yer almıştır: «Sahih olmadığı da fukahanın ekseriyetinin kabul ettiği bir görüştür.»
Yine İmadiye isimli eserdeki şu ifadeye dayanarak bu neticeye varmışlardır: «Esir olan bir insan, başka birine, «beni burdan kurtar» der, kurtaran kişi bir miktar mal ödeyerek onu kurtaracak olursa, Serahsi bu konuda, «rücu eder» demiş, Muhit sahibi ise, «rücu edemez» demiştir. Sahih olan budur, fetva da buna göredir. Bu kavle binaen sahih olmadığı Fetava-ı Hayriye´de yer almıştır. Bu da Haniye ve İdahu´l İslah isimli eserler de, sahih olan kavle göre, «kefaletin sahih olmasıdır» sözüne bu ifadeler ters düşmekte ve o görüşü çürütmektedir denmiştir. Gerekçesi beyan edilirken, «Haksız
yere alıncın bu vergiler zulümdür, yok edilmesi vaciptir. Bunların kabulü ve takririne yardımcı olmak haramdır. Kefaletin bu konuda sarih olduğunu söylemek, o vergilerin varlığını kabul etmek, meşruiyeti istikametinde hüküm vermektir» denilmiştir.
Ben derim ki: Burada sözün özeti şudur: Karşımıza her ikisi de tercih edilmiş iki görüş çıkmaktadır. Bazı metinlerde kefaletin bu konuda sahih olduğu benimsenmiş, Kenz´in ve diğer muteber eserlerin naibe lafızından da anlaşıldığı gibi, buna kefaletin sahih olduğuna yer verilmiş ve kuvvetli olan görüşün de bu olduğu söylenmiştir.
Kebir´de hiçbir ihtilafa yer vermeden bunun, kesin olduğu kabul edilmiştir. Yukarda Esir meselesine gelince, aslında esir meselesinde kefalet söz konusu değil ve rücu durumu da söz konusu olmamaktadır. Çünkü Haniye´de tashih edilen, sahih olduğu söylenen görüş, esire rücu edebileceği meselesidir. Şerhü´s-siyeri´l bey´ ile ilgili değişik meseleler bölümünde bu konuda gerekli izahatı vermeye çalıştık.
Yukarıda beyan edilen illet meselesine gelince, yani «Bu zulümdür, yok edilmesi gerekir, kabulü ise haramdır. Sahih olduğunu söylemek bunu kabul etmek demektir» şeklindeki ifade ise kabul edilir bir ifade değildir. Zira bazı alimler cevap olarak -zannedersem bu Hamevi olsa gerektir- buradaki kefaletin sahih olmasından maksat ödendiği takdirde kefilin esas, borçluya rücu edip edemeyeceği meselesiyle ilgilidir. Tabiki bu da onun isteğine binaen olmuş ise, bunu zalim olan, alacaklı kişiye karşı kefil olur, onun alacağına zamin olur manasına değildir. Çünkü zulmün, gerçekten imhası gerekir. Onun toplumda kabulü istikametinde bir hüküm düşünülemez, sen de bu ifadenin zahirine inanma denmektedir. Bu da yerinde bir tenbihtir. Bunun için de kefile rücu meselesinden hiç bahsetmemişler, ancak kefilin, esas borçlunun isteğine binaen ona rücu edebileceği meselesiyle iktifa etmişlerdir. Bu da zulmü kabullenmek demek değildir. Çünkü böyle bir kefalet olmadığı takdirde alacaklı durumunda olan devlet, ödemeyen kişiyi esas borçluyu hapsedecek, belki onu dövecek, gayri menkulünü satmaya zorlayacak, belki bir çok mülkünü elinden ucuz fiyatla çıkarmasına zorlayacak veya faizle borç almaya onu zorlayacaktır ki bu da caiz değildir. Bunlardan kurtarmak için bu kefalete cevaz vermişlerdir.
Şarap borcuna karşılık kefalet kesinlikle caiz değildir. Ancak vergiler konusunda bahsettiğimiz mahzurları bertaraf etmek için, onda kefaletin sahih olduğuna cevaz vermişlerdir.
«Şemsü´l Eimme şu şekilde kayıtlamıştır ilh...» Eğer kefil, isteğe binaen kefil olmuş, kefil veren de kendi isteğiyle bu kefili vermiş ise, kefil rücu edebilir. Ama zorlanmış ise, rücu hakkı sabit değildir, demekte. Haniye´de bu konuda vergi borcu olanın isteğine binaen onun vergi borcunu ödeyen bir insan, ona rücu edebilir. Velevki rücu şartı koşulmasa da, Şemsü´l Eimme ise, «vergi borçlusu olan kişinin, ikrah olmadan kendi isteğiyle başkasının «benim borcuma kefil ol ve vergi borcumu öde» demesi halinde kefil olan ve vergi borcunu ödeyen, ondan verdiği kadarını alır» diyerek zorlanmadan kefil vermesi ile meseleyi kayıtlamıştır. Bu da açıktır. Çünkü kefil vermeye zorlanması durumu, muteber değildir.
FER´İ MESELE; Mecmuu´n Nevazil isimli eserde, «bir bölgenin veya bir eyaletin valisi, o bölge sakinlerinden haksız yere bir şey almak istese ve onlardan bazıları gizlense, vali veya sorumlu diğerlerini yakalasa; gizlenenler, diğer gizlenmeyenlere, «bizim nerde olduğumuzu söylemeyiniz, sizden alacaklarına biz de ortak olalım, hissemize düşeni ödeyelim» deseler, ve gizlenmeyenlerden bir şey alındığı takdirde ödeyenler gizlenenlerden hisselerine düşeni alabilirler. Bu da vergiler karşılığı kefaletin caiz olduğunu söyleyenlere göredir. Fakat ulemanın çoğunluğuna göre ise sahih değildir.» denir. Fetih.
«Zorla kefil verdiği takdirde kefilin rücu hakkı sabit olmaz ilh...» Yani vergi borçlusu olan kişi, kefil vermeye zorlanır ve kefil de onun borcunu ödeyecek olursa, onun için rücu hakkı sabit olmaz. Çünkü ikrah yoluyla onun kefil araması ve kefile benim adıma öde demesi muteber sayılmamakta, muteber olmadığına göre de rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Sahih olan kavle göre ilh...» Bu da nafaka bahsinde geçen ifadeye ters düşmekte ki orada sahih olan rücu hakkının sabit olmamasıdır, fetva do buna göre verilmiştir. Burada da fukahanın, hangi görüşün sahih olduğu istikametinde ihtilafı olduğu yukarda beyan edilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir.
TETİMME: Fukahamızdan bazıları, bölgede vergi dağılımı konusunda eşit davranmanın ve eşit bir şekilde taksim edilmesinin efdal olduğunu söylemişlerdir. Kadı bu konuda, «Bu onların zamanında öyle idi. Çünkü bu vergiler, harbe ve devletin ihtiyaçlarına binaen alınmakta idi, ama bu gün ise birçok vergiler zulmen alınmakta, onun için de kurtulmanın çarelerine baş vurmak caizdir.»
demektedir. Nehir.
Meselenin tamamı, Fethü´l-Kadir´de açıklanmaktadır. Kınye´den nakledilen bir ifadeye göre, mümkün olduğu takdirde ödememeye çalışmak, ancak ödemediği takdirde ondan alınacak vergi, bir başkasına yüklenecek olursa, o zaman ondan kaçınması doğru olmaz, onu ödemesi gerekir. Daha sonra devamla, «Bunda da şüphe varittir. Çünkü vermek bir bakıma zalimin zulmüne yardımcı olmaktır.» denmiştir.
«Toplu halde alınan vergilerden, kişinin hissesine düşecek miktara karşılık kefil olma da sahihtir ilh...» Bu da devlet başkanı tarafından veya yetkililer tarafından eşit bir şekilde herkesin durumuna göre tevzi ve taksim edilen vergiler olmaktadır. Diğer bir rivayete göre (kısmet) dediğimiz vergiler, yılda veya ayda ödenen ve zimmette borç olarak kabul edilen vergiler kasdedilmektedir. Diğer bir ifadeye göre, o zaman alınan başka tür vergi olduğu da belirtilmektedir. Bu konuda Nehir´de buradaki kısmetten maksat «Ortak bir malın tevzi edilmesi, daha sonra ortaklardan birinin, yapılan bu tevzie itiraz ederek hakkını ödememesidir.» denmiştir. Ebu Caferu´l Hündüvani ise, «Ortaklardan herhangi birinin, ortak ma!ı, tevzi ve taksimden imtina etmesi veya ona karşılık birinin kefil olup imtina eden kişinin yerine kaim olması» çeklinde tefsir etmiştir. Bunun da yukarıdaki mesele ile pek ilgisi görülmemektedir.
METİN
Bir kimse, diğer bir kimseye, «Şu yolu tut, emniyetlidir,» dese ve o´da o yolu benimseyerek gitse ve malı elinden alınsa, o yolu gösteren ödemez. Ama «yol emindir, korkma! Eğer korkulu bir durum olur, malın elinden alınacak olursa, ben ona Zamin´im» diyecek olursa; o zaman malı alındığı takdirde malını öder. Bu durum ise yukarda beyan ettiği, kendisine kefil olunan borçlunun meçhul olması halinde kefalet sahihtir, sahih değildir sözüne ters düşmektedir. Nitekim, Şurunbulaliye´de böyle ifade edilmektedir.
Buradaki kaide şudur: Aldatma, muavaza akti zimninde veya aldanana zarara uğramayacağına dair garanti verilmesi halinde vuku bulursa aldanan, aldatana ancak bu hallerde rücu edebilir. Dürer. Meselenin tamamı, Eşbah´tadır. Murabaha bahsinde de bununla ilgili hükümler geçmiştir.
FER´İ MESELELER. Aldatmadan dolayı tazmin, hakikatte kefalet yoluyla tazmin demektir. Kefil olan kişi; borç, hemen ödenmesi gereken bir borç olduğu takdirde, esas borçluyu seferden men edebilir. Zira yola akmadan önce ondan borcunu ödemesini veya karşı tarafın borcu ibra etmesini sağlamasını istemek, hakkıdır. Şahsa kefalette, eğer kefalet isteğe binaen olmuş ise; şahsına kefil olunan kişinin teslim olmasıyla, kefilin zimmeti ibra edilmiş olur. Nitekim mesele, Suğra isimli eserde böyle zikredilmiştir.
Bir kimse, başkasının ödemekle yükümlü olduğu bir şeyi isteğine binaen ödediği takdirde, ödediğini almak için rücu edebilir. Rücu şartı koşulmasa da hüküm böyledir. «Bana yeteri kadar infak ve nafakamı ver» demesi veya «borcunu ödeyiver» demesi bu kabildendir.
Bazı meseleler, bundan müstesnadır. Onlarda rücu şartı koşulacak olursa, ancak o zaman rücu hakkı doğar, yalnız emir ile rücu hakkı sabit olmaz. Mesela; kendisine hibe edilen bir mal karşılığı, birinden karşı tarafa ivaz olarak (bedel olarak) bir şey vermesi emredilir veya keffareti için fukaraya yemek vermesi istenir veya zekat borcunun ödenmesi istenir veya kendi adına, başka birine hibe etmesi istenirse veya kendisine mal verilen kişi; verilen o mata mülküne karşılık sahip olur ve verene de ver emri bulunacak olursa, bütün bu meselelerde ödeyen kişi, rücu şartı koşulmasa da rücu edebilir. Bunların dışındaki meselelerde ancak rücu şartı ile rücu edebilir. Bu meselenin tamamı Sirac´ın vekalet bölümündedir. Eşbah.
Mültekat´ta, Bir kimse, karısını mehrine karşılık hulu etse, kadının; kocasından başka bir sebebe binaen alacağı olsa ve bu alacağına da bir kefil bulunsa, aralarında nikahın tazelenmesi dolayısıyla kefil, kefaletten beri olmuş olmaz. Pazarlarda dellallık yapan kişilerin elindeki elbise kayıp olsa, dellal onu ödemez. Ama bir kimse, fiyat üzerinde anlaşma yapar, henüz (akit) yapılmadan elbiseyi alıp götürdüğünde kaybolacak olursa, sevm-i şira yoluyla kaybetmiş olduğundan, üzerinde ittifak ettiklerini değil, hakiki kıymetini öder. Dellal, elindeki malı dolaştırırken birisinin dükkanına bırakır, orada helak olacak olursa; dellal, ittifakla bu malı öder. İmama göre emanet bırakılan dükkan sahibi ödemez. Çünkü o, emanetçinin emanetçisidir. Yani dellalın elinde o mal, bir bakıma emanet idi. O da dükkan sahibine emanet etmiştir. Ancak dellalın, malı koyma yetkisi olmadığından onu öder. Ebu Hanife´ye göre dükkan sahibi ödemez.
Dellal olarak çalışan kişinin, elinde dolaştırdığı elbisenin çalınmış bir mal olduğu anlaşılsa ve, «bunu bildiğimden. aldığım kişiye iade ettim» demesi ve bunu da beyyine ile isbat etmesi halinde,
esas malı çalınan kişiye karşı sorumlu olmaz. Bir alacaklı, «bana borçlu olan kişi, falan şehirdedir. Bana ait hakkımı ondan alırsan sana ondan on lira veririm» dese, on lira değil, ecr-i misil (emsâlî ücret) lazım gelir. Ancak bunun da on lirayı aşmaması gerekir. Mültekat.
Dellal ve simsarın ellerindeki malın bedelini, satıcıya ödemelerinin batıl olduğu konusunda fetva verdim. Çünkü onlar, ücretli vekil durumundadırlar. Fakihlere göre vekil olan kişinin, ödemeyi üstlenmesi sahih değildir. Çünkü üstlendiği takdirde kendi görevini üstlenmiş olur.
İZAH
«Bu yoldan git, çünkü o yol emindir ilh...» Yani bir kimse, hangi yoldan gideceği konusunda mütereddit olan birine, «şu yolu tut ,o yol emindir» dese, onun sözüne binaen yolcu da o yolu tuttuğundan malları elinden alınacak olursa, o yolu tutmasını söyleyen kişi, çalınan malları ödemez. Benzeri bir mesele de şöyledir: Bir kimse «Şu yiyeceği ye, zehirli değildir» dese, o da yiyip ölse, diyetini ödemez. Keza bir kadının hür olduğu hakkında birisine, «Kadın hürdür, onunla evlen» dese, evlendikten sonra cariye olduğu ortaya çıksa, doğan çocuğunun kıymeti konusunda hür olduğunu söyleyen rücu hakkı sabit olmaz. Eşbah. Tahtavi.
«Ama, «şu yolu izle o yol emindir, eğer korkulacak bir durum olur ve malın elinden alınırsa, ben onu sana ödeyeceğim» der, malda elinden alınırsa öder ilh...» Mesele, açıktır. Ancak bir kimse, diğerine, «eğer senin oğlunu yırtıcı hayvan parçalar veya senin malını herhangi bir hayvan telef ederse, ben ona kefilim. öderim» dese, sahih değildir. Hindiye. Zira yukarda belirtildiği gibi hayvanların fiili neticesi zararlara kefalet, sahih değildir. Çünkü karşılıksız telef olmuştur. Tahtavi.
«Bu husus, yukarda zikredilene itiraz olarak varit olabilir ilh...» Ben derim ki; burada kefaletin değil, ödemenin sahih olması açısından böyledir. Durum böyle olunca yukarıdaki itiraz burada varit olmaz. Çünkü burada bir aldatma, söz konusudur. Bu da eğer şarta bağlı ise aldatılan kişi, aldatana rücu edebilir. Ebussuud. Tahtavi. Bunun için şarih, böyle bir itirazı hemen bertaraf etmek için esas kaideyi zikrederek, «buradaki ödeme, kefalet yoluyla ödeme değil, aldatma yoluyla ödemedir» demiştir. Fakat yine de aldatma yoluyla ödeme. hakikatta kefalet yoluyla ödemedir» denebilir. Musannıf, bu meseleyi İmadiye´den nakleden Dürer sahibine tabi olarak zikretmiştir. İmam Biri´de meseleyi Zahire isimli esere izafe ederek «Kefil olunan kişi, meçhuldür, ziyadesiyle buna rağmen ödemesine cevaz vermişlerdir» der. Ancak Camiü´l Fusuleyn´in otuz üçüncü babında Muhit isimli esere isnadla cevap olarak zikredilenin, Kuduri´nin, «Bir kimse, başkasına, «insanlardan herhangi birisi senin malını gasbederse veya insanlardan kime satış yaparsan yap, ben kefilim» dese, batıldır» sözüne ters düşer demektedir. Nurul Ayn isimli eserde buna cevap olarak, Kuduri´nin meselesinde damanın gerekmediği, aldatma olmadığındandır. Böylece de iki mesele arasındaki fark, bariz bir şekilde ortaya çıkmış olur.
Ben derim ki: Bezzaziye´de şöyle denir: «Kadı şöyle zikretmiştir: «Falana satış yap, ona yaptığın satıştan meydana gelecek zararlar bana aittir» dese veya bir kimseye, «eğer şu malın helak olursa, ben ona kefilim» dese, sahih değildir» Ancak buna şöyle bir cevap verilirse, o zaman durum düzeltilmiş olur: «Falana satış yap» sözünde, aldatma söz konusu değildir. Çünkü onunla yapılan alışverişte zararın olup olmayacağı henüz bilinmemekte ve zarar aslında alışveriş yapan kişinin o konudaki bilgisizliğinden meydana gelmektedir. Onun için de ödeme, söz konusu değildir.
Şu mesele ise, bunun hilafınadır: «Yolun gerçekten tehlikeli olduğunu bildiği halde, «bu yolu tut, emindir» dediğinde karşı tarafı tehlikeye itmiş olduğundan malı alınacak olursa, öder. Zira burada yolu tutan, emre uyan kişinin malının alınmasında kendisinin hiçbir fonksiyonu yoktur. Öyleyse aldatma gerçekleşmiştir. Aldatan da açıktan ödeyeceğini beyan ettiğine göre zarar vuku bulduğu takdirde, zarar gören tarafın yol gösterene rücu etmesi de caiz olmaktadır. Burada kefil olunan kişilerin yani malı alanların, bilinmemelerine rağmen ödemeye fakihlerin cevaz vermeleri, böyle bir aldatmaya tevessülden insanları men etmek için olsa gerektir.
Nitekim iftira ve jurnalciliği önlemek için, jurnalcilik yaparak bir malın veya canın telefine sebeb olan kişinin, onu ödemeye mahkum edildiği gibi.
«Bir muvazaa akti zımninde olacak olursa ilh...» Mesela, doğumdan sonra cariye, müşterinin elinden istihkak yoluyla alınacak olursa o zaman müşteri, çocuğun kıymetini satıcıdan alabilir. Ve yine satıcı, arsayı sattıktan sonra müşteri üzerine bina yapar. Daha sonra arazi, istihkak yoluyla elinden alınsa, müşteri, binayı araziyi alana teslim ederse, satıcısına binanın kıymetini ödetir. Aynı zamanda verdiği parayı da geri alır. «Muvazaa akti zımninde» ifadesiyle, hibe ve sadaka gibi teberru akti zimninde olanlarda durum böyle değildir, demek istenmiştir.
«Veya aldatan kişi, açıkça aldanana tehlike olmadığını söyleyerek tehlikeye düşmesine sebeb
olmuş ise, yine öder ilh...» Yukarda, «bu yolu tut» dediğimiz iki meseleden ikincisinde olduğu gibi. Çünkü orada açıkça, «eğer malın elinden alınır, bir tehlikeye maruz kalırsan, ben öderim» ifadesi açıkça yer almaktadır. Birincisinde ise böyle bir durum, söz konusu değildir. Dürer´den nakledilen bu ifadenin devamı şöyledir: «Hatta değirmenci, buğdayını öğütmek üzere gelen kişiye, «buğdayını kovaya koy» dese, koyduktan sonra onun içindeki buğday kovada olan bir delikten suya akıp gitse. değirmenci de bunu biliyor ise, bir icare akti zimninde aldatmış olduğundan ödemesi gerekir.
«Şu yolu izle» dediği birinci mesele, bunun hilafınadır. Çünkü orada «kurtulmayı, bir akit zımninde garanti etmemiştir. Burada ise akit, tehlikeden hali olmayı gerektirir. Mesele İmadiye´de böyle zikredilmiştir. Birinci meseleden maksadı, «bu yolu tut, emniyetlidir» meselesidir. Talilinden de anlaşıldığı gibi değirmenle ilgili mesele, birinci kaidenin fer´i gibi görülmektedir. Ama, «eğer değirmenci kovadaki deliği biliyor» kaydı ile istihkak meselesine de benzediği söylenebilir. Netice olarak, garanti verir, daha sonra tehlike çıkar. Bunu da biliyor ise, tehlike sebebiyle telef olanları ödemeyi üstlenmiş sayılır.»
«Bu hakikatte, kefaletten meydana gelen bir ödemedir ilh...» Bu da; ikinci kaideye göre bellidir. Çünkü açıkça ödeyeceğini üstlenmesi ve aldatmanın bulunması şarttır. Birinci kaideye göre (yani muavaza akti zımninde) akit gereği, aktin sonucunun hatadan, kusurdan, tehlikeden salim olması gerekir. Mesela; değirmenci, alacağı ücret karşılığı buğdayın selametini garanti etmiş durumundadır. Onun için de «helak olacak olursa, ödemesi gerekir» denmiştir.
«Kefil, kendisini kefaletten kurtarabilmek için esas borçluyu peşin olan borcunu ödemeden veya ibra edilmeden, yola çıkmadan men edebilir ilh...» O kefilin kurtulması ya borçlunun borcu kefile vermesi veya doğrudan alacaklıya vermesi veya kefili devre dışı bırakması için kefil alan alacaklıdan söz almasıyla olur. Bunları yapmadığı takdirde onu seferden men edebilir.
«Eğer kefalet onun emrine binaen olmuş ise ilh...» Çünkü istek ve emre binaen olmayan kefaletlerde kefil, ödediğini kendi cebinden teberru yoluyla ödemiş olur. Bu durumda da esas borçludan bir şey istemeye hakkı olmaz. Hatta isteğe binaen olmayan, şahsa kefaletlerde kefil olunan kişi, teslim olmasa ve istenilen yerde, zamanında bulunmasa yani kefilin isteğine riayet etmese, günahkar sayılmaz.
«Yapılan hibeden dolayı karşılık vermesini emrederse ilh...» Yani kendisine bir şey hibe edilen kişi, başka birine, «bana yapılan bu hibeye karşılık; bir bedel, bir ıvaz verir. Hibe edene karşılık ver» der, o da aldığı emir istikametinde bir şey verecek olursa, -rücu şartı koşulmuş ise- rücu edebilir. Ama, mücerret emir ile rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Kefareti için onun adına fukaraya yemek vermesini istese ilh...» «Benim yerime falanı hacca gönder, keffaret-i zıharıma bedel olarak kendi malından bir köle azad ediver» meselelerinde de durum aynıdır, rücu şartı ileri sürülecek olursa, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde, mücerret emre binaen ödeme yapılacak olursa, kefil için rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Falana benim adıma hibe et ilh...» Bu meselede de durum aynıdır. Bir kimse, «benim adıma falana hibe et» diyecek olur, karşı tarafta emre binaen hibe ederse, rücu hakkı sabit olmaz. Emredene rücu edemeyeceği gibi, parayı alana, (kabzeden) da rücu edemez. Ancak yapılan bu hibe, emir veren kişi adına gerçekleştiğinden ötürü (yaptığı hibeden dönme hakkı) ancak ona aittir. Parayı veren, teberru yoluyla vermiş olmaktadır. Ama, «ben, onu sana öderim» der, ödeme şartını akitte zikrederse; bu durumda memur olan kişi, emredenden alabilir. Ve yine bu hibeden rücu etme hakkı; ödeyene değil, «öde» diyene aittir. Haniye.
«Verilen mala, yine mal karşılığı malik olunan her yerde ilh...» Mesela; bir mal satın alan (müşteri) veya bir başkasından mal gasbeden (gasıp) bunlardan herhangi biri, bir başkasından satın alınan mal karşılığı, bedeli ödemesini veya gasbedilen mal karşılığı o malın kıymetini malikine ödemeyi emrederlerse, satan ve malı gasbedilen kişilerin almış oldukları o mal, onların mülkü olur. Çünkü o satmış oldukları mal ile kendisinden gasbedilen mal, karşılığıdır. Bunun ifade ettiği mana; hibe konusunda, eğer bir ıvaz karşılığı hibe edilmesi şart koşulur ve ıvaz karşılığı hibe etmesi emredilecek olursa; mal karşılığı mala sahip olma olduğu için rücu hakkı sabit olmaktadır.
Ama, keffareti için fukaraya yemek yedirmeyi veya kendisi adına hacca göndermeyi veya benzeri meselelerdeki emri, bunun hilafınadır. Çünkü, bunlar mal karşılığı olmamaktadır. Dolayısıyla emir alan kişinin. emredene rücu şartı olmaksızın rücu etme hakkı, sabit görülmemektedir. Ancak bu konuda, kendisine infak edilme konusundaki emir meselesi itiraz olarak varit olmaktadır. Zira yukarda beyan ettiği gibi; mal karşılığı olmamasına rağmen şart koşulmasa da rücu hakkının sabit olduğu beyan edilmiş idi. Borçlarının ödenmesi ve esirin kurtarılması meselelerindeki emirlerin
hükmü de buna benzemektedir.
Musannıf hibe bahsinin sonlarında hibeden rücu´la ilgili konuları işlerken bir kaideye temas edecektir ki o da, sonunda hapis ve mülazemet olan her mütalebe konusunun da emre binaen yapılan ödemelerde rücu hakkı sabittir. Aksi halde ödeme şartı koşulmaksızın rücu hakkı sabit olmaz. Yine bu meseleye, yukarda beyan ettiğimiz infak meselesi, itlraz olarak varit olmaktadır. Bununla ilgili cevabımız Tenkihu´l fetava-i Hamidiye´de beyan edilmiştir. Oraya müracaat edilebilir.
«Hülu meselesindeki kefil ilh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Kadın, kocasından alacağı mehirden vaz geçmesi karşılığı, onu boşamaya razı etse, ayrıca o kadının kocasından başka bir alacağı da bulunsa, kefil de bu borca karşılık kadın lehine kefil olsa; daha sonra karı koca nikah aktini aralarında yenileseler, kefil olan kişi kefil olduğu borcun düşmemesi nedeniyle kefaletten ibra edilmiş olmaz. Tahtavi.
«Dellalın elinde kaybolan elbise ilh...» Musannıf bu konuda Mültekat sahibine tabi olarak bu fer´i meseleleri zikretmiş bulunmaktadır. Bu meselelerin, kefalet bahsinde zikredilmesinin sebebi, her ikisinde de ödemenin bulunmasıdır. Eğer böyle olmasaydı o zaman meseleler; ya icare bahsinde, veyahutta emanet bırakılan mal (yani vedia) bahsinde zikredilmeleri gerekirdi.
«Dellalin ödemesi gerekmez ilh...» Eğer onun elinde zayi olmuş ise böyledir. Ama, «bilmiyorum hangi dükkana koydum» diye cevap verse, Haniye´den bazı haşiye sahiplerinin naklettiğine göre ödemesi gerekir. Bu meseleyi şarih, vedia bahsinin son bölümünde tekrarlamıştır.
«Bir fiyat üzerinde anlaşmışlarsa ilh...» Akit tamamlanmadan önce fiyat konusunda anlaşmışlarsa, o zaman malın kabzedilmesi sevm-i şira yoluyla (satın alma arzusuna binaen) kabzedilmiş olmakta, bunun gereği de malın hakiki kıymetini ödeme olmaktadır.
«İttifakla dellal öder ilh...» Ben derim ki: Bu durum, emanet olarak dükkan sahibine bırakacak olursa böyledir. Ama «müşteri olduğu zannıyla satın alacaktır» diye dükkana bırakmış ise, meselede yukarda beyan ettiğimiz ihtilaf aynen mevcut olur. Yani Camiü´l Fusuleyn´in 33. babında beyan edilen hususlar aynen burada da varit olur. Diğer bir rivayete göre «öder» denmiştir. Gerekçe olarak da; dellal elindeki emanet olarak almış olması nedeniyle o malı, başka birine emanet etme hakkına sahip değildir. Diğer bir rivayete göre ödemez, sahih olan da budur. Çünkü satışta, bu gibi durumlara baş vurmak zarureti vardır. «Satış gereği böyle bir duruma baş vurduğu içinde ödemez» denmiştir. Vehbaniye´de bu görüş benimsenmiş, şarihte bu görüşü icare bölümünün sonunda aynen nakletmiştir.
«İade etmekle dellal beri olmuş olur ilh ..» Yani, dellal satmak üzere dolaştırdığı malın, çalınmış bir mal olduğunu sonradan öğrense ve malı aldığı kişiye «iade ettim» demesi halinde, bu malın kaybolmasından sorumlu olmaz ve yerine iade etmesiyle de zimmeti beri olmuş olur. Çünkü bu durumda dellal, malı gasbeden kişiden, ikinci gasbeden bir kişi durumunda olmaktadır. İkinci gasıp, malı birinci gasıba iade ettiği takdirde ödeme sorumluluğundan beri olmuş olur. Tabidir ki yukardaki meselemiz, malı yerine iade edildiğin beyyine ve isbatla ortaya koyduğu takdirde beri olur. Camiü´l Fusuleyn.
«Çünkü kendisi için çalışmış olur ilh...» Yani, bir kimse bir malı, başkası adına vekaleten satıyor ise, müşterinin ödeyeceği bedele kefil olamaz. Zira olduğu takdirde, kendi görevi olan bedeli, müşteriden alıp müvekkiline teslim etme görevini üstlenmiş, ona kefil olmuş olacağından, bu kefaleti sahih olmamaktadır. Çünkü semeni kabzetme görevi onundur. Ödeyen kişi ise, başkası adına çalışan bir kişidir. Tahtavi.
Buna rağmen satışta vekil olan kişi, sattığı malın bedelini, müvekkiline zamin olsa ve ödese, rücu hakkı sabittir. Ama kefil olmadan ve «zaminim» demeden ödeyecek olursa -Camiü´l Fusuleyn´de beyan edildiği gibi- onun için rücu hakkı sabit olmamaktadır.
METİN
Faide: İmam Tarsusi bir eserinde, mal varlığı olan kişilerin malını müsadere etmenin caiz olmadığını ancak devlet memuru olarak Beytülmala hizmet edenlerin mal varlıkları gereğinden fazla olduğu takdirde musadara yetkisinin olduğunu beyan etmiştir .Buna delil olarak da Hazreti Ömer Radıallahu Anh´ın Ebu Hureyre´nin bazı mallarını musadara etmesini örnek göstermiştir. Gerçekten de Hazret-i Ömer (R.A.) Ebu Hureyre´yi Bahreyn bölgesine devlet adına hizmet yapmak üzere gönderdiğinde, şüpheli görmesi akabinde onu vazifeden azletmiş, Ebu Hureyre´den onikibin dirhem musadara etmiş ve almıştır. Daha sonra tekrar vazifeye çağırmış, Ebu Hureyre ise vazifeyi kabul etmemiştir. Bu meseleyi, Hakim ve diğer bazı muhaddisler rivayet etmişlerdir.
Burda «Beytülmal´a hizmet edenler» ifadesinden maksadı devlet adına tahsildarlık yapan kişilerdir. Hatta divan katiplerinin başka bir ifade ile devlet memurlarının, birden zengin olmaları halinde aynı durumun olacağı kıyas yoluyla belirtilmiştir. Çünkü bu durum onların hiyanet ederek rüşvete tevessül ettiklerinin bir delilidir, denmektedir. Vakfa nezaret edenlerin, vakıflarla ilgili dosya tutanların durumları da buna ilhak edilmektedir. Eğer bunlar birden zengin olmuşlar, eğlence hayatına dalmışlar, binalar yaptırmışlarsa, o zaman hakim, malları bunları ellerinden alır ve onları vazifeden azleder. Hiyanetler belirli bir vakıf konusunda tesbit edilmiş ise, malı o vakfa iade eder, edilmediği takdirde beytülmala koyar. Nehir ve Bahır.
Telhis isimli esere göre esas borçlu üzerine peşin ödenmesi gereken bir borca ertelenmiş olarak biri kefil olsa, bu borç aynı zamanda esas borçludan da ertelenmiş sayılır. Bu borç, karz yoluyla alınan borç da olsa böyledir. Çünkü borç alma itibariyle karz yoluyla alınanla, diğer borçlar aynı kabul edilmektedir.
Ben derim ki: Yukarda da belirttiğimiz gibi alınan karzın tecil edilmesinde baş vurulacak çarelerden biri de budur. Yine ilerde geleceği gibi, borçlu olan kişinin, borcu ödeme zamanı gelmeden önce sefere çıkması hakkıdır. Alacaklının onun seferden men etme hakkı yoktur. Ancak isterse onunla birlikte yola çıkabilir. Zamanı geldiğinde borcunu da ondan alır. Fetva verilen bir kavle göre bir kadın kocasının yolculuğa çıkması sebebiyle bir aylık nafakası için kefil alabilir, denmiş, Ebu Yusuf´ta bu meseleyi yerinde bir olay olarak değerlendirmiştir.
Muhit isimli eserde, diğer borçlar da buna kıyas edilmiştir. Ancak bu kıyas uygun olmamaktadır. Nitekim Şurunbulali, Vehbaniye şerhinde buna işaret etmiştir. Manzume-ı Muhibbiye´de ise bu konuda şöyle denmektedir: «Borcu ertelenmiş bir kişi, yola çıkmak istese çıkabilir. Ancak kefil vermesi istendiği takdirde belirli bir kişiyi kefil vermesi gerekir. Kefil olmasından dolayı hapsedilen kişi, isterse borcuna kefil olduğu kişinin de hepsini isteyebilir. Çünkü onun hapsedilmesi, onun borcuna kefil olduğu içindir. Kefil de aynı cezanın borçluya verilmesini isteyebilir. Kefil süre bitmeden ölecek olursa, ertelenmiş olan borcun ona göre ödeme zamanı gelmiş sayılır. Buna göre varis olan kişi, ertelenmiş borcu ödediği takdirde süresi gelmeden onu asıl borçludan olamaz.»
İZAH
«Devlet memurlarının kısa zamanda sebebi bilinmeden artan malına, yetkililer el koyabilir ilh...» Bu, sahipleri bilinir, onlara iade etme maksadıyla olursa veya beytülmale koymak maksadıyla olursa caizdir. Onlardan aldıklarını, kendilerine gelir kabul edecek olurlarsa caiz değildir.
«Bu meseleyi, Hakim ve diğer muhaddisler nakletmişlerdir ilh...» Bu mesele, Durrü´l Mensur isimli eserde, Yusuf suresinin tefsiri ve özellikle «Beni Mısır´ın hazinelerinin başına getir» mealindeki ayet-i kerimenin tefsiri bölümünde zikredilerek «Bu hadisi, İbn-i Ebu Hatem, Hâkim, Ebu Hüreyre´den nakletmişlerdir» denilmektedir. Sonra şöyle devam edilmektedir: «Ebu Hureyre şöyle der: «Hazret-i Ömer, beni Bahreyn´e görevlendirdi, daha sonra azletti. Oniki bini de bana ödetti. Bütün bunlardan sonra beni tekrar vazifeye çağırdı, ama ben kabul etmedim. Hazret-i Ömer, «Niçin kabul etmiyorsun, senden daha hayırlı olan Hazret-i Yusuf bile kendiliğinden vazifeye tayin edilmesini islemiştir» dediğinde, ben «Yusuf Aleyhisselam Peygamber oğludur, dedesi de, onun babası da peygamberdir. Ben Umeyye´nin oğluyum, bilmeden bir şey söylerim korkusu içindeyim. Yine bilmeden bir fetva verecek olursam, dayak yemeden korkarım, şerefim lekelenir. Elimden malım da alınır» dedim.» Bahır.
Ben derim ki: «Bu konuda Ebu Hüreyre´nin direkt, gayri meşru rüşvete tevessül ettiği asla söylenemez, akla bile getirilemez. Ancak çalışan kişilerin hediye kabul edip etmemeleri konusunda, «caizdir», «değildir» diyen iki görüşten «caizdir» diyen görüşle amel etmiş olabilir. Hazret-i Ömer ise, çalışan kişilerin vazifeleri karşılığı hediye kabul etmelerinin doğru olmayacağını benimseyen görüşün taraftarlarından biri olmaktadır. Bunun için, yani bu gerekçeye dayanarak Ebu Hüreyre´ye ödetmiş, onun bir miktar malını musadara etmiştir.
«Vakıf nazırları (nezaret edenler) ve vakıflarda katiplik yapanlar bunlara ilhak edilirler ilh...» Hamevî, bu konuda, «Bu husus bilinip de gizlenen hususlardandır. Fetva vermek doğru olmaz. Çünkü fetva verildiği takdirde caiz olmayana vesile olabilecek bir durum meydana getirmiş olur. Ki o da zamanımızın sorumluları, bu fetvaya dayanarak yukarda adı geçen kişilerin ellerinden malları alırlar. Vakıf nezaretinden azlederler, malları da vakıflara iade etmezler. Hatta hangi vakıftan alındığını bilseler de vermezler. Beytülmala da (hazine) koymazlar. Kendilerine uygun gelen yerde sarf etmeye kendileri için bir kaynak kabul etmiş olurlar. Bunu hatırdan çıkarma» diyerek tavsiyede bulunmuştur.
Ben derim ki: Bunu yapan Hz. Ömer´di. Nerde o Ömer? Tahtavi.
«Telhis isimli esere göre ilh...» Bu konuya yukarıda, «Alacaklı, esas borçluyu ibra eder veya borcunu ertelerse, kefil de ibra edilmiş veya borç ondan da ertelenmiş olur» meselesinde temas ettik. Aksinin varit olmadığını da orada ekledik. Ancak bu eserde zikredilenin diğer kitaplardakine ters düştüğünü de hemen söylememiz gerekir. Bu görüşle amel etmek de caiz değildir. Söylenebilecek husus burada, borcun kefilden ertelenmiş olması, esas borçlu olan kişinin zimmetinden ertelenmemesidir.
«Yukarda beyan ettiğimiz gibi ilh...» Borç alma faslından önce bu konuya temas edildı ve orada gerekli bilgiler verildi. Burada tekrarına lüzum yoktur.
«Alacaklının borçluyu seferden men etmesi doğru olmaz ilh...» Hatta kefil vermeye de zorlayamaz. Velevki borcun süresinin bitmesi yakın olsa da durum böyledir. Nitekim gada bölümünde bu mesele, geniş bir şekilde anlatılacaktır. Münteka isimli eserde zikredildiğine göre, borç, ertelenmiş de olsa, ondan kefil vermesini isteyebilir. Meselenin devamı ve tamamı, Nuru´l Ayn isimli eserin yirmidokuzuncu babında zikredilmiş, Kınye´de bununla ilgili bir fasılda şöyle bir kayda da yer verilmiştir: Eğer borçlu olan kişi; savsaklıyan, devamlı borcunu ileriye ertelemek isteyen bir kişi olarak biliniyorsa, o zaman ondan kefil vermesini isteyebilir. Aksi halde kefil istemesi doğru olmaz. Buna göre de bu hususta üç kavlin olduğu ortaya çıkmış olur.
«Ebu Yusuf, bu görüşü benimsemiştir ilh...» Zahiriye isimli eserde Kadının şöyle dediğine yer verilmiş: «Kadın, hakime gelerek, «Kocam, sefere çıkıyor, nafakam için ondan kefil al» dese, hakim, kadının bu talebine rağbet etmez. Çünkü kocasının ona karşı nafaka borcu henüz sabit olmamıştır. Ebu Yusuf ise kadının durumunu düşünerek kefil almasının caiz olduğunu kabullenmiş, fetva da bu kavle göre verilmiştir.» Bu mesele, yukarda geçen mahkeme kararı veya karşılıklı rıza ile sabit olan borçlara kefil olma meselesine benzemektedir.
Nehir´de: «Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre kadının kocası, gaip olduğu müddetçe Ebu Yusuf´a göre, kefil alması caizdir. Birçok kitapların ifadelerinde bir aylık nafakaya karşılık kefil olmanın güzel bir şey olacağı da belirtilmektedir. Mecma´da olduğu gibi fukaha bu konuda şöyle demektedir: Onun bir aylık nafakasına kefil olacak olursa, nikah devam ettiği müddetçe o kefilin, kadının kocasından alacağı nafaka borcuna kefil olmuş olması demektir. Ancak Ebu Hanife ile İmam Muhammed, «Kefile, bir aylık nafaka gerekir» demektedirler.» denilmektedir. Şarih benzeri bir meseleyi, Haniye´den nakledilen «Falana ne satarsan, ben ona kefilim» meselesini anlatırken yukarda zikretmişti. Ancak bu, kefil olduğu takdirde, yani kefalete mecbur edilmediği takdirdedir, demektedir. Bundan da anlaşılan, birçok fıkıh kitaplarının ifadelerinde bu husus, «Eğer Hakim, kefil vermeye onu zorlayacak olursa» kaydı ile varit olmaktadır.
Hülasa´dan naklen Nuru´l Ayn isimli eserde şöyle ifade edilmektedir: «Eğer hakim, kocanın seferde bir aydan fazla kalacağını bilir ise, o zaman Ebu Yusuf´a göre bir aydan fazla bir süre için de kefil olması caizdir».
«Buna kıyas edilmekte ilh...» Muhit´ten naklen Bahır´da; «Ebu Yusuf´un yukardaki ifadeleri anlatıldıktan sonra, «Diğer borçlarda da kefil alınması güzel bir şeydir. Bu da Ebu Yusuf´un kavlina binaen fetvadır» denilmektedir.İbn-i nin manzumesine yazılan şerhte, «Bu da Muhit sahibi tarafından yapılan tercihtir» denmektedir. Mesele, aynen Nehir´de de mevcuttur.
«Ancak bu kıyas, uygun düşmemektedir ilh...» Şurunbulali´nin adı geçen şerhteki ifadesi aynen şöyledir: «Kadının nafakası meselesi, kefil yoluyla alınmadığı takdirde, kadının helakine sebeb olabilir. Ama diğer borçlulardan alınacak kefalette ise durum böyle değildir.»
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 22:24:17
İKİ KİŞİNİN KEFALETİ BABI
METİN
Birinden yüz lira karşılığında iki kişinin köle satın almaları dolayısıyla zimmetlerine sabit olan ortak borca karşılık birbirlerine kefil olsalar, bu da isteklere binaen olsa, caizdir. Kefil olan ortakların birbirine rücu etmeleri, kendi hisselerine düşen yarı miktarı aşan ödemededir. Çünkü yarı miktarda ödemeler asaleten, yarıyı aşan miktardaki ödemeler kefaleten olmuştur. Eğer ödediği yarı bedel karşılığı rücu etmiş olsa, o da ona rücu edecek, böylece aralarında bir devir meydana gelecektir. Böyle sonuca varmak da mümkün olmaz. Bir kişinin borcuna peş peşe iki kişi kefil olsa, yani birinin zimmetinde borç var, onun borcuna iki kişi ayrı ayrı kefil olsalar, bu da borcun tümüne
olacak olsa, daha sonra kefiller, birbirine de kefil olsalar, bu da onların isteklerine binaen olsa, bu durumda mesele yukardakilerden farklı olmaktadır. Kefillerden biri, her ödediği miktarın yarısı için diğer kefil arkadaşına rücu etme hakkına sahip bulunmaktadır. Çünkü burada asaleten ödeme söz konusu değil, borcun tümünü ödemede kefalet durumu söz konusu olmaktadır. Veya kefil olan arkadaşına rücu etmediği takdirde, esas borçluya ödediği borcun tümünü almak üzere rücu edebilir. Çünkü onun, bütün borcuna isteğine binaen kefil olmuş idi. Alacaklı olan kişi, bu iki kefilden birini ibra edecek olursa, diğerinden borcun tümünü, kefalet gereği, isteyebilir.
Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlar, zimmetlerinde borç olacak olursa, alacaklı olan kişi, bu ortaklardan dilediğinden borcun tamamını isteyebilir. Çünkü mufavaza yoluyla yapılan şirket, hem vekaleti ve hem de kefaleti tazammun etmektedir. Bu durumda yarıdan fazlayı ödediği takdirde, arkadaşına rücu hakkı sabit olmaktadır. Yarıdan aşağıda ise, rücu hakkı sabit görülmemektedir.
Bir kimse, iki kölesini mükatep kılsa, bu kölelerden her biri, diğerine kefil olsa, istihsanen caizdir. O zaman bunlardan herhangi biri ödemiş olduğu miktarın yarısını, diğer arkadaşından alabilir. Çünkü her ikisi de eşit durumdadırlar. Eğer bu iki köleden.birini azad eder, mesele de aynen devam ederse, sahihtir. Bu ikisinden dilediğine baş vurarak alacağını alabilir, ki o alacakta burada azad edilmeyen kölenin hissesine tekabül eden kitabet bedeli olan miktardır. Azad edilenin ödemesi kefaleten, diğerinin ki ise asaleten olmaktadır. Eğer azad edilenden bu borcu olacak olursa, azad edilen köle, azad edilmeyen diğer mükatep köleden tümünü ister. Çünkü ona kefil olmuştur. Ama diğerinden alacak olursa, asil olması ve ödediğinin kendi borcu olan kitabet bedeli olması nedeniyle, diğerine rücu hakkı sabit olmamaktadır.
İZAH
Burada cüzden külle, müfretten mürekkebe geçiş mesabesindedir. Çünkü yukardaki meselelerde kefilin bir kişiye kefil olması, burada ise, hem asile, hem de kefile kefil olması meselesi yer almaktadır. Tahtavi.
«Yüz lira karşılığında iki kişi bir köle satın alsalar ilh...» Bununla, borçların zimmette sebeb ve vasıf olarak eşit bir şekilde sabit olduğuna işaret etmek istenmiştir. Borçlar vasıf itibariyle değişik olmaları halinde, mesela birinin zimmetinde peşin, diğerinin zimmetinde vadeli olarak bir borç sabit olacak olursa, bu durumda, zimmetindeki borç ertelenmiş olan borcunu ödediği taktirde ödemesi sahih olmakta ve peşin ödemekle mükellef olan kefile rücu etme hakkına da sahip bulunmaktadır. Mesele aksi olacak olursa, yani peşin ödemekle mükellef olan kefil ödeyecek olursa vadeli olarak ödemeyi üstlenen kefile rücu hakkı sabit olmaz. Sebebi ise, kefil, zimmetinde müeccel olan (ertelenmiş olan) borcu hemen ödemeyi üstlenirse. zamanı gelmeden esas borçluya rücu hakkı sabit olmaz. Eğer vasıflar değil sebebler değişik olacak olursa, meseIa birinin zimmetindeki borç karz sebebiyle, diğerinin zimmetindeki borç satılan bir malın bedeli olması sebebiyle olsa, bunlarda birbirlerine kefil olsalar o zaman ödenenin tayin edilmesi sahihtir. Çünkü değişik olan cinslerde niyet muteberdir. Bir cinste ise niyet muteber değildir.Mesele Fetih´ten naklen Bahır´da zikredilmiştir.
«Bu kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...» Bunlardan biri diğerine kefil olsa, öbürü ona kefil olmasa, kefil olan ödediği taktirde bunu diğer arkadaşı adına yaptığını söylese, bu ifadesinde tasdik edilir. Bahır.
«İsteğe binaen olursa ilh...» Yani isteğe binaen kefil olunduğu taktirde, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde hiçbir surette rücu hakkı sabit olmaz.
«Yarıdan fazlasını ödediği taktirde ilh...» Burada «yarıdan fazlası» ifadesinden maksat, kendi zimmetinde olan borçtan fazlasını ödediği taktirde demektir. Velevki bu miktar yarıdan az veya çok olsun durum yine aynıdır. Tahtavi.
«Asalet yönünün niyabet yönüne tercih edilmesi nedeniyle ilh...» Yani borçlu olan kişiler birbirlerine de kefil oldukları taktirde, borcun yarısını asil olarak ödemiş, diğerini öbür arkadaşına kefil olduğu için ödemiş olacağından asil olarak ödenen, kefil olarak ödenenden önce gelmekte, ona tercih edilmektedir. Çünkü birincisinde zimmette borç var, ikinci durumda ise borç değil yalnız mutalebe vardır. Mutalebe borca tabi olduğundan ödenen miktar, kendi hissesine düşen miktardan olması daha uygun olacağından ona hamledilir. Hatta kefilin zimmetinde hem borç, hem mutalebe sabittir, diyen kavle göre de durum aynıdır. Çünkü bu durumda da bir miktarını her iki bakımdan asaleten diğerinde ise kefaleten ödeme söz konusu olmaktadır. Mesela bir kimse ölüm döşeğin de bir şey satın olsa, borçlu da olsa bunun bedeli malının tümünden karşılanır. Ama kefil olacak olursa ancak üçte birinden karşılanır. Bu da borçlu olmadığı taktirde böyledir. Ama borçlu olacak
olursa caiz değildir. Fetih.
«Bu devre götürür ilh...» Çünkü ödenen herhangi bir miktar, arkadaşı adına olduğu taktirde, arkadaşı ona «Senin vermen benim vermem gibidir.» diyebilir. Ödediğin miktarı benim adıma ödediğinden bana rücu edeceksin, ben de senin adına yapmış olduğum ödemeyi senden alacağım, böylece senin benden benim senden almam bir neticeye ulaştırmayacağından devir meydana gelecek neticede bir şey elde edilemeyecektir. Kifaye.
Fetih´te bu konuda, «Bunda da devrin hakikati kasdedilmemektedir. Çünkü delil bir şeyin aynı nokta üzerine tevakkuf etmesi demektir. Burada hakikatte bir rücu konusunda teselsül varit olmakta, bu da birbirlerine rücuu manasız kılmaktadır» denilmektedir.
«Kefillerden herhangi birine tek başına kefil olursa ilh...» Bu ifadeyi, borcun bir miktarına kefil olma meselesini bu meselenin dışında tutmak için zikretmiştir. Hatta kefillerden her biri borcun yarısına kefil olsalar ve daha sonra birbirlerine kefil olsalar, durum sahih olan kavle göre birinci meselede olduğu gibidir. Yani yarıdan fazlayı ödemedikçe diğerine rücu etme hakkı sabit olmaz. Birbirinin kefaletine tümden kefil olma ifadesiyle şu ifadeden sakınmış olmaktadır. O da esas borçlunun borcuna ikisi birlikte kefil olsalar, daha sonra birbirlerine kefil oldukları taktirde mesele yine aynı olmaktadır. Çünkü borç ikisinin arasında yarı yarıya tahsil edilmiş olmaktadır. Buna göre asıl borçlunun bütün borcuna kefil olmuş olmamaktadır.
Nuru´l Ayn isimli eserde Nihaye´den, onun da Şafi isimli eserden naklettiğine göre, üç kişi bin liraya kefil olsalar, her biri binin üçte birini ödemekle mükelleftir. Ama bunlar peş peşe kefil olacak olurlarsa, her biri bini ödemekle mükelleftir. Şemsü´l-eimme Serahsi de böyle beyan etmiş. Timürtaşi ve Merginani de bu meseleyi bu şekilde tasvir etmişlerdir.
«Daha sonra kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...» Bu ifade ile kayıtlaması şunun içindir: Eğer isteğe binaen birbirlerine kefil olmamışlarsa, ödediği taktirde diğerine rücu hakkı sabit olmaz. Hindiye´de Muhit´ten naklen şöyle denmektedir: «Üç kişi birinin bin lira olan borcuna kefil olsalar, onlardan biri ödediği taktirde, tümü beri olmuş olurlar. Hiçbirinin diğer ödemeyen iki arkadaşına rücu hakki sabit olmaz. Birbirlerine kefil oldukları taktirde ödeyen kişi, diğer ödemeyen arkadaşlarına borcun üçte ikisini almak üzere rücu edebilir. Esas alacaklı olan kişi bu kefillerden dilediğinden bin lirayı alabilir. Bu ödeyen kişi de diğer arkadaşlarından yakalayabildiğinden borcu alır. Birini yakaladığı taktirde borcun yarısını ondan alır. Daha sonra bu ikisi üçüncüsüne üçte bir miktarda rücu edebilirler ve bu ödeme tamamlandıktan sonra, üçü birlikte esas borçluya bini almak üzere rücu etme hakkına sahipdirler. İlk olarak ödeyen kişi, diğer arkadaşlarını elde etmeden önce, esas borçluyu elde eder, borcunun tümünü ondan alacak olursa, diğer arkadaşları kefaletten kurtulmuş olurlar ve bunu almaya da ödeyen kişi sahiptir»
«Borcun tümünde birbirlerine kefil olmuşlarsa ilh...» Bu ifade ile şu husustan sakınmak istenmiştir: Her biri ayrı ayrı esas borçlunun borcuna kefil olsa, daha sonra kefil olan arkadaşının yarı borcuna kefil olsa, bu durumda mesele birincisine benzemektedir. Nitekim Bahır´da böyle zikredilmiştir.
«Bu kayıtlarla ilh...» Yani kefillerden her birinin esas borçludan borcun tümüne kefil olmaları ve bu kefil olmanın birlikte değil peş peşe aynı suretlerde olması ve daha sonra birbirlerine tümden kefil olmalarıdır.
«Bu kayıtlarda yukardaki hüküm birinci meseleye ters olmaktadır ilh...» Hükümde o meseleye ters olmakta ama mevzuları değişik görülmektedir. Çünkü birinci meselede borç başkasına a!t olmak üzere onların zimmetinde, ikinci meselede ise başkasının üzerine olmakta onlar buna kefil olmuş olmaktadır.
«Ödediğinin yarısını ortağından alabilir ilh...» Daha sonra her iki ortakta esas borçluya rücu edebilirler. Zira bu iki kişi borcu ödemişler, biri kendi adına, diğeri de ona kefil olması nedeniyle.
«Burada sabit olanın tümünün kefalet yoluyla sabit olması nedeniyle ilh...» Yani kendi adına ödediği ile diğer kefil adına ödedikleri kasdedilmekte, birinin diğeri üzerine tercihi yapılamayacağından ödediği yarının kendi borcuna aittir demesi mümkün olmamakta, yukardaki mesele ise bunun hilafına olduğu görülmektedir.
«Kefillerden birini îbra edecek olursa diğerinden borcun tümünü alabilir ilh...» Çünkü kefili ibra etmek asili ibra etmek sayılmayacağından ikinci kefil borcun tümü ile asilin kefili olmuş olduğundan alacaklı borcun tümünü ondan isteyebilir. Nehir.
«Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlarsa ilh...» Mufavız ortaklar ile kayıtladı. Çünkü inan şirketinden dolayı meydana gelen ortaklıkta ortaklar birbirinin kefili değil ancak vekilidirler. Onlar
ayrılacak olurlar, ortada da bir borç bulunacak olursa, alacaklı olan kişi bu ortaklardan yani inan şirketindeki ortaklardan ancak kendi hissesine tekabül eden miktarı alabilir, tümünü alamaz. Nehir.
«Zira mufavaza şirketi kefaleti de tazammun etmektedir ilh...» Şirketi mufavazanın bozulması ile ortakların birbirlerine kefil olmaları ayrılmalarından dolayı batıl olmamaktadır. Tahtavi. Bu durumda ortaklardan biri borcun tümünü ödediği taktirde, yukarda geçen nedenle yarıdan fazla ödeme konusunda diğer arkadaşına rücu etme hakkına sahiptir. Zira yukarda geçtiği gibi ödediği yarıyı kendisi adına asaleten, yarıdan fazlayı arkadaşı adına kefaleten ödemiş olacağından, yarıyı aşan miktarı ödediği takdirde rücu hakkı sabit olur. Nehir."
«İki köleyi birden mükatep kılarsa ilh...» Kölelerin sahibi «İkinizi de bir yıla kadar bin lira ödemek kaydı ile mükatep kıldım» dese, bu durumda birbirlerine kefil olmaları sahihtir. Bir mükatebe akdi ile değil de ayrı ayrı akitlerle köleleri mükatep kılacak olursa, köleler de mükatep olduktan sonra biribirlerine kefil olsalar sahiplerine karşı kitabet bedeli olan borca kefil olmuş olacaklarından ne kıyasa göre ne de istihsana göre kefalet sahih olmamaktadır. Kifaye.
«İstihsanen sahihtir ilh...» Kıyasa göre sahih olmaz. Çünkü hem mükatebin kefil olması, hem de kitabet bedeline karşı kefil olma söz konusu olmakta, bunların her biri de batıl kabul edilmektedir. Yine kıyasa göre böyle bir şartın ileri sürülmesi kitabet akdini ifasat etmekledir. İstihsanın delili ise şudur: Bu bir akittir ve sahih olma ihtimali mevcuttur. Bu da mevla hakkında her birinin borcunun kendi zimmetinde olması kabul edilir. Diğerinin hürriyete kavuşması onun ödemesine talik edilmiş sayılır. Bunun için de her ikisi ayrı ayrı malın tümü ile asalet gereği istenmiş olmakta, sanki kefalet söz konusu olmamaktadır. Her ne kadar ödenecek miktar ikisinin bedeli ve borçlar her ikisine de taksim edilmesi gerekiyor ise de, ancak biz kitabet aktinin sahih olmasını sağlamak için borcun tümünün her birinin zimmetinde ayrı ayrı sabitmiş gibi kabul ettik. Onun dışında kalan hususta ise itibar hakikate olmakta, yani kendi aralarında biri ödediği taktirde diğerinden yarısını isteyebilmekte, bu da kendi aralarındaki kefalet gereği olmaktadır. Ama mevlaya karşı sanki kefalet akti yokmuş kabul edilmektedir.
«Mevla borcu azad ettiğinden alacak olursa, bu da azad edilmeyen diğer mükatep kölenin kefili olması nedeniyle ona rücu edebilir ilh...» Yani ödemiş olduğu miktar kadarıyla onun isteğine binaen kefil olduğu için kitabet bedeli miktarı kadarıyla rücu hakkı sabit olmaktadır. Burada kitabet bedeline karşılık kefalet caiz görülmektedir. Çünkü başlangıç itibariyle borç her kişinin zimmetinde de tüm olarak sabit olmakta, bu durum da başlangıç değil devam ve beka itibariyle olduğundan müsamaha götürür kabul edilmektedir. Nehir.
METİN
Bir kimse, kölenin mevlasına karşı değil, azad edilmesinden sonra ödenmesi gereken bir borca kefil olsa, bu da kölenin ikrarı veya borç alması veya kendisine bırakılan bir emanet malı telef etmesi dolayısıyla olabilir, bu durumda borcun peşin olması söylenmese dahi peşin ödenen bir borç mesabesindedir. Zira bu yukarda saydığımız meselelerden dolayı meydana gelen borç, peşin ödenmesi gereken bir borç olmaktadır. Ancak kölenin köle olması nedeniyle ondan istenememekte, kefilinde ise bu durum mevcut olmadığından, peşin olarak ödemeyi üstlenmiş olmaktadır.
Kefil ödediği takdirde, kölenin isteğine binaen olacak olursa, azad olduktan sonra o borcu köleden isteyebilir. Ancak kefil de bu borcu tecil edilmiş olarak üstlenir, kefalette bu şartı ileri sürecek olursa, borç ertelenmiş olur. Nitekim gerekçeleri yukarda beyan edildi.
Bir kimse kölenin kendisine ait olduğunu iddia etse, buna da biri kefil olsa, şahsına kefil olduğu köleyi teslim etmeden öncü köle öldüğü taktirde iddia eden kişi kölenin kendisine ait olduğunu beyyine ile isbat ettiği taktirde, kıymetini kefilden alabilir. Zira bizatihi ödenen mallarda kefalet sahihtir. Nitekim yukarıda bunlar izah edilmiş idi.
Eğer bir kimse köle zimmetinde alacağı olduğunu iddia etse, başka biri de kölenin şahsına kefil olsa, kefil olunan bu köle öldüğü taktirde kefil beri olmuş olur. Nitekim hür olan kişide de durum aynıdır. Borçlu fakat borcu kıymetini ve elindekinin tümünü ihata etmeyen bir köle, mevlasının borcuna kefil olsa ve bu da mevla´nın isteğine binaen olsa caizdir. Çünkü hak ona aittir.
Azad olduğu taktirde öderse veya mevlası ona kefil olacak olursa, bu da onun emrine binaen olur. O da borcunu ödediği taktirde birbirlerine rücu hakları sabit olmaz. Zira mevla köle ilişkileri devam ettiği müddetçe rücuu gerektiren bir kefalet durumu meydana gelmektedir. Çünkü kölenin mevlası, mevlanın kölesi üzerinde bir borcu tasavvur edilmemekte, dolayısıyla bu kefalet rücu hakkını gerektiren bir kefalete dönüşmemektedir.
Bu mesele şuna benzer: Mesela biri diğerinin borcuna emri ve isteği olmaksızın kefil olsa, kefil
olduğu haberi esas borçluya ulaştığı zaman kefalete icazet verse, bu icazet verme suretiyle meydana gelen kefalet rücuu gerektiren bir kefalet olmamaktadır. Nitekim gerekçelerini yukarda beyan ettik.
Bu konuda fukahanın şu ifadelerine rastlamaktayız: Mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasından sağlanan fayda, onun mutalebeyi gerektirmesidir ki, diğer mallarından borcu ödemekle mükellef tutulabilir. Kölenin mevlasının borcuna kefil olmasının faydası ise borcun onun rakabesine taalluk etmesi olmakta, bunu da musannıfın şerhinde metin olarak zikretmemektedir.
İZAH
«Mevlası hakkında olmayan ve onun hakkında belirmeyen bir borca ilh...» Beliren borcun hükmünün de minbabıevla aynı olduğu ifade etmekte ki o da hemen, peşinen ödenmesi gereken bir borçtur. Mesela açıktan birisinin malını telef etmesine karşılık zimmette sabit olan borç veya mevlanın iznine binaen ticaret yaparken zimmetine terettüp eden borçlar bu kabilden olan borçlardır. Zeylai bunu itirazı bir kayıt olarak zikretmiş ise de bu bir sehiv sonucu zikredilmiş olsa gerektir. Bahır.
«İkrarı ile sabit olan borç ilh...» Bu borcun mevla tarafından tasdik edilmesi halinde durum daha da farklı olur. Burada ise kölenin ikrar edip mevlanın kabul etmediği, tekzip ettiği borç kastedilmektedir. Bahır.
«Veya istikraz yoluyla olan borç ilh...» Bu başkasından borç almakla sabit olabileceği gibi, mahcur olmasına rağmen satış yaparak borçlanması suretiyle olan borçta olabilir. Bahır.
«Bu borcun köle üzerine hemen ödemesi gerektiği için ilh...» Çünkü mevcut zimmetinde bu borcu kabul etmeye elverişli olduğu için sabit görülmektedir. Bahır.
«Kölenin fakir ve elinde imkanı olmaması nedeniyle mutalebesi, azad edilmesinden sonraya bırakılmıştır ilh...» Çünkü köle iken kölenin elinde bulunan malların tümü mevlasına aittir. Mevla da onun zimmetinde bir borcun taalluk etmesine rıza göstermemektedir. Fetih.
«Kefil ise fakir değildir ilh...» Asil üzerinde tahakkuk eden mani, kefil üzerinde tahakkuk etmemekte; kefalet gereği borcu ödemeyi üstlenmiş olmaktadır. Zira mutlak kefalet yoluyla bir mala kefil olma halinde, borç, ertelenmiş bir borç değil, peşin ödenmesi gereken bir borç olduğundan, hemen ödemekle mükellef bulunmaktadır. Mesela iflas etmiş bir kişiye kefil olsa veya ortalarda görünmeyen gaip bir kişiye kefil olsa kefilin bu borcu hemen ödemesi gerekir. Esas borçlunun o anda ödemesi gerekmese de. Meselenin tamamı Fethü´l-Kadir´de zikredilmiştir.
«Kefil köleye azad olmasından sonra rücu edebilir ilh...» Çünkü alacaklı olan kişi dahi köleye rucu etmek istese. yani köleden borcunu almak istese ancak azad edildikten sonra isteyebilir. Kefilin durumu da aynıdır. Zira ondan talep etmesi konusunda kefil, aynı alacaklı kişinin yerine kaim olmuş kabul edilmektedir. Bahır.
Burada geçen «isteğe binaen» sözünden maksat, kefalet akdinin kölenin İsteğine binaen meydana gelmesi demektir. Bu durumda bir meselenin hükmü açıklığa kavuşması gerekmektedir. O da, açıktan, göz önünde, köle tarafından telef edilen bir maldan dolayı meydana gelen borca kefil olacak olursa, durum ne olur. Fetih´te .«Kefil ödediği taktirde, azad edilmeden önce de rücu hakkı sabit olması gerekir. Çünkü azad edilmeden sonraya bırakılmış bir borç olmamakta, hatta sahibi olan mevlaya o kölenin rakabesini teslim etmekle veya onun borcunu ödemekle mükellef bulunmaktadır. Bazı araştırmacılar burada rücu hakkının sabit olabilmesi için kefaletin, köleden gelen istek üzerine mi, yoksa mevladan gelen istek üzerine mi olduğu sorusunu sormuşlardır. Bana göre ikinci durumun daha kuvvetli olduğu belirmektedir. Çünkü hakikatte rücu köleye değil mevlaya olmaktadır.» denilmektedir.
Nehir´de de şöyle denmektedir: «Fethü´l Kadir´de «Bana göre kuvvetli gelen ifadesi aynen Bedaide de zikredilen görüş ve kuvvetli görülen husus olmaktadır. Tâhtavi de bu konuda şunları eklemekte: «Eğer kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise köleye rücu ancak azad edildikten sonra sabit olmaktadır» Netice olarak köleye kefil olma eğer peşin olmayan bir borcuna olduğu taktirde sahih, ancak rücu azad edilmesinden sonraya bırakılmakta, bu da onun emrine binaen olduğu taktirdedir. Peşin ödemesi gereken borçlarına kefil olunduğu taktirde, eğer mevlanın isteğine binaen olmuşsa sahih ve hemen ödendiği taktirde mevlaya rücu edebilir. Eğer kölenin isteğine binaen olmuşsa yine sahihtir. Ancak rücu hakkı kölenin azad edilmesinden sonraya ertelenmiş olur. Fukahanın sözünden de anlaşılan bu olsa gerektir.»
«Yukarda beyan edildiği gibi ilh...» Yani musannıfın metinde «aksi sahih değildir» meselesini izah
ederken geçmişti. Orada şöyle demişti: «Eğer peşin olan borca vadeli olarak kefil olsa, her ikisi hakkında da borç ertelenmiş olur.» Yani bu mesele orada beyan edilmiş idi.
«Köle ölecek olursa ilh... » Yani kölenin öldüğü elinde olan kişinin beyyinesi veya iddia edeni tasdikiyle sabit olursa demektir. Eğer ortada bir beyyine bulunmaz veya tasdik olunmayacak olursa, kölenin elinde olduğu kişinin köle öldüğü şeklindeki iddiası kabul edilmez. Hem o ve hem de kefili borçları erteledikleri için hapis cezası ile tecziye edilirler. Hapis edilmeleri uzun sürecek olursa, kıymetini öder. İnkar edilen emanette de durum aynıdır. Nihaye´den naklen Nehir´de bu şekilde izah edilmiştir.
«Müddai beyyine ile kendisine ait olduğunu isbat ederse ilh...» Bunu «isbat ederse» ile kayıtladı. Çünkü isbatla değil, köle elinde bulunan kişinin ikrarı ile sabit olsa veya kendisine yapılan yemin teklifinden rücu etmesi sebebiyle sabit olacak olursa hiçbir şey ödemez. Nehir.
«Zira binefsihi ödemesi gereken mallar hakkında kefalet sahihtir ilh...» Bu durumda da köle elinde olan kişiye veya mal elinde olûn kişiye o malı iade etmesi gerekir. Eğer helak olmuş ise kıymetini iade etmesi vacip olur.
«Bir köle zimmetinde alacağı olduğunu iddia eden bir kişi ilh...» Bu iddia edilen miktar belli olur, yani benden gasp yoluyla şu kadar aldı veyahut benim şu kadar malımı telef etti şeklinde miktarın belirlenmesi mümkündür. Tahtavi.
«Kefil beri olur ilh...» Nasılki nefsine ve şahsına kefil olduğu kişi hür olacak olur ve öldüğü taktirde kefli beri oluyor ise, şahsına kefil olduğu kölenin ölmesi halinde de durum aynı olmaktadır. Nehir´de bu konuda şu ifadelere yer verilmektedir: «Bu iki mesele tekrar edilmiş olmaktadır. Birincisi, musannıfın yukarda gasp edilen kelimesinden anlaşılmaktadır. İkincisi ise, yukarda beyan ettiği şahsa olan kefalet, istenilen ve kefil olunan kişinin ölmesiyle batıl olur, ifadesinde geçmiştir. Burada meseleyi tekrar tekrar söylemesine gerek yoktu.»
Bahır´da ise, «İkincisini zikretmedeki maksadı, birincisiyle bunun arasındaki farkı açıklamak içindir. Bu da acıktır. Şöyle ki, birinci meselede kefil olunan şey kölenin bizatihi rekabesidir, o da maldır. Malın helak olmasıyla kefalet batıl olmaz. İkincisi ise bunun hilafınadır» denilmektedir.
«Borcu olup borcunun tümü elindeki ve rekabesini ihata etmeyen bir köle kefil olsa ilh...» Zira eğer kölenin borcu hem kendi kıymetini ve hem de elindekini ihata eden şekilde ise, kefalet gerekmez. Bilhassa köleliği esnasında bu kefalet onun için lüzumlu değildir. Azad olduktan, hürriyetine kavuştuktan sonra bu kefaletin sonucu mal ödemeyi üstlenmiş olur. Hakim´in Kafi isimli eserinde de böyle denmektedir. Zira alacaklıların hakkı, burada diğerlerinden önce gelmektedir. Zira alacaklıların hakkı, kölenin rakabesine taalluk etmekte, alacaklarına karşılık onu satma hakkına sahip olmaktadırlar. Bu da mevlanın kölesinin borcunu üstlenmediği taktirde, azad edilmesinden sonra ise, bu borç rakabesine değil, zimmetine taalluk etmiş olmaktadır.
Ama borcu tamamiyle kıymetini ve elindekini ihata etmeyecek olursa bu durumda borçlu olduğu kadarında alacaklıların hakkı önce gelmekte, geri kalan miktarda ise kefalet borcu sabit olmuş olmaktadır. Mesela mevlasının dışında başka birinin borcuna kefil olduğunda durum ne ise, mevlası için kefil olmada da durum aynı olmaktadır.
Kafi´de şöyle denmektedir: «Kölenin, müdebberin, ümmüveledin mevlasından başkasının şahsına veya malına mevlanın izni olmadan kefil olması batıldır. Bu azad olmaya kadar devam eder. Azad olduğu, hürriyetine kavuştuğu an kefalet gereği borcu üstlenmiş sayılır. Ama mevlası henüz köle iken buna izin verecek olursa ,o zaman caizdir. Bu da kölenin zimmetinde borç olmamasına bağlıdır. Zira kefalet borcu karşılığı köle satılabilir. Eğer kölenin zimmetinde daha önceden bir borç ver ise, o borcun ödenmesi kefalet gereği üstlendiği borçtan önce gelmekte, müdebber ve ümmüveled ise, borç karşılığı say ederek (kazanarak) o borcu ödemekle mükellef tutulmaktadırlar.»
«Çünkü hak ona aittir ilh...» Yani kölesi üzerinde bir borç olmadığı takdirde, o köledeki mal olma hakkı mevlaya aittir. Dolayısıyla ona kefalet konusunda izin vermesi sahihtir.
«Köle azad olduğu takdirde onu öder ilh...» Yani azad olduktan sonra mevlasına ait bir borcu kefil olduğu için ödese, mevlasına rücu hakkı sabit değildir. Köleliği devam ettiği bir anda ödediği takdirde, yine rücu hakkı sabit olmamaktadır. Tahtavi.
«Eğer isteğe binaen meydana gelmiş ise ilh...» Yani kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise durum böyledir. Bu Nehir´de ekli olarak zikredilen bir meseledir. «Zira orada bu kayıt gereklidir» diye kayıt düşmektedir.
Ben bu meseleyle ilgili durumu, Kadıhan´ın Camiü´s-Sagir Şerh´inde gördüm. Orada şöyle
denmektedir: «Eğer isteği olmasına rağmen rücu edemiyor ise, isteği olmadığı takdirde hiçbir şekilde rücu hakkı sabit olmaması gerekir. Bu meselenin faydası aşağıdaki ihtilaflı meseleyi açıklamak olsa gerektir.»
«Çünkü bu tür kefaletler rücu hakkını gerektiren bir kefalet niteliği taşımamaktadır ilh...» Bu mesele imamı Züfer´in itirazına cevap niteliği taşımaktadır. Zira İmamı Züfer´e göre, gereği olduğu için rücu hakkı sabittir. Gereği ise isteğe binaen kefalettir. Ancak mani olan husus köleliktir. Azad olmakla bu da zail olduğundan rücu hakkı sabit olur. Hidaye´de bu şekilde izah edilmektedir.
«Daha sonra olacak olursa ilh...» Mevlanın kölesi üzerindeki borçları, rücu hakkını gerektiren borç olmamaktadır. Kefaletin inikat etmesinden sonra da olsa bu borç, birbirine rücu hakkını gerektiren borç niteliği taşımamaktadır.
«Bu mesele şu meseleye benzemektedir ilh...» Bu mesele cevabın tamamı niteliğindedir ki, musannıfın kefaletin ilk bölümlerinde zikrettiği meseledir. «Emre binaen kefil olduğu takdirde, ödediği kadarını almak üzere kefil olduğu kişiye rücu eder.» şeklinde yukarda beyan edilen meselenin devamı niteliğindedir.
«Diğer mallarından ilh...» Yani mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasının faydası, kölenin teslim edilip borcu ödenmediği veya teslim ettiği takdirde borcu kifayet etmeyecek olursa, mevlanın diğer mallarından o borçları ödemeye kefil olması mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasının faydalarındandır. Ama kefil olmayacak olursa, ona bütün borçlara kefil olmuş olmaz, ancak kölenin bizatihi kendisini satılmak üzere alacaklılara teslim edebilir. O da borcun tümünü karşılamayabilir. Bu durumda alacaklılar borçlarının tümüne ulaşmış olmazlar. Mevlanın kefil olması halinde borçlarının tümünü almış sayılırlar. Fetih.
«Kölenin mevlanın borcuna kefil olmasının faydası borcun kölenin rakabesine taalluk etmesidir ilh...» Bu durumda alacaklılar için o köleyi satma hakkı mevcuttur. Eğer mevla borcunu ödemeyecek olursa. Bunun için de kölenin daha önceden borçlu olmaması şartı getirilmiştir. Kefalet olmadığı takdirde onların bunu satmaya hakları yoktur. Mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasındaki faydayı musannıf şerhinde metin olarak zikretmemektedir. Ben bunu şerh olarak zikrettim bu da gördüğüm kadarıyla bazı nüshalarda mevcuttur. Tahtavi.
Ynt: Alışveriş By: Sevgi. Date: 27 Nisan 2023, 05:57:41
Esselâmu Aleyküm Rabbim ilmimizi artırsın inşaAllah
Ynt: Alışveriş By: Bilal2009 Date: 02 Mayıs 2023, 09:31:32
Ve aleykümselam İslam in alışveriş anlayışı kadar adaletli bir sistem yoktur Rabbim paylaşım için razı olsun
radyobeyan