Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 16 Şubat 2010, 18:18:04
SELEM BÂBI
METİN
Selem; lugatta vezin ve mana itibariyle selef gibi önden verilen. teslim edilen manasına gelir. Fıkıhta selem; ilerde teslim edilecek malı, peşin para ile satmaya denir. İlerde teslim edilecek mala müslemünfi, peşin ödenen paraya rasulmal adı verilir. Selem aktinin rükünleri, bey´i aktindeki rükünlerdir. Dolayısıyla Sahih olan rivayete göre beyi lafzıyla da selem akti yapılabilir. Parayı ödeyen kişiye rabbusselem veya müslim malı, teslim edecek kişiye de müslemün ileyh, teslim edilmesi üstlenilen mala da müslemüntih adı verilir.
Selem aklinin hükmü; satıcı olan müslemünileyh de paranın mülkiyetinin sabit olması. alıcı olan (parayı teslim eden rabbusselem dediğimiz) kişi içinde satın alınan muslemüfih adını verdiğimiz malın mülkiyetinin sabit olmasıdır. Selem akti; kalite, sıfat ve miktarı bilinenlerde sahihtir. Sıfat ve vasıf, malın iyi kalite veya ikinci üçüncü kalite olması, miktarının belirlenmesi ise: tartı ile olduğu zaman kilosunun, ölçekle olduğu zaman ölçeğin belirlenmesi ve miktarının tayin edilmesiyle mümkündür. Müsmen (kendisine değer biçilen) ifadesiyle dirhem ve dinarlar, bunun dışında bırakılmak îstenmiştir. Çünkü dirhem ve dinarlar. bedel olduklarından kendilerinde selem akti caiz olmamaktadır. Bu konuda İmam Ma-lik´in hilafı vardır.
Adetleri birbirine yakın olanlarda adet olarak selem akti caizdir. Ceviz. yumurta ve fels dediğimiz adedi olabilecek nitelikteki madeni paralar, tane ile satıldığı takdirde armut, kayısı ve incir gibi meyveler bu kabildendir.
Ölçüsü belirlenen kalıptan belli olan kerpiç ve kiremitte de selem akti sahihtir. Bu da yapılacak kiremit ve kerpiçlerin sıfatının belirlenmesi, yapılacakları yerlerin tayin edilmesi ile olur. Hülasa.
Arşın veya metre ile ölçülerek satılan kalitesi değişmeyen kumaşlarda; genişliği, uzunluğu belirlendiği takdirde bunlarda da selem caizdir. Bunlara ek olarak sanat ve kalitesinin de belirlenmesi şarttır. Mesela; pamuk ve ketenden meydana gelen kumaşlar, bu kabilden sayılan mallardandır. Ayrıca bu kumaşların yapıldıkları fabrika veya yerlerin belirtmesi onların vasfının belirtilmesi olacağından, bunun da tayini selem aktinin sıhhati için şarttır. Mesela; Şam kumaşı. Mısır kumaşı gibi veya falan kişinin yaptığı, falan kişinin dokuduğu (şu veya bu fabrikanın birinci ve ikinci kalitede şu nevi kumaşı) diye belirlenmesi ile mümkündür. Ayrıca bu kumaşların ince ve kalınlıklarının da belirlenmesi şarttır. Eğer bunlar tartı ile satılıyorsa, vezinlerinin (miktarlarının) ve ağırlıklarının da belirlenmesi şarttır. Çünkü dibaç denilen bir nevi ipek, kiloda ne kadar ağır olursa değeri de o nispette artmış olur. Safi ipek ise, kiloda vezni ´hafif kaldığı müddetçe, kıymeti de o nispette artar. öyle ise bunların metre ve arşınlarının belirlenmesi yanında hangi cins hangi kaliteden olduklarının belirtilmesi de şarttır.
İZAH
Selem akti diğer akitlerden istisna edilerek, mevcut olmayan bir malın satışına, belirli şartlar içerisinde Kur´an-ı Kerim ve Hazreti Peygamberin sünnetinde izin verilen akitlerdendir. Müellif. satışta para ve satılan maldan herhangi birinin kabzedilmesi veya ikisinin de birden sarf akdinde olduğu gibi kabzedilmesi şart olan akitler bölümüne başlamış bulunmaktadır. Burada selem aktini, sarf akti üzerine takdim edişinin sebebi de; selemin müfret, sarfın mürekkep olması, müfredin mürekkepten önce gelmesi gerektiğinden kaynaklanmaktadır. Bu akte, selem akti adı altında ruhsat tanınması, şer´an rasulmal dediğimiz paranın, peşin olarak teslim edilmesinin şart olmasındandır. Nehir.
«İIerde teslimi üstlenilen bir malın, peşin para ile satılmasıdır ilh...» Fetih´te böyle tarif edilmiştir. İnaye ve Siraç isimli eserlerde; «ilerde verilecek bir şey karşılığı, önceden bir şeyin alınması şeklinde yapılan tarife itiraz edilmiş ve sahih olmadığı söylemiştir. Çünkü bu tarifle, vadeli satışta bu tarifin içine girmiş olmakta, dolayısıyla tarif. ağyarını mani olmadığından kabul edilmemiştir» denilmektedir. Gayetü´l Beyan isimli eserde, bunların nasihler tarafından yapılan bir tahrif olduğuna yer verilmiş, Bahır´da da şu şekilde cevaplandırılmıştır. «Mesele; ters ele alınmıştır. Aslında, acilen ödenenle, ilerde teslim edilecek malı almaktır»
Ben derim ki: Bu kalp (ters) dediğimiz meseleyi, değişik şekilde olmak, ancak dile vakıf olan fasih kişiler için varit olan bir husustur. Ki bu da belaği nükteye dayanır. Tariflerde ise böyle bir hususa yer verilmemelidir. Ancak ikinci tarif için şu anda aklıma gelen cevap mesele-yi tarif ederken malı satan ve ilerde teslim edecek olan kişiyle başlamış olmasından kaynaklanmaktadır. Parayı peşin alan o olduğu için ve selem kelimesinin, selef kelimesi gibi önceden bir şeyin verilmesini gerektirmesidir. Tarifteki bu ifadeyi teyid etmekte, ayrıca peşin ödenenle başlanmasının daha uygun olacağından olsa gerektir.
Daha sonra Havaşi; «Sadiye´den naklen Nehir´de söylediklerime uygun şöyle bir tefsire rastladım: Lügat manasının karine olması itibariyle, ilerde ödenecek mal mukabilinde acil paranın alınması şeklinde tefsir edilmesi, maksadında bu olması mümkündür. Çünkü asıl olan, bir şeyin değiştirilmemesidir. Ancak delille değiştirilmesi sabit olanlar, bunun dışındadır. Bu açıklamadan da benim anladığıma göre uygun olan. tarifin şöyle olmasıdır: Acilen ödenen para karşılığında ilerde ödenecek bir şeyin satın alınmasıdır. Çünkü selem kelimesi, teslim manasına gelen İslâm kelimesinden alınmıştır. Nitekim Kuhistani de bu şekilde beyan edilmiştir. Burada da İslâm veya teslim kelimesi sıfattır. Asılda da buna bakılarak meselenin tarif edilmesi gerekir. Bunun içinde selem sahibi plan kişiye de rabbusselem adını vermişlerdir. Tarifler yapılırken uygun olan husus, lâfız ve mananın birleştirilerek ikisini ihtiva eden bir tarif olması-dır. O da peşin para ödeyerek satın alma işidir. Bu, rabbusselem dediğimiz selem aktini peşin para ödeyerek yapan kişiden sadır olmaktadır. Müslemün ileyh dediğimiz malı satan kişiden sadır olan beyi´ ise, bunun hilafınadır. Busöylediklerimiz, «almak» kelimesi içinde varittir. Çünkü bu kelime. lafif ve manayı birlikte İhtiva etmemektedir.
«Selemin rüknü, bey´in rüknüdür ilh...» Yukarda belirtildiği gibi, satış aktinin rüknü, İcap ve kabulden ibarettir. Buna göre selem aktinin rüknü de, icapla kabuldür.
«Bunun için de selem akti, beyi lafzıyla sahih olan kavle göre, mü-nakittir ilh...» Selem aktinin, beyi lafzıyla münakit olduğu gibi. satın alma ve satma akitlerinin de selem lafzıyla sahih ve münakit olmasıdır. Bu konuda Kınye´de hiçbir İhtilafın olduğu nakledilmemiştir. Nehir.
«Sıfat ve kalitesi zaptırapt altına alınabilenler de sahihtir ilh...» Çünkü ödenilmesi üstlenilen mal. zimmette blr borçtur. Bu zimmatte borç olan mal, ancak vasfı ile tanıtılabilir. Eğer vasıfla tanıtılması mümkün olmayacak olursa. kavgaya götürebilecek cehalet mevcut olacağından, caiz olmaması gerekir. Nasıl ki, diğer borçlarda da borç alınanların, zimmette sabit olabilmesi için, vasıf ve miktar itibariyle belirlenmesi gerekiyorsa, selem aktinin de satılan malın zimmette belirli bir süre borç alarak kalan mal olması nedeniyle belirlenmesi şarttır. Çünkü o da bu bakımdan bir borç ve deyindir. Nehir.
«Ölçek ve tartı ile belirlenenler ilh...» Ölçekle satılan malı tartarak selem yoluyla satın alsa, mesela: arpa ve buğday ölçekle satılan maldır. Bunları vezin ise satın alacak olsa, selem aktinin gerçekleşip gerçekleşmediğinde iki rivayet vardır. Sahih ve mutemet olan görüş; sahih olmasıdır. Çünkü burada önemli olan, alınacak miktarın belirlenmesidir. Tartı ile satılan malların. ölçekle selem yoluyla satılmalarındaki ihtilaf, aynen burada olan ihtilaf gibidir. Belirlenme imkanı olduğu müddetçe caizdir. Bahır.
«Semen dediğimiz paralarda, selem akti caiz değildir llh...» Ancak bu da rasulmal, peşin ödenen dirhem veya dinar olur, müslemufih dediğimiz alınacak da yine para olduğu takdirdedir. Eğer rasulmal dediğimiz peşin ödenen para dışında mesela; elbise gibi, kumaş gibi bir şey olur bu da mesela; on dirhem karşılığında satılmış ise, yine ittifakla selem olarak sahih değildir. Bunun vadeli bir salış olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda da ihtilaf edilmiştir. Ebu Bekrini´l Ameş, «vadeli bir satış olarak akit münakittir» derken, İsa bin Eban da «hayır, munakit değildir» der. Sahih olan görüş, budur. Nehir. Hidaye´de de bu görüş tercih edilmiştir. Ancak Hidaye şerhi Fethü´l Kadir´de birinci görüşün daha kuvvetli olduğuna yer verilmiş, Bahır´da da bu görüş desteklenmiştir. Nehir´de ise bu tercihe yersiz ve fıkıh açısından pek fazla değeri olmayan ifadelerle itiraz edilmiştir. Nitekim Bahır üzerine yazmış olduğumuz talikte biz, bunları açıklamaya çalıştık.
«Adetleri, birbirine yakın olanlarda da sahihtir ilh...» Adaletleri birbirine yakın olanlara adedi mütekarip, farklı olanlara da adedi müftevafit denir. İkisi orasındaki fark şudur: Birincisi; helak olduğu zaman misli i!e ödetilen, İkincisi ise; Kıymeti ile ödetilendir. Bahır.
«Ceviz gibi ilh...» Cevizden maksat Şam cevizi denilen normal cevizdir. Hindistan cevizi bunun hilafınadır. Çünkü onların adetleri birbirinden farklıdır. Bahır.
«Yumurta ilh...» Zahirur Rivaye´ye göre deve kuşunun yumurtası da, adetleri birbirine yakın olan yumurtalardandır. Ebu Hanife´den, Hasan Bin Ziyad el-Lülü´nün yapmış olduğu bir rivayete göre deve kuşu yumurtasında caiz değildir. Bunlar birbirinden farklıdır Burada meseleye bakışlar değişiktir. Çünkü bundan maksat, örfte yapılan istifade ve bunun satın alınmasındaki gayeye matuftur Eğer maksat, bu deve kuşu yumurtalarını yemekse. yalnız Bedayi´de oturan göçebe Arapların örfün-de olduğu gibi. birinci görüşle amel edilmesi gerekir. Ama maksat yenmesi değil, bunun kabuğundan kandiller için istifade edilmek içinse, Mısır´da olduğu gibi diğer rivayetle amel edilmesi gerekir. Bu durumda da adedinin belirtilmesi yanında, hacminin ve renginin açık veya kapalı olması. konusuna da temas edilmelidir. Çünkü ´burada ancak kabuğu için alındığına göre, bunlara da önem verilmelidir. Fetih.
Patlıcan ve kağıtta adet olarak seleme cevaz vermişlerdir. Fethü´l Kadir´de. «Patlıcan konusunda fakihler, kendi ülkelerinde yetiştirilen patlıcanlara caiz demişler ama bizim ülkemizde yetişen patlıcanlar ise böyle değildir. Adedi olarak satılamaz. Bilhassa selem aktinde, adedi olarak patlıcan satışı yapılamaz» denmektedir.
Kağıtların adedi olarak selem aktinde varit olması ve bunlarda selem aktinin sahih olması; belirli kalıplardan çıkan, kalitesi ve miktarı belirlenen kağıtlarda caizdir. Aksi takdirde onda da caiz değildir. Cevhere´de, «kağıtta selemin caiz olabilmesi için belirli bir nevi uzunluk, en ve kalitesinin açıklanması şarttır.» denmektedir.
«Feiste de, selem akti caizdir ilh...» Uygun olan, fels değil. fulus ifadesinin kullanılması idi. Burada İmam Muhammed´in hilafı olduğunu da açıklamak gerekir. Çünkü İmam Muhammed; bir felsin, iki felse satılmasını yasaklayarak buna cevap vermemiştir. Ancak Zahirur Rivaye´de İmam Muhammed´in bir kavlinde Ebu Yusuf´la Ebu Hanife´nin kavli gibi olduğuna yer verilmiş, Nehir´de ve diğer bazı kitaplarda iki rivayet arasındaki farklar orada açıklanmıştır.
«Kerpiç ve tuğlanın sıfat ve yapıldığı yer belirlenecek olursa, selem sahihtir ilh....» Hülasa. Bu ifade olduğu gibi benimsenemez. Çünkü Hülasa´nın ibaresi şöyledir: Kerpiçte ve tuğlada, selem aktinin yapılmasında bir beis yoktur. Bu da, yer ve kalıp belirlenecek olursa (belirli bir adet ve yer) denmektedir. Bazılarına göre, buradaki mekandan maksat, teslim yerinin belirlenmesinin şort olduğudur. Bu da. Ebu Hanife´nin kavlidir. Diğer bazı alimler, «kerpicin yapılacağı yerin belirlenmesi» şeklinde tefsir etmişlerdir. Çünkü toprakların, kaliteli veya kalitesiz, kireçli veya sade, sarı veyakırmızı toprak, yakın ve uzak olması bakımından yerin farkı vardır. Onun için kerpicin yapılacağı yerin, tayin edilmesi önem kazanır. Kerpicin kalıbı belli ise, sıfatını açıklamaya gerek yoktur. Ama ka-lıbı belli değilse o zaman en. uzunluk ve sıfatının belirlenmesine ihtiyaç vardır.
Cevhere´den anlaşıldığına göre uzunluk, kalınlık ve enin belirlenmesi kasdedilmiştir.
«Arşın veya metre ile satılan kumaşlarda selem caizdir ilh...» Hasır, kilim ve halı, metre ile satıldığı takdirde Fetih´te beyan edildiği gibi caizdir. Burada elbise kelimesinden maksat dikilmemiş kumaştır. Bu hususta Fetih´te şöyle denmektedir: «Derilerde de adet olarak selem akti, caiz değildir. Kereste, dikilmiş olan elbise veya kürklerde selem akti adet olarak yapılamaz. Takkeler, külahlar, mesler de bunun gibidir. Ancak adetleri. belirlenip vasıflan zapturapt altına alınır, sayı tayin edilebilirse caizdir. Bu gibilerde vasfın belirlenmesi gerekir. Mesela; (sığır ve koyun) derilerinde uzunluk, genişlik, miktar ve nevinin belirlenmesi gibi.»
«Miktarı belirlenecek olursa İlh...»Yani kumaşın uzunluğu ve genişliği, kaç metre veya kaç arşın olduğu belirlendiği takdirde selem caizdir. Bezzaziye´de ise, «arşın kelimesi. mutlak olarak ifade edildiği zaman, orta arşın kastedilir.» denirken Zahire´de de «orta arşın kelimesi üzerinde İmam Muhammed´in kavline göre ihtilaf edilmiştir. Bundan maksat, ölçmektir. ölçerken kolları tamamen açmamak ve kısa tutmamaktır.» denmektedir. Bu, belirli bir ölçü aleti olarak da kabul edilir. Sahih olan; her ikisine de hamledilmesidir.
«Pamuktan gibi ilh...» Yani pamuktan yapılan, pamuk ipliği veya ketenden yapılan veya ikisinden birlikte yapılan ve mülahham adı verilen şeylerde sanatın ve vasfın belirtilmesi gerekir. Dürer isimli eserde vasıf kelimesi incelik ve kalınlıkla tefsir edilmiştir. Ancak burada metne pek uygun düşmemektedir.
«Çünkü dibaç ilh...» Bu, bir nevi ipek kumaştır. Saf ipek ise, değişiktir. Fethü´l Kadir´de, «bu. onların örfüne göredir. Ama bizim örfümüze göre ipek kumaşlara kemha adı verilir. Bunlarda kiloda ne kadar ağır olursa, kıymeti de o nispette fazladır.» denir. Netice olarak; isterse tartıda ağır veya hafif gelmesiyle kıymeti artsın artmasın, vezinle satıldığı takdirde, bunların vezin ve ağırlıklarının da belirlenmesi şarttır.
«Ağırlıklarının yanında, arşın veya metrelerinin de belirtilmesi şarttır ilh...» Sahih olan Zahiriye´de belirtildiği gibi budur. Ağırlığı söylenip arşın veya metresi söylenmeyecek olursa caiz değildir. Haharzade´de bunu şununla kayıtlamıştır: «Her metre veya arşının fiyatının da belirlenmesi şarttır. Belirlenmeyecek olursa caiz değildir.» Tatarhaniye´de ve Nehir´de de böyledir.
Değişik adetler ile satılan mallarda selem akti, sahih değildir. Adetleri değişik olanlar; fertleri maliyet bakımından birbirinden farklı olanlardır. Karpuz, kavun, kabak, inci tanesi ve nar gibi. Bunlarda başka mümeyyiz bir vasıf olmadıkça, adedi olarak selem akti sahih değildir. Adedi olarak selem akti caiz olanlarda, ölçek ve tartıyla da selem caizdir. Nehir.
Tuzlanmış balıkta selem. sahihtir. Tuzlanmamış taze balıkta balığın olduğu mevsimlerde de nevi belirlendiği takdirde, veznide tayin edilecek olursa, caizdir. Ama adet olarak bunlarda caiz değildir. Çünkü bunların adetleri değişiktir. Ama vezin veya ölçek itibariyle küçük balıklarda selem akti sahih olur. Büyük olanlarda ise, iki rivayet vardır. Mücteba. ´Herhangi bir hayvanda, Şafii mezhebinin hilafına, selem akti, sahih olmaz. Hayvanda olmadığı gibi. kelle ve paçalarda da selem akti, sahih değildir. Bu da İmam Malik´in görüşünün hilafınadır. Kelle veya paçaların adet olarak caiz olmadığı, ancak (vezin) kilo itibariyle caiz olduğu bir rivayette varit olmuştur.
Odunda denk, yoncada bağ usulüyle selem akti, sahih değildir. Ancak bunların vasıfları belirtilir. belirli uzunlukla iplere bağlanması şart koşulacak olur ve bu da ihtilafa meydan vermeyecek bir durumda olursa, caizdir. Bunların vezin itibariyle satılmaları ve selem aktinin vezin itibariyle yapılması caizdir, Cevhere. Boncuk ve inci gibilerde de tane hesabı selem akti sahih değildir. İnci ve diğerlerinin küçükleri vezin ile satıldığı takdirde sahihtir. Çünkü onların miktarı, ancak (tartıyla) belirlenir.
Çarşı ve pazarda aynı kalmayan mallarda da selem akti, sahih olmaz. Çünkü selem aktinde, aktin yapıldığı andan teslim anına kadar. kendisinde selem yapılan malın mevcut olması şarttır. Bir bölgede bulunmaz, diğerinde bulunacak olursa, bulunmayan bölgede caiz değil, bulunan bölgede selem akti sahihtir. Ama istihkak zamanı. gelir ondan sonra çarşı ve pazarda bulunmaz hale gelecek olursa, o zaman rabbuselem dediğimiz müşteri, ya olmasını bekler veya akti fesh ederek ödemiş olduğu parayı geri alır. Bu iki husus arasında muhayyerdir.
Kemiksiz ette de selem caiz değildir. Ancak kemiksiz ette vasıf ve yer belirlenecek olursa o zaman caizdir. Üç mezhep »mamı da bu görüşü benimsemiştir. Hanefi mezhebinde de fetva bu istikamettedir. Bahır. Şerh-i Mecma, Kuhistani´de. «kemiksiz ette selemin sahih olduğu konusunda ihtilaf yoktur. Ancak ihtilaf kemikli ettedir.» denmektedir. Diğer kitaplar, bu konuda iki rivayetin olduğunu naklederler. Cevazına hakim tarafından hükmedilecek olursa, o zaman ittifakla caizdir. Bezzaziye. Ayni isimli eserde; «Et, Ebu Hanife´ye göre kıymi, Sahibeyn´e göre misli mallardandır.» denir.
Belli olmayan arşın veya ölçekle de selem akti yapılamaz. Ebu Yusuf´a göre kırbayla suyun satılışı. ancak halk arasında teamül olduğu için caizdir. Fetih. Belirli bir köyün buğdayı, belirli bir ağacın hurması, eğer bir buğday veya hurma türüne delâlet etmiyorsa. bunlarda da caiz değildir. Çünkü belirli bir köyün, belirli bir ağaç hurmasının olup olmayacağı, bulunup bulunmayacağı tehlike arzettiği için, sahih değildir. Bizim ülkemizdeki beledi veya merci buğdaylar gibi. Burada mesele, örfe bağlıdır. Öyleyse cevaz verende, vermeyende örftür. Fetih.
Henüz piyasada bulunmayan yeni tip buğdayda do selem akti. sahih değildir. Çünkü şu anda, çarşıda (pazarda) bulunmamaktadır. Buğdayın akit anından teslim anına kadar, çarşı ve pazarda bulunan cinsten olması, selem aktinin sahih olma şartlarındandır. Fetih. Cevhere´de, «yeni bir buğday veya yeni bir darıda, selem yapılsa caiz değildir. Çünkü o sene olup olmayacağı, bulunup bulunmayacağı bilinmemektedir.» denir.
Ben derim ki: Buna göre selem aktinin anlaşmasında, yazılan bu yılın, yeni buğdayı şeklindeki kayıt akti ifsad edici mahiyettedir. Çünkü henüz o yılın mevsimlik malı henüz mevcut değildir. Olacak olursa caizdir.
İZAH
«Maliyetleri biribirlerinden farklı olanlar, değişik adedlerdir ilh...» Yukarda başka bir ifadeyle, «istihlak eden kişi tarafından benzeriyle ödenenler, adedi mütekarip kıymetiyle ödenenler değişik adetler (adedi mütefavit)» olarak tarif edilmiştir.
«Adedi olarak kendilerine selem akti sahih olanlarda ölçek ve tartı itibariyle de selem akti caiz ve sahihtir iIh...» Bunların vezin itibariyle satılmaları halinde, aralarında meydana gelecek boşluk -iki yumurta arasında meydana gelen boşluk gibi- satın alan kişinin razı olması dolayısıyla. fark (bağışlanan) ve o kadarına itibar edilmeyen hususlar olduğu için caizdir. Çünkü akti yaptığı zaman, «şu kap dolusu şu kadar kap» şeklinde akit olmuştur. Aralarındaki boşlukta ´hesaba katılarak, peşinen buna rıza gösterilmiş olmaktadır. Ancak bu ribevi olan mallar aynı cinsle satılacak olursa yani cinsler birbiriyle değiştirilip trampa edildiği zaman birinde boşluk bulunur. diğerinde bulunmazsa o zaman ölçekle satılmaları halinde caiz değildir.
Adedi olarak satılan mallar, ribevi mallardan değildir. Akitlerin bunu bir ölçekle satın almaları. kendi aralarında bir Istılahtır. Onların bu ıstılahı kullanmaları, o malların ölçek veya kulp ile satılan mallara dönüşmesini gerektirmez. ölçekle satışta durum böyle olduğuna göre. vezin itibariyle de durum aynıdır. Fetih. Keza ölçekle satılanların vezin itibariyle, vezin itibariyle satılanların ölçek ile selem akti yapılması, sahih olan kavle göre caizdir. Çünkü miktarın, belirlenmesi mümkündür. Burada önemli oranda, miktarın belirlenmesidir. Nitekim yukarda Bahır´dan naklen söylediğimiz bir ifadeye göre, burada örf; cari olmasa bile, ribevi olanlarda itibar, hangisi olduğunun belirlenmesinedir. Muhakkak ki teslim edilmesi gerekmez. Ancak sarf akti bundan müstesnadır.
«Tuzlanmış balıkta, selem akti, sahihtir ilh...» Burada tuzlanmış balıktan maksat, tuzlanarak kurutulmuş olan balıktır.
«Taze balıkta da, mevsiminde selem akti sahihtir ilh...» Eğer bu senenin bazı aylarında bulunmayacak olursa, o mevsimde caiz değildir. Mesela; bazı ülkelerde kış mevsiminde balık bulunmaz. Çünkü denizler donar, balık avlamak mümkün değildir. Bu ülkelerde kış mevsimi, balık da selem akti sahîh olmaz. Yoz mevsimlerinde bu gibi ülkelerde selem akti yapılacak olursa, sürenin o mevsim içinde olması, kışa kadar uzatılmaması şarttır. «Mevsimi dışında. taze balıkta selem akti yapılmasının bir faydası yoktur» şeklinde İmam Muhammed´in sözünün manası da bu olsa gerektir. Yani eğer aktin boşladığı ve teslim edileceği zamana kadar. balığın bulunduğu bir mevsim içerisinde şartlarına riayet edilerek selem akti yapılacak olursa caizdir. Bunun dışında selem akti, sahih değildir.
Balık bulunmayan bir şehirde, selem akti, mutlak bir şekilde yani ne adedi ve nede vezni olarak, caiz değildir. Balığı hiçbir zaman eksik olmayan bir şehirde ise, vezin itibariyle her zaman büyüğünde, küçüğünde selem akti yapılabilir. Adedi olarak yapılamaz. Çünkü yukarda beyan ettiğimiz gibi balıkların adedi. birbirinden farklıdır. Fetih. Ama bu kurutulmuş, tuzlanmış balık olacak olursa. ileri mevsimler için hazırlanan bir madde olması nedeniyle. çarşılarda devamlı bulunacağından bunlarda selem akti sahihtir. Onunda belirli mevsimlerde çarşı ve pazarda bu-lunması mümkün olursa, bulunmadığı mevsimlerde akit sahih değildir. Vadenin. bulunmayan zamana kadar uzatılması caiz değildir. Tahtavi.
Tabi ki bu da bulunan ülkelerde böyledir. Selem akti sahih değildir. Mesela; Şam, Mekke ve Medine´de balığın taze ve tuzlanmış olarak bulunması her zaman mümkün olmayacağından bu gibi şehir ve ülkelerde balık da selem akti sahih olmaz.
«Küçük balıklarda, selem aktinin kilo ile caiz olduğu gibi ölçeklede caiz olmasıdır IIh...» Bu da nevini ve miktarını belirledikten sonra. Çünkü belirlenmeyecek olursa teslim anında ihtilaf ve kavgaya götürücü niteliği olması ´bakımından caiz olmaz.
«Büyük balıklarda ise ilh...» Bunlarda da tartı itibariyle selem akti, mevsiminde yapılabilir. Ama ölçekle bunların satılması, kesinlikle caiz değildir. Bu husustaki rivayet tektir. Ebussuud böyle ifade etmiştir. Tahtavi.
«iki rivayet vardır ilh...» Kendisiyle fetva verilen görüş, caiz oluşudur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Çünkü balıkların zayıf veya dolgun olmalarına örfen itibar edilmemektedir. Buradaki ihtilafın büyük balıkların bölünen etinde olduğu da bir rivayet olarak nakledilmiş ve İhtiyar isimli eserde bu görüşe yer verilmiştir. Fetih´te, Ebu Hanife´den naklen, «Eğer diğer hayvanların etinin parçalanarak satıldığı gibi büyük balıklarında eti parçalanarak satılıyorsa diğer hayvanların etine kıyasla, bun-lorda selem sahih değildir» denmektedir.
«Hiçbir hayvanda, sahih değildir ilh...» Bu satılan mal isterse hayvan, isterse köle olsun durum değişmemektedir. Bütün cins hayvanlar, bu hükme dahildir. Güvercin, kumru ve serçe, İmam Muhammed´in nassan belirtmiş olduğu hayvanlardandır. Ancak bunların genelinde balık istisna edilmelidir. Nehir. Bu konuda Bahır´da şöyle denir: «Fetih´teki bir ifadeye göre eğer balıkların diri olmaları şart koşulursa bunlarda selem aktinin sahih olmayacağını söylememiz mümkündür.» Bu ifade, Nehir ve Menih´te de doğrulanır. Bununla do Fethü´l Kadir´in görüşü teyid edilmektedir.
«Şafii´nin görüşü, bunun hilafınadır ilh...» İmam Şafii´nin bu görüşürü İmam Malik ve Ahmed İbn-i Hambel´de desteklemektedir. Fahü´l Kadir. Kemal İbn-i Hümam, Hanefi mezhebinin nakli ve akli delillerini kuvvetlendirmeye çalışmış ancak akli delillerin zayıf olduğu kanaatine vararak sözünü yumuşatmış ve. «burada itibar Hadis´te varit olan yasağadır. Nitekim İmam Muhammed´de böyle demiştir. Bu da Taabbudidir.» diyerek sözlerini bitirmiştir.
«Kelle ve paçalarda vezinle selem aktinin yapılması, caizdir. Bu da bir rivayete göre böyledir ilh...» Sirac´ta; «Bunlarda vezin yoluyla selem akti yapılacak olursa ihtilaf» denmektedir. Nehir. Fetih´te caiz olduğu rivayeti tercih edilmiş ve; «Bana göre paça, kellelerde selem aktinin vezînle, nevi belirlendikten sonra yapılmasında bir beis yoktur. Tabi ki selemin diğer şârtlarının da nazarı itibare alınması kaydıyla, bu hüküm böyledir. Çünkü bunlar aynı cins mallardır. Buna göre de birbirlerinden pek farklı görülmemektedir.» denmiştir. Nehir´de de bu görüş benimsenmiştir.
«Odun ve yoncada bağlar belirlenecek olursa ilh...» Mesela; odun ve yoncanın bağlanacağı ip, belirli bir statüye bağlanır, bu da ilerde teslim anında ihtilaf ve kavgaya götürmeyecek şekilde olursa, o zaman caizdir. Zeylâi.
«Bunlarda vezin itibariyle «elem, caizdir İlh...» Bu ifadeyle Yonca ve odunun kilo ile satılmaları halinde selem aktinin caiz olacağı belirtilmiş. tir. Fetihte şöyle denmiştir: «Bizim ülkemizde bir kısım odunun kilo ile satılması, örf haline gelmiştir. Dolayısıyla odunda vezin itîbariyle selem akti caizdir. Bu görüş, daha elverişli ve tatminkardır.»
«Cevher´de ilh...» Yakut ve firuz gibi değerli maddelerde tane hesabı selem akti, caiz değildir. Nehir.
«Boncukta böyledir ilh...» Bilhassa bunlar, eskiden kralların tacına dikilen yerleştirilen boncuklardı. Kral: hakim olduğu her yıl için. tacına bir boncuk ekletip, bununla da kaç yıl hükümran olduğunu bilirdi. Cevheri.
Boncuk benzeri diğer akik, billur gibi kıymetli taşların tane olarak birbirinden değişik olmaları hesabıyla bunlarda tane hesabıyla selem akti yapılmaz. Çünkü bunlar birbirinden farklıdırlar. Büyük İncilerde de hüküm böyledir. Tane olarak bunlarda da selem akti sahih değildir. Nehir.
«Akit anından, İstihkak anına kadar İIh...» Yani selem akti yapılan malın; akit anından teslim anına kadar devamlı olarak çarşıda benzeri ve misli bulunan mallardan olması gerekir. Hiçbir surette yok olmaması şarttır. Hatta başlangıçta istihkak anında veya ikisi arasındaki belirli bir müddet içerisinde çarşı ve pazarda bulunmayacak olursa, yine bu malda, selem akti caiz değildir. Buna Inkita denir. inkita uğraması demek. çarşı ve pazarda benzerinin ve mislinin bulunmaması demektir. Evlerde bulunması selem aktinin sıhhati için yeterli değildir. Tebyin. Şurunbulahi. Benzeri ifadeler, Hanefi mezhebinin muteber eserlerinden olan Fetih, Bahır ve Nehir´de de aynen mevcuttur.
Bu konudo Hidaye´nin ibaresi şöyledir; »Selem akti, ancak akit anından teslim anına kadar mevcut olur. Bunun aksinde ise, selem akti, caiz değildir.» Bu şartla ilgili hüküm, ilerde şarih tarafından açıklanacaktır. Bazı fakihlerin bu ifadedeki tereddütleri, muteber değildir.
«Çarşı ve pazarda bulunmayan malda caiz değildir ilh...» Evlerde bulunsa da bu, malın çarşı ve pazarda bulunması şartı olduğuna göre. bulunmayan malın meşakkatler ve sıkıntılar içinde temin edileceğinden. teslimine zamanında muktedir olmaması İhtimali nazarı itibara alınarak cevaz verilmemiştir. Bahır.
«Teslim vaktinden önce İnkitaa uğraması ilh...» Müslemüfih dediğimiz satılan malın, zamanı gelip, tesliminden önce zamanının geçmesinden sonra çarşı ve pazarda benzerinin bulunmaması selem aktini bozmaz. Bahır.
«Ette de böyledir ilh...» Hidaye´de şu ifadeye yer verilir: «Ette selem aktinin yapılması caiz değildir.» Fetih´te, bu ibare üzerine yapılan açıklama, «ette selem akti caiz olmaz» şeklindedir.
«Velevki bu et, kemiksiz ette olsa ilh...» Sahih olan görüşte budur. Hidaye´de, benimsenmiştir. Bu da İmam Ebu Hanife´den İbn-i Şuca´ın rivayetidir. Hasan İbn-i Ziyad´ın Ebu Hanife´den ikinci bir rivayetine göre, kemiği alınmış, kemiksiz ette selem akti caizdir. Fetih.
«Ette, selem aktinin caiz olması, vasfının belirlenmesi, etin hangi yerden olduğunun tayin edilmesi ile mümkündür ilh...» Bahır´da şöyle denir: «Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre etin cinsi, yaşı, vasfı, yeri ve miktarı bilinecek olursa, selem akti caizdir. Koyun eli, vurulmuş koç eti, yandan alınan et, bundan alınan et. yüz kilo et gibi Şarih´in burada vasıf kelimesinden maksadı da, bu olsa gerektir. Fetvada bu kavle göre verilmiştir.
«Bahır ilh...» Bahır. Fetih, Hakayik ve Uyun İsimli eserlerde, fetvanın bu istikamette olduğu nakledilmiş amelde buna göre olmuştur.
«Ancak Kuhistani´de ilh...» Bu. metinde varit olan ifadeye, bir itiraz mesabesindedir. Bununla ilgili hüküm. yukarda beyan edilmiştir.
«İki rivayet olduğu söylenmiş ilh...» Bunlardan birisi, Hasan İbn-i Ziyad El Lülüi´nin, diğeri de İbni Şuca´nın Ebu Hanife´den yapmış oldukları rivayettir. Ebu Hanife´den yapılan » rivayetlerden en doğrusu ve en sahihi de İbn-i Şuca´m, «Caiz değildir» rivayetidir. Kuhistani´deki ifadeye gelince, bu da, «sahih olan görüşün, dışındaki bir görüşün benimsenmesi» şeklinde tefsir edilmiştir.
Et kıymî midir yoksa misli midir?
«Ayni´de ilh...» Bahır isimli eserde, Zahiriye´den nakledilen bir ifade de; «Ebu Yusuf´la imam Muhammed´e göre ette selem caiz olduğu gibi, borç olarak alınması ve verilmesi de caizdir» denmektedir. Bu konuda, Ebu Hanife´den iki rivayetin olduğu nakledilir. O da et alındıktan sonra su içinde kaynatılacak olursa. buna bir bakıma taaddi edilmiş olması sebebiyle kıymetiyle ödenir. Bu hüküm. İttifakla böyledir.
Ama çiğ olarak alınan et, yine çiğ olarak telef edildiği takdirde kıymetiyle mi, misliyle mi ödeneceği konusu varittir. Sahih olan kavle göre yine kıymetiyle ödenmesidir. Fethül Kadir´de, Camiü´l Kebir ve Münteka´dan naklen; «et, kıymetle ödenen mallardandır.» denmiştir. İmam İsbicabi´nin seçtiği ve fetva için benimsediği kavle göre etin kıymeti ile değil. misli ile ödenmesidir. Buna göre de et, misli olan mallardandır. Yani çarşı ve pazarda benzeri bulunan mallardan sayılır. Doğru olan görüş de budur. Çünkü bu gibi etlerde; ribanın, bilhassa ribelfadlın cereyan etmesi, onun misli olduğunun kesin delildir. Buna göre ödeme ile selem aktini, birbirinden ayırmak gerekir. Zira gasbedilen bir malın eşit bir şekilde ödenmesi nassan varit olmuştur. Bu eşitliğin, tam olarak sağlanması da ancak misliyle ödenmesi halinde mümkündür. Çünkü misliyle ödendiği takdirde alınan mal, hem surette hem de manen iade edilmiş kabul edilir. Kıymet, şekli açısından değil, mal olması acısından misli gibidir. Dolayısıyla ödemelerde en mükemmel ödeme şekli ne ise. onun tercih edilmesi gerekir.
«Miktar, belirlenmeyen bir arşın ve bir ölçekle de selem akti, sahih olmaz ilh...» Yani miktarı,belirlenmeyen, teslim anında ihtilafa sebebiyet verecek meçhul bir ölçek, meçhul bir ölçü ile selem akti yapılamaz. Buna göre benzeri olmayan, miktarı bilinmeyen bir ölçek tek olduğu takdirde bununla selem akti caiz olmaz. Çünkü bu kabın ve uzunluk ölçüsünün kaybolması halinde mesele. meçhul kalacaktır. Bu da, karşılıklı anlaşmazlığa sebebiyet vereceğinden caiz olmamaktadır. Satış akti ise bunun hilafınadır. Eğer satış akti peşin olarak alınıyor ve veriliyor ise o zaman belirli bir kap, belirli bir ağırlık ölçüsüyle satış yapıldığı takdirde caizdir. Çünkü satış aktinde satılan malın, hemen akitten sonra teslim edilmesi gerekir. Onun da kısa sürede yok olması mümkün değildir. Selem aktinde ise satılan malın teslim süresi çok uzun zaman süreceğin-den helak olması mümkündür. Bu da, kavga ve ihtilafa götüreceğinden selam aktinin böyle bir kab veya uzunluk ölçüsüyle caiz olmayacağı benimsenmiştir. Zeylai Hidaye´de bu ifadeler üzerine. şu da eklenmiştir. Bu ölçünün, zamanla genişleyen veya daralabilen kaplardan olmaması gerekir. Mesela; sele, sepet veya naylondan uzayıp daralabilecek kaplardan olmaması gerekir. Eğer basıldığı zaman sepet, zenbil veya bazı deriden yapılmış kaplar gibi çok olanlar olursa selem akti, caiz değildir. Ancak bunlarla su satıldığı takdirde selemin caiz olacağı taamüle binaen Ebu Yusuf´tan nakledilmiş idi. Zeylai, Hidaye´nin bu görüşüne itiraz ederek; «bu tafsil aynen satış aktinde de varittir.
Satışta belirli bir kapla satış aktinin caiz olması, bunun da basıldığı zaman genişleyecek veya basılmadığında daralacak bir kapla olmaması gerekir. Çünkü bu durumda orada da miktar meçhul olacağından nizaa götürme ihtimali mevcuttur. Öyleyse orada da caiz değildir. Bu istisna, ancak su tuluklarında veya tulumlarında varittir» der. Ayrıca Zeylai, Hidaye´ye yapmış olduğu itirazda «bu ifadeler. selem için geçerli değildir. Çünkü bunların miktarı bilinemezse mutlak bir şekilde selem akti caiz olmaz. Selem aktinin bu kapla caiz olması, miktarı belir-lenmiş olduğundandır. Bizatihi o kabın tayin edilmesiyle değil. Buna göre de basıldığı zaman genişlemesi basılmadığı zaman dar kalması meselesi farkı da ortadan kalkar» demektedir.
Nehir´de bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: «Burada Hidaye´nin söylemek istediği şudur: Şu kap dolusu ve şu kadar kap olmak üzere buğdayda selem yaptım, dese o kap dolusu miktarın ne olduğu bilinecek olursa caizdir. Ancak basıldığı zaman genişleyip, normal bırakıldığı zamanda daralan kaplardan olacak olursa. bunlarda da selem akti caiz olmaz. Çünkü teslim anında olan kişi basılarak teslim alınmasını, ödeyen kişi ise basılmadan teslim edilmesini isteyecek böylece de mesele; nizaa vesile olacağından caiz görülmemiştir. Bu da kabın değişebile-ceği meselesi değil. Bizatihi o kabın kendisinin olması halinde de bu İhtimal mevcut olacağından caiz olmaz. Zeylai´nin «belirlenmiş olmaması nedeniyle» sözü. pek kabul edilir bir husus değildir. Çünkü miktarı bilinen kabın, yok olması ile akit fasit olmaz.»
Ben derim ki: Burada selem akti belirli bir kap (bir ölçek) ile yapıldığı takdirde eğer miktarı bilinecek olursa, o kaplâ ödenmesi şart değildir. Bilinmeyecek olursa, o zaman onun yok olmasıyla akit, fasit olur. Miktarının belirlenmesinden sonra, ortada kavgaya vesile olacak bir durum yoktur. Çünkü kabın kaybolması ile belirli olan miktarı, başka kaplarla teslim etmek. kavga olmaksızın mümkündür. Helak olsa da durum böyledir. Bütün bu açıklamalara göre Hidaye´nin sözünden anlaşılan fazla bir şartın ortaya konması değil, miktarın belirlenmesidir. Onun maksadı şudur: Basınçla genişleyen veya daralan belirIi bir kaba konan herhangi bir şeyin miktarının belli olmaması. kavgaya götürücü bir faktördür. Çünkü kapta meydana gelecek daralma ve genişleme yüzünden miktar değişebilir. Bu nedenle, böyle bir kapla zamanında mal teslim edilse de, satış akti caiz değildir. Hidaye´nin ibaresine Zeylai´nin itirazı yerinde olabilirdi. Eğer, Hidaye sahibi miktarın belirlenmesi şartı üzeri ne zait bir şart eklemiş olsa idi. Durum böyle olmadığına göre itirazın varit olmaması gerekir.
«Belirli bir köyün ürünü, belirli bir ağacın meyvesinde selem akti, sahih değildir. Ancak bu ifadeyle malın vasfı, belirtilmek istenirse caizdir ilh...» Fetih´de bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer ağaca nispet edilen meyve veya belirli bir köye izafe edilen meyve veyahut buğday, arpa gibi hususlar kasdediliyor ise, caiz değildir. Ama belirli bir yerin değil, o köyden çıkan buğday veya meyvenin birinci kalite, ikinci kalite mal olduğunu belirlemek için bir örnekse caizdir. Mesela: Buhara´da Heşmerani veya Sibahi denilen köylere nispet edilen buğday veya arpalar bu kabildendir. Çünkü bu bölgeler, Ferğana Eyaletinde buğday ve arpası iyi cins olan yerlerdir. Dolayısıyla buradaki köylere nispet edilmesiyle o köyün mahsulü değil, buğdayın kalitesi belirlenmek istemiştir. Bu durumda da böyle bir tayinde, beyis olmadığı kaydedilmiştir.
Buna göre böyle bir köy veya ağaca nispet etme, o ağacın veya köyün ürünü değil, o bölgede çıkan kaliteli bir malın vasfı tayin edilmek olduğuna göre. bununda çarşı pazarda devamlı olarak bulunması mümkün olacağından, selem akti caizdir. Irak, Şam ve Mısır´da Said bölgesinin buğdayı gibitayinlerde buğdayın kalitesinin tayini kasdedilmiştir» Hülasa ve Müşteba isimli eserlerde «Bir kimse Semerkand, Buhara ve İsbicap buğdayında selem akti yapacak olursa, caiz değildir. Çünkü bunların, bulunmama ihtimali vardır. Herat buğdayında, selem yapacak olursa ınkıta´a uğrama İhtimaline binaen caiz değildir. Ama Herat´a alt kumaşta selem yapacak olur ve selemin şartlarını zikredecek olursa caizdir» denmektedir. Nitekim yukarda belirtildiği gibi bu beldeye, nispet ediIen buğdayların olmayabileceği tasavvur edilebilir. Çünkü buraya yapılan izafet, belirli bir bölgeye (dar bölgeye) yapılmış izafettir.
Elbise ise böyle değildir. Çünkü kumaşta buraya izafe edilmesi; onun miktar, vasıf ve cinsinin belirlenmesi kabilindendir. Belirli bir ülkenin belirli bir şehrin kumaşı olduğunu belirtmek için değil. Buna göre malı satan müslemilleyh, istihkak zamanı geldiğinde başka yere dokunmuş bir kumaşı getirir. Bu kumaş, Herat´ta dokunan kumaşlara eşit, aynı cinsten olur ve kalitede bir değişiklik olmayacak olursa rabbuselem dediğimiz parayı ödeyen kişi, bunu kabul etmeye mecburdur. Buna göre caiz olup olmama örfe göredir. Eğer bu hususlarda örf; belirli bir köyün. belirli bir ağacın meyvesini zikretmekle vasfın beyanı kasdediliyor ise caizdir. Ama Bizatihi o köyün, o ağacın meyvesi kasdedilecek olursa caiz değildir. Bunu da ortaya koyacak o bölgenin örfüdür.
Ben derim ki: Bütün bu ifadelerden de anlaşıldığına göre Buhara, Se-merkand gibi şehirlere nispet edilen buğday belirli bir köye nispet edilmiş buğday mesabesinde olacağından sahih değildir. Bu ifadeyle şehir değil de, bir bölge kastediliyor ise: Şam, Irak gibi o zaman caiz olur. Yalnız Şam buğdayı ile Şam şehrinde yetişen buğday kasdedilecek olursa onda da sahih olmaz. Şam veya Dimeşk kelimesinden bölge kasdedilir ise o zaman caizdir. Buhara. Semerkant, Şam gibi ifadelerden kasdedilen; bizatihi o şehirler midir, yoksa bunlara tabi olan köyleri ile birlikte o bölgenin ürünü müdür? Eğer birinci mana kasdediliyor ise, caiz olmadığı açıktır. Eğer ikinci manası kasdediliyor ise, onunda tartışılır tarafı vardır. Çünkü bunlarda geniş bir bölge değildir. Buna göre, sahih olmaması gerekir.
Ancak şarihin ifadesine göre, merci buğday», bedeli buğdayı gibi ifadeleri ile Şam bölgesinde Havran kozasını da içine alan uzun bir bölgenin kaliteli buğdayı kasdediliyorsa (o bölgede yetişen en iyi buğdayı da bu bölgelerde yetişmiş olduğundan) bu durumda buğdayın kalitesi belirlenmiş olacağından caiz olur. Buna rağmen bu ifadeye, iklim ifadesini kullanmak mümkün değildir. Dünya yedi iklim bölgesine ayrılmıştır. Buna göre bu küçük bölgenin, bir iklim bölgesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
«Çıkıp çıkmayacağı bilinmemektedir ilah...» Bu talil niteliğindeki ifade Fetih´ten nakledilen yukarıdaki talile terstir. Tahavi şerhine nispet edilen bu görüş Nehir´de daha uygundur. Çünkü bu ifadeye göre. belirli bir bölgeye nispet edilir ve oranın yeni ürününde selem akti yapılacak olursa, sahih olması gerekir. Çünkü bölgede ürünün yetişmemesi mümkün değildir. Halbuki maksat bu olmasa gerektir. Çünkü Fetih´teki talile göre belirli bir bölgeye nispetle bizatihi o bölgenin malı değil. malın kalite ve vasfı belirtilmek istenmiştir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 16 Şubat 2010, 18:23:08
METİN
Selem aktinin, sahih olması için akitte belirtilmesi gereken şartlar yedîdir.
1- Cinsinin beyan edilmesi. Buğday veya hurma gibi
2- Nevin belirtilmesi. Sulanan veya sulanmayan bölgenin buğdayı gibi.
3- Vasfın belirtilmesi Birinci kalite iyi buğday, kötü buğday gibi miktarının belirlenmesi şu kadar ölçek, şu kadar kilo gibi.
4- Ölçeğin genişleyen, daralan ölçeklerden olmaması.
5- Sürenin tayin edilmesi. Bu da, selem aktinde fetva verilen görüşe göre en az bir ay olarak kabul edilmiştir. Havi isimli eserde; «Nevi bir olan herhangi bir malda bir miktarının şu tarihte geri kalanının da şu tarihte teslim edilmesi şeklinde yapılan selemde bir beis olmadığı beyan edilmiştir. Belirlenen süre, satıcı olan müslemüileyhin ölmesi ile sona erer. Ama rabbusselem dediğimiz satın alan kişinin ölümü ile. sona ermez. Buna göre satın alınan mal müslemünileyhin terekesinden hemen alınır.
Sürenin beklemesine gerek yoktur. Çünkü borçlu olan kişinin ölmesiyle, borç ertelenmişte olsa. süresi dolmuş borç kabul edilir. Borç verenin ölmesi ile süre, hulul etmiş olmaz. Bunun içinde satılan malın yani müslemüfihin devamlı çarşı ve pazarda bulunanlardan olması şarttır» denmiştir. Çünkü ölüm halinde ancak bu -şekilde teslimi mümkün olur.
6- Rasulmal dediğimiz önceden ödenen paranın miktarının da belirlenmesi Eğer akit onun miktarında taalluk ediyor ise mesela ölçekle veya tartı ile veya birbirine yakın adedi mallarda olacak olursa kabzı değil, işaretle tayin edilmesi de yeterlidir. Nitekim arşınla satılanlarda ve hayvanlarda da durum böyledir. Bu da malı satan müslemünileyh. süresi dolduğu zaman istenilen malı teslimden aciz olacak olursa, almış olduğu malı iade edebilmesi bakımından gereklidir. İbn-i Kemal. Belki bazısını istihkak etmiş ve bazılarını da ayıplı olduğu için geri vermek mecburiyetinde kalabilir. O zamanda mecliste selem aktini yapan rabbuselem değiştirme imkanı bulamaz. Bulamayınca da o miktara tekabül edende akit münfesih, iade edilmeyende akit devam eder. Bunun içinde satın alınan, ilerde teslim edilecek mal, miktarı meçhul kalacağından muhakkak ki rasulmal dediğimiz bu malın teslim edilmesi veya belirlenmesi şarttır.
7- Malın nerede teslim edileceğinin akitte yer almasıdır. Eğer bu malın taşınmasında külfet var ise, böyledir teslim yerinin belirlenmesi satış aktindebedel olan malın, icara aktinde ücret olanın, taksim esnasında teslim edilen malın taşınmaları külfetli olanlardan olmaları halinde teslim edilecek yerlerin belirlenmesi şarttır Sahibeyne göre akit yeri teslim yeridir. Diğer mezhep imamları da bu görüşündedir. Satış aktinde borçta telef edilen ve gasbedilen mallarda da durum böyledir.
Ben derim ki: Bunlar zamanında teslim edilmesi gereken mallardır. Selem ise bunun hilafınadır. Bir şehirde teslimi şart koşutmuş ise, o şehrin bütün •bölgeleri teslim için yeterlidir. Hatta bunun bir mahallesinde malı teslim edecek olursa, üstlendiği görevi yerine getirmiş olacağından üzerinden sorumluluk düşer. Diğeri başka bir mahallede teslimini isteyemez. Bezzaziye. Yine Bezzaziye´de bu ifadeden önce şu ifadelere yer verilmiştir: Belirli bir yerde teslimden sonra evine kadar taşınmasını da şort koşacak olursa, sahih olmaz. Bu durumda icare ve ticaret akitleri birleştirilmiştir. Bir akit içerisinde. İki akit yapılması şeran caiz değildir. Eğer bu malların taşınmasında mali külfet olmayacak olursa (misk, kafur, küçük inci taneleri gibi) bunların, selem aktinde teslim yerlerinin şart koşulması. ittifakla selem aktinin Sıhhati için şart değildir. Bunu dilediği yerde (sahih olan kavle göre) teslim edebilir. İbn-i Kemal ise aktin yapıldığı yerin, teslim yeri olmasını tercih etmiştir.
Taşınma külfeti olmayan mallar için akit esnasında bir yer tayin adilmiş ise, sahih olan kavle göre o yerde teslimi şarttır. Fetih. Çünkü en azından yol emniyetini sağlaması bakımından faydalıdır. Rivayet edilmesi gerekir.
Geri kolan şartlardan birisi de, rasumal dediğimiz paranın veya ödenecek malın, mecliste birbirlerinden ayrılmadan önce teslim edilmesidir:
Buradaki ayrılmadan maksat, birbirlerinden bedenen ayrılmalarıdır. Akit bitmiş olsa da o mecliste oturdukları müddetçe teslim imkanları mevcuttur. Hatta uyusalar ve beraber birkaç kilometrede yol yürüseler, birlikte bir yere girip çıksalar hala teslim imkanı mevcut sayılır. Ama parayı getirmek üzere satın alan kişi, görünmeyecek şekilde satandan ayrılırsa akit batıl olur. Ama görülebilen bir yerde olduğu müddetçe hala hükmen beraber sayılırlar ödenecek rasumale karşı rehin, havale ve kefalet de sahihtir. Bezzaziye.
Rasumal dediğimiz bedelin mecliste kabzedilmesi, aktin inkitad etmesi için değil, aktin sahih olarak devam etmesi için şarttır. Buna göre akit mecliste sahihtir. Ama rasulmal o mecliste kabzedilmeden birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit batıl olur. Satan kişi (muslemun ileyh) ra´sumal dediğimiz malı veya parayı kabızdan imtina etse kabza mecbur edilir. Hülasa.
İZAH
«Selem aktinin sahih olması için, akit meclisinde belirlenmesi gereken şartlar İlh...» Bu da. bunun dışında musannıfın zikretmediği şartların bulunduğunu gösterir. Fakat o şartların mecliste zikredilmesi şart değil, ancak aktin muhtevasında bulunması şarttır. Nehir. Mesela: Ra´sulmal´in peşin olarak ödenmesi, muhayyerliğin bulunmaması, ödenenle ilerde alınacak mal arasında riba illetinden herhangi birinin bulunmaması gibi şartlardır. Ancak musannıf, bu şartlardan ra´sulmal´in ayrılmadan önce kabzedilmesini zikretmiştir. Halbuki bu şartın akit esnasında kayda alınması şart değildir.
«Bu şartlar, yedi tanedir ilh...» Bu, icmalen böyledir. Aslında bu şartlardan ilk dördü: hem ra´suhmal dediğimiz peşin ödenmesi gerekende. Hem de ilerde teslim edilecek satılan mal müslemüfihte şarttır. Buna göre tafsili olarak şartların, sekize çıktığı söylenebilir. Bahır. İlerde de geleceği gibi Miraç´tan naklen Bahır´da şu ifadeye de yer verilecektir: «Ra´suhmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken paranın, o ülkede birkaç çeşit para birimi varsa nevininde beyan edilmesi şarttır. Tek para birimi kullanılırsa nevinin belirlenmesi, şart değildir.» Yine Bahır´da Hülasa´dan naklen «Nevi olmayanlarda nevin beyanı şart değildir» ifadelerine yer verilmiştir.
«Buğday ve Hurma gibi ilh...» Bunu. «saidi buğdayı», veya «şu bölgenin buğdayı» şeklinde kullananlar, nev ile cinsi birbirine karıştırmış olacaklar ki bu ifade doğru değildir. Çünkü Saide ait buğday nevin beyanıdır. Bahır.
«Sulak yerin buğdayı ilh» Bu. nehirden alınan veya akan su ile sulanan yerin, buğdayı demektir. Kır buğdayı ifadesi ise. yağmur suyu ile sulanan buğday demektir.
«Büzülmeyen, genişlemeyen kaplarla olması ilh...» Çelik ve demir-den yapılmış ölçeklerle deriden yapılmış cirap veya ağaç dalından örülmüş zenbil gibi kaplar bunun hilafınadır. Çünkü bunlar daralıp genişleyen kaplardır.
«Sürenin de belirlenmesi şarttır ilh...» Eğer her ikisi de peşin ödenecek şekilde selem yapılır daha sonra da meclisten ayrılmadan; satılan malda süreyi belirleyerek erteleme yaparlar, bu ertelemede kabzedilmiş olan ra´sulmalın istihlakinden önce gerçekleşirse akit, selem akti olarak caizdir. Cevhere.
«Selem´de İlh...» «Selem aktinde süre en az bir ay olmalıdır.» ifadesiyle, muhayyerlik şartını bertaraf etmek için zikretmiştir. Aslında buna gerek yoktur.
«Fetva verilen görüşte, budur ilh...» Üç gün olduğu rivayet edildiği gibi. Yarım günden fazla bir sürede olur. İkinci bir rivayet, üçüncü bir rivayet ise örfe bakılır. Bu da malın nevine göre değişir denmektedir. Sahih olan görüş ise. metinde zikredilendir. Fetvada buna göredir. Zeylai. Muteber olan ve mezhepte kabul edilen görüşte budur. Bahır. Nehir.
«Bunun için fakihler şart koşmuştur ilh» Yani, öldüğü zaman tere- kesinden hemen alınabilmesi için. şart koşulmuştur. Netice olarak fakihlerinmüslemüfih dediğimiz malın akit anından teslim anına kadar devamlı bulunabilen maldan olması şartının faydası ise müslemün ileyh dediğimiz satıcının ölmesi halinde hemen terekesinden alınabilmesi içindir. Burada aslında teslimi gerektiren ölüm değil, ölümün vuku bulmasıyla borcun hulul etmesidir. Bu da sebebin. sebebi niteliğindedir. Yani esas sebep borcun hulul etmesidir. ölümünde hulule sebep olması bakımından sebebin sebebi şeklinde tefsir edilmiştir.
«Eğer akit onun miktarına taalluk ediyorsa ilh.. » Bu da satılan muslemüfih denilen malın birimlerinin, bedel olarak verilen malın birimleriyle tekabül etmesi şeklinde olur. Fetih. Yani yarının yarıya. dörtte birin dörtte bire. üçte birin üçte bire, tekabül etmesi suretindedir. Bu da ancak misli olanlarda mümkündür.
«İşaretle iktifa edilir İlh» Mesela; bir kimse «şu paraları, bir ölçek buğday karşılığında sana veriyorum, selem akti yapıyorum» dese, dirhemlerin vezin itibariyle miktarı bilinmese veya «şu buğdayı sana şu kadar miktar zafaran karşılığı veriyorum, selem akti yapıyorum» dese, buğdayın miktarı bilinmese Ebu Hanife´ye göre sahih değildir. Sahibeyne göre ise sahihtir. Ancak ittifakla kabul ettikleri şu durumda, gözden kaçmamalıdır: O da ra´sulmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken mal, elbise veya hayvan olursa, işaret suretiyle belirlenmiş kabul edilir. Dürer.
«Nitekim hayvanda ve metre (arşınla) ile ölçülenlerde olduğu gibi İlh...» Çünkü ölçme ölçülen malda bir vasıftır. Ki bu ölçülen malda mebidir. Mebide, vasıf karşılığı olmayacağından akit, bunun miktarına taalluk etmemektedir. Bunun içinde bir arşın eksik verilse veya hayvanın bazı bölümleri telef olup sakatlansa, bunlar karşılığı müslemü ileyh, müslemünfi dediğimiz satılan malda bunlara tekabül edecek bir şey olmadığından müslemü ileyhin malı teslim edip etmemesinde muhayyerlik hakkı vardır. Ya bu kusurlu mal karşılığı müslemünfih olan malı teslim eder veya arzu edilen vasfın olmaması nedeniyle akti fesheder. Fetih.
«Biz deriz ki İlh...» Bu sahibeynin kavline cevap niteliğindedir. Onların ifadeleri ise «rasulmal dediğimiz peşin ödon6nin, miktarının beyan edilmesi gerekmez» şeklindedir. Bu velevki ölçekle ve benzeri şeylerle belirlenenlerden olsun; onları işaret ederek. göstererek belirlemek yeterlidir. Çünkü buradaki maksat. kavgaya meydan vermeden malın teslimidir. Bu da mümkündür.
«Ra´sulmal dediğimiz malın iadesine ihtiyaç duyulabilir ilh...» Eğer miktar belli olmayacak olursa, o da kavgaya götüreceğinden durum böyledir.
«Ra´sulmalı değiştiremez, onun yerine başka birini veremez ilh...» Meclis içinde bu, ´mümkün olmaz. Belki de ödenen paranın yarıdan fazlası, kalp çıkabilir. Bunları iade edip, mecliste onun yerine bir değiştirme yapacak olursa. selem akti fasit olur. Çünkü yarıdan fazlasında, Ebu Hanife´ye göre değiştirme caiz olmaz. Ama sahibeynin görüşü. bunun hilafınadır. Fetih.
«İade meclisinde İlh...» Fetih´te bu şekilde ifade edilmiştir. Bazı nüshalarda da «akit meclisinde» denmiştir. Doğru olan, birinci ifadedir.
TENBİH: Bu meselenin fer´inden sayılan şu hususta burada yer almalıdır: O, iki ayrı cinste selem yapsa, her ikisine belirli bir miktar para ödese ve, «şu yüz lira, bir ölçek buğdayla, bir ölçek arpa karşılığıdır.» dese ve bunlara tekabül eden miktarlar ayrı ayrı belirlenmese, akit her ikisinde de sahih olmaz. Çünkü bedelin, buğdayla arpanın kıymetine göre taksimi gerekir. O da ancak tahminle bilineceğinden akitte cehalet vardır. Bu durumda da akit sahih olmaz. Keza bir cins karşılığı, iki cins para ödeyecek olursa mesela; bir kimse, «şu dirhemlerle şu dinarlar bir ölçek buğday karşılığıdır» dese. bunlardan yalnız birinin miktarını tayin etse. durum yine sahih olmaz. Çünkü miktarı bilinmeyen bölümde, akit batıldır. Birisinin batıl oluşu. diğerine de sirayet ederek onu da iptal eder. Çünkü burada alışveriş akti, tek akittir. Bahır.
«Müslemüfih için, teslim yerinin tayin edilmesi de gerekir İlh...» Diğer bir ifadeyle ra´sulmal dediğimiz ödenen paranın teslim yerinin belirlenmesine gerek olmadığını belirtmek istemiştir. Buna da hiç gerek yoktur. Çünkü ittifakla ra´sulmal dediğimiz malın, akit meclisinde teslim edilmesi taayun etmiştir. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bahır.
«Taşınması olan mallarda İlh...» Eğer müslemüfih´in hayvan sırtında veya araba üzerinde taşınması halinde bunlara hamal ve araba ücreti ödenmesi söz konusu olursa, bunların teslim yerinin de belirtilmesi şarttır. Nehir.
«Satılan malın bedeli, kiranın ücreti, taksim edilen mallarda verilecek karşılıkta, taşınması külfeti var ise İlh...» şöyle ki: Bir kimse, bir şey satın alsa veya bir ev kiralasa bedelleri de. «zimmetinde borç olarak üslendiği şu kadar buğday veya şu kadar arpa veya şu kadar şekerdir» dese veya ortak malları aralarında taksim ederken biri diğerinden bir miktar fazla verse, o fazlalık karşılığında da karşı taraftan taşıma külfeti ve masrafı bulunan mekil ve mevzun mallardan bir şey almak istese, o da belirli bir süreye ertelenmiş olsa, Ebu Hanife´ye göre bunların teslim yerlerinin de belirtilmesi şarttır. Sahih olan, budur. Sahibeyne göre şart değildir. Nehir.
«Akit yerini, teslim yeri olarak belirleseler İlh...» Eğer teslimi mümkün olan bir yer ise, ama teslimi mümkün olmayan bir yer olacak olursa, mesela; akti, bir binekte veya bir dağın tepesinde yapmış iseler, onlara ve bu yerlere en yakın yer teslim yeri olarak kabul edilir. Bahır. Fetih. Bu konuda fetva verilen görüş, Ebu Hanife´nin görüşüdür. Kuhistani´den naklen Dürrü Münteka´da belirtildiği gibi.
«Beyi aktinde olduğu gibi ilh...» Mesela; bir kimse bir miktar buğday satsa veya borç olsa, telef etse veya gasp etse, bunlarda satılan yer, borç olman yer, telef edilen yer, gasp edilen yer teslim yeri olarak belirlenmiş olur.
«Bunlarda, anında teslim gerekir ilh...» Çünkü bunların teslim edilmesi. bizatihi iltizamla (satış akti gasbetme, borç alma veyahut telef etme gibi) ödemeyi üstlenmesi ile teslim gerekir. Dolayısıyla bu yerler, teslim için belirlenmiş yerler olarak kabul edilir. Bahır. Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü onda malın hemen, akit meclisinde teslim edilmesi gerekmez. Akit meclisinde teslim yeri olarak belirlenmiş olmaz. Dolayısıyla teslim konusunda ihtilaf çıkabilir. Onun içinde caiz değildir. Çünkü malların teslim yerleri. kıymetlerinin değişmesi bakımından önemlidir. Malın değeri, diğer bir yere göre birbirinden farklıdır. Bunun içinde teslim edilecek yerin belirlenmesi şarttır. Fetih.
«Şehrin bütün mahalleleri teslim bakımından aynıdır ilh...» Şehir çok geniç bir alanda kurulmamış ise, tüm mahalleler teslim bakımından aynıdır. Eğer şehrin. iki ucu arası 3 milden fazla olursa kentte bir bölgenin teslim için tayin edilmesi gerekir. Fetih. Bahır. Nehir´de de bu görüş kesin bir görüş olarak kabul edilmiştir.
«Bezzaziye´de teslim yerinin belirlenmesinden sonra, eve kadar gö-türülmesi de şart koşulacak olursa İlh...» Teslim yerinin belirlenmesinden sonra şart koşarsa ifadesiyle kayıtlamıştır. Çünkü teslim edilmesi gereken yerde, teslim edildikten sonra tekrar eve kadar götürülmesi şart koşulduğunda durum iki akti bir akte sıkıştırma olacağından caiz değildir. Ama önceden teslim şart koşulur veya taşınması esnasında şart koşulur veya yüklendikten sonra eve kadar taşınması şart koşulur ve falan yere kadar, diye belirlenecek olursa o zaman caizdir. Ama belirli bir yerde teslimi şart koşar, oraya geldikten sonra evinde teslimi şart koşacak olursa, caiz değildir. Bahır.
«İcare ve ticaret aktinin birleşmesiyle İlh...» Çünkü bu şartın zimminde bir icare akti daha öncede bir alım satım olması dolayısıyla ticaret akti söz konusu olduğundan iki akti bir akte sıkıştırılmış. üstelik bunlara karşı da bir bedel ödenmiştir. Bu da yasak olduğundan sahih kabul edilmemiştir.
«Taşıma külfeti olmayanlarda ise ilh...» Bu da. taşınması için araba kiralamaya veyahut hayvan kiralamaya ihtiyaç olmayan mallardır. Diğer bir görüşe göre bir insanı görevlendirdiğinde mahkemeye kadar ücretsiz taşırsa külfetsiz denmiştir.
Üçüncü bir görüşe göre tek elle kaldırılması mümkün olan mal, taşınması külfetli olmayan mal olarak kabul edilmiştir. Nehir.
«Misk, amber gibi İlh...» Tabi ki, bunlardan azı böyledir. Ama miktarı çok olacak olursa, bunlarında taşıma külfeti olacağından, o zaman teslim yerlerinin belirlenmesi gerekir. Fetih. «Az bir miktar» dendiği zaman. araba veya bir taşıt kiralamaya ihtiyaç olmayan mal akla gelir.
«İbn-i Kemal, akit meclisini teslim yeri olarak kabul etmiştir İlh...»
Tasihihü´l Kuduri isimli eserinde, Serahsi´nin Muhit isimli eserinden bu ifadeyi nakletmiştir. Yine Bahır´da ondan nakledilen bu görüş, Fethü´l Kadir´de de benimsenen görüş olmuştur. Ancak metin kitaplarında. birinci görüşe yer verilmiş. Münteka ve Hidaye gibi eserlerde de bu, tercih edilmiştir.
«Yol emniyetini sağlaması yönünden bu şart, muteber kabul edilmiştir İlh...» Bu ifade, Fetih´te Hidaye´ye tabi olarak zikredilmiştir. Manası da şudur: Eğer yer belirlenecek olursa, başka bir yerde bu malı teslim edemez. O malı teslim edecek olan kişinin, belirlenen yere kadar götürüp orada teslim etmesi gerekir. Yolda helak olacak olursa. teslim mahalline varmadan helak olduğu için. götüren kişinin hesabına helak olmuş olur. Böylece de malı teslim olacak kişi, oraya kadar malın yol emniyetini sağlamış olacağından, belirlenen yerde teslim şartı bu faydayı sağlamış olacağından caizdir. Eğer yeri tayin edilmemiş ise o zaman durum bunun Hilafınadır. Malı yerinde teslimden sonra, yeni belirlenen yere kadar onu tekrar taşıması halinde mal helak olacak olursa, bu durum-do teslim alan kişi olan rabbuselem hesabına helak olmuş olur.
«Bazı şartlar kalmıştır İlh...» Burada musannıf ifadesini değiştirdi. Sebebi de şudur: Bundan sonra zikredilecek şartların, akit esnasında zikredilmesi şart olmayıp ancak akit içerisinde bulunması gereken şartlar olmasıdır.
«Ra´sumalin yani paranın teslim edilmesi ilh...» Eğer teslim mümkün olmayacak olursa selem akti, batıl olmuş olur. Mesela; belirli bir malın ra´sulmal olarak teslim edilmesi istenilir. O da kusurlu çıkar veya başka birisinin malı olduğu için istihkak yoluyla elinden alınır. kusurlu olan malı teslim olan kişi. kusuruna razı olmaz veya istîhkak sahibi malın başkası tarafından bir diğerine bedel olarak verilmesini onaylamazsa veya teslim edilen bu mal, zimmette sabit olabilen deyn niteliğinde bir mal olsa ve müstahik tarafından alınsa, verilmesi onaylamazsa, meclisten sonra değiştirme olduğundan. caiz değildir. Ama akitler, henüz meclis-ten ayrılmadan önce mal değiştirilecek olursa sahihtir. Parayı kalp bulsa ayrıldıktan sonra iade edecek olursa. isterse mecliste değiştirmiş olsun isterse meclis dışında değiştirmiş olsun. sahih olmaz. Ama ayrılmadan önce o mecliste değiştirecek olur veya kusurlu bulduğu bu malı mecliste veya sonra almaya razı olacak olursa, sahihtir. Burada ekseriyet, tümü gîbidir. Yani çoğunun kusurlu olması, hepsinin kusurlu olması gibidir. «Üçte birden fazlası veya yarıdan fazlası çok sayılır» diye tahditte iki rivayet vardır. Rasumal olarak almış olduğu paralar, kurşun para çıksa veya süttüka (o zamanın parası) olsa, bunları da mecliste değiştirse akit sahih meclisten sonra değiştirecek olursa akit batıldır. Hatta bu tür parayı almaya razı olsa bile durum aynıdır. Çünkü kendisinin alması gereken hak değildir. Alacağının dışında bir mal almış olduğu için caiz görülmemiştir. Bahır.
«Velevki bu rasumal, belirlenen mallardan olsa İIh...» Bu istihsanın cevabıdır. Vâkıat isimli eserde: «Bir kimse köleyi zimmette üstlenilen bir kumaş karşılığı vadeli olarak satsa caizdir. Çünkü burada selemin şartları mevcuttur. Her ne kadar selem akti değil ise de, köleyi kabzetmeden ayrılsalar. bu akıt ´batıl olmaz. Çünkü artık elbise hakkında, selem; köle hakkında satın olma olarak kabul edilmiştir. İki akit hükmünün. bir akitte birleştirilmesi caiz ve muteberdir. Karşılıklı verme şartıyla yapılan hibede ve köle sahibinin köleye «bana bin lira ödediğin takdirde sen hürsün» demesinde olduğu gibi. Nehir.
Ben derim ki : Bu ifade, kıyasa göre verilmiş bir cevaptır.
«Kefalet ve havale de sahihtir İlh...» Buna göre müslemum ileyh, kefil olan veya havaleyi kabul eden kişiden, meclis içerisinde parayı isteyebilir. Malı satan müslemun ileyh dediğimiz ra´sulmalı havaleyi kabul eden veya kefilden veya selem aktini yapan kişiden. akit meclisinde kabzedecek olursa sahihtir. Ama kabız meclis dışında gerçekleşecek olursa;hem selem, hem havale ve hem de kefalet akitleri batıl olmuş olur. Rehin durumunda ise; rehin alınan mal, mecliste helak olacak olursa, onun değeri de alınacak ra´sulmale eşit ise veya ondan çok ise, sahihtir. Ondan az olacak olursa ona tekabül eden miktarda sahih, geri kolan bölümünde ise batıldır. Helak olmayacak olur ve meclisten ra´sulmali kabzetmeden önce ayrılacak olurlarsa. selem akti batıl olur. Rehini alan kişinin de, almış olduğu rehni sahibine iade etmesi gerekir. (Bedai´dan naklen) Bahır.
«Ra´sulmal karşılığı olursa İlh...» Kefaletin, ilerde teslim edilmesi üstlenilen ve satış akti üzerinde varit olan müslemüfih dediğimiz malda da olsa. durum böyledir. Minyetü´l ´Müfti isimli eserde bu. sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ama kefalet bahsinde geleceği gibi. Mebie kefalet sahih değildir. Çünkü satış aktinde mebi dediğimiz satılan mal, bigayrihi, (semen ile) madmun olan bir maldır. Yani satış aktinde mal semen karşılığıdır. Bu da satılan ve mevcut olan malın satışında böyledir. Burada ise satılan mal mevcut değil. aksine zimmette borç olan bir maldır. Havaşi Miskin´de, böyle ifade edilmiştir. Yani selem aktinde müslemünfih dediğimiz malın, henüz kabzından önce helak olmasıyla akit münfesih olmaz. Çünkü henüz alacak, kişinin hakkı, belirlenen bir mala yönelmemiştir. Binaenaleyh onun yerine, başkasını ikame etmek mümkündür.
Ama belirli bir malın satılmasında, satış aktinde durum bunun hilafınadır. Çünkü bu durumda mebi kabzından önce helak olacak olursa. semen karşılığı madmun olacağından malı teslim edememiş olur. Bu da müşterinin semeni ödememesini gerektirir. Burada müşterinin teslim etmesini üstlendiği bedele madmunun biğayrihi ifadesinde gayr (başkası) ile denmesi, semen ile ödediği içindir. Çünkü kıymetiyle ödenmesi gereken mal, hükmen bizatihi kendisiyle ödenmiş kabul edilir. Bahır´da, Kirmani´nin izah isimli eserinden naklen şu ifadeye yer verilir: «Müslemüntih dediğimiz selem aktinde satılan mal karşılığı müşteri rehin alsa ve bu rehni satmasına yetki verilse ve satsa, velevki müslemüfihin cinsinden olmayan bir malda satsa, caizdir.»
«Ra´sulmal dediğimiz paranın, mecliste ödenmesi, aktin sahih olma-sının şartıdır İlh...» Sahih olanda, budur. İlerde sarf bahsinde bu İhtilafın nasıl bir fayda sağladığı gelecektir. Bahır. Bahır´ın sarf bahsindeki bununla ilgili ifadesi ise şöyledir: Bu ihtilafın semeresi şudur: Sarf sayılan akitte, fasit olma durumu, sarf olmayanına da sirayet eder mi? Zayıf olan kavle göre eder. Çünkü fasit olma, diğer bölüme de sirayet eder. Sahih olan kavle göre ise sirayet etmez. Yalnız sarf akti fasit olur. Fetih.
METİN
Selemle ilgili şartlardan bazıları, metinde yer almamıştır. Onlardan birisi şudur: Ra´sulmal dediğimiz paranın, mecliste ödenmesi ve bu konuda muhayyerliğin bulunmamasıdır. Ra´sulmal ile müslemünfih de riba illetlerinden birinin bulunmaması gerekir. Bunun için aynı cins olmaları veya ölçek ve tartı ise satılan mallardan olmamaları lazımdır. Çünkü riben nesie´de iki illetten birinin bulunması o aktin haram olması için yeterli sayılmıştır. Ayni´de Gaye isimli esere tabi olarak onun görüşünü benimsemiş ve bu şarttan on yediye çıkarmıştır.
Musannıf ve diğer bazı fakihler, müslemünfih denilen selem aktine, satılan malın teslimine muktedir olması şartını da eklemişlerdir. Daha sonra müellif, sekizinci şartın bir fer´i olarak şu ifadeye yer verir: Kür denilen ölçek; altmış kafizdir. Bir kafiz, sekiz mekkuk´tur. Bir mekkuk ise, bir buçuk sa´dır. Aynî. Kür denilen bir ölçek buğday karşılığı, ikiyüz dirhem vermek üzere akit yapsalar. ancak bu ikiyüz dirhemin yüzü müstemun ileyhdeki olacağına mahsup, ikinci yüzü peşin olarak rabbuselem mecliste ödeyerek birbirinden ayrılacak olurlarsa, borca mahsup ettiklerinde selem akti batıldır. Çünkü borç ile borç satılmış sayılır, peşin ödenenin karşılığında selem akti sahih olarak devam eder. Burada bir bölümde fasit olma diğer bölüme sirayet etmemiştir. Zira buradaki fasit olayı, sonradan meydana gelmiç bir olaydır. Hatta o alacağına mahsuben olanı, akit meclisinde de ödeyecek olursa, selem akti her ikisinde sahih olur.
Bu ikiye bölünen ra´sulmalden; bir miktarı dinar olursa bu ödenen veya zimmette borca karşılık sayılan olabilir veya akideyinden başka birinin zimmetinde bîr borç karşılığı olsa akit tümünde fasit olur. Yani peşin ödenen miktar karşılığında ve borca sayılan miktar karşılığında, her ikisinde de akit fasittir.
Malı satan kişinin, olacağı parada tasarruf hakkı, onu kabzetmesine bağlıdır. Teslim almadan önce. tasarruf edecek olursa. sahih olmaz. Aynı şekilde satın atan müşterinin, ilerde teslim alacağı malda kabzından önce, tasarruf yetkisi yoktur. Satış yapma, başka birisini ortak etme, murabaha veya tevliye yoluyla onu devretme gibi; Velevki bu satış, malı teslim etmeyi üstlenen kişiye de olsa, caiz değildir. Buna göre müşteri malı sahibine hibe etse, diğer tarafta bunu kabul etse, ikale sayılır. Suğra isimli eserde; «selemin bir miktarında ikale caizdir.» denmektedir.
Sahih olan bir selem aktinin ikalesinden sonra, ra´sulmal karşılığı bir mal satın alınsa. caiz değildir. Ama selem akti, sahih değil, fasit olacak olursa, değiştirme caizdir. Diğer borçlarda olduğu gibi. Bütün bunlarda rabbuselem yani (müşteri). alacağı malı, teslim almadan önce olursa böyledir. Çünkü bu ikale hükmündedir. Rasulullah (s.a.v.), selem akti için; «Ya selemini (malını) al yahut ödediğin parayı geri al» buyurmuşlardır.
Selem akti mevcut olduğu müddetçe, ya selem alınmalı veya fesh edildiği takdirde ödenen para geri alınmalıdır. Bunun yerine başka birinin alınması, yasaklanmıştır. Sarf aktinde bedeli sarf, bunun hilafınadır. O´nun ancak ikale meclisinde kabzedilmesi şartı ile değiştirilmesi caizdir. Çünkü bedeli sarf olan malda, tasarruf caizdir. Selemde ise caiz değildir.
Belirli bir ölçek buğdayda selem akti yapan müslemunileyh (satıcı), aynı miktar bir buğdayı başkasından satın alsa, birinci selem aktindeki müşteriye ödeyeceği mal yerine bunu kabzetmesini söylese ve buna izin verse, sahih değildir. Çünkü ölçekte satın alman malın satılmasında ikinci defa ölçme şartı vardır. Bu bulunmadığından ötürü caiz değildir. Ama bir kişiden borç aldığı buğdayı ödemek üzere yerine bir buğday satın alsa, kendisine borç veren kişiye, o buğdayı kabzetmesini söylese ve kabzetse, sahihtir. Çünkü borç; değiştirme değil, laradır. Selem aktinde de müslemuileyh ödeyeceği buğdayı satın alıp, teslim olmadan rabbüsseleme «git, önce benim adıma vekaleten, daha sonra da kendi alacağı ye-rine asaleten kabzet» dese, oda aynısını yapsa caizdir. Bu da iki defa ayrı ayrı ölmemesi gibidir. Çünkü bu durumda mani ortadan kalkmıştır.
İZAH
«Şartlardan birisi de peşin ödenen paranın, kalite ve vasfının bilinmiş olmasıdır İlh...» Yani sarraf tarafından kontrol edilmiş, kötü veya iyi. kaliteli veya kalitesiz olduğu belirlenmiş olmalıdır. Buradaki nakit ifadesinden maksat, mecliste kabzedilmiş olması demek değildir. Çünkü o,başka bir şarttır. Nitekim yukarda onu beyan etmiştik. Bahır´da; «Bu şartın ileri sürülmesindeki fayda. Gaye isimli eserde de beyan edildiği gibi şudur: Aktin fasit olmasını önlemek ve fasit olma ihtimalini ortadan kaldırmak içindir. Çünkü kalitesi kontrol edilmeden verilen malın kalp çıkması dolayısıyla bir miktarının geri verilmesi ve karşılığında aynı mecliste verilmemesi halinde, iade edilen miktar karşılığı selem akti fesh edilmiş olur.» Konuya devamla şu şüphelere de yer verilir: »Bu fayda Ebu Hanife´nin görüşü açıklanırken, onun terimleri içerisinde zikredilmiş idi. Ve özellikle selemin şartlarından, peşin ödenen para miktarının belirlenmesi şartı anlatılırken orada bu faydaya temas edilmişti. O´da şudur: Paranın kalitesi kontrol edilmeden yalnız işaretle yetinilmez. Bunun neti-cesi olarak da, paranın vasıf yönünden kontrol edilip edilmemesinin şart olmaması, hatta bu ifadelerden öncede para miktarının kontrolünün beyan edilmesi şartına bağlıdır, diyerek iki şartı birleştirmiş oluyordu. Netice olarak; bu iki şarttan birisi, diğeri yerine kaim olabilir.» denmektedir.
Nehir´de ise bu tereddüde şu şekilde cevap verilir: «Ra´sulmal (peşin ödenen para) miktarının belirlenmesi. yukarda beyan ettiğimiz fasit olma ihtimalini bertaraf eden bir durum değildir. Dolayısıyla bu şartında müstakil olarak zikredilmesi gerekir. Yani paranın, kalite bakımından kontrolü şarttır.»
Ben derim ki: Kalite şartı üzerine. şu itiraz varit olabilir: Nitekim yukarıda geçtiği gibi, «parayı olan müslemuileyh onu kalp bulacak olur, buna rağmen ona razı olursa. mutlak bir şekilde sahih olur. Ama bu para, settuka olacak olursa (gümüş içerisindeki yabancı maddeler ondan çok olur, gümüş para niteliği taşımayacak olursa) o zaman sahih olmaz» denmişti. Bu ifadeden de anlaşılan husus şudur: Burada akte zarar verme konusu, paranın kontrolsüzlüğünden değil, meclis içerisinde değiştirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü parayı kontrol eden de hata edebilir. Ayrıca ra´sulmal (peşin ödenen) para olmayıp. ölçek veya vezinle satılan mallardan olabilir. Ve bu miktarı kusurlu bulunduktan sonra, diğer bir kısmının da helakinden sonra iade söz konusu olduğu takdirde, miktarın ne kadar olduğu, konusunda bir cehalet meydana geleceğinden akti fasit olabilir. Durum böyle olunca, her iki şartında, ayrı ayrı zikredilmesi gerekmektedir.
«Selem akti içerisinde, muhayyerlik şartının da olmaması, şartlardan biridir ilh...» Selem aktinde, muhayyerlik şartı ileri sürülür, henüz alan ve satan meclisten ´kopmadan ve ayrılmadan muhayyerlik şartını düşürürler. peşin ödenen para, henüz satıcının elinde mevcut ise, akit sahih olarak devam eder. Ama para helak olacak olursa, akit sahih olmaya dönüşmez. Bahır.
TENBİH: Selem aktinde, görme muhayyerliği de sabit olmaz. Çünkü görme muhayyerliği kişinin zimmetinde borç olarak sabit olan herhangi bir mülkte bulunmayan bir muhayyerliktir. Nitekim Camüi´l Fusuleyn´de bu şekilde izah edilmiştir. Görme muhayyerliği bahsinde, buna da yer verilmişti.
«Şartlardan birisi de; para olarak ödenenle, ilerde alınacak mal ara-sında, ölçekle veya tartı ile satılan cins birliğinin olmaması İIh...» Burada cins birliğinin olmaması ifadesi, değişik vasıflarda olanlardan sakınmak için getirilmiş bir ifadedir. Şöyle ki; buğday, za´faran ve benzeri vezinle tartılan mallar karşılığı para ödenecek olursa, akit sahihtir. Her ne kadar para ile za´faran konusunda bir vezin birliği söz konusu ise de, vezindeki (tartıdaki) keyfiyet değişikliği bunlar arasında bir kadir birliğinin olmadığını gösterir. Nitekim bu konu riba babında açıklanmış. Yine zeytinyağı karşılığı, buğday bedel olarak verilecek olursa İbn-i Kemal´den yukardan nakledildiği gibi, caizdir.
Şartlar, on yediye kadar çıkarılmıştır. Bunlardan altısı, ra´sulmal dediğimiz ödenen bedeldedir. Bunlar da şunlardır: 1- Cinsi. 2- Nevi, 3- Sıfatı, 4- Miktarı, 5- Kontrol edilmesi, 6- Bedenen birbirlerinden ayrılmadan o mecliste kabzedilmesidir. Bu şartlardan onbiri de, İlerde teslimi üstlenilen müsIemüfih dediğimiz maldadır. Bunlardan dördü yukarda saydığımız gibi şunlardır: 1- Cinsi, 2- Nevi 3- Sıfatı, 4- Kadirdir. Diğerleri ise şöyledir: 5- ödenecek yerin belirlenmesi, 6- ödenecek sü-renin beyan edilmesi, 7- Selem akti yapılan malın çarşı ve pazarda İnkıtaa uğrayan mallardan olmaması. 8- Belirlemekle belirlenmesi mümkün olan mallardan olması, 9- Vasıf ile zapturapt altına alınabilen mallardan olması. Bu da kendi arasında dört kısma ayrılır: a) Ölçekle satılan mal. b) Tartı ile satılan mal, c) Uzunluk ölçüsü ile (arşınla) satılan mal. d) Birbirine yakın olmaları dolayısıyla adet olarak satılan mallardır. 10- Akit içerisinde, muhayyerlik şartının bulunmaması. 11- Ra´sulmal ve müslemünfih´in (para ve malın) riba iIIetinden biriniihtiva et-memeleridir. Menih.
«Müslemüfih´in yani ilerde ödenmesi üstlenilen malın teslimine muk-tedir olmak İlh...» Bu şarta gerek yoktu. Çünkü müslemünfih´te inkıtaa uğramaması şartı bu şart yerine kaim olmaktadır. Nitekim Nehir´de bu konuda şöyle denir: «Malın teslim ve tahsiline muktedir olma, İnkıtaa uğrayan mallardan olmaması demektir. Ame hem fiilen teslimine ve tahsiline muktedir olma. Hanefi mezhebine göre şart değildir. Çünkü şu husus hepimizce malumdur ki, malın teslim anı ve sürenin bitiminde (caiz olması) iflas etmiş olması selem aktini iptal etmez...» Nitekim Kemal´de öyle demektedir. Tahtavi.
«Mekkuk, bir buçuk sa´dır İlh...» Bir sa´ ise; Bağdad rıtlı ile sekiz rıtıldan ibarettir. Her rıtıl yüz otuz dirhem ağırlığındadır. Bir dirhem, takriben üç gram olduğuna göre, bugünkü ölçülerle takdiri de mümkün olmaktadır.
Ben derim ki : Bir kafiz; on iki sa´dan. bir kür ise; yediyüz yirmi sa´dan meydana gelir. Bir sa´; Şam müddü dediğimiz müddün yarısı ağırlı ağındadır. Takriben bir kür dediğimiz ölçek, dört veya dört bucuk çuvala eşittir. Her çuval, seksen Şam müddünü ihtiva eder.
«Yüzü, müslemüileyh´in zimmetinde borç olan İlh...» Bu ifade ile müstemüileyh zimmetinde değil, bir üçüncü şahsın zimmetinde borç olması şeklinden ihtiraz (sakınmak) için zikredilmiştir. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Nehir´de bu ifade şöyle kayıtlanmaktadır: «Aktin, iki yüze izafe edilmesi» şeklindeki kayıt, ihtirazi bir kayıt değildir. Çünkü mutlak bir şekilde, ikiyüz miktarına izafe etse» daha sonra bu iki yüzden; yüzünü, zimmette olan atacağına takas teşkil eder şeklinde yapsa. sahih olan kavle göre hüküm yine aynıdır. değişmez.
«Çünkü fasit olma olayı, arazidir İlh...» Yani kabızdan önce ayrılmaları sebebiyle meydana gelmektedir. Yukarda beyan edildiği gibi ra´sulmalin mecliste kabzedilmesi, aktin sahih olarak devam etmesinin şartıdır. Aktin meydana gelmesinin şartı değildir.
«Eğer o ikiye ayrılan ra´sulmalden biri, dinar olursa İlh...» Bu ifade, musannıfın metinde geçen ikiyüz dirhem ifadesinden ihtiraz için zikredilmiştir. Ki orada mesele; «İkiyüz dirhemin yüz dirhemi peşin, yüz dirhemi de alınacak borç karşılığı kabul edilmesi» şeklindeydi. Aynı zâman-do her ikisinde, verilmiş olan miktar, dirhem cinsinden tasavvur edilmişti. Ama değişik olursa ki şöyle; yüz dirhemi peşin öder ve on dinarda borç olarak kalır veya bunun aksi olacak olursa, her ikisinin karşılığında da selem akti sahih olmaz. Borç karşılığı sahih olmaması yukarda beyan edilen illetlere binaendir. Ama ödenen miktar karşılığı sahih olmaması ise ona karşılık olan miktarın meçhul olmasından ötürüdür. Bu da bu Hanife´ye göre böyledir. Sahibeyn´e göre ise; ödenen miktar karşılığı Zeylai´ den nakledildiği gibi sahihtir. İhtilaf konusu. aslında ra´sulmal dediğimiz bedel miktarının bildirilip bildirilmemesi şartından kaynaklanmaktadır. Bahır.
«Veya akideynden birinin dışında, birinin zimmetindeki borca havale edilir veya ona izafe edilirse İlh...» Bu da; yüzü, müslemüileyhin zimmetinde borç olursa, ifadesinden ihtirazi bir şart niteliğindedir. Mesela;
bir kimse, «şu yüz dirhemi sana selem karşılığı verdim. İkinci yüz dirhemde benim falanın zimmetinde olan olacağım karşılığı olmak şartıyla senden ikiyüz ölçek buğdayı falan tarihinde ödenmesi şartıyla belirli şartlar içerisinde aldım» dese, akit tümünde fasittir. Hatta paranın tümünü mecliste verse bile. Çünkü bir miktarın ödenmesi, akti yapan kişinin dışında, bir kişinin teslimi şartına bağlanmıştır. Bu da akta mukarin olduğu için, akti ifsad etmiş ve aktin tüm bölümlerine yayılmıştır. Yani, «selem aktinde bedel olan ikiyüz dirhemin yüzünü peşin, yüzünü de falandaki olacağım karşılığında senden ikiyüz ölçek buğday aldım» derse, hüküm yukarda beyan edildiği gibi olmaktadır. Bahır. Teslim olamaz. Selem aktinde bedel akın ra´sulmal veya karşılığında olan ilerde teslimi üstlenilen müslemüfih dediğimiz mal, her ikisinde de teslim alınmazdan önce tasarruf, caiz değildir. Bedelde caiz değildir. Çünkü şari´in hakkını bertaraf etme söz konusudur. Ki, o´da kabz şartıdır. Meclis içerisinde bedenen birbirlerinden ayırmadan önce bedelin kabzedilmesi şart koşulmuştu. Kabızdan önce tasarrufa yeltenmesi, şari´in bu hakkını çiğnemek ola-cağından caiz değildir. İkincisinde de (müslemüfinde), kabzedilmeden önce tasarruf caiz değildir. Çünkü kabızdan önce, menkulün satışı mesabesindedir ki, bu da caiz değildir. Yani taşınan bir mal, satın alındıktan sonra kabzedilmeden başka birine satılırsa, caiz değildir. Nitekim yukarda geçmişti. Kabızdan önce tasarrufun sahih olmayacağı, Nehir´den naklen bir ifade de nakledilmişti.
«Bunlardaki tasarruf şekli, satış ve şirket yoluyla İIh...» Satış yoluyla tasarruf yukarda beyan edildi. şirket yoluyla kabızdan önce tasarruf yapması şu şekilde izah edilir: Rabbuselem dediğimiz selem aktini yapan kişi, bir başkasına «sen bana verdiğin ra´sulmalın yansını ver. müslemüfihin yarısı senin olsun, seninle ortak olalım» demesi şeklinde olmaktadır. Bahır.
«Murabaha ve tevliye yoluyla tasarruf ise İlh...» Tevliyenin sureti şudur: Rabbuselem tarafından bir başkasına «müslemüileyh dediğimiz satıcıya verdiğim miktarı bana aynen ver. benim yerime o (malı) ondan sen al, benim yerime geç» demesidir. Ki, bu da caiz değildir. Murabaha yoluyla tasarruf ise, verdiği paradan bir miktar daha fazlasını verene müslemüileyhten alacağı malı ona devretmesidir. Bir kavle göre kabızdan önce murabaha ve tevliye caizdir. Havi isimli eserde de bu hususun kesin olduğuna yer verilmektedir. Bahır´da bu hususta şöyle denir: «Bu kavil zayıftır. Mezhepte muteber olan görüş, tevliye ye murabba aktinin selemde kabızdan önce caiz olmamasıdır».
«Hatta bu selem aktini yapana (müslemülleyh) da satmış olsa, durum aynıdır İlh...» Yani parayı ödeyen (selem aktini yapan rabbuselem) ilerde olacağı müslemüfih dediğimiz malı ödeyecek kişiye, «vermiş olduğum paradan bir miktar fazlasını öde, mal senin olsun» demesidir. Ki sahih olmaz. Ayrıca böyle bir satışa teşebbüs. selem aktini ikale yapmak sayılmaz. Bahır. Burada «verdiği paradan bir miktar fazlasını» şeklindeki kaydın faydasının ne olacağı sorulabilir. Bu soruya cevap olarak; mebide tasarruf hususları, beyan edîlirken, «taşınan bir malın henüz kabzedilmeden önce tekrar satıcısına satılmasının sahih olmayacağı ve böyle bir teklifte birinci akti bozmak olmadığı» belirtilmişti. Cevaba devamla,»ancak ona hibe edici, bu hususun hilafınadır. Çünkü hibe etmesi, mecaz yoluyla ikaleden ibarettir» denmişti.
«Hatta ona hibe edecek olursa İlh...» Maksut isimli eserde bu konuda şöyle denmektedir: «Selem aktini yapan Rabbuselem, müslemüîleyhe ödeyeceğinden ibrası sahihdir. Bu ifade de Zahirur Rivaye´ye göre böyledir. Hasan İbn-i Ziyad´ın rivayetine göre sahih değildir. Çünkü ona göre, müslemülleyh (satıcı) in bu ibrayı kabul etmesi şarttır. Kabul etmesi, selem aktinin feshi demektir. Bunun aksi Müslemülleyh, rabbuselem de ödeyeceği miktardan ibracı ve karşı tarafın bu ibrayı kabul etmesi selem aktini iptal eder. Ama kabul etmeyip ibrayı ret eder, geri çevirirse, batıl olmaz. Aradaki fark şudur: müslemünfih dediğimiz ilerde teslimi üstlenilen malın, hemen akit meclisinde teslimi şart değil, ra´sulmal dediğimiz bedelin teslimi ise şarttır. Aradaki farkta işte buradan kaynaklanmaktadır. Nehir. Bahır´da özetle şöyle denir: «Metinde yasaklanan tasarruf şekil, malı başkasıyla değiştirmeye, satışına şamil olduğu gibi, hibe ve ibraya´da şamildir. Ancak hibe ve ibra konularında bu ifadeler, ikaleden mecaz olarak söylendiği için, ikale sayılmaktadır. Dolayısıyla ra´sulmali ve tamamen veya kısmen iade eder. Bu yasak olan tasarruf şekil, İkaleyi ihtiva etmez. Çünkü ikale caizdir. Vasıfta tasarrufu da ihtiva etmez. Şöyle ki: İyi yerine kötüyü veya kötü yerine iyi vermeyî de ihtiva etmez.»
«Selemin bir miktarında ikale yapmak, caizdir İlh...» Müslemünfih dediğimiz malın yansında veya dörtte birinde ikale yapılması caizdir. Akit, diğer bölümlerde devam eder. Bu husus, Bahır´da şöyle ifade edilir. «Bu ifade ile yalnız vasıf konusunda yapılan ikaleden sakınılmaktadır. şöyle ki; müslemüfih dediğimiz ilerde ödenmesi gereken mal, iyi kalitede bir mal olacak olur, İkale sonucu müslemüileyh daha düşük kalitede aynı cinsten başka bir mal ve kolite farkı yerine de iade etmesi şartı koşulacak olursa, İmam Muhammed´le İmam Ebu Hanife´ye göre caiz değil. Ebu Yusuf´dan bir rivayete göre ise caizdir. Bu caiz oluş. ikale yoluyla değil, ra´sulmal dediğimiz ödenmesi gereken miktardan bir indirim yapma suretiyle tahakkuk eder. Bu da caizdir.» Remlî ise bu konuda şöyle der: «(Ra´sülmal dediğimiz para değerden (paradan) indirim yapılmasının caiz olduğu sarihtir. Hatta artırım da caizdir. Bu şarttan da anlaşıldığına göre, ayrılmadan önce bu fazlalığın da kabzedilmesi şart olmaktadır. İndirim, böyle değildir.» Nitekim yukarda beyan ettiğimiz gibi müslemünfih dediğimiz malda artırma caiz değil, ama indirme caizdir.
«İkaleden sonra ilh...» Bu ifade, selem aktinde ikalenin caiz olduğunu beyan etmektedir. Halbuki ikalenin olabilmesi için, satılan malın mevcut olması şarttır. Burada müslemünfih, satılan mahir. Her ne kadar zimmette hakikat itibariyle borç ise de, belirlenmesiyle alınabilecek mal hükmündedir; Bunun içinde kabzından önce değiştirilmesi caiz görülmemektedir. İkale sahih olduğu takdirde, ödenen ra´sulmal. eğer belirlenen bir şey ve henüz elde mevcut ise, bizatihi kendisi iade edebilir. Eğer helak olmuş ise, misil olan mallardan olduğu takdirde misli. kıymi olan mallardan olduğu takdirde kıymeti iade edebilir. Bu konu yerinde geniş bir şekilde açıklanmıştı.
«Eğer fasit olacak olursa, değiştirme caizdir İlh...» Bu durumda ra´-sulmal satıcının elinde gasbedilmiş mal mesabesindedir. Bu ifade, Camiü´l Fusuleyn´den naklen Menih´te bu şekilde yer almıştır. Ancak değiştirilmenin caiz olması. satın atma yoluyla tasarrufun caiz olduğuna delalet etmeyeceği de açıktır. Nitekim meselenin konusu da budur. İlerde bunu da açıklayacağız.
«Diğer borçlar gibi İlh...» Bunlarda mehir borç, icare aktinden dolayı zimmette borç olan borç. telef edilen malın ödenmesi ve ondan dolayı zimmette sabit olan borç ve benzerleridir. Ancak sarf ve selem, bundan istisna edilmektedir. Borçta tasarruf, caiz değildir. Borçlu olan kişiye hibe edilmesi, ona vasiyet edilmesi, satış yapılması, İcare yoluyla verilmesi suretiyle temlik yapılacak olursa. bu durumlar istisna edilmiştir. Ancak onun dışında birine temliki, caiz değildir. Burada da bir istisna söz konusudur. Ancak bu borcun kabzedilmesi için ona yetki verecek olursa bir bakıma vekalet olması îtibariyle havale yapılmış olduğundan caizdir. Mebi ve semende tasarrufun caiz olup olmayacağı konulan işlenirken bununla ilgili hükümler orada geniş bir şekilde açıklanmıştı. O bâba müracaat edilmesi, konunun daha iyi anlaşılması bakımından yerinde olur.
«Kabzından önce ilh...» Yani rabbuselemin ra´sulmali verdiği müs-lemüileyhten teslim almadan önce demektir.
«İkale hükmü gereğince İIh...» İkale akti gereği meydana gelen kabız demektir. Selem akti gereği olan, kabız değil. Çünkü ra´sulmal dediğimiz bedel, müslemün ileyh´in elindedir. Daha önce kabzedilmiştir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, ikale sahih olmaz. Bu da, daha önce selem aktinin sahih olmamasından kaynaklanmaktadır.
«Hazreti Peygamber Aleyhissalatu vesselâmın şu İfadelerine binaen İlh...» Bu ifadeyi mana itibariyle, Ebu Davud ve İbn-i Mace rivayet eder. İmam Tirmizi´de bunun hasen bir hadis olduğunu söyler. Fetih´te bu konuda yeterli bilgi verilmektedir.
«Değiştirme, yasaklanmış olmaktadır İlh...» İkale aktinden sonra ra´-sulmal dediğimiz o miktar, ikale aktinden önceki müslemüfih mesabesinde olmaktadır. Buna göre onun hükmünü alacağından, başkasıyla değiştirilmesinin haram olması gerekir. İkaleden sonra ra´sulmalin hükmü, ikaleden önceki hükmü gibidir. Ancak mecliste kabzedilmesi şartı, ikaleden önceki durumda vacip olduğu gibi burada vacip değildir. Çünkü her bakımdan bu, bir satış akti olmamaktadır. Bunun içinde ibrası, caizdir. Her ne kadar ikaleden önce caiz görülmüyorsa da. Bahır. Şarih, ikale bahsinde Eşbah´tan naklen şu ifadelere yer vermişti. İkaleden sonra ra´sulmal, ikaleden önceki gibidir. İki meselede durum. bundan istisna edilir. Orada gereken izahatyapılmış idi.
«Bedeli sarfta değiştirme, caizdir İlh...» Çünkü bedel sarf olan miktar, işaretle belirlenmeyen hususlardandır. Dirhemi dinar karşılığı satsa, kabızdan önce değiştirilmesi caizdir. Şöyle ki; akitte işaret ettikleri paraları ellerinde tutup, onların yerine bedel olarak ayrılmadan önce başkalarını ödeyebilirler. Nitekim sarf bahsinde geniş izahat verilecektir. Burada değiştirme konusunu getirmesi ve bizzat onu zikretmesi, bedeli sarf olan miktarda kabızdan önce tasarrufun caiz olmadığını belirtmek içindir. Konu ilerde gelecektir.
Para bozmada herhangi bir miktarın, kabzından önce tasarruf yapılması caiz değildir. Şöyle ki; dirhem karşılığı dinarı satsa ve o dirhemlerle de henüz kabzetmeden önce bir elbise olsa, elbise alma akti, fasit olur. Durum böyle olunca musannıfın «sarfın hilafınadır» şeklindeki ifadesinin düzgün bir ifade olmadığı da ortaya çıkmış olmaktadır. Zira bir önceki ifade bununla ilgili olmayıp ra´sulmali henüz kabzetmeden önce onunla bir şey satın alınmasıyla ilgilidir. Sarf aktinde, o konuda buna benzemektedir. Bu ifadeyle de şarihin, «onda tasarrufun caiz olacağı» şeklindeki sözleri de sahih değildir. çünkü caiz olan, bedeli sarf karşılığı değiştirmenin caiz olmasıdır. Onda tasarrufun caiz olması değildir. Nitekim metinlerde bu açıkça beyan edilir. Buna göre metin sahibinin şöyle demesi daha uygun olurdu: ikale meclisinde ra´sulmalin kabzedilmesi, şart değildir. Onun yerine değiştirme de caiz değildir. Sarf akti, değiştirme konusunda bunun hilafınadır. Meselenin aslı Bahır´da şöyledir: Meseleyi selem ile kayıtlamıştır. Çünkü sarf aktinde ikale yaptıkları takdirde değiştirme caiz ve ikale meclisinde de o değişik bedelin kabzedilmesi vaciptir.
Selem akti, bunun hilafınadır. Bu ifadeden önce, sözlerine şöyle devam etmiştir: Bedai´de «ra´sulmalin kabzedilmesi, aktin bekası ve devamı için şarttır. Ama akıt ortadan ikale veya herhangi bir suretle kalkmış olacak olursa, durum böyle değildir» denilmektedir. Sarf bedeli olan miktarın; ikale meclisinde ikalenin sahih olması için kabzedilmesi şarttır. Sarf akti meclisinde kabzedilmesinin şart olduğu gibi. Aradaki fark, sarf aktinin yapılması halinde, her iki bedelinde mecliste kabzedilmesi şartı ve bu şartın vacip olması do bizatihi miktarların belirlenmesi içindir. Zira para olan bedel ve miktarların belirlenmesi, kabız ile mümkündür. Aksi halde borca karşılık borç alınmış ve satılmış olur. Bu surette birbirlerinden ayrılma durumu gerçekleşir. Bu da, caiz değildir. Bundan sakınmak için ve paralarında kabız ile belirleneceğinden dolayı mecliste her iki bedelin kabzedilmesi şart koşulmuştur. Selemdeki ikale meclisinde ise, tayin ve belirlemeye ihtiyaç yoktur. Çünkü değiştirme caiz değildir. Bu durumda paranın, bizatihi verilenin kendisi iade edileceğinden, kabız suretiyle belirlemeye ihtiyaç kalmamaktadır. Dolayısıyla vacip olan burada bizatihi kabzın yapılmasıdır. Meclis. söz konusu değildir. Sarf akti, bunun hilafınadır. Çünkü tayin, ancak kabzetmekle gerçekleşir. Burada değiştirme, caizdir. Durum böyle olunca da belirlemek için mecliste kabzedilme şartının da zaruri olduğu, kendiliğinden ortaya çıkar
«Müslemunileyh yani selem aktinde satıcı, ödeyeceği miktar kadar bir buğday satın alsa ilh...» Meselenin sureti şöyledir : Bir kimse yüz dirhem karşılığı belirli bir ölçek buğday olmak üzere selem akti yapsa, buğdayı ödeyecek müslemunileyh (satıcı) o kadar miktar bir buğdayı başkasından satın alsa ve selem akti yaptığı kişiye ondan teslim almasını söylese. sahih değildir. Ancak Rabbuselem dediğimiz parayı ödeyen ve buğdayı satın alan birinci kişinin onu olabilmesi için; iki defa ölçerek olması gerekir. Satın alan müstemunileyh adına, diğeri de kendisinin kabzetmesi yerine ölçerek olmalıdır. Bu konuda Bahır´da şöyle denir: «Satın olma ile kayıtlamıştır. Çünkü müslemunileyh (satıcı) malı satar. Miras, hibe. vasiyet yoluyla ödeyeceği miktar buğday kadarına malik olsa ve selem yaptığı kişiye ödese ve bir defa ölçse caizdir. Burada bir akit ölçme şartıyla meydana gelmiştir. Belirli bir miktar ile kayıtlamıştır. Çünkü buğdayı götürü usulü (miktarı bilinmeden) satın olacak olur ve onu bir defa ölçecek olursa, caizdir.» Nitekim bunun gerekçesini yukarda beyan ettik. Burada ölçekle satılanlardan bahsedildiğine göre vezin itibariyle satılanlarda da durumun aynı olduğuna işaret etmek için, bu misal verilmiştir.
Sayı ile satılanlarda durum aynıdır. Şöyle ki; bir kimse, sayma şartı ile bir şey satın alsa ölçek ve vezin itibariyle satın almalardaki duruma benzemektedir. İnaye´de bu konuda iki rivayetin olduğuna yer verilmiştir.
«İki defa ölçmenin gereğine binaen İlh...» Burada iki akit, birleşir. Birisi müslemüileyhin (satıcının) müşteri ile yapmış olduğu akit, diğeri de yine müslemüileyh ile rabbuselem arasında yapılmış olan akittir. Her ikisi de ölçme şartı ile yapılmış akitler olduğundan, iki defa ölçülmesi şartı gerekmektedir. Bahır. Hatta bir defa ölçtükten sonra helâk olacak olursa, müslemuileyh adına helak olmuş olacağından, selem akti yapan rabbuselemin olacağı miktar kadarını tekrar müslemüileyhten isteme hakkı vardır. Nehir.
«Ama ölçülecek miktar, borç olarak alınmış ise sahihtir İlh...» Müs-lemüileyh, ödeyeceği miktar kadar bir buğday borç alsa ve rabbuseleme borç verenden teslim almasını veya ikinci bir kimse, belirli bir miktar buğday borç olsa, daha sonra aynı miktarda bir buğday satın olsa, borç veren kişiye satın aldığı buğdayı teslim almasını söylese, caizdir. İkinci bir ölçmeye gerek yoktur. Bahır.
«Çünkü bu durumda ilh...» Yani borç durumunda borç, ödünç verme demektir. Hatta borç alma konusunda borç aktinin iara lafzıyla meydana geleceği ve borç suretinde almış olduğu malın. vermiş olduğunun aynısı mesabesinde olduğu kabul edilmektedir. Bahır.
«Daha sonra kendisi için ölçmesi İlh...» Burada her ne kadar evvela benim adıma daha sonra kendi adına iki defa ölç emri olmasa da bunun iki defa ölçülmesi şarttır. Hatta bir kimse, «falandan satın almış olduğum buğdayı sen kendi hakkın yerine kabzet» dese ve rabbusselem, gidip onu ölçse, daha sonra ikinci defa ölçecek olursa, ikinci ölçme ile hakkını almış ve kabzetmiş olur. Bahır´da, Fetih´ten naklen Cami isimli eserin lafzı da bunuifade etmektedir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 16 Şubat 2010, 18:24:42
METİN
Selam yoluyla mal satın alan rabbuselem (müşteri) müslemüileyhe satmış olduğu o malı, rabbuselemin çuvallarına ölçmesini ve koymasını şart koşar, müslemüileyh´de rabbuseleme ait çuvallara ölçerek koyduğu ve rabbuselem de bu ölçme işinde mevcut olduğu takdirde kabzetmiş sayılır. Ama kendisi mevcut değil ise, teslim ve kabız sayılmamaktadır. Mevcut olmasındaki kabızda, tahliye yoluyla kabızdır. Ölçekle satılan herhangi bir malı satıcısı, müşteriye, «satıcının çuvalına ölçerek teslim almasını» söylese, bu müşteri tarafından teslim alınmış sayılmamaktadır. Ama müşteriye ait bir çuvala veya bir kaba ölçülerek konması şeklindeki durum, bunun hilafınadır. Satıcının böyle bir talimat vermesi ve müşterinin de bu talimata uyarak ölçüp kendi kabına koyması, kabızdır. Çünkü müşterinin hakkı. ölçülerek belirlenen maldadır. Birincisinde ise zimmette bir borç olduğundan. İkisi arasındaki durum farkı görülmektedir.
Satın alınan mal, ölçülür. Daha sonra borç alan müslemüfih olan ölçülecek olur ve her ikisini de rabbuseleme alt bir kaba koyacak olursa. bu da müşterinin emrine binaen olduğu takdirde, her ikisinin de kabzedilmiş olması gerekir. Çünkü borç, burada satın alınan mala tabidir. Bunun aksi ise, ki o da evvela borç olan malın, rabbuseleme ait bir kaba ölçülmesi, daha sonra da satın alınan buğdayın ölçülmesi halinde teslim ve kabız sayılmaz. Bu noktada Ebu Yusuf´la İmam Muhammed onu, bey´i bozma veya ortak olarak kalma konusunda muhayyer kılmışlardır.
Bir kimse belirli bir ölçek buğday karşılığı, bir cariyeyi selem aktinde bedel olarak verse ve cariye kabzedildikten sonra selem aktinde ikale yapsalar, ikale gereği cariyeyi geri olmadan önce ölçecek olursa ikale akti devam eder veya cariye öldükten sonra ikale yapacak olurlarsa, bu ikale aktide sahihtir. Çünkü burada esas akit müslemüfih olan ve henüz zimmette borç olan mal üzerine varit olmuştur. Üzerinde akit yapılan o olduğu ve ölen cariyede bedel mesabesinde olduğu için ikale aktine mani teşkil etmez. Ancak her iki meselede de cariyenin kabzedildiği günkü değerinin ödenmesi gerekir. Çünkü ödeme zorunluluğu o an-dan itibaren başlamış olmaktadır.
Takas yoluyla alınan mallarda da hüküm böyledir. Yani birinin helak olması ile ikale akti bozulmuş olmaz ama bu her iki meselede de satın alma olayı, para ile gerçekleşecek olursa, ikale akti batıl olur. Bu durumda cariye mebi mesabesinde ve satış aktinde esas olduğundan, onun helaki ile ikale akti gerçekleştirilmemektedir. Netice olarak cariyenin ölümünden önce ve sonra selem aktinde ikale sahih, satış aktinde ise durum bunun hilafınadır. Satın alınan bir köle de ikale akti yapsalar ve henüz satıcısına teslim edilmeden müşterinin elinden köle kaçacak olursa, eğer müşteri bunu satıcısına teslim etmeye nakledir değil ikale akti batıl olur. Eski satış akti, devam eder. Kinye.
Selem aktinde buğdayın veya herhangi bir malın kalitesinin düşük olması ve süre konusunda söz hakkı; süreyi ve düşük olan vasfı inkar edenin değil, bunları iddia edenindir. Burada esas kaide şudur: Dava konusunda menfaatini inkar mesabesinde olan kişiye ittifakla söz hakkı verilir. Ama menfaatini inkar kabilinden değil, zararı inkar kabilinden olacak olurda, bu da husumet dediğimiz şekil olacak olur ve akit konusunda da bir olduğunda ittifak vaki olursa, sahibeyne göre söz, aktin sahih olduğunu iddia edenindir. Ebu Hanife´ye göre söz inkar edenindir.
Verilen sürenin miktarında ihtilaf edecek olursa, söz hakkı yeminiyle birlikte fazlalığı inkar etmesinden dolayı rabbusselemindir. Her iki tarafta beyyine getirdiği takdirde, fazlalığı ispat etmesinden dolayı müslemuileyhin beyyinesi tercih edilir. Ama tek taraflı beyyine getirildiği taktirde söz hakkı, beyyine getirenindir. Sürenin geçip geçmediği konusun. da ihtilaf etseler. söz hakkı yeminiyle birlikte matlup dediğimiz müslemüileyhe aittir. Ancak diğer taraf bunu beyyine ile ispat edecek olursa. onun beyyinesi kabul edilir. Her ikisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa müslemüileyhin beyyinesi tercih edilir. Selem konusunda ihtilaf ettikleri takdirde. istihsanen her iki tarafa da yemin teklif edilir. Fetih.
İZAH
«Kabına ölçüp koyması için müşteri müalemüileyhe (satıcıya) çuvallarını verir, müslemüileyhte ölçerse ilh...» Yani müslemüileyhte teslim edeceği malı ölçüp, rabbusselemin kabına, onun olmadığı bir zamanda koyacak olursa. rabbusselem malı teslim almış sayılmaz. Bundan da şu meselenin hükmü kendiliğinden ortaya çıkmış olur: Rabbusselem, müslemüileyhe kendi çuvallarına ölçüp koymasını emredecek olursa, yine kabzetmiş sayılmayacağı anlaşılır. Bahır. Tabi ki bu durum rabbusseleme ait o çuvallar ve kaplar içerisinde alacağı cinsten mal yok ise, durum böyledir. Ama ona ait bir mal bulunacak olursa, bu konuda Maksat´da şöyle denir: bana göre sahih olan, rabbusselem tarafından kabzedilmiş sayılır .Çünkü müslemüileyhe vermiş olduğu talimat kendi malıyla müslemüileyhe ait olan malın karıştırılması ve birbirinden ayrılmayacak bir şekilde birleştirilmesi emridir. Bu da kabız sayılacağından müteberdir. Dolayısıyla hakkını kabzetmiş olur.» Fetih.
«Tahliye yoluyla kabzetmiş olur ilh...» Bu da Rabbusselemin ölçme anında mevcut olması ile mümkündür. Kabın satıcıya veya rabbusseleme ait olması, durumu değiştirmez. Velevki bu kap kirayla alınmış bir kapta olsa, durum aynıdır. Hükmün bu istikamette olduğu, Fakih Ebu´l Leys tarafından açıkça beyan edilmiştir. Bahır´da da bu görüş binaye´den naklen benimsemiştir.
«Bu durumda hakkını kabzetmiş sayılmaz İlh...» Çünkü rabbüsselemin (müşterinin) hakkı, satıcının zimmetindedir. Bunu ancak kabzetme suretiyle malik olur. Su durumda da rabbusselemin vermiş olduğu talimat mülkünde bir emir ve talimat olmadığından sahih değildir. Dolayısıyla müslemüileyh, başkasına ait bir kabı ödünç alıp, satmış olduğu malı ona ayırmış olmaktadır. Nitekim borç veren kişinin durumu do böyledir. Borçlu olan kişiye birçuval verse ve akacağını ona tartıp koymasını söylese ve karşı tarafta bu istikamette hareket etse, alacaklı olan kişi, hakkını kabzetmiş sayılmaz.
Beyi meselesinde ise müşteri, satıcının kaplarını ödünç almış olur. Ödünç aldığı bu malı da kabzetmediğine göre, elinde olmuş sayılmaz. Dolayısıyla onun içine ölçülerek konan malın durumu da bu istikamette olur. Mesela; Müşteri, satıcıya, bana satmış olduğun o buğdayı ölç, evin bir köşesine dök» diyecek olursa evin köşesi satıcıya alt olmuş olduğundan, malı henüz müşteriye teslim etmiş sayılmaz. Bahır.
«Çünkü onun hakkı, satın alman malın bizatihi kendisindedir İlh...» Yani onu satın olmakla, ona malik olmuştur. Emir verdiği takdirde verilen emir, kendi mülküne tesadüf etmiş olduğundan sahihtir. Dolayısıyla da kaba konmasıyla malı kabzetmiş olur. Bu durumda da satıcı. elinde bulundurmakla vekil durumuna düşer. Durum böyle olunca hem kap hem de kap içerisindeki mal hükmen müşterinin elinde sayılmış olur. Hidaye´de bu konuda şöyle denmektedir: «Bu alman buğdayın satıcı ta rafından öğütülmesi istense (yani satıcının öğütmesi istense) öğütüldüğü takdirde selem aktinde bu un, satıcı olan müslimüileyhindir. Satın alma işleminde emrin sahih olmasıyla, müşterinin olur.
Yine selem aktinde rabbusselem denize dökmesini emredecek olursa müslemüileyh denize döktüğü takdirde kendi malını dökmüş olur. Satın alma işleminde ise müşterinin vekili olan satıcı tarafından döküldüğünden, müşteri hesabına dökülmüş olur. Nehir´de de ´bu konuda şöyle denir: «Bu konuda, şu itiraz ileri sürülmüştür: Satıcı, müşteri adına tayin etmekle sarahaten vekil tayin edilse sahih değildir. Burada da sahih olmaması daha uygun düşer. Şu itiraza cevap olarak da şu ifade yer verilir: Malik olması itibariyle verilen emrin sahih olduğu kabul ilecek olursa, vekili olması do bunun gereği olmuş olur. Bazı şeyler var ki, bizatihi sahih olmamakla birlikte zımnen sahih olur»
«Evvela satın alınanın ölçülmesi, daha sonra da borcun ölçülmesi İlh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Bir kimse, belirli bir miktar buğday karşılığı selem akti yapsa, müddet bitip malı olmak istediği zaman rabbusselem müslemüileyhten tekrar İkinci bir buğday satın alsa ve satın aldığı buğday ile daha önceden selem yoluyla satın aldığı buğdayları ölçüp koyması için, ona ´bir kop veya bir çuval teslim«etse, müslemüileyhte ölçmeye ilk olarak satın alınan buğdayı ölçüp koymakla başlayacak olursa ve akabinde de selem yoluyla ödemesini üstlendiği buğdayı ölçtüğü takdirde müşteri, ilk onda ölçüleni kabzetmiş sayıldığından ikincisinin de ona karıştırılmasıyla, onu da kabzetmiş sayılır. Çünkü bu konuda vermiş olduğu emir, ikinci defa satın atmış olduğu buğdayda sahih borçta buna tabi olacağından her ikisini de kabzetmiş olur.
Müslemünileyh (satıcı), zimmetinde borç olan buğdayı rabbusseleme ait satın alınan buğdaya karıştırınca, aynı kişiye alt mülkler karışmış olacağından teslim yerinde sayılmaktadır. Nitekim bu mesele, şu meseleye benzetilmiştir: Bir kimse. ödünç aldığı buğdayın daha henüz teslim alınmadan tarlasına ekilmesini emretse, nasıl ki burada kabzetmiş sayılıyorsa, orada da kabzetmiş sayılır. Ama birinci meselede, satın alınan buğdayla değil, zimmetinde borç olan buğdayı ölçmekle içe başlayacak olursa, hiç birisini kabzetmiş ve teslim almış sayılmaz. Bu da borç ko-nusunda verilen emrin, mahallinde olmaması dolayısıyladır. Ayrı dediğimiz satın alma olayındaki buğday ise, müslemüileyh teslim etmeden kendine ait bir marta karıştırmış olduğundan, onu telef etmiş sayılır. Ki bu da, Ebu Hanife´ye göredir. Ve akit bozulmuş olur. Bu karıştırma olayı, karşı tarafın razı olmadığı bir husustur. Çünkü aktin sahih ve teslimin yerinde olması, öbür tarafın isteğidir. Bu da evvela satın alınan buğdayla başlanması, daha sonra borç olan buğdayın ölçülmesiyle olabilir. Sahibeyne göre ise. bu durumda muhayyerdir. İsterse akti bozar, isterse karıştırılan buğdayda onunla ortak olur. Çünkü sahibeyne göre karıştırma olayı. istihlak mesabesinde değildir. Fetih.
«Bedel olarak verilen cariye kabzedilmiş ise İlh...» .Yani müslemüileyh tarafından kabzedilmesi hususunda Nehir´de şöyle denmektedir:«Kabzetmeden önce ayrılacak olurlarsa ikale akti sahih olmaz. Çünkü ondan önce selem aktinde bedelin kabzedilmemesinden ötürü, selem akti sahih olmamıştır. Sahih olmamış selem akti üzerinde yapılan ikale de sahih olmaz.»
«Kabızdan önce ölecek oluna İlh...» Yani Rabbusselemin, ikale sebebiyle henüz o cariyeyi ikale gereği kabzetmesinden önce ölecek olursa, demektir.
«Veya cariye ölürse ilh...» Yani cariyenin ölümünden sonra ikala akti yapacak olurlarsa. ikale akti sahihtir. Cariyenin ölmesi, ikaleye mani değildir. Çünkü burada makudu aleyh, müslemüfih olan buğdaydır. O´da, mevcut mesabesindedir. Dolayısıyla ikale akti sahih kabul edilmiştir. Yukarda bilindiği gibi ikale aktinin sahih olması, ilk akitte mebi durumunda olan malın, ikale esnasında mevcut olmasına bağlıdır. Semen ve bedel olarak verilenin olup olmaması, söz konusu değildir. Bu meselede cariye mebi değil, bedelle ve semen mesabesinde olduğu için helak olması, ikale aktinin tamamını değiştirecek nitelikte değildir. Birinci suretteki durumun, ikalenin devamına mani olmaması, ikinci surette de, ikalenin sahih olmasına mani teşkil etmemesi istikametindedir.
«Bu durumda kıymetini ödemesi gerekir İlh...» Yani müslemüfih dediğimiz malda, akit münfesih olunca, ona tabi olarak cariyede de akit, münfesih olmuş olur. Bunun gereği de, cariyeyi müşteriye iade etmesi gerekir. ölümü dolayısıyla iade edemeyeceğinden, kıymetini ödemesi gerekmektedir. Dürer.
«Takas yoluyla yapılan satışlarda da durum böyledir İlh...» Takas yo-luyla yapılan satışlar daha çok mukayada suretinde tecelli eder ki; o´da bir malın, diğer bir mal ile trampa edilmesidir. Bunlardan birinin helak olmasıyla da ikale akti yapılabilir. Çünkü her ikisi mebi ve semen olma durumundadır. Helak olanı semen kabul ettiğimiz takdirde mevcut olan mebi kabul edilmiş olur. Mebiin var olması, ikale aktinin yapılması için yeterlikabul edilmiştir. Helak olan ise, semen mesabesindedir. Semenin helaki ikale aktine mani teşkil etmemektedir. Dürer.
«Her ikisinde de para karşılığı satın olma, bunun hilafınadır İlh...» Şöyle ki: Cariyeyi bin lira karşılığı satın alsa ve ikale yapsalar, cariye müşterinin elinde henüz satıcıya iade edilmeden ölecek olursa, ikale akti batıl olmuş olur. Cariyenin ölümünden sonra ikale yapsalar mebiin mevcut olmaması. dolayısıyla yine ikale akti batıldır. Çünkü bu konuda esas. satın alınan veya satılan cariyedir. Helak olmasıyla yine ikale akti batıldır. Çünkü bu konuda esas, satın alınan veya satılan cariyedir. Helak olmasıyla ikale durumu söz konusu olamaz. Başlangıçta ikalenin sahih olmadığı yerde, tebaan ve bakaan (sonuç itibariyle de) mahalli ve yeri bulunmayacağından ikale akti devam etmez ve sahih olmaz. Dürer.
«Söz, düşük vasfı iddia edenindir İlh...» Bu ifade, eğer onlardan birisi «vasfının düşük olmasını şart koçtuk» der diğeri de, «hiçbir şey şart koşmadık» diyecek olursa, ona uygun olduğu gibi birisinin, «kalitenin iyi olmasını şart koştuk» şeklinde iddia etmesi halinde ikincisinin «hayır, düşük olmasını şart koştuk» demesi hallerine de şamildir. Ancak burada da maksat düşük vasıflı olan birinci husustur. Bunun içinde hemen akabinde müellif söz hakkı süreyi ve vasfı inkar edenin değil, ifadesini zikretmiş olmaktadır. Yine bir taraf, «kalitenin iyi olması şartını koşmuştuk» dese, diğer taraf «hiçbir şart koşmamıştık» diyecek olursa hüküm yine aynıdır. Yani söz hakkı, vasıf iddia edenindir. Buradan açıkça anlaşıldığına göre söz hakkı olan kişinin sözü, ancak yeminiyle birlikte kabul edilir. Çünkü biraz sonra zikredeceği süre meselesinde, bunu açıkça belirttiğine göre, ikisi arasında da bir fark olmayacağından, «sözü yeminiyle birlikte kabuldür» ifadesi burada söylenebilir.
«Burudaki esas kaide; kendi menfaatini inkar istikametinde varit olan söz taammüttür İlh...» Yani kendisine menfaat sağlayan bir şeyi inkar etmesi ki, bu da mesela; müstemüileyhin, «sana düşük bir vasıf şart koşulmuştu» der, rabbusselemde, «hiçbir şart koşmadık» diyecek olursa burada söz hakkı, müslemüileyhe aittir. Çünkü rabbusselem, aktin kendi menfaati istikametinde sahih olması iken bunu inkara kalkışması olacağından durum bu şekilde tebarüz etmiştir. Çünkü müslemüfih âdet itibariyle ra´sumalden biraz fazla olur. Yani bu malın parası ödendiği zaman önceden ödendiği için hakiki değerinden aşağı bir miktar olarak ödenmiş şu anda ra´sumalin üstünde bir kıymeti haiz olması itibariyle adetten ra´sulmalden fazla görülmektedir. Keza rabbusselem «süre şu kadardır» der ve karşı tarafta kendi menfaatinde olan süreyi müslemüileyh inkar edecek olursa, o da burada mütenannittir. Çünkü lehine olan süreyi, inkar etmektedir. Hidaye.
«Ama söz, husumet gereği itiraz vaki olursa İlh...» Yani zararına olan bir şeyi inkar edecek olursa, yukarıdaki iki meselenin tasavvurunun tam aksine bu durumda söz hakkı, Ebu Hanife´ye göre sahih olduğunu iddia edenindir. O´da birinci meselede rabbusselemdir. İkinci meselede ise, müslemüileyhtir. Sahibeyne göre hüküm birinci meseledeki hüküm gibidir. Nitekim Hidaye ve diğer muteber eserlerde. mesele bu şekilde takrir ve tasvir edilmiştir.
«İttifak, bir akit üzerinde vaki olursa İIh...» Bu İfade ile şunu. konu dışı bırakmak istemiştir: Ama bir akit olmadığı konusunda ittifak ederlerse ki, mesela; mudarebe şirketinde parayı ödeyen kişi. «sana (on) eksik olmak üzere yarı kar senin olacaktır yani yüzde kırkı senin olmasını şart koştuk» der. mudaripte «hayır, bana karın yansını şart koşmuş idin» diyecek olursa, burada söz hakkı rabbulmale aittir. Çünkü mudaribin kar fazlası istihkak iddiasını inkar etmektedir. Her ne kadar bu aktin sahih olmasının inkarını tazammun ediyorsa da. Bu durum, sahibeyne göredir. Ama Ebu Hanife´ye göre durum değişiktir. Çünkü mudaraba akti sahih olduğu takdirde, şirket akti olarak sahih olur. Fasit olarak ortaya çıkacak olursa, icare akti olarak müteala edilir ve böylece de bir akit üzerinde ittifak etmiş sayılmazlar. Buna göre de fasit olduğunu iddia eden, icare olduğunu iddia etmekte, sahih olduğunu iddia edende, şirket olduğunu iddia etmektedir. İkisi arasında değişik bir husus ve aktin nevi konusunda ayrı görüşlere kail olmuş olurlar.
Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü selemin hemen ödenmesini iddia eden, süreyi inkar etmekte, dolayısıyla selem aktinin fasit olduğunu söylemektedir. Çünkü süre olmadan, erteleme bulunmadan, selem akti tasavvur edilemez. Bunun içinde hiçbir şeyde selem yapmayacağına yemin eden kişi yemininde hanis sayılır. Bu durumda akit birliğinde ittifak etmişler, ancak sahih olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Bu hususta da söz hakkı, sahih olduğunu iddia edenindir. Meselenin tamamı Fetih´te zikredilmiştir.
«Aktin sahih olduğunu iddia edene, söz hakkı tanınır. Bu da sahibeyne göredir. Ebu Hanife´ye göre söz hakkı, inkar edenindir ilh...» Bazı nüshalarda bu ifade sürçülisan olarak kabul edilmiştir. İbare, Hidaye ve diğer eserlerde şu şekildedir. Söz hakkı Ebu Hanife´ye göre sahih olduğunu iddia edenindir. Sahibeyne göre de «inkar edenindir» şeklindedir.
«Söz hakkı, rabbusselemindir İlh...» Çünkü metinde varit olan, «söz hakkı talibindir» şeklindedir. Buna göre müslemürrfih dediğimiz malın, müslemüileyh tarafından teslim edilmesini isteyende rabbusselem olduğuna göre, burada söz hakkı, rabbusselem ve ikinci adıyla talibindir.
«Hangisi beyyine getirecek olursa, beyyinesi kabul edilir İlh...» Ancak rabbusselem tarafından getirilecek olursa, onun beyyinesi bir önceki sözünü ispat etmemektedir. Çünkü bu durumda zaten beyyine getirilmese dahi söz hakkı. onundur. Müslemüileyhin tek başına getirdiği beyyine, bunun hilafınadır. Bunun içinde ikisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa; mülsemüileyhin beyyinesi, rabbusselemin beyyinesine tercih edilir.
«Söz hakkı, müslemüileyhindir İlh...» Çünkü kendisine yöneltilen mü-talebe ve isteme hususunu inkara yeltenmiştir. Söz hakkı da, yeminiyle birlikte İkrar edenindir.
«Her ikisi de, birlikte beyyine getirecek olurlarsa, tercih edilen beyyine, müslemüileyhin beyyinesidir İlh... » Çünkü süre bakımından fazlalığı ispateden beyyinedir. Bu durumda söz hakkı, zaten onundur. Beyyine de onun beyyinesidir. Tercih edilmesi gerekir. Bahır.
«Selem konusunda ihtilaf ederlerse, istihsanen her iki tarafa yemin teklifi verilir ilh...» Bu durumda evvela Rabbusseleme yemin teklifi yapılarak konuya başlanır. Hangisi beyyine getirecek olursa, tek baçına beyyine getirenin tarafı tercih edilir. İkisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa, burada rabbusselemin beyyinesi tercih edilir. Bu durumda da meselenin birkaç şekli mevcut olur. Çünkü rabbusselemin ödemiş olduğu mal; ya ayrıdır, belirli bir maldır, ya da deyn yani paradır. Bu durumda her ikisi de bedel konusunda ittifak ederler ya müslemüfih konusunda ihtilaf edenler veya bunun akside olabilir veya bunun her ikisinde de İh tilaf ederler. Bu durumda ayrı ise, ve yalnız müslemüfihte ihtilaf etmişlerse mesela; «bu elbise, şu kadar buğday karşılığıdır» dense ve öbür tarafta «hayır onun yarısı karşılığı buğdayadır veya arpayadır veya kalitesi düşük bir buğdayadır» dese ve her ikisi de sözlerini teyid eden beyyine getirseler, bu durumda rabbusselemin beyyinesi tercih edilir. Ama ihtilafları, yalnız ödenen ra´sulmal konusunda onun miktarında olacak olursa veya o malda olacak olursa elbise midir, köle midir meselesi olursa veya her ikisinde de ihtilaf olur, iki tarafta beyyine getirecek olurlarsa iki selem olduğuna hükmedilir.
Eğer mesele, dirhemlerle ilgili olur yani ra´sulmal dediğimiz ödenen miktar yalnız para olursa ve onda da ittifak ederlerse bu konuda rabbusselem adına bir selem ile hüküm verilir. Bu görüş. Ebu Yusuf´a göredir. İmam Muhammed´in görüşü bunun hilafınadır. Keza yalnız müslemüfihte ihtilaf etseler veya her ikisinde de ihtilaf edecek olurlarsa ki şöyle; bir taraf «on dirhem, iki ölçek buğday karşılığıdır» diğer tarafta, «hayır, onbeş dirhem bir ölçek karşılığıdır» der ve her ikisi de beyyine getirecek olurlarsa; Ebu Yusuf´a göre fazlalık sabit olur. Buna göre de onbeş karşılığı iki ölçek buğdayda selem aktinin cereyan ettiği kabul edilir. İmam Muhammed´e göre her iki akitle ayrı ayrı hüküm verilmiş olur. Fetih.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:14:26
İSTİSNA BÂBI
METİN
İstisna; bir şeyin yapılmasını istemek manasına gelir. Standart herhangi bir malın, sipariş edilmesi demektir. Bu belirli bir süre tayin edildiği takdirde, kendisinde örf ve taamülün bulunup bulunmaması söz konusu olmaksızın selem sayılır. O zaman selemin şartlarına riayet edilmesi gerekir. Süre kelimesini, bir mühlet isteme babında zikretmiştir. Bu, acele edilmesi manasına değildir. Zira süre belirlenemeyecek olur veya süre bulunmayacak olursa. selem olmamaktadır. Sahibeyn göre istisna aktinin ancak örfen taamül bulunan eşyada olduğu, sure olmayanlarda ise eğer ki halk arasında taamül varsa ki mest yaptırma güğüm yaptırma, leğen yaptırma gibi hususlarda sahihtir, muteberdir.
İstisna aktinin, bir vaad mi yoksa bir satış akti mi olduğu konusunda İhtilaf edilmiştir. Sahih olan görüşe göre, bir vaad (söz verme) değil bir satış aktidir. Bu hüküm üzerine de şu hususlar bina edilmiştir: Yani satış akti olduğuna göre iş yapan sanatkar, iş yapmaya zorlanır. «Yap» diyen kişi de, bu talebinden vazgeçmez. Eğer bu akit değil, bir vaad olmuş olsaydı gerekmezdi. İstisna aktinde satılan mal, bizatihi yapılması istenilen maldır. İşçinin ameli ve işçiliği değildir. İmam Berdai´nin görüşü, bunun hilafınadır. Buna göre sanatkar kendi sanatı dışında başka birisinin yaptığı veya akitten önce yapmış olduğu bir malı getirir, istenilen vasıflarda sipariş edene teslim edecek olursa, sahihtir.
Eğer istisna aktinde yani sipariş aktinde konu, iş olmuş olsaydı, sahih olmaması gerekirdi. Ayrıca sipariş verenîn rızası olmaksızın yapılan malın ona ait olması ve kabullenmesi mecburiyeti yoktur. Buna göre de sanatkarın yapmış olduğu o malı, diğer sipariş veren taraf görmeden ve. «onu kabul ettim» demeden başkasına satması da caizdir. Ama görecek olur ve kabullendikten sonra satış yapılan mal taayyun ettiğinden, sanatkar onu başkasına satamaz. Eğer görme ve rızası olmadan sipariş verenin malı olması gerekseydi, onu başkasına satması caiz olmazdı.
Sipariş veren kişi istediği vasıfta bir mal getirildiği takdirde, onu olmak veya almamakta muhayyerdir. Çünkü bu kişinin görme muhayyerliği vardır. Ama görüp kabullendikten sonra satıcı kişi için, muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan görüşte budur. Nehir.
Yapımı ve siparişinde halk arasında taamül olmayan mallarda istisna akti sahih değildir. Elbise gibi. Ancak burada caiz olması, bir süre tayin edilmesiyle mümkündür. Nitekim yukarda beyan edilmiş idi. Sahih olmadığı takdirde, fasit olması gerekir. Eğer burada zikretmiş olduğu süre bir mühlet isteme şeklinde ise Ama verilen süre, işin acele edilmesi, bir on evvel bitirilmesi şeklinde ise ki «yarına bitirmen» şartıyla gibi ifadelerle olduğu takdirde, sahih olmuş olur.
FER´İ MESELE: Cevahirü´l Fetava´nın icâre bahsinde beyan edildiği gibi pekmezde selem, caiz değildir. Adı geçen esere göre pekmez ücret olarak tayin edilse, caiz değildir. Çünkü misli bir mal değildir. Ateşte pişirilmesi dolayısıyla. değişik vasıflarda olma ihtimali vardır. Bunun içinde pekmezde, selem caiz değildir. Yine dolayısıyla zimmette de borç olması, mümkün olmamaktadır. Ama pekmez mevcut olur. anında teslim etme imkanı olursa, caizdir.
Ben derim ki : Gasp bahsinde geleceği gibi, hurmadan yapılmış; tatlı veya reçel, şeker kamışından yapılmış; tatlı veya reçel, et, kömür, tuğla, sabun ve renkli belirli bir elbise, gübre deri, sırım ve arpa ile karışmış buğday gibi şeyler kıymidir. Bunların bilinmesi gerekir. Kıymi olduğuna (çarşı ve pazarlarda benzerleri bulunmadığına) göre selem aktinin, bunlarda sahih olmaması gerekir. Ancak bunlardan bazıları, standart hale gelmiş, benzerleri çarşı ve pazarlarda her zaman bulunan mallar olmaları bakımından, bazılarında fakihlerin beyan etmiş olduğu vasıflar ve şartlar çerçevesi içerisinde selem aktinin caiz olması gerekir. Zira selem aktinin cari olması, o malın misli olması, zimmette borç olarak sabit olabilmesi ve her zaman çarşı ve pazarda bulunabilen mallardan olması şartlarına bağlıdır.
İZAH
«İstisna; lugatta bir şeyin yapılmasını istemektir İlh...» Yani bir sanat-kardan, belirli bir işin belirli vasıflarda yapılmasını istemek demektir. Fıkıhta ise, belirli malların belirli şekillerde yapılmasını istemek manasına gelir. Bedai´de, «Bunun şartlarından olarak, yapılan malın cinsinin açıklanması. nevinin açıklanması. miktar ve vasfının belirlenmesi şarttır» denmektedir. Kendisinde sipariş, örf ve teamül içinde olması, yani halk tarafından benimsenmiş bir mal olması şarttır. Sürenin tayin edilmemesi (is, tisnanın şartlarındandır. Eğer süre tayan edilecek olursa. selem olur. Sahibeyne göre ertelenmiş olsa bile. istisna kabul edilir. Ancak kendisinde istisna caiz olmayan mallar ise, o zaman selem aktine inkılap eder ve üç imamın görüşüne göre de bu durumda istisna değil, selem olur.
«Süre ile ilh...» Yani süre tayin edilmiş olacak olursa ki bu sürede bir aydan aşağı olmaması şartı ile bu akit selem akti olur. Diğer şartlar mevcut ise. Musannıf bu konuda şöyle der: «Süreyi bir oy ve daha yukarı müddet ile kayıtladık. Çünkü bir oydan aşağı olduğu takdirde, eğer kendisinde teamül cari ise. istisna olur. Teamül cari değil ise. fasit olur. Eğer süre burada bir mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise. ama süreyi mühlet olarak değil de, acele yapması bakımından tayin edilmiş ve «yarına ´bitirmen şartı ile» veya «yarından sonra bitirmen şartı ile» diyecek olursa, o zaman sahihtir.» Benzeri ifade, Bahır´da ve diğer eserlerde mevcuttur. Şarih bu şartları ilerde açıklayacaktır.
«Mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise ilh...» Musannıfın bu ifadeyi zikretmemesi gerekirdi. Çünkü yukarda bilindiği gibi selem olabilmesi için, bir ay veya daha fazla bir sürenin olması şart idi. Bir aydan aşağı şort koşulan sürede, eğer teamül cari değil ise istisna fasit olur. Ancak sürenin zikredilmesi, malın acele yapılması için olacak olursa, ifade edildiği gibi sahihtir. Tahtavi. Şarihin bu ifadesine, İbn-i Kemal öncülük etmektedir.
«Selemdir İlh...» Selem olduğu takdirde de istisna olarak akit devam etmez. Nitekim Tatarhaniye´de bu şekilde ifade edilmiştir. Bunun içinde şarih, «selemin şartlarına riayet edilmesi gerekir» ifadesini kullanmıştır. Selem olduğu takdirde muhayyerlik hakkı, söz konusu değildir. Halbuki istisna olmuş olsaydı, gayri lazım bir akit olması nedeniyle muhayyerliğin bulunması gerekirdi. Nitekim ilerde açıklanacaktır.
«Kendisinde taamül cari olanlar İlh...» Ki bu o devirlerde mest, leğen, kap, güğüm ve benzeri şeylerde cari idi. Dürer.
«Taamül cari olmayanlar ise ilh...» Kumaş, elbise ve benzeri şeylerdir. Dürer.
«Sahibeyn, birincisinin istisna olduğunu söyledi İlh...» Yani kendisinden taamül bulunan ve sipariş yapılan mal, istisna akti suretiyle satın alınmış olur. Çünkü bu konuda kullanılan ifadeler hakikat itibariyle istisna aktinde kullanılan ifadelerdir. Bu ifadelerin gereği olan akit üzerinde de karar kılmak gerekir. Eğer buna bir sürede tayin edilmiş ise bu, bir an evvel yapılması şeklinde koşulmuş bir şart olarak mütaala edilir. Kendisinde taamül cari olmayanlarda durum değişiktir. Çünkü bunlarda istisna, fasittir. O zamanda sahih bir selem aktine hamledilir. Ebu Hanife´ye göre ise bu, zimmette sabit olan bir borçtur Selem olma ihtimali de vardır. Selem aktinin caiz olması, icma ile sabit, kendisinde şüphe olmayan bir akit şekildir. Bu konuda istisna olup olmadığı, taamülün bulunup bulunmadığı hususunda bir bakıma şüphe olduğundan. selem aktine hamledilmesi daha evladır. Hidaye.
Ancak bu konuda Mecelle heyeti, hakkında taamül olmaya herhangi bir mal konusunda müddet beyan edilmemiş ise,yine istisna olabileceğini kabul etmiştir. Mecelle şarihlerin den Allame Ali Haydar, bu görüşü benimsememesine rağmen Mecelle heyetinin Kuhistani isimli eserdeki bir kavle dayanarak bu hükme vardıkları, araştırma sonucu tespit edilmiştir. Bu da, bu konuda bir kolaylık getirmesi bakımından kayda değer görülmüştür.
«İstisna akti, bir satış akiktir. Bir vaad değildir İlh...» Yani istisna akti, sahih olan görüşe göre satış aktidir. Bir söz verme değildir. Bazı fakihlerin görüşüne göre istisna akti, karşılıklı söz vermeden ibarettir. Ancak için bitiminde taati yoluyla. bey akti olarak meydana çıkmaktadır. Eğer durum böyle olmuş olsaydı, «taamülü cari olanlar» kaydına gerek duyulmazdı. Meselenin tamamı, Bahır´da açıklanmıştır. Bu konuda Nehir´de şu ifadelere yer verilmiştir. «Sanatkarın ölümü ile batıl olması, onun satış akti olmasına ters düşmektedir» şeklinde itiraz edilmiştir. Bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Sanatkarın ölümü ile batıl olması, beyi olmadığından değil, ticareye benzediğinden dolayıdır. Bu konuda Zahire´de, «başlangıç itibariyle istisna akti, bir icare aktidir. Ama sonuçta bir alışveriş aktidir.» denmektedir. Ancak bu, «teslimden önce böyledir. Teslim anında değildir» şeklinde ifadeye devam edilir. Buna da itiraz olarak şu ifadeler eklenmiştir: «Eğer icare akti olarak başlamış olsa idi, sanatkarın iç yapmaya zorlanması gerekir ve siparişi vereninde. belirlenen ücreti ödemesi gerekirdi» şeklindeki itiraza yine şu şekilde cevap verilmiştir: Sanatkar. buna zorlanamaz. Çünkü kendisine ait bir malı telef ederek bu sanatı icra etmesi, ancak o durumda mümkün olmaktadır. Mesela; deriyi kesmek, bakırı kesmek. dövmek gibi hususlar icare akti ise, bu gibi özürler dolayısıyla fesh edilebilir. Nitekim arazi ekimindeki ortaklıkta tohumu olmakla yükümlü olan ekici nasıl ki tohumu tarlaya olmaya, malını telef etmeye zorlanmıyor ve onun açısından bu lazım değilse, burada da durum aynıdır. Keza arazi sahibinin durumu do böyledir. Benzeri ifadeler Bahır. Fetih ve Zeylai´de mevcuttur.
«Sanatkar, iş yapmaya zorlanır İlh...» Müellif; Dürer ve Vikaye´nin muhtasarı Nukaye isimli esere tabi olarak bu ifadeyi kullanmıştır. Bu da yukarda zikrettiğimiz muhtelif kitaplardaki, «mecbur edilemez» ifadesine ters düşer. Bahır isimli eserin şu ifadesi ile, bu konuya da açıklık getirilir: istisna aktinin hükmü, sonucu lazım bir akit olmadan, caiz olmasıdır. Bunun için biz; «sanatkara yapmış olduğu malı, yaptıran görmeden satabilir» şeklinde bir hüküm tanıdık. Çünkü bu akit lazım olmayan, her iki tarafı da icbar etmeyen bir akittir.
Yine Bedayi´deki bir ifadeye göre bu husus şöyledir: Bunun sıfatı ve durumuna gelince: lazım olmayan bir akittir. Tabi ki her iki tarafta işe başlamadan önce böyledir. Bunda bir ihtilaf söz konusu değildir. İşe başlamadan önce. her iki taraf içinde işten vazgeçme muhayyerliği söz konusudur. Bu durumda her iki taraf için. muhayyerlik hakkı tanınan satış aktine benzemektedir. Her iki tarafın fesh hakkı burada mevcuttur. Ama işe başladıktan sonra ve satıcı henüz görmemiş ise durum yine böyledir. Buna göre sanatkar, yapmış olduğu o malı dilediğine satabilir. Ancak istenilen şartlarla malı getirir, sipariş verene gösterir ise, yapanın muhayyerliği sakıt (düşmüş) olmakla birlikte, sipariş verenin muhayyerliği söz konusudur. Bu da Zahiru´r Rivaye´nin cevabıdır.
Ebu Hanife´den bir rivayete göre her ikisi için muhayyerlik sabittir. İmam Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ise hiçbirisi (yapan ve yaptıran) için muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan birinci görüşüdür. Yine Bedal´de. «yapan ve yaptıran her ikisi içinde, işe başlamadan önce vazgeçme hakkına sahip oldukları ittifakla kabul edilen hükümlerden biridir. Eğer selem olacak olursa, selem aktinde aranan şartlar, burada da söz konusudur. Bulunduğu takdirde, selem olarak sahihtir. Bulunmadığı takdirde sahih değildir. Eğer ona bir süre verilecek olursa, selem olur ve onun şarttan aranır. Selemde muhayyerlik. söz konusu olmayacağından ne alıcı ne de satıcı için muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da selemde istenen şartlara riayet edilerek yapılıp teslim edilmesi halindedir.
Hakimin Kafi isimli eserinde zikredilen bir ifade, «yaptıran kişi, görüp razı olmadan önce, yapan kişinin satmasının caiz» olduğu istikametindedir. Daha sonra devamla «elbisede istisna, aktinin olmadığı» söylenmektedir. Eğer buna bir süre tayin edilecek olur ve parayı da hemen mecliste ödeyecek olursa caiz ve selem olarak bir akti ortaya çıkmış olur. Bu durumda da muhayyerlik «öz konusu olmaz. Tatârhaniye´de ise «Acele edilmesini şart koşsa da siparişi veren kişi, süreyi belirtmemiş ise parayı vermeye mecbur edilmez» denir ve şu şarta bağlanır: Ama belirli bir süreverecek olursa. Ebu Hanife´nin selem olduğunu söylediği, istisna olarak kalmadığı ondan sonra da selem şartlarının aranması ve bu-lunmasının söz konusu olduğuna yer verilir.
Bütün bu nakillerden ortaya çıkan husus şudur: İstisna aktinde hiçbir taraf için zorlama yoktur. Ancak bir oy ve daha fazla süre şart koşulduğu takdirde seleme dönüşmekte ve tazım bir akit olması bakımından mecburiyet söz konusu olmakta ve muhayyerlik ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bununla da şu husus bilinir: Musannıfın, «yapıcı olan sanatkar, iş yapmaya mecbur edilir. Karşı taraf yapmasını istenmesiyle bundan vazgeçemez» şeklindeki ifadesi, ancak selem akti olduğu surette böyledir. Onun içinde bu ifadeyi, «süresiz olursa» ifadesinden önce zikretmesi gerekirdi. Aksi halde sözünde bir tenakuzun meydana gelmesi söz konusu olur. Çünkü hemen onun akabinde de isteyen kişi için, muhayyerlik ´hakkının sabit olduğunu zikretmişti ve yine orada üzerinde akit yapılan konu; iş değil. işin gerçekleştiği o malın bizatihi kendisidir.» demiştir. Eğer burada iş, bu pazarlığın konusu olmuyorsa, nasıl mecbur edilir? Hidaye´de Maksut´tan naklen şöyle denir: «Sanatkar için sahih olan kavle göre, muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da yapımından sonra ve yaptıran kişinin görmesinden sonradır. Nitekim Fetih´te, sarih bir şekilde ifade edilmiştir» Bu ifade de yukarıda Bedai´den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Burada açık olan husus ise musannıf ve diğer bazı fakihlerin vermiş oldukları sonuç bir zandan ibarettir. Nitekim ilerde ge-lecektir.
Bizim bu konuda araştırmalarımız sonucu gösteriyor ki bu ifade. Camiü´l Fusuleyn´in özeti olan Nuru´l Ayn isimli eserin yirmi dördüncü faslındaki ifadelere tamamen uygundur. Ki orada: istisnada muhayyerliğin olabileceği ile ilgili muhtalif naklileri zikrettikten sonra, Dürer isimli eser-de. «Hızanetil Müfti» isimli esere uyularak; «Yapıcının (sanatkarın) işe mecbur edilmesi yaptıranın da ondan vazgeçemeyeceği şeklinde ifade edilmesi bir sehil sonucu ortaya çıkmıştır» denir. Bu husus kayda değer görüldüğünden. dikkatle okunması gerekmektedir.
«Burada satışı yapılan iş değil, bizatihi iş sonucu ortaya çıkan şey ve-ya bir malın istenilen vasıfta olmasıdır İlh...» Yani bu istisna akti kişinin zimmetinde belirli vasıflarda yerleşmiş olan bir aynın (bir malın) satımı demektir. icare şeklinde bir işin satışı değildir. Veya bir iş yapmak üzere kiralama olayı değildir. Ancak yukarıda beyan ettiğimiz gibi istisna, başlangıç itibariyle icare, sonuç itibariyle de bir satış aktidir.
«İmam Berdai´nin görüşü bunun aksinedir İlh...» Bu büyük fakih, Azerbaycan bölgesinin Berdaa isimli bir yerine nispet edilir. Künyesi, Ebu Zaid Hüseyin oğlu Ahmed´dir. Hanefi mezhebinde büyük fakihlerdendir. 317 yılında hacılarla birlikte Karamita vakasında şehit edilmiştir. Bu zatın tercemesi. Tabakatu Abdilkadir´de uzun uzun zikredilmiş, bazı menakıplarından da bahsedilmiştir.
«Başkasının yapımı olarak getirilen bir İş ilh...» Siparişi verilen mal. başkası tarafından veya sanatkarın sözleşmeden önce yapmış olduğu bir malı getirdiği takdirde siparişi veren de onu kabul edecek olursa, sahihtir.
«Rızası olmaksızın İlh...» Yani yaptıranın veya yapanın rızası olmaksızın demektir.
«Yaptıranın görmesinden önce ilh...» Burada «seçmesinden önce» demesi daha uygun olurdu. Çünkü yapmış olduğu malın. sipariş verene ait olması, onun görmesine değil, benimsemesine bağlıdır. Burada görmeden önce malı teslim alınası da mümkün olabilir. İbn-i Kemal.
«Bu ifadenin sonucu ilh...» Yukarda Bedai´den sarih bir şekilde şu ifadelere yer verdik; «Malı yapan, satıcıdır. Satan kişi, görmediği bir malı da satsa, onun için görme muhayyerliği yoktur. Yine o malı getirip sipariş verene arzetmesiyle daha önceden kendisi için sabit olan muhayyerliğini Iskat etmiş olur. Ancak karşı tarafın muhayyerliği devam eder.» Fetih´te ise: «o malı gördükten sonra sahih olan kavle göre sanatkarın muhayyerliği yoktur. Yaptıran beğendiği takdirde, o malı sanatkarın sipariş verene teslim etme mecburiyeti vardır. Çünkü istisnada sonuç itibariyle satıcıdır» denilmektedir. Burada da Mebsut´ta «muhayyerliğin olmadığı» şeklindeki ifadeden de bu anlaşılır.
Musannıf´ın, Menih isimli eserinde; «yapan sanatkar için muhayyerlik yoktur» sözü de. bunu desteklemektedir. Nitekim Mebsut´ta bu konuda şöyle denir: «Bir işi yapmaya sanatkar mecbur edilir. Çünkü görmediği bir malı satmıştır.» Ancak Mebsut´taki bu ifadenin doğrusu, «teslime mecbur edilir »şeklinde olmasıdır. Çünkü sözünü ettiğimiz husus işin bitiminden sonra meydana gelmektedir. Bu şekilde tahlil yapılması biraz ters olmaktadır. Müellifin metinde varmış olduğu neticenin. yanlış olmasına da, bu anlayış sebep olmaktadır. Nitekim muhtelif eserlerden naklettiğimiz sarih ifadeler gösteriyor ki. iş yapmadan önce sanatkar için. muhayyerlik söz konusudur. «Amele, mecbur edilir» ifadesi varit değildir. Hakimin, Kafi isimli eserindeki ifade, meşhur Mebsut isimli eserin metnidir. Nassan oradaki ifade şöyledir: Sanat yapılmasını isteyen kişi yapılmış olarak gördüğü takdirde, muhayyerdir. Ama görecek olur ve onda beğenecek olursa yapanın muhayyerliği söz konusu olmadığı gibi, onu başkasına da satamaz. Ama sanatkar; yaptıran henüz onu görmeden önce satışa arzeder ve satarsa bu satış caizdir.»
«Sahih olan da budur ilh...» Bu, Zahirür Rivaye´de varit olan hüküm-dür. Ebu Hanife´den bir rivayete göre her ikisi için de muhayyerlik hakkı sabittir. İkinci imam sayılan Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ise, Bedai´den nakledildiği gibi her ikisi içinde muhayyerlik söz konusu değildir.
«Taamül, cari olmayanlarda elbise gibi süre zikredilmez ise, sahih değildir İlh...» Burada belirtilen sürenin, selemde zikredilen süreye uygun bir süre olması gerekir. Bunun da en azı, bir aydır. Bu durumda akit, selem akti olarak şartlarına riayet edilmesi kaydıyla inikat etmiş. meydana gelmiş olur.
«Eğer süre, sahih olmayacak olursa ilh...» Yani tayin edilen süre, selem akti için sahih olan süre olmayacak olursa, ki bu da bir aydan aşağı tayinedilen bir süredir. Tabii bu acele edilmesi bakımından zikredilmiş bir süre değilse, o zaman akit sahih olur. Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre kendisinde taamül cari olmayanlarda da olsa. süre tayin edilmediği takdirde, sahihtir. Ancak bu metinden anlaşılan ifadenin hilafınadır. Ben, bunu sarih olarak görmedim. (Ancak bu konuda yukarda Mecelle heyetinden naklettiğimiz ifadeler, buna ışık tutmaktadır.)
«Pekmezde ilh...» Bu ifade, her ne kadar hurma ve arının balı için kullanılıyor ise de günümüzde meşhur olan ancak pekmezden (üzüm) den) çıkarılan bir ifadedir.
«Bunun içinde Ilh...» Yani ateşin tesirinden dolayı, misli olma niteliğini kaybetmiştir. Dolayısıyla selem akti de kendisinde caiz olmamaktadır. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, selem akti, ancak misli olanlarda caizdir. Halbuki elbise, hasır ve diğer sergiler konusunda da caiz olduğu yukarda ifade edilmişti. Tahtavi. Eğer bu pekmez, zimmette ücret olarak tespit edilip, üstlenildiği takdirde misli olmaması lazımdır. Dolayısıyla ücret olmaya, salih bir mal değildir. Ama zimmette olmazda mevcut aynı olacak olursa, o zaman belirlenen bir mal olması sebebiyle, ücret olmaya salihtir.
«Şeker kamışından elde edilen tatlı İlh...» Müellif, gasıf bahsinde bu konuda şöyle demektedir: «Hurmadan çıkarılan tatlı veya reçel, şeker kamışından elde edilen tatlı veya reçel üzerinde değişik işlemler yapılması dolayısıyla sanat bakımından değişik mallardır. Dolayısıyla zimmette sabit olma niteliği mevcut değil, selem aktinin de bundan dolayı sahih olmaması gerekir»
«Ette İlh...» Pişmemiş ette olsa, durum böyledir. Müellif bunu gasıp bahsinde böyle zikretmiştir. Fakat bununla ilgili hususlar yukarda selem bahsinde uzun uzun açıklanmış idi.
«Sabun ve tuğla gibi ilh...» Bunların pişirilmesi, belirli kalıplar halinde olması değişik durumlar arz ettiğinden selem akti caiz değildir. Halbuki yukarda kiremit ve kerpiç gibi hususlar da kalıplar belirlenir, vasıf belirlenecek olursa, selem aktinin yapılabileceği zikredilmiş idi. Bu günkü şartlar muvacesinde sabunda da durumun aynı olması gerekir.
«Sırımda da böyledir veya İlh...» Burada sırımdan maksat deridir (göndür). Bu konunun başında Fetih´den naklen şöyle demiştik: «Derilerde selem akti sahihtir. Eğer bunun vasfını belirlemek mümkünse böyle olur.»
METİN
DEĞİŞİK MESELELER: Bu ifade, Kenz isimli eserde, «önemli meseleler» şeklinde, Dürer´de ise «muhtelif meseleler» şeklinde varit olmuşsa da hepsinde mana birdir. Çocukların oynaması için çamurdan yapılmış bir at veya bir öküz heykeli satın alsa, sahih değildir. Ve bunun kıymeti de yoktur. Telef eden kişinin ödemesi de gerekmez. Bir rivayete göre bu caizdir, sahihtir, telef eden kişi öder. Kinye. Müçteba isimli eserin yasak olanlar bölümünün sonunda, Ebu Yusuf´tan bir kavle göre oyuncağın satılmasının caiz olduğu ve çocukların bu oyuncakla oynayabileceklerine yer verilmiştir.
Köpeğin satılması, av köpeği olmasa da saldıran bir köpekte olsa sahihtir. Pars, fil, maymun, yırtıcı olan ve olmayan diğer hayvanların satımı sahihtir. Kedi ve kuşların durumu da böyledir. Bu hayvanlar eğitilmiş, ehlileştirilmiş olsun veya olmasın durum aynıdır. Domuz bundan müstesnadır. Hayvanların satışıyla ilgili hüküm sahih olan görüşe göredir. Çünkü bunlardan bizatihi istifade etmek faydalanmak ve bunların derilerinden istifade imkanı mevcuttur. Beyi fasit bölümünde bunlardan bahsedilmiş idi. Maymunla maskaralık ve gösteri yapmak, her ne kadar haram ise de satışına mani değildir. Ancak şıranın şarapçıya satılması gibi mekruhtur. Vehbaniye Şerhi.
FER´İ MESELE: Hırsız korkusu, bostan bekletme, ev bekletme gibi sebepler olmaksızın evde köpek bulundurma caiz değildir. Ancak hırsız korkusu veya bekçilik için bulundurulmasında bir beis yoktur. Diğer yırtıcı hayvanların durumu do, buna benzemektedir. Ayni. Köpeğin, av ve bahçe, bostan ve ekinleri korumak için bulundurulması icmaen caizdir. Güvercin gübresinin de çok olması halinde satışı caizdir. Hibesi de aynıdır. Kinye. Bir malın satışa arz edilebilmesi için, kıymet taşıması ve bu kıymetinde en az bir fels miktarı olması gerekir. Hatta küçük bir parça ekmeği satılması, caiz değildir. Kinye. Diğer sürüngenlerin satılmasının caiz olmadığı gibi. Mesela; -kertenkele. keler, akrep, kirpi ve pislik içinde yaşayan siyah böceklerin satılması, caiz değildir. Suda yaşayan balık hariç diğer sürüngen -yengeç gibi- hayvanların satılması da caiz değildir. Kinye isimli eserde sakonkor gibi derisinden istifade edilen sürüngen ve su hayvanlarından, su devesi ve su aygırı gibi hayvanların diri olmaları halinde satılmalarının caiz olacağına yer verilmiştir. Hasan ibn-i Zi-yad, mutlak bir şeklide caiz olduğunu söylemiştir.
Ebu´l leys Semerkandi ilaç sanayinde istifade edilmesi mümkün olduğu takdirde yılanların satılmasına cevaz vermiş, aksi halde caiz değildir, demiştir. Bedai´de bu görüşün, doğru olmadığı anlatılmış ve bu hüküm reddedilmiştir. Çünkü şer´an yasaklanmış olan bir şey ile tedavi yoluyla da olsa istifade etmenin caiz olmadığına yer verilmiştir. Şarap gibi dolayısıyla bunların satışına ihtiyaç olmadığı orada belirtilmiştir.
İZAH
Müellifler bazı bölümlerde unutulan önemli bazı meseleleri. fasıl ve babların sonunda, bu isim altında «değişik meseleler» şeklinde bir babda toplamayı adet edinmişlerdir. Hatta bu isimlerden biri «Mesaili Mensûra» şeklindedir. Burada altın ve gümüşün işlenmesi esnasında, ondan dökülen parçaların nefaseti ve değerine benzetilerek, bu meselelerinde o derece kıymetli olduğuna işaret edilmek istenmiştir.
«Çamurdan yapılmış İlh...» Burada «çamurdan yapılmış» ifadesiyle kayıtlaması; tahtadan, pirinçten yapılması halinde ittifakla caiz olduğunubelirtmek içindir. Çünkü onlardan istifade etmek mümkündür.
«Telef eden, onu ödemez ilh...» Sanki burada oyun için yapılmış özel aletlere benzetilmiştir. Udun telef edilmesinde varit olan hükmün, burada varit olmaması gerekir. Çünkü birine ait ud telef edildiği takdirde, iki görüşten birine göre, ud olarak değil, tahta parçaları olarak ödetilir denmektedir. Bunlardan eğlence dışında istifade etmek mümkün olmadığına göre, eğlence aletlerinin, alet olarak bir değeri yoktur.
«Diğer bir görüş, bunun hilafınadır İlh...» Diğer bir görüş ifadesi zayıf bir kavil olduğunu gösterir. Her ne kadar müellif bunu Kinye´den nakletmiş olsa da, durum bunu değiştirmemektedir: Kinye´de bu ifade «kıyle» diye zayıf için kullanılan ifade ile değil de «birinci görüşe göre» diyerek ikinci bir görüş olduğuna işaret edilmekle iktifa edilmiştir.
«Ebu Yusuf´tan İlh...» Bu, Ebu Yusuf´un görüşüdür. Ondan yapılan zayıf bir rivayet demek. değildir. Bunun içinde bu kavlin. zayıf olduğunu gösterir, şeklinde bir ifade kullanılmamalıdır. Ebu Yusuf´a nispet edilmesi, Ebu Hanife´nin buna muhalefet ettiğine delalet etmez. Çünkü bu meselede de Ebu Hanife´nin bir kavli olma ihtimali söz konusudur.
«Filin satışı İlh...» İcmaen bu böyledir. Çünkü filden istifade etmek mümkündür. Bu hayvanın şer´an istifade edilebileceğine, mutlak bir şekilde izin verilmiştir. Dolayısıyla mal olma niteliği mevcuttur. Bu hüküm. Bedai´den naklen Bahır´da zikredilmiştir. Yani fil ile savaşta yük taşımada ve bunun kemiklerinden ve dişlerinden faydalanılabilir denmektedir.
«Maymun İlh...» Maymunun satışı hakkında iki rivayet vardır. Bu ifadeler delilleriyle birlikte ilerde zikredilecektir.
«Yırtıcı hayvanların satışı İlh...» Bu hayvanların diri olarak satılmaları caiz olduğu gibi, kesilmeleri sonucunda kedi ve köpeklere yedirmek üzere etlerinin satılması da caizdir. Domuz eti bundan istisna edilmiştir. Onun kedi ve köpeğe dahi yedirilmesi caiz değildir. Ancak eti yenmeyen hayvanların boğazlanmaları, akabinde etlerinin temiz olup olmayacağı konusunda iki kuvvetli görüşten en kuvvetli olanına göre bunların boğazlanması etlerini değil, ancak derilerini temizler. Dolayısıyla etlerinin satışı sahih değildir. Şurunbulaliye.
«Kedinin satışı da caizdir İlh...» Çünkü fare avı ve zarar verici bazı böcekleri avlaması hususunda bu hayvandan istifade mümkündür. Fetih.
«Kuşlarda böyledir ilh...» Yırtıcı kuşların hükmü de yırtıcı hayvanların hükmü gibidir (satışları caizdir). Dürer.
«Eğitilmiş, öğretilmiş olsun veya olmasın İlh...» Bu, İmam Muhammed´in Asıl (Mebsut) isimli eserindeki ifadeden anlaşılan sarih ve açık bir ifadedir. Hidaye´de de bu ifade, sarih olarak bu şekilde kullanılmıştır. Ancak Bahır´da Mebsut´tan naklen «eğitilmemiş, saldıran köpeğin eğitilmesi, mümkün olmayacak olursa, satışı caiz değildir» denmektedir. Aslan´da da durum aynıdır. Eğer eğitmeyi kabul eden eğitilmesi mümkün olan, kendisiyle avlanılması mümkün olduğu takdir de caiz aksi halde caiz değildir.
Fare ve doğan kuşu, eğitilebilen hayvanlardandır. Dolayısıyla her halukarda bunların satışı caizdir. Fetih´te, «kaplanın hiçbir surette satışı, caiz değildir. Çünkü huyu itibariyle, eğitilmeye elverişli değildir. Maymun konusunda iki rivayet vardır. Bir rivayete göre caizdir, sahih olan da budur.» denilir. Zeylai. Çünkü derisinden istifade etmek mümkün-dür. Bu da metinde satılabileceğine dair nakledilen rivayetin gerekçesidir. Bedai isimli eserde, «satılmasının caiz olmadığı istikametinde bir hüküm ve sahih olan da budur» denmektedir. Bu, derisinden istifade etmek için değil eğlence aracı olarak kullanılmak üzere satın alınmak veya satılmaktadır. Bu ise haramdır. Bahır.
Ben derim ki : Bu ifadeden de anlaşılan, eğer bunu eğlence maksadıyla değil, kendisinden faydalanmak maksadıyla alırsa, satışı caizdir. Nitekim şerh-i Vehbaniye´de zikredilen ve şarihinde beyan ettiği gibi, maskaralık yapmak, her ne kadar horam ise de bu, hayvanın satışının sahih olmamasını değil, mekruh olmasını gerektirir. Netice olarak fıkıhtaki metin ve muteber eserlerdeki görüş dışında bütün hayvanların mutlak olarak satılabileceği istikametindedir. Bu hususta Serahsi ise «bunlara eğitilmiş olanları ile kayıtlanması, sahih olan görüştür» demektedir.
«Köpeğin evde bulundurulması, caiz değildir ilh...» Bu konuda en uygun ifade, Fetih´te olan şu ifadedir: «köpeğin av yapmak, sürüleri korumak, ev ve bostanda bekçilik yapmak için bulundurulması, icmaen caizdir. Ancak bunun, evde bulundurulmaması gerekir. Bu durumda da hırsız veya düşmanın saldırma korkusu bulunacak olursa, evde de bulundurulmasına cevaz verilir» Bunu da sahih olan şu hadisle delillendirmektedir: «Sürü koruma veya av avlama dışında bir köpek ecrinden kişinin ecrinden, her gün iki kırat eksilir...» Bu hadis-i şerif, köpeğin nerelerde kendisinden istifade edileceğini hangi şartlarda bulundurulacağını açıklamaktadır.
«Çok olan güvercin gübresi ilh...» Bundan maksat, bir fels değerine ulaşan miktar olsa gerektir. Çünkü bir fels, kıymet taşıyan herhangi bir malın en küçük değeridir. Güvercinde varit olan bu hüküm, diğer eti yenen kuşlarda da aynıdır. Çünkü onların pislikleri temizdir. Bey´i fasitte eti yenen hayvanların keçi, koyun, deve gübresi veya mutlak bir gübrenin satılabileceğinin caiz olduğu söylenmiş idi. Hatta bunlar toprağa karıştırılmamışta olsalar hükümleri aynıdır. Çünkü bunlardan faydalanmak ve bunları yakıt ve tarlada gübre olarak kullanmak mümkündür. İnsan tersinin toprakla karıştırılmış olması halinde, satılmasının caiz olacağı yine orada belirtilmiş idi. Ama bunların kıymeti, bir fels değerini bulmayacak olursa, o zaman satılması caiz değildir.
«Balık dışında, deniz hayvanlarının satılması İlh...» Bedai´den naklen Bahır isimli eserin ibaresi şöyledir: Balık kemiği ve derisinden istifade edilen hayvanların dışında, deniz hayvanlarının satılması caiz değildir.
«Değer verilen her şeyin satılması ilh...» Bu hususta Şurunbulaliye´de Muhit isimli eserden naklen şöyle denir: «sahih olan kavle göre insanlar arasında mal olması bakımından sülüğün satışı caizdir. Çünkü insanların, vücutlarındaki pis kanı emdirmek için mualece maksadıyla tedavi için bu hayvana ihtiyaçları vardır.»
Ben derim ki : Buna göre Dudu kırmız dediğimiz hayvanın satılması da caizdir. Çünkü zamanımızda malların en nefis ve en değerli olanlarındandır. Bundan faydalanmak caizdir. Bu da, «satışı caiz değildir, telef eden bu hayvanı ödemez» diyerek bu konuda fetva verenlerin görüşlerinin hilafınadır. Nitekim bunu, bey´i fasit babında geniş bir şekilde açıkladık.
«İskankar gibi İIh...» Bu, «müstakil bir hayvandır» dendiği gibi, «timsahların bozulan yumurtasıdır, iki arşın uzunluğunda büyüyebilen bir varlıktır» şeklinde de tefsir edilmiştir. Ancak bu, bugün için, geçerli olmayan bir açıklama şekildir. Çünkü bu hayvanın ne olduğu, bugün bilinmektedir.
«Derilerinden İstifade edilen hayvanlar İlh...» Su hayvanları içerisinde derilerinden kürk yapılan ve diğer maksatlarla kullanılan hayvan derileri söz konusudur. Dolayısıyla istifade imkanı olduğundan, satışı caizdir.
«Diri olduktan takdirde İlh...» Kinye´den naklen Bahır´ın ifadesi şöyledir: Bunların diri oldukları zaman satılmaları caiz, ölü oldukları zaman satılmaları caiz değildir».
Dinen yasak olan bir şeyle tedavi yapılır mı yapılmaz mı?
«Bedai´de bu görüş, reddedilmiştir İlh...» Biz; bey´i fasit bahsinde kadın sütünün satılıp satılamayacağı konusunu açıklarken, Haniye ve Nihaye isimli eserlerin müellifleri tarafından satışının caiz olduğu istikametinde bir görüş nakletmiş idik. Bu görüşe göre başka bir tedavi unsuru durulmayacağı ve şifa bulunacağına kesin olarak inanılırsa satışı caizdir. Nihaye´de denir ki; «Tezhip isimli eserde hastanın idrar veya kan içmesi, iaşe etini yemesi başka çare yoksa caizdir. Bu da dindar ve mahir bir doktorun.
«Haram olan herhangi bir nesne ile şifa aramak onunla tedaviye gitmek haramdır» şeklindeki görüş mutlak bir ifade değildir. Haram olan bir nesne ile tedavi olmak, caiz değildir. Bu da, onda şifa olmadığı kesinleştiği takdirdedir. Ama şifa olma ihtimali bulunacak veya şifa bulması kesin olarak olur, başka da bir ilaç bulunmazsa caizdir. İbn-i Mesud´un. «Cenab-ı Hak (c.c.) sizlerin şifasını, yine sizlere haram kılmış olduğu şeylerde kılmamıştır» ifadesi, yasak olmayan bir ilaç varken, yasak olanların kullanmasıyla ilgili olsa gerektir. Çünkü bu durumda kullanılması helal olan varken, haram olandan İstiğna mümkündür. Zaruri İhtiyaç anında, haram olan bu husus kalkabilir. Bu da haram olan bir maddeyle şifa bulunmayacağı şifanın ancak, helal otonla mümkün olacağı şeklinde tefsir edilebilir. Nurul Ayn isimli eserin kırk dokuzuncu faslının sonunda, bu konuda geniş bilgi verilmiştir.
Bey´i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi sonradan karışan bir nesne ile necis olan yağın satışı caizdir. Bu yağla aydınlanmak için faydalanma mümkündür. Bu da mescitlerin dışında olmalıdır. Zimmi, satış konusunda müslüman gibidir. Sarf, selem, riba ve benzeri konularda da durum aynıdır. Ancak onlar (zimmiler) için, şarap, domuz gibi kendi kendine ölmemiş (şerî boğazlamanın dışında öldürülmüş) hayvanlar. Alınıp satılabilir. caizdir. Mesela; boğarak veya bir mecusi tarafından kesilmiş hayvanın etini, onların alıp satmaları, kendi dinlerine göre caizdir. Bunlar onlar için domuz mesabesindedir. Bizler bu konuda onların dinlerinin ve inançlarının gereği işleri yapmaları ve onunla baş başa bırakılmaları ile emrolunduk.
Yine bey´i fasitte beyan ettiğimiz gibi gayr-i müslim bir kimsenin müslüman bir köle veya yarısını, Kur´an-ı Kerim veya bir bölümünü Batın olmasının sahih olduğunu beyan etmiş idik. Ancak bu durumda satmaya mecbur edilir, elinde bırakılmasına izin verilmez, Bunu satın alan gayri müslim küçük olsa velisi mecbur edilir. Eğer velisi yok ise mahkeme ona bir veli tayin eder. Satın aldığı kölenin müslüman olması veya daha sonra müslüman olması halinde de durum aynıdır. Bu köleye, küçük olan çocuğu da tabidir. Köleyi azad eder veya mükatebe yoluyla mükatep kılarsa, caizdir. Köle caiz olduğu takdirde yani parayı ödemeyip tekrar köle olarak dönmesi halinde yine köleyi elinden çıkarmaya zorlanır. Satma teklifini reddeder veya satın aldığı müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunacak olursa bu her iki köle, kıymetleri karşılığı azad edilmiş olurlar ve kıymetlerini ona öderler. Bunu yapan gayr-i müslim, bilhassa müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunduğu için tecziye edilir. Zira onun bu durumuna göz yummak dini açıdan haramdır.
FER´İ MESELE: Eskiden kölelerin alınıp satıldığı bir dönemde, parlak denecek köleleri alıp satma adeti olan kişi, satın almış olduğu bu tip köleleri satmaya zorlanır. Bu da ondan bir kötülüğün beklenmesi ve beklenen bu kötülüğün bertaraf edilmesini sağlamak içindir. Nehir. Keza ihramlı olan bir müslüman, bir av hayvanını yakaladığı takdirde onu bırakmakla emredilir. Karşı tarafa şarabı borç olarak veren bir gayri müslim, müslüman olduğu takdirde şarabın borç olma durumu sakıt olur. Hiçbir şey alamaz. Borç olarak olan için iki rivayet vardır. Müşterinin, satın alıp kabzetmeden evlendirdiği cariyeye kocası yoklaştığı takdirde bu durum, müşteri için kabız mesabesindedir. Çünkü bu durum. onun teslimi sonucu meydana gelmiç sayılmaktadır.
Evlendirilmesi dolayısıyla kocasının, bu fiili bizatihi müşterinin fiili mesabesindedir. Müşteri böyle bir durumu satın aldığı cariyeye yapacak olursa, kâbız mesabesinde kabul edilir. Ama mücerret bir şekilde evlendirmesi istihsanen kabız demek, değildir. Buna göre eğer kabızdan önce satış akti, fesh edilecek olursa nikah batıl olur. Çünkü müşteri, kendisine ait olmayan bir cariyeyi evlendirmiş olmaktadır. Ki bu da Ebu Yusuf´un kavlinegöredir. Sahih olan görüşte budur. Kemal İbn-i Hümam, bu hususta, «eğer satış aktinin batıl olması, cariyenin ölmesinden kaynaklanmıyor ise» şeklinde kayıtlamıştır. Eğer kabızdan önceki ölümünden dolayı akit batıl olursa nikah batıl olmaz. Nikah. batıl olmayınca da müşteri mehri olabilir; Fetih.
Bir kimse taşınır bir mal satın alsa burada malı taşınır mal ile kayıtladı. Çünkü mahkeme taşınmaz malı satamaz satın alan müşteri. Malı teslim almadan ve parasını da ödemeden, adresi belli bir yere gidecek olur. satıcısı da ona sattığına ve henüz parasını olmadığına dair bir beyyine getirecek olursa, kaybolan müşterinin borcu karşılığı satılmaz. Çünkü müşterinin bulunduğu yer, belli olması dolayısıyla oraya gitmek, parasını almak mümkündür. Ama yeri bilinmeyecek olursa o zaman mal, hakim tarafından veya onun tayin edeceği bir kişi tarafından mevcut olmayan kişinin hakları gözetilmek üzere satılır. Borcu, satılan maldan ödenir. Bir miktar artacak olursa hakim, gaip olan kişi adına o parayı elinde tutar. Ama satılan mal, ödeyeceği ücretten az bir fiyata satılacak olursa, o miktar verilir. Geri kalanını bulduğu takdirde, müşteriden alır. İki kişi bir şey satın alır, bunlardan biri ortadan kaybolacak olursa, mevcut olan o malın tüm bedelini öder ve satıcı da bunu kabul etmeye zorlanır. Malın tümünü de mevcut olana teslim etmek mecburiyetindedir. Malın tamamını teslim olan ortak, diğer ortağına hissesine düşen bedeli ödemeden malı teslim etmeyebilir. İki kiracıdan birinin durumu bunun hilafınadır. İki mesele arasındaki fark satıcı paranın tümünü almadan sattığı malı hapsetme imkanına sahiptir. Dolayısıyla ortaklardan birinin paranın tümünü ödeme durumunda. Mecburen ödemiş olması söz konusudur. Kiraya veren kişinin durumu bunun hilafınadır. Çünkü kira bedeli «peşin ödenmedi» diye kiraya verdiği malı, teslimden imtina edemez. Ancak burada da ücretin peşin ödenmesi şartı koşulacak olursa, o zaman parayı almadan kiracıya malı teslim etmeyebilir.
İZAH
«Sonradan bir maddenin karışımıyla necis durumuna düşen yağ ilh...» Bu ifade ile, domuz ve laşeden alınan yağı, istisna etmiş olmaktadır.
«Bundan aydınlatmada faydalanmak mümkündür ilh...» Çünkü bir malın satılıp satılamayacağı konusunda, ondan şer´an istifade edilip edilemeyeceği hususuna dikkat edilir. Burada şer´an istifade etmek caiz olduğuna göre satışı da caizdir.
«Nitekim yukarda beyan edildi İlh...» Necaset babında bu konu yeteri kadar açıklandı. Oradaki ifade ve ibare şöyledir: ölmüş bir hayvanın yağı müstesnadır. Çünkü o, necistir, aynıdır. Diğer yağların eserinin vücutta kalması zarar vermez. Bununla herhangi bir deri, dibağat edilemez. Ancak mescit dışında bu tür yağlardan aydınlanmak için istifade edilebilir. Yukarda sahih hadisten çıkanlar hükmü teyit eder mahiyette. hükümlerden bahsetmiş idik. Bununla ilgili bazı hükümleri beyi fasit bahsinde izah etmeye çalıştık.
«Domuz ve şarap müstesna İlh...» Biz gayr-i müslim olan zimmilerin, birbirlerine bunları satmalarına izin verebiliriz. Burada da Hazreti Ömer´in şu sözü bizim için delildir. Onun bu sözünü Ebu Yusuf Haraç isimli eserinde şöyle nakleder: Valileriyle bir toplantı halinde iken Hz. Ömer; «Ey valiler, bana gelen haberlere göre sizler cizye karşılığı laşe domuz ve şarap alıyormuşsunuz» deyince Hazreti Bilal, «evet, onlar bunu yapıyorlar dedi. Hazreti Ömer, yapmayın. Ancak onları, satmaları için vekil tayin edin. Satmış oldukları bu malların bedelinden, bu cizyeyi alınız» buyurdu. Zimmiler arasında kan ve kendi kendine ölmüş hayvan (laşe) satışına izin verilemez. Fetih.
«Boğularak öldürülmüş hayvan müstesnadır ilh...» Bu, İbn-i Kemal ve Dürer sahibinin Hidaye ifadesi üzerine ek olarak getirdikleri bir ifadedir. Hidaye´de şarap ve domuz zikredilir. Bu ki değerli ilim adamı, istisnanın şarap ve domuza inhisar etmediğini belirtmek için üçüncü olarak bunu zikrederler. Nehir´de bunlara müslüman bir köle veya Kur´an satın almaları da eklenmiştir.
Ben derim ki : Bu husus doğru olurdu. Eğer fakihlerin «zimmide, müslüman gibidir» ifadelerindeki benzetme, haram ve helal konusunda olmuş olsaydı. Halbuki durum böyle değildir. Bu ifadeden maksat «bey´in fasit veya sahih olması konusunda zimmide müslüman gibidir» olsa gerektir. Çünkü Hanefi mezhebinde sahih olan bir görüşe göre gayr-i müslümler yasak olan konulara şeriatın emirleriyle mükellef ve muhataptırlar. Dolayısıyla onların hakkında da bu durum, sabit olmuş olur. Eğer buradaki benzetme, haram ve helal olma konusunda olmuş olsa idi, istisna sahih olmazdı. Bu durumda da bizim söylediğimiz ve anladığımız mananın anlaşıldığı, kesinleşir. Buna göre ölü hayvanın satılması konusu, kendi kendine ölmemiş herhangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvanın kendi aralarında satılmasının sahih olduğunu kabul eden bir rivayete göredir. Diğer bir rivayette ise fasittir. Ama kendi kendine ölmüş bir hayvanın satış» aynen bizim için olduğu gibi, onlar içinde batıldır, caiz değildir. Nitekim bu durum, beyi fasit bahsinde geniş bir şekilde açıklandı.
«Gayr-i müslimler, inançlarıyla baş başa bırakılırlar. Biz bununla em-rolunduk İlh...» Hidaye´de de böyledir. Bu ifadeye delil olarak Hazreti Ömer´in şu sözü gösterilir: «şarabı öşür olarak aImayın yalnız onu satmalarını söyleyin alacağınız öşür veya cizyeyi de onun bedelinden alın...»
Hazreti Ömer´in bu ifadesi ise onların bu konulardaki alış verişlerine dokunmamamız bunların, onlar hakkında şer´an mubah olabileceği anlamına gelmez. Nitekim bazı fakihler böyle mütalaa etmişler. Sahih olan görüşe göre haram oluş, onlar hakkında da sabittir. Çünkü haram konularında İslâm´ın emirleri, onları da içerisine almaktadır. Yukarda beyan ettiğimiz gibi. Ancak satışından men edilmezler. Çünkü onlar onun horam olduğuna inanmamakta ve onu mal olarak benimsemektedirler. Bizde onları o dinlerinin gereği yaptıklarıyla baş başa bırakmakla emrolunduk. «bu duruma dokunmayız» şeklindeki Hazreti Ömer´in ifadesi de buna işaret etmektedir. Nitekim Bahır´da Bedai´den naklen böyle ifade edilmiştir. Ancak buna da uygun olan, istidlal şeklinin Hazreti Ömer´den rivayet edilen bu görüşün şarap satıcısı gibi belirli bir konuya delil olmasıdır. Aksi halde onlarkendiliğinden ölmüş bir hayvan mal olarak kabul edip inançları bu istikamette olacak olursa, onun satışının sahih olması gerekir. Halbuki onlar tarafından bu konu mahkemelerimize intikal ettirilecek olursa, mahkeme bunun batıl olduğuna hüküm verir.
Yine onların selemin, sarfın helal olduğu istikametinde inançları var ise ve bu inançları da bizde olan muteber şartlara riayet edilmeksizin olsa, ihtilafları bize iletildiği takdirde biz, «şer´i şerifte olan hükümler gereği şartlara riayet edilmediği için batıldır» çeklinde hüküm vermekle mükellefiz. Ancak domuz ve şarap konusunda istisna vardır. Onların bu iki husus do yapmış olduktan akitler, bizim koyun ile şira üzerinde yapmış olduğumuz akitlere benzemektedir. Bahır´da, Kinye isimli eserin hudut bahsinden naklen şöyle denir; «Müslümanın men edildiği şeylerden zimmi olan kişide men edilir. şarap işlemesi, bundan istisna edilir. Eğer onlar çalgı aletlerini kullanır veya bununla eğlence düzenleyecek olurlarsa müslümanlar men edildiği gibi, onlarda men edilirler. Çünkü onlar hakkında bu hususta bir istisna varit olmamıştır» Nehir´de ise, «müslüman erkeklerin men edilmesine rağmen onların erkeklerinin altın takmak ve ipek giymekten men edilmemeleri, yukarıdaki duruma itiraz olarak varid olur» denmektedir.
«Satışına mecbur edilir ilh...» Eğer bir gayr-i müslim diğer bir gayr-i müslimden fasit bir şekilde müslüman bir köle satın olsa, onu iadeye mecbur edilir. Çünkü fasit olanın kaldırılması, şariin hakkıdır. Buna riayet, vaciptir. Daha sonrada satıcı onu satmaya mecbur edilir.
«Çocuk olduğu takdirde velisi buna mecbur edilir ilh...» Bu konuda icazetin bir fayda sağlamayacağı için küçüğün aktinin, velisinin icazetine mütevakkıf olmaması gerekir. Nehir. Çünkü velisi, icazet verdiği takdirde yine satışına mecbur edilecektir. Dolayısıyla icazetin bu konuda bir faydası olmamaktadır .Ancak şöyle denebilir: Velisi İcbar edilmeden önce küçük müslüman olabilir. Bu durumda da o kölenin, çocuğun mülkiyetinde alacağından, icazetin (onayın) bir faydası olur.
«Gayr-i müslim bir kölenin gayri münlim sahibi yanında iken müslü-man olmasında da hüküm böyledir ilh...» Müslüman bir köleyi satın alma ile satın aldıktan sonra kölenin müslüman olması arasında bir fark yoktur. Her iki halde de gayr-i müslim bu köleyi bir an evvel elden çıkarmaya zorlanır.
«Çocuğu da, ona tabi olur ilh...» Müslüman olan kölenin, baliğ olmayan çocuğu var ise; çocuk, İslâm dini konusunda babaya tabidir. Babayı satmaya mecbur tutulduğu zaman onunla birlikte çocuğu da elden çıkarmaya zorlanır. Gayr-i müslim. malik olduğu kölesini mükatep kılar, müslüman olan bu mükatep köle, istenen bedeli ödeyemeyeceğini bildirse, o zaman yine bu köleyi bir müslümana satmaya, mecbur edilmez, demektir. Bu da açıktır. Çünkü mükatep olan kölenin satışı, caiz değildir.
«Adeti, parlak köleler satın olan kişi İIh...» Bu konuda Muhit´ten naklen Nehir´in ibaresi şöyledir: Fasık olan müslüman, parak bir köle satın alsa ve onun âdeti de, bu tip kölelerin peşine düşmekse, bu köleyi satmaya mecbur edilir. Çünkü bu kölenin satılması ile herhangi bir kötülük önlenmiş olur. Hatta Mevlana Ebussuud´un böyle bir köle konusunda «açmış olduğu davası dinlenmez» istikametinde verdiği fetva, Hayreddin-i Remli tarafından da benimsenmiştir. Musannıf, bu iki alimi izleyerek aynı sonuca varmıştır.
«Salıvermekle emrolunur İlh...)» Yani ihramlı olan bir kişi, av hayvanını yakaladığı takdirde onu salıvermekle mükelleftir. Satması, sahih değildir. Bununla ilgili hükümler Hacc bahsinde geçti.
«Şarabı borç olarak veren kişinin, müsIüman olması halinde şarap alacağı, düşer ilh...» Çünkü müslüman olan kişinin, şarabı teslim alması mümkün değildir. Dolayısıyla bu şarabın bu kimse hakkında helâk olmuş sayılması, şarapta olan bir hususiyete dayanmaktadır. Çünkü Müslüman olan kişi, şaraba malik olamaz. Satma konusunda ise, alan ve satan müslüman olsalar veya onlardan birisi satılan şarap henüz teslim edilmeden önce müslüman olsa, aralarındaki akit münfesih olur. Bu mesele. satın alınan kölenin kabızdan önce kaçması meselesine benzetilmektedir. Meselenin tamamı, Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
«Şarabı borç akın gayr-i müslimin, müslüman olması halinde ödenip ödenmeyeceği hakkında iki rivayet vardır ilh...» Yani Ebu Hanife´den iki rivayet vardır. Bir rivayete göre ödeme sorumluluğu düşer. Diğer bir rivayete göre kıymetini ödemesi gerekir. Bu da İmam Muhammed´in görüşüdür. Zira müslüman olan kişi onu şarap olarak ödeyemez. Bahır.
«Satın oldığı cariyeyi başkasına nikahlayan müşteri ilh...» Meselenin tasavvuru şu şekildedir: Bir kimse bir cariye satın olsa henüz o cariyeyi kabzetmeden başka birisi ile evlendirse ve kocası tarafından kendisine yaklaşılsa, bu hususta müşteri cariyeyi kabzetmiş sayılır. Çünkü evlendirme, onun fiili olması bakımından, kocanın fiili, sanki müşterinin fiiliymiş gibi kabul edilir.
«Ama mücerret evlendirme, istihsanen kabız sayılmaz ilh...» Kıyasa göre, bununda kabız sayılması gerekir. Çünkü evlendirme, bir bakıma cariyede bir kusurun meydana getirilmesi, demektir. Cariyeyi satın alan kişi, onu evli bulacak olursa, satın alan kişi için evlilik bir kusur olacağından, kusurdan dolayı o cariyeyi satana iade edebilir. Ancak istihsanen henüz cariyeye müşteri tarafından hissi bir durum mukarin olmadığından kabız sayılmaz. Evlendirme işi ise hükmü bir kusur meydan getirmedir ki o cariye hakkında arzu ve isteklerin azalması demektir. Bu da, satılan mal değerinin düşmesi mesabesinde sayılır. Meselenin tamamı Nehir´de izah edilmiştir.
«Kabızdan önce evlendirme olayında beyi akti münfesih olacak olursa, nikah batıl olur İlh...» Kusurdan veya aktin fasit olmasından dolayı malın iadesi, bey´in bozulması demektir. Müşterinin o akte dayanarak cariyeyi başkasıyla evlendirmesi de batıl olur. Çünkü kabızdan önce satış aktinin bozulması demek, akit yok demektir. O yok olan akte bina edilen nikahında, yok olmasını yani batıl olmasını gerektirir. Bahır.
«Kemal İbn-i Hümam´ın koyduğu kayda göre ilh...» Kemal İbn-i Hümam, bu kaydı kendi koymamıştır. O, bu konuda «İmam Ebu Bekir, aktin bozulması cariyenin ölümünden dolayı olmamalıdır.» der. Bunun için şarih; «Ebu Bekir, bunu bu şekilde kayıtladı» deseydi daha doğru olur ve konunun sonunda Fethü´1 Kadir´e nispet edilmesi de tenkide uğramazdı. Cariye, müşteri tarafından kabzedilmeden önce, ölümü dolayısıyla akit batıl olacak olursa, nikah batıl olmaz.» demektedir.
«Bu durumda onunla evlenen kocanın, evlendiren kişiye mehri öde-mesi gerekir ilh...» Ben bu ifadeyi Fethü´l Kadir´de bulamadım. Ancak benzeri bir ibare Nehir isimli eserde mevcuttur. Molla Miskin üzerine Haşiye yazan zatın hocasından naklettiğine göre bu ibare, ne Nihaye, ne inaye ve ne de Bahır´da mevcut değildir. Şeyh şahin´den nakledilen ifadeye göre bu ibare, Miraç isimli eserde mevcuttur. Ancak bu nakil yapan kişi, bu ibarenin ifade ettiği mana konusunda tereddütleri olduğunu ilave ederek; «Helak olduğu zaman satıcının malı sayılan cariyenin mehrini, satın olan müşteri evlendirdiği kişiden nasıl olabilir? Bu görüş, fakihlerin «külfet, nimet karşılığıdır» ifadelerine ters düşer.» der.
Ben derim ki: Nikahın batıl olmaması, satış aktinin batıl olmasının ölüm vaktine inhisar ettiğini gösterir. Dolayısıyla akit, sanki yokmuş gibi bir durumla karşı karşıya değiliz. Nikah akti yapıldığı zaman, müşterinin mülküne tesadüf ettiğinden mehire hak kazanmış sayılır. Bu konuda, beyi fasit bahsinde «ikisinden birinin ölümü ile fesih hakkı batıl olmaz» şeklindeki ifadeden önceki duruma bakılmalıdır. Orada bununla ilgili geniş bilgi verilmiştir.
«Çünkü mahkeme ve hakim gayr-i menkulü, gayıb olan kişi adına sa- tamaz İlh...» Bazı nüshalarda «onu, ancak kadı fazlasıyla satabilir» şeklinde bir ifade var ise de doğrusu birinci ifadedir. O´da Nehir´de mevcuttur. Yine Camiü´l Fusuleyn ve Nihaye´den naklen aynı ifadeler. Bahır´da da zikredilmiştir. Bu konuda Camiü´l Fusuleyn´in ifadesi şöyledir: «Hakim için satın alınan malın satılması ve paranın elde tutulması caizdir. Eğer bu satılan mal, menkul bir mal ise böyledir. Akar ise durum bunun aksinedir»
«Malı teslim almadan önce İlh...» Yani müşteri, malı satın alır. henüz o malı teslim olmadan ve parasını ödemeden kayıplara karışacak olursa, mahkemenin onun borcunu ödemek için ancak menkul olan mallarını satabileceği. gayri menkullerini satamayacağı belirtilmiş idi. Ama kabzettikten sonra kayıp olacak olursa, mahkeme borcuna karşılık onun hiç bir malını satamaz. Çünkü satan kişinin alacağı, o mala bizatihi taalluk etmez. Alacaklının hakkı. müşterinin zimmetine taalluk etmektedir. Camiü´l Fusuleyn´de şu ifade ile kayıtlanmaktadır: «Eğer malın telef olması korkusu yok ise, ama malın telef olacağı korkusu var ise, satması caizdir.» ifadeye devamla: «Hakim, mevcut olmayan ve adresi bilinmeyen kişinin malını, emanet olarak verebilir. Hatta onu borç olarak verme yetkisi de vardır. Telef olacağından korkulur ve kaybolan kişinin yeri de bilinmeyecek olursa, menkul olan malını satabilir. Ama yeri bilinecek olursa o zaman mal menkul de olsa, mahkeme satamaz.» Ancak bu konuda telef olma korkusu, hakime satma yetkisi verir, denmesi gerekir. Kayıp olan kişinin adresi bilinen bilinmesin buna benzer bir meseleyi muhayyerlik şartı bölümünde açıklamıştık. Nehir.
«Adresi bilinen bir yerde olacak olursa ilh...» Yani gitmiş olduğu şehir (ülke) uzakta olsa bilindiği takdirde, yeri bilinen kişi olarak kabul edilmektedir. Nehir.
«Satıcı beyyine ikame ederse ilh...» Buradaki beyyinenin ikame edilmesi, mevcut olmayan kişi aleyhine karar vermek için değildir. Burada beyyine ancak, töhmetin bertaraf edilmesi durumunun açıklığa kovuşturulması içindir. Nitekim Zeylai´de böyle ifade edilmiştir. Beyyinenin dinlenmesi için mevcut bir hasmın olması gerekmez. Çünkü hakkının taalluk ettiği Köle henüz satanın elindedir. onu teslim etmemiştir. Yalnız onun gaip olan bir kişiye satıldığını ikrar etmiş bulunmaktadır. Camiü´l Fusuleyn´de bu konuda şöyle denir: «Eğer davayı açan kişinin maksadı, onu gaip olan hasmın elinden almak ise beyyinenin kabul edinmesi için hasım şarttır. Ama kendisine ait bir hakkı elinde olan ve gaibe alt bulunan bir maldan almak istediği takdirde, o zaman hasmın bulunması şartı yoktur. Vekile de ihtiyaç duyulmamaktadır. Keza Mekke´ye gltilp gelmek üzere bir kimse deve kiralasa ve kira ücretini ödese ve develerin sahibi giderken ölse, icare akti münfesih olur. Bu durumda develere binebilir, helaki halinde bunları ödemez. Ancak Mekke´ye kadar olan ücreti ödemesi gerekir. Mekke´ye ulaştıktan sonra durumu mahkemeye iletir. Mahkeme o develeri satmayı uygun gördüğü takdirde satar. Almış olduğu paradan, develeri kiralayana, dönüş ücretini iade edebilir. Borçlu olan kişi, bir malı rehin bıraksa ve İzini kaybettirse, malı rehin olan kişi, durumu mahkemeye iletip malın satılmasını istese, yukarıdaki iki meselede, caiz olduğu gibi burada da caiz olması gerekir. Bu durum, Bahır isimli eserde benimsenmiş ve tasvip edilmiştir.
«Beyyine ile ona sattığını ispat etse ilh...» Parayı henüz kendisine vermediğini söyleyecek olursa, adresi belli olan kişi hakkında mahkeme gayri menkul de olsa bu malı satarak baiin parasını ödeyemez. Nehir ve Fetih. Hakimin gaip olan kişinin malını emanet, borca vermesi ve menkul malını satma yetkisi vardır.
«Kadı veya onun tarafından tayin edilen memur, satar ilh...» Hayvanı kiraya vermeye ve ondan aldığı para ile yem ücretini ödemeye izin verse, caizdir. Nitekim Camiü´l Fusuleyn´de bu şekilde zikredilmiştir. Fakihlerin bu ifadesinden de anlaşılacağı üzere satıcının. kadının izni olmaksızın. o malı satmaya yetkisi yoktur. Sattığı takdirde fuzuli kişi mesabesindedir. Satıştan sonra malı teslim edecek olursa, başkasının hakkına tecavüz etmiş olduğu gibi. onu bilerek satın alan kişi de gasıp hükmündedir. Bahır.
Ben derim ki: Valvaliciye´de şöyle ifade edilir: «Bir kimse et satın alıp parasını getirmek üzere gitse ve gecikse, satıcı do müşteri dönmeyecekkorkusu ile veya etinin bozulması korkusundan dolayı satmak istese. malı satabilir. Çünkü müşteri, bu aktin fesh edilmesine razı sayılır. Eğer sattığı miktardan biraz fazlasına satacak olursa, o fazlalığı sadaka olarak vermesi gerekir. Eğer ona sattığından daha az bir fiyata satacak olursa. ilk müşteriye satışında bir indirim yapmış sayılır. Bu da bir nevi istihsan sayılmaktadır.» Bununla şu meselenin hükmü, açıkça ortaya çıkar: Bozulması çabuk olan mallarda satış yapma, mahkemenin iznine bağlı değildir. Çünkü bu konuda karşı tarafın rızası, mevcut sayılır. Bunun dışındaki hususlarda ise, müşteri adına hakim. satış yapar. Bunun içinde fazlalık müşteriye eksiklikte yine onun sorumluluğuna aittir.
«Gayıp olan kişinin durumu gözetilerek ilh...» Yalnız gayip olan kişinin durumu değil, satıcının durumunun do göz önünde bulundurulması gerekir. Onun hakkının da korunması lazımdır. Çünkü satıcı hakkına ancak bu şekilde ulaşabilir ve sorumluluğunu bu şekilde atabilir. Müşterinin borçtan kurtulması zimmetinin beri olması da buna bağlıdır. El de mevcut olan bu hayvanın nafaka ve masraflarının birikmesinden ötürü müşterinin menfaati de gözetilmiş olmaktadır. Bahır.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:17:44
FER´İ MESELE: Camiü´l Fusuleyn´de, «emir tarafından bir kimseye hibe edilen cariye, öldürülen bir tacire ait olduğunu, ondan alındığını ve el değiştirerek buraya kadar geldiğini olana söylese. araştırmaya rağmen öldürülen kişinin varisini bulamasa ve cariyeyi bıraktığı takdirde zayi olacağından korksa, yanında bıraktığı takdirde de fitneden korkarsa durum ne olur? diye Necmeddin´e sordular. O´da cevap olarak, hakim bu cariyeyi elinde olan kişiye satmasını, maliki ortaya çıktığı takdirde cariyeyi alan kişiden parasını olabileceğini söylemiştir.» denir.
«Bir akitte iki kişi, bir köle satın alsalar ilh...» Camiü´s Sağir Şerhinde, Gadıhan tarafından bu şekilde ifade edilmiştir. Bunlardan biri gaip olsa ve yeri de bilinmese. Nehir´de «yeri bilinmeme» ile kayıtlanmıştır. Eğer mevcut ise icmaen teberru etmiş sayılır. Çünkü bu durumda paranın tümünü, ödemeye mecbur değildir. Onu mahkemeye çağırarak, hissesine düşen parayı ödetme imkanı mevcuttur. Yani meseleye biraz daha açıklık getirecek olursak iki kimse, ortak bir mal satın alsalar, henüz parasını ödemeden müşterilerden birisi kayıplara karışsa, ikinci mevcut olan ortak, paranın tümünü satıcısına ödeyerek o malı satıcısından teslim alabilir ve gaip olan diğer müşterinin izni ve emri olmaksızın onun adına bir ödeme yaptığından dolayı teberru etmiş sayılmaz. Çünkü bu durumda kendi hakkını kurtarmak için başkasına ait hakkı da ödemek mecburiyetinde bırakılmıştır. Bunun gereği olarak diğer ortağı döndüğü zaman, hissesine düşen parayı ödemedikçe, ortağından malı olamaz. Ama gaip değil, orada mevcut ise, ve buna rağmen her ikisine ait parayı diğer tarafın izni ve emri olmaksızın ödeyecek olursa bu durumda ödeyen kişi teberruda bulunmuş sayılır.
«Satıcı her ikisi adına ödenen parayı, ortaklardan birinden kabul etmeye mecburdur ilh...» Bunun zahirinden anlaşıldığına göre bu durumu eğer satılan mal misli bir mal değil ise. Ama misli olan bir mal olacak olursa. buğday ve benzeri misli mallarda taksimi mümkün olabileceğinden, tümünü verme mecburiyetinde değildir, müşteri Çünkü kendi hissesine tekabül eden parayı ödediği takdirde, maldan hissesine düşeni alma imkanı vardır. Karşı taraf içinde bir zarar söz konusu değildir. Bunun içinde meseleyi bir köle meselesi olarak tasavvur etmişlerdir. Yani taksimi mümkün olmayan bir mal satın almadığı takdirde, müşteri hakkını kurtarmak için, diğer ortağına düşen parayı da öder. Bunun karşısında satıcıda, malı toptan müşterilerden birine teslim etmek mecburiyetinde olur. Bu durumda mevcut olan müşteri, malın tümünü satıcıdan kabzetmeye yetkilidir. Ancak malı aldıktan sonra diğer ortağı gelecek olursa, yukarda da belirtildiği gibi üzerine düşen miktarını ödemedikçe, ortağın-dan malı olamaz. Eğer paranın peşin ödenmesi şartı ileri sürülmüş ise.
«İki kiracıdan birinin durumu, bunun hilafınadır ilh...» Müşterilerden biri kay»p olup mevcut olan kiracı ücretin tümünü ödeyecek olursa (ödemeye mecbur olmadığından dolayı) teberru etmiş sayılır. Çünkü kiraya veren kişinin, ücreti almak için evi hapsetmeye, elinde tutmaya yetkisi yoktur. Demir taşı böyle zikretmiştir. Nehir. Bütün bu yukarda sayılan hükümler, satın alınan malın fiyatını ödemesi, satıcının bedeli almaya mecbur edilmesi ve malın tümünün satıcı tarafından teslim edilmesi ve ortaklardan birinin karşı taraftan hakkını almadan malı elinden hapsetme yetkisinin olması Bütün bunlar Ebu Hanife´yle İmam Muhammed´e göredir. Bu meselelerde Ebu Yusuf muhalefet etmiştir. Tahtavi.
«Ödemeye mecbur olmuştur ilh...» Bu durum, rehin vermek üzere bir malı ödünç veren kişinin durumuna benzemiş olmaktadır. Şöyle ki;bir kimse başkasına reh´in vermek üzere kendi malı olmasa, diğer bir şahsa gelerek rehin vermek üzere ondan ödünç bir mal olsa ve almış olduğu o malı borcuna karşılık rehin bıraksa, malı rehin bırakan yani ödünç olan iflas etse veya kayıp olsa, malını ödünç verende rehin bırakılan malını geri almak istese, malını kurtarabilmek için rehin verenin borcunu alacaklıya ödeyerek malını rehinden kurtarır, öder. Daha sonra ödediği miktarı rehinden alır. Her ne kadar onun izni ve emri olmadan borcunu ödemiş ise de, malını kurtarmak için bu ödemeye mecbur olduğundan yetkili sayılmıştır. Dolayısıyla rehin veren döndüğünde veya mala kavuştuğunda, hakkını ondan olabilir. Ve yine ikinci bir mesele iki katlı bir evin, alt katı çökecek olursa. ikinci katın sahibi birinci katın sahihine katını yaptırmasını söyler, Yaptırmadığı takdirde kendi evini yapabilmek için, aşağıdaki katı izni olmadan yapsa bu durumda teberru etmiş sayılmaz. Çünkü kendi hakkına ulaşabilmesi için, buna mecbur bırakılmıştır. Alt katın sahibi olan kişiden, yaptığı masrafların tümünü alır. Hatta ödemedikçe, onu evine sokmayabilir. Meselenin tamamı Fetih´tedir.
METİN
Bir kimse, altın ve gümüşten bir miskale bir şey satsa, yarı yarıya bölünür. Yani beşyüz miskal altın, beşyüz miskal gümüş takdir edilir. Çünkü birisidiğerinden daha evla değildir, Altın ve gümüş karşılığı bina satması halinde, yine ikiye bölünür. Bu bölümde belirli vezin, nazarı itibare alınır. Yarısı altından miskal olarak ikinci yarıda gümüşten dirhem olarak alınır. Bu orantı yapılırken, her yedi miskalin on dirheme muadil vezni nazarı itibare» alınarak uygulanır. Bunun bir benzeri de «Falanın, bende bir ölçek buğdayı, arpası ve susamı var» diyecek olursa, o ölçeğin üçte biri buğday üçte biri arpa, diğer üçte biri susam olarak ikrar edilmiş olur. Bu muamelatla ilgili bölümün tümünde kaidedir. Nehir. Vasiyet, vedia (emanet), gasıp, icare, hulu bedeli ve diğerlerinin bütününde yürürlükte olan bir kaidedir, Ki bunlar vezin ile ölçek ile adet ile veya arşın ile satılanlarda da aynıdır. Aynî. Bu oranın biraz önce söylediğimiz gibi, ona yedi şeklinde olması gerekir. Bununla ilgili açıklama zekat bahsinde geçmişti. Kemâl İbn-i Hümam´ın ifadesine göre dirhem ifadesi, aktin yapıldığı o bölge ve şehirde teamül ve tedavülde olan dirheme hamlonulur. Mesela; Mısır´da o dönemlerde fulusa hamdolunurdu. Nehirde ise, «bunun kıymeti zamana göre değişir» denmektedir. İmam Lakkâni. bu dirhemin Mısır´da o zaman üç buçuk fulusa muadil olduğunu söylemiştir.
Vakfeden kişi dirhem ifadesini mutlak olarak söylediği takdirde, zaman nazarı itibare alınarak bilinecek olursa o bölge ve belde de geçerli olan dirhem kasdedilmiş olur. Bilinmediği takdirde gümüşe hamledilir. Çünkü dirhemde asıl olan odur. Külçeyle kayıtlandığında olduğu gibi Mesela; Mısır´da Şeyhuniye ve benzeri vakıfların, vakıfları tarafından kullanılan ifadelerde nukra zamanlarının örfüne göre hamledilmiş ve o zamanki birimlerden iki yarım olarak (o günün değeri ile) belirlenmiştir. Musannıf, külçe dediğimiz nukranın gümüş ve altına, hatta bakır fulus paralara hamledilebileceğini, bunun da Mısır örfüne göre olduğunu, ifade etmiştir. Bu durumda hangisinîn kasdedildiğinin belirlenmesi gerekir. Bilinmediği takdirde belirleme ye yürürlüğe koyma işi, vakıf için yazılmış eski belgelerdeki ifadelere göre yapılır. Nitekim benzeri meselelerde de durum bu şekildedir. Mesela; haracın bilinmesi, miktarının tayin edilmesi meselelerinde de aynı yol izlenir. Ebussuud Efendi de bununla fetva vermiştir.
Başkasından halis gümüş para yerine, kalp parayı bilmeyerek alsa, elinde helak olsa veya harcasa borcunu almış sayılır. Ama elinde mevcut olacak olursa, bilmeden aldığı için geri iade edebilir. Ama bilerek alacak olursa. ittifakla olacağı malın kalite elinden vazgeçmiş sayılacağından, hakkını tamamen almış sayılır. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göredir. Ebu Yusuf, bu konuda şöyle der: «Eğer aldığı paranın vasfını bilmiyorsa, kaliteli gümüş yerine, kalp para alsa ve harcasa dahi, onun yerine benzerlerini iade eder ve kendi hakkı olan kaliteli gümüş paradan hakkını (İstihsanen) alır. Mesela; nasıl ki kaliteli gümüş para yerine. aldığı suttukka veya nebehreceyi iade ediyor işe bu durumda da iade eder.» İbn-i Kemal´de fetvaya uygun olan görüşün, bu Yusuf´un görüşü olduğunu belirtmektedir.
Ben derim ki: Bahır, Nehir ve şurunbulaliye´de bu görüş, tercih edilmiş fetvanın da bu kavli ile verildiği açıkça belirtilmiştir.
İZAH
«Aralarında bir öncelik hakkı olmadığı için ilh...» Çünkü miskal ifadesini, altın ve gümüşe izafe etmiştir. Dolayısıyla her birinden yarı alınır. Bu konuda iyi, orta veya kalp olup olmadığının beyan edilmesi şarttır. Ama bin dirhem ve dinar karşılığı diyecek olursa. bunun hilafınadır. O zaman kalitesinin beyan edilmesi şart değildir. Çünkü mutlak ifade, kemaline munsarıftır. Nehir.
«Belirli olan vezne (ölçüye) tartıya hamledilir ilh...» Bilinen miktar altının miskal ile, gümüşünde dirhem ile olmasıdır. Dirhem ve dinarlardan bin karşılığı, demesi durumunda olduğu gibi.
«Bu kaide ilh...» Buradaki «bu» kelimesiyle, musannıfın söyledikleri kasdedilmektedir. Yani «bin miskale satsa» ifadesini kasdetmektedir. Burada satış akti, kayıt değildir. Vezin ve ölçekle satılanlarda bunun gibidir. Mesela; «falanın bende bir rıtıl zeytinyağı, bol ve yağ alacağı var» dese veya, «yüz yumurta ceviz ve elma alacağı var» dese veya, «ketenden, kumaştan, ibrişimden yüz arşın benden olacağı var» dese, her bir; üçte bir olarak kabul edilir.
«Yedi oranı ilh,..» Yani on dirhem. yedi miskal altına bedeldir. Her dirhem, ondört kırattan ibarettir. Yani bir miskal takriben dört bucuk gram olduğuna göre, yedi miskal takriben otuz gram eder. Bir dirhem takriben üç gram karşılığı olduğuna göre. on dirhemde otuz gram eder.
Dirhem lafzı, mutlak olarak zikredildiğinde neye hamledilir?
«Kemal İbn-i Hümam´ın ifade ettiği gibi ilh...» şurası muhakkaktır ki, iki konuda tereddüt meydana gelmektedir. Birisi, yeni meydana gelmiş bir örf açısından dirhemin ismi zikredildiği zaman neye hamledileceği, ikincisi de bunun kıymeti konusundadır. Fethü´l Kadir´de, dirhem lafızları mutlak zikredildiği zaman, ona yedi oranı eğer o beldenin örfünde mevcut ise ona hamlolunur. Mısır´da ise o günkü örfe göre dirhem lafzı, fulustan yedi ağırlığında dört dirheme muadil sayılır. Ancak gümüşle akit yapıldığı takdirde yedi on arasındaki dirheme hamlolunur. Fethü´l Kadir´den Bahır´da nakledilen bir ifadeye göre Mısır´da her hangi bir vakıf, dirhem şart koştuğu takdirde. vakıftan hak kazanan ve hak olan kişilere kayıt yapılmadığı takdirde, bakır fulusa hamlolunur. Ama külçe ile kayıtlanacak olursa gümüşe hamledilir. Nehir´de ise buna itiraz edilmiş ve «Fetih´deki ifade zamanının örfünü hikaye etmektedir. Bu, her zaman böyle olmasını gerektirmez, vazgeçilmemesi gereken husus bilindiği takdirde her vakfın kendi zamanındaki örfü nazarı itibare olmasıdır. Bilinmeyecek olursa asıl olması itibariyle gümüşe hamledilebilir.» denmiştir.
İkinci konuda ise Nehir´de şöyle denir: «Dirhemlerin her birinin kıymetine gelince, bu konu Bahır´ın sarf bahsinde tekrarlandıktan sonra karışık mı, yoksa halis gümüş mü olduğu konusunda tereddüt meydana gelmiştir. Ben bu konuda,fetva istediğinde Maliki alimlerinden o asırda bulunanNasiruddin-lakkani, güvenilir bir kişiden duyduğunu naklederek, «bir dirhem, Mısır´da üç buçuk fulusa eşittir. Aksi bulunmadığı takdirde, buna göre yapılması gerekir. Zamanımızda da bu nazarı itibare alınmıştır. Çünkü bu, kesinlikle bilinen bir husustur. Bunun üzerinde bir artış (değişiklik) meydana geliyorsa şüphelidir. Bütün bunlara rağmen mezhebimizin fer´i hükümlerine uygun olan, orta bir dirhem şeklini hal ça-resi olarak kabul etmek gerekir.» demektedir. Nitekim Camiü´l Fusuleyn´de, külce davası ile ilgili bir mesele anlatılırken; «külçe olarak yüz dirhem mehirle evlendiği bir hanım için, bu dirhemlerin vasfı beyan edilmese, akit sahihtir. Yüz dirhem mehri olduğunu iddia eden bir kadın için, orta derecede ´bir dirhem, ölçü olarak alınır. Bu şekilde yüz dirhem ödenir» denmektedir. Hükmün, bu istikamette olması gerekir. Şafii mezhebinden bazı ulemaya ait fetva kitaplarında gördüğüme göre; gümüşün (dirhemin) kıymeti nazarı itibare alınırken. muameledeki kıymetinin esas alınması lazımdır. Bu da takriben onda sekize muadil olmaktadır. Yukarda öğrendiğimize göre; kıymetlerin zamana göre değiştiği nazarı itibare alınacak olursa, durum her zaman değişiklik arzetmektedir. Buna göre vakfedenlerin zamanındaki durumlar nazarı itibare alınmalı, her vakfın zamanına göre bu ölçüler tayin edilmelidir.
Ben derim ki: Zamanımızda ve bundan kısa bir müddet önce Mısır´da dirhemle taamül bırakılmış, onun yerine kuruş lafzı zikredilir olmuştur. Bu da gümüşten yirmiye muadil olmakta ise de bunun da zamanla değiştiği görülmektedir. Kuruş lafzı ile yapılan vakıflarda vakfeden kişinin zamanındaki değer, nazarı itibare alınmalıdır.
«Mısır dirheminin kıymeti, iki yarıdır ilh...» Nehir´de yukarıdaki meseleleri beyan ettikten sonra, bu ifadeye yer verilmiş, ancak bunun zamanın örfüne göre olduğu beyan edilmiştir. Bunun yukarda söylediklerimizle ters düşen bir tarafı olmamaktadır.
«Külçe kelimesi şunlara itiak olunur İlh...» Bunun, bakır para olan fulusa hamledilmesi, yeni bir örftür.
«Aslında nükra dediğimiz külçeden ne kasdedildiği bilinmelidir ilh...» Yani, nükra kelimesinin gümüşe, altına veya bakırdan imal edilmiş fulus paralara hamledildiğine göre bunlardan hangisinin kasdedildiğini belirleyen bir şeye dayanması gerekir. Bu da, vakfedenin zamanında neye hamledildiği veya vakıf kayıtlarında ne ile takyit edildiğine bakılarak belirlenir.
«Eski kayıtlar ilh...» Burada eskiden muamelelerde veya hazineden dağıtılırken nelere itibar edildiği, defterlerde kaydın ne olduğu konusuna temas etmek istenmiştir. Bunun sonucu olarak ta Şarih, her zaman kendi örfüne göre amel edilmesinin gerektiğini söylemek istemiştir.
Nebehrece, Züyuf ve Suttukayla ilgili terimler
Tatarhaniye´de, dirhemin dört nevi olduğu beyan edilir:
1- Sırf gümüş olan ve ciyad adı verilen dirhemler.
2- Nebehrece dirhemler.
3- Zuyuf,
4- Suttuka
Nebehrece´nin tefsirinde (açıklanmasında) da ihtilaf edilerek darphanenin dışında belirlenmiş ve para olduğu söylenmiştir.
Züyuf dediğimiz dirhemler ise Mağşuş (kalp) para demektir. Suttuka ise, gümüşle kaplatılmış pirinç paralar anlamındadır. Ekseri ulemanın beyanına göre ciyad kelimesi, halis gümüşlerde kullanılan bir ifadedir. Ticarette geçerli olan ve devlet hazinesince kabul edilenlerde bunlardır.
Züyuf ise, beytü´l malin kabul etmediği (kalp saydığı) paralardır. Ancak ticaret alanında tüccarlar, birbirinden bu parayı kabul etmekte ve bunlarla alışveriş yapılmasında bir beis görmemektedirler. Yalnız satıcıya bunun züyuf (kalp) olduğunun da açıklanması gerekir.
Nebehrece kelimesi ise; tüccarın geri çevirdiği kabul etmediği para demektir.
Suttuka ise, bu ifadeye göre dışı gümüş, içi başka para (başka maden) olan -pirinç gibi madenlerden, meydana gelen para demektir. Bu, dirhem hükmünde sayılmamaktadır. «Enfail Vesail» isimli eserde ise şöyle denir: «Fukuhanın söylediklerini özetleyecek olursak, halis gümüşten sonra, gümüş oranı azaldığı takdirde züyuf daha da azaldığı takdirde nebehrece, daha da azaldığı takdirde sudduka gelmektedir. Bu dereceler, şu şekilde sıralanmaktadır: «Buna göre de sudduka, gümüş karışımı bakır paralar demektir veya bu mesabede bir para çeşididir»
«İttifakla, borcu ödenmiş sayılır İlh...» Çünkü bilerek aldığı takdirde halis gümüş karşılığı kalp paraları almaya razı olmasıyla, vasıf hakkını terkettiği, ondan feragat ettiği anlaşılmaktadır. Müellifin, «İnfak edecek olursa» kaydı, şu hususu belirtmek içindir: Henüz harcamamış, ama satışa arzetmiş ise, hemen bu arzından dönerek geri iade etme imkanı olduğunu belirlemek içindir.
METİN
Bir kuş, bir kimsenin arazisinde yavrulasa veya yumurta yapsa veya ceylanın ayağı kırılmış olarak o arazide bulunsa, ama birisi kıracak olursa, o ceylan bulana değil, ayağını kırana aittir. (Çünkü. avcı tarafından ayağı kırılmıştır.) Bu durumlarda bu hayvanlar, alan kişinin mülkü olur. Çünkü mubah olan, mala kim el koyar ve onu ilk olarak alırsa onun olur. Ancak arazisini bunlar için hazırlamış kişi olacak olursa o zaman arazi sahibinin mülkü olmuş olur veya arazî sahibi ava yakın olur. Elini uzattığı zaman avı alabilecek bir durumda olursa o zamanda av. arazi sahibinindir. Çünkü onu olmaya muktedirdir. Bu durumda başka biri gelip olacak olursa o ava malik olmaz. Nehir. Keza kuruması için, terkedilmiş bir ağa yakalanan hayvanın durumu da böyledir. Bir odamın evine giren herhangi bir kuşun durumu da bu şekildedir.
Serpilen şeker para, birinin elbisesi üzerine düştüğü takdirde eğer elbiseyi para kapmak şeker kapmak için açmamış veya düştükten sonra başkasını almaktan men etmemiş ise kim alırsa onundur. Ama elbisesini paranın ve şekerin düşmesi için açmış veya düştükten sonra başkasının almasını men etmiş ise, bu fiiliyle men etmiş olur.
FER´İ MESELELER: Bir kimsenin arazisinde bulunan sahipsiz arının balı. mutlak bir şekilde o arazi sahibine aittir. Çünkü bal, o tarlanın ürünü mesabesindedir. Bir kimse, satın aldığı bir ev karşılığı satıcısından bir senet yazmasını istese, satıcı buna mecbur edilmez. Bu konuda şahit göstermeye ve şahit aramak için çıkmaya da zorlanamaz. Ancak müşteri, adil şahitler getirir ve elinde birde dosya getirecek olursa, satışla ilgili ikrardan. satıcı imtina edemez. Ve şahitler huzurunda bu satış aktinin kayda alınmasına mani olamaz.
Bir kimse, pamuk satın olsa ve bu pamuğu da karısı eğirse ip yapsa ipler erkeğindir. Kadın ölmüş olan kocasını, varislerin izni olmaksızın kefeni misli ile kefenleyecek olursa terikedan kefen masrafını alabilir. Ama kefeni mislinden fazla olacak olursa, o zaman hiçbir şekilde rucu edemez. Bu durumda «misli bir kefen kıymetini terikeden alabilir» dendiği takdirde bu da fıkıh kaidelerinden uzak sayılmaz.
İZAH
«Ceylanın ayağı kırılsa ilh...» Kenz isimli eserde; «Bu, orayı kendisine mesken ittihaz etse» şeklinde varit olmuştur. Burada hüküm değişmemektedir. Ehli olmayan bir hayvanın, bir kimsenin arazisini mesken ittihaz etmesi veya ayağı kırılıp orada kalması durumunda ov olmaktan çıkmış sayılmaz. Av olduğuna göre, ilk defa avlayan ve onu tutan kim olursa. onun mülkü sayılır.
«Ancak arazisini bunun için hazırlamış ise ilh...» Mesela; Orada bir çukur kazmış, avın oraya düşmesini sağlamak için başka tedbirler almış veya kuşların yavrulaması ve yumurta yapmaları için özel yerler yapmış ise, bu durumda bu av hayvanlarının yumurta ve yavrularının mülkiyeti, arazi sahibine aittir. Çünkü hükmün sahih bir sebebe izafe edilmesi, ancak kasda mahsustur. Yani bir maksatla yapıldığı takdirde, ona ait olmuş olur. Bahır.
«Arazi sahibinin ava yakın olması halinde ilh...» Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre mülkiyet sebebi, iki husustan biridir. Ya av için hazırlamak veya ona yakın olmaktır. Bunun gereği de av için hazırlamış olduğu araziye giren av, o araziden çıkacak ve onun yakınında da bulunmayacak olursa av hala onun mülkiyetinde devam eder. Başkasının o avı avlaması ve kendisi için olması caiz olmaz. Ancak bu konuda Münteka´dan naklen Zahire´deki şu ifade, tereddüte meydan vermektedir:«Bir kimsenin hazırlamış olduğu tuzağa bir av düşer ve çırpınması sonucu buradan kurtulacak olur, başka birisi de o avı alacak olursa av, olan kişinindir» Ağı olan kişi gelse ve o ağı olmak için ona yaklaşsa fakat alamasa ve av kurtulup kaçsa, başkası da bu avı olacak olursa, caiz değildir. Bu, o ağ sahibinin sayılır. Bu iki mesele arasındaki fark; her ne kadar her iki meselede de, tuzağın sahibi, avı almış sayılmakta ise de. birinci surette henüz alma işi kesinleşmeden, av elinden çıkmış ve ava el koyma hususu da batıl olmuştur. İkincisinde ise avı elde etme kesinleştikten sonra, elinden kaçmış olduğundan, onun mülkiyetinde kalmış sayılır. Doğanın ve köpeğin avı da bunların elinden kurtulduğu takdirde yukarıdaki tafsile göre hüküm verilir. Tahtavi.
«Başkası olacak olursa ona malik olmaz İlh...» Buna delil olarak Nehir isimli eserde Münteka´nın yukarıdaki ibaresi nakledilmiştir.
«Av, birinin evine girse İlh...» Yine eve girdiği takdirde kapıyı üzerine kapatacak olursa ve evde av olduğunu bilmiyor ise, o avı almış ve ona malik olmuş sayılmaz. Daha sonra av, oradan çıkacak olsa ve başka birisi ona el koyacak olursa, ona malik olmuş olur. Ebu Yusuf´a göre bir kimse, başkasının duvarı veya bahçesindeki ağacın üzerinde bulunan kuşu avlasa, ona malik sayılır. Çünkü birisinin duvarı veya ağacı üzerinde olması demek, o av hayvanına malik olması demek değildir. Bu durumda ev sahibi, «ben, onu daha önce avlamıştım» derse, eğer bunu avlayan havada iken avlamış ve almış ise, kuş avlayan ve alanındır. Çünkü ev sahibinin henüz o mal üzerinde, mülkiyeti söz konusu değildir. Çünkü kuş, henüz havada sayılır. Hava da ona ait değildir. Ama duvarından veya ağacından aldığı takdirde, ev veya duvar sahibi. ben, daha önce avlamıştım» diyecek olursa, burada söz. ev sahibinin sözüdür. Çünkü kendisine ait bir mülkiyet üzerinden aldığını ifade etmektedir. Nereden aldığı konusunda İhtilaf etmişler, havada iken mi, yoksa ağaç üzerinden mi kuşu yakaladı? durumu da yine böyledir. Çünkü zahirde ev içinde olan, ev sahibinindir. Diğerinin, «havada iken avlâdım» şeklindeki ifadesi bu ifadeye göre zayıf düşmektedir. Meselenin tamamı Bahır´ dadır.
«Bu fiilinden dolayı ona malik olmuş olur ilh...» Yani onun için açması, hazırlaması veya eteğine düşen, elbisesi üzerine düşen bir parayı, şekeri, başkasının olmak istemesi halinde, ona mani olması durumunda bizatihi ona malik olmuş sayılır. Ama bu durumlar söz konusu olmayacak olursa, ona malik olamayacağı da açıktır. Onun yakınına düşse ve elini uzattığı zaman alabilecek bir durumda olsa da durum aynıdır. Av ile bu durum arasındaki fark şudur: Av yakınında olması dolayısıyla ona malik olur ama burada yakınında olması dolayısıyla şeker veya paraya malik olmaz. Yani, ova yakın olması şeklinde, ava malik olması kendi toprağında olduğu haldedir. Mutlak bir şekilde değildir. Eğer mutlak bir şekilde bu hükme varılmış olsaydı, kırda ona en yakın olan kişi, o ava malik olmuş sayılacaktı. Halbuki durum böyle değildir.
Şeker veya paranın serpilmesi ise, düğün yapanlar tarafından kendilerine atılmıştır. Adeten, örfen böyledir. Buraya yakın olmak, yeterli değildir. Önemli olan; elbisenin parayı veya şekeri kapmak için hazırlanmış olması veya üzerine düşen bu parayı başkasının olmasına mani olması hallerinde malik olabilir. Yakın olma, mülkiyet ifade etmiş olsa idi, orada mevcut olanlar arasında bir niza söz konusu olabilirdi. Çünkü onlardan her birinin; «benim yakınıma düştü» diye iddiada bulunması mümkündür.
«Mutlak bir şekilde ona malik olur İlh...» Bu durumda onun için ha-zırlamasa da durum aynıdır. Yani arının, arazisinde bal yapması halinde, arazisini bal yapması için hazırlamasa da durum aynıdır, Çünkü o, arazinin bir ürünü mesabesindedir.
«Satıcı buna mecbur edilmez İlh...» Eski bir kaydı da ona vermekle zorlanmaz. Nitekim Cevahirü´l Fetva´dan naklen Hayriye´de bu şekilde anlatılmıştır. Ancak hakkını kurtarabilmek, bunun arzedilmesine yani eski bir senedin gösterilmesine dayanıyor ise o zaman satıcı teslime mecburdur. Mesela; satılan malı, birisi gaspetse, şahitlerde şahitlikten imtina etseler, buna gerekçe olarakda yazılanı ve ifadeleri görmediklerini ileri sürseler, müşterinin hakkının kurtarılması ona bağlı olduğu için o zaman onu arzetmeye mecbur edilir. Nitekim Ebu Cafer, müşterinin hakkını koruma bakımından bu istikamette fetva vermiştir.
«Şahit göstermeye de zorlanmaz ilh...» Yani satış için şahit aramaya zorlanmaz. Ancak şahit gösterilmesi halinde bunun kayda alınmasına mani olması da anlaşılmaktadır.
«İkrardan imtina etme yetkisi yoktur Ilh...» İkrar etmediği takdirde durum hemen hakime iletilir. Hakim huzurunda İkrarda bulunacak olursa hemen kayda alınır ve buna, şahitler gösterilir. Mültekat.
«Karısı eğirecek olursa ilh...» Bu eğirme işi isterse kocasının izniyle olsun, isterse izni olmaksızın olsun, her iki halde de bu ipin mülkiyeti erkeğe aittir. Mültekat.
«Kadın kocasını kefenleyecek olursa İlh...» Bu konuda Mecmau´l Fetava´nın ifadesi şöyledir:«Varislerden herhangi birisi kendi öz malından, ölüyü kefenleyecek olursa. şeklindedir. Burada kadın olması şart değildir. Ancak akraba ve varislerden birinin olması şartı vardır». Bu ifadeden, akraba olmayan ve ecnebi sayılan kişileri konu dışı bırakmak için varis kelimesinin bir kayd olarak zikredilmesi mümkündür. Çünkü yabancı birisinin kefenlemesi halinde. teberru, etmiş olacağından, terekeden kefen parasını alma durumu yoktur. Nitekim Tatarhaniye´de böyledir. Ancak bu üçüncü şahıs ölen kişinin vasisi olacak olur veya varisler tarafından kendisine görev verilmiş olursa. o zaman durum değişik-dir. Eğer kefen, misliden fazla olacak olursa, hiçbir şey ile rucu edemez.
«Terikeden hiçbir şey olamaz ilh...» Bezzaziye´de buna gerekçe olarak şöyle denir: «Kadının; kefeni, misli kefenden fazlasını alması ve o onunla kefenlemesi demek, fazla olan miktarı teberru etmiş demektir.» Bu durum, varisin kefeni kendi malından alması halindedir. Vasi babında Musannıf´ın zikrettiği gibi; vasi olan kişi. kefenleyecek olur. kefenin miktarda sünnet veya misli kefenden fazla olacak olursa, bunu da tereke-den harcamış ise o zaman fazla için harcadığı miktarı terekeye ödemesi gerekir. Ama kefenin kıymetini fazla fazla ödemiş olacak olursa. o zaman terekeye tümünü ödemek mecburiyetindedir. Çünkü kefeni aldığı zaman, kendisi için almış olacağından, terikeden parasını ödediği için. ölen kişinin malı olan terekeden aldığı miktarı ödemekle mükelleftir. Ben bütün bu meseleleri. «Tenkihü´l Fetava el-Hamidiye» isimli eserimin va-siyetler bahsinde açıkladım. Oraya müracaat edilebilir.
«Fıkıh kaidelerine ters düşmemektedir İIh...» Bunun gerekçesi şu olsa gerektir: Kişi, normalden fazla bir kefenle kefenlendiği takdirde, kefenin tümünde teberru etmiş değil fazla olan miktarda teberru etmiş sayılır.
METİN
İmam Kerhi´ye göre bir kimse elde ettiği haram kazanç veya gasbettiği paralarla bir mal satın olsa ve satış aktinden önce de paraları vermiş olursa, karını tasadduk etmesi lazımdır. Eğer satış aktini yaptıktan sonra paraları verirse. tasadduk etmesi gerekmez. Kıyasta bu istikamettedir. Fakih Ebubekir´e göre ise. her iki durumda da kar, ona helal olmaz. Keza bir kimse bir şey satın olsa ve, «şu dirhemler karşılığı» demese ve o gasbettiği dirhemlerden verecek olursa. durum yine aynıdır. Bir kimse, malını mudarebe yoluyla cahil olan bir kişiye verse kazancının haram olduğunu kesinlikle bilmese onun karından olabilir.
Bir kimse elbisesini atsa, «dileyen alabilir» demedikçe, hiç kimsenin o elbiseyi alması caiz olmaz. Küçük çocuğuna ait bir çiftliği satan bir baba, fasık, müsrif ve İslami konulara riayet etmeyen biri ise, satışı (İstihsanen) caiz değildir.
Bir anne küçük çocuğu için bir mal alsa ve çocuk için ödediği parayı çocuğa ait paradan almayacağını söylese, caizdir. Bu (İstihsanen) hibe mesabesindedir. Esir, «beni satın al» dese veya, «beni, buradan kurtar» dese ve satın alsa. ödemiş olduğu parayı, ondan alabilir. Çünkü bu durumda sanki ona borç vermiş mesabesindedir. Ancak «bin lira karşılığı satın al» dese, o da bin liradan fazlaya satın alacak olursa, kurtarılan esirin o fazlalığı ödemesi gerekmez. Çünkü bu durum aslında satın alma değil, onu kurtarma meselesidir.
Bir kimse bir ev satın olsa ve satın aldığı evde deri dibağatını icra etse, komşularda bundan rahatsız olsalar eğer devamlı bir şekilde bu sanatı icra ediyorsa buna mani olunur. Ama nadir bir şekilde olacak olursa, bu kadarına tahammül edilir. Bir kimse, «koyun etidir» diye bir et satın olsa, o da keçi eti çıksa kasaba iade edebilir. Yine bir kimse, «bana, bu etten üç okka tart» dese ve o da tartacak olursa, müşteri muhayyerdir. «Şu ekmekten bana tart» der, tartacak olursa, muhayyer değildir. Bir tohumu satın alsa o da ilkbahar tohumu olsa veya karpuz tohumu çekirdeği satın alsa o da salatalık tohumu olsa eğer elinde mev-cut ise iade eder. İstihlak etmiş ise, mislini ödemesi gerekir.
İZAH
Bir kimse haram kazanç elde etse ve bununla bir şey satın alacak olsa bu konuda beş vecih vardır.
«Haram kazanç sağlasa İlh...» Tatarhaniye´deki şu ifade ile tamam-lanmaktadır: «Kişinin kazanmış olduğu mal haram olacak olur ve bununla bir şey satın alacak olursa, beş vecih vardır.
Eğer satıcıya parayı önceden vermiş, daha sonra o paralara karşılık satın almış ise;
Veya o paraları vermeden önce satın almış, daha sonra parayı vermiş ise;
Veya paraları vermeden önce satın almış ve başka para vermiş ise;
Veya mutlak bir şekilde satın alıp, o paraları verse;
Veya başka paralarla satın alıp o paraları vermeden bu haram kazançtan elde ettiği paraları verecek olursa hükümleri nelerdir?
Bu beş vecih, burada varittir. Ebu Nasır isimli fakih ise bu hususta şöyle der: Onun için, bu kazanç helaldir. Hiçbir şey tasadduk etmesi gerekmez. Ancak birinci surette, durum müstesnadır.» Ebu, Leys´de bu görüşü benimsemektedir. Ancak bu Zahiru´r Rivaye´nin hilafına olan bir görüştür. Zira İmam Muhammed, Camiü´s Sağir´de nassan şöyle ifade eder: «bir kimse, başkasına ait bin lirayı gasbetse ve o, onunla cariye satın alsa ve o cariyeyi ikibin liraya satacak olursa elde etmiş olduğu bin liralık karı tasadduk etmesi gerekir.»
İmam Kerhi ise, «birinci ve ikinci suretlerde helal olmaz. Üçüncü. dördüncü ve beşinci suretlerde helal olur.» demektedir. Ebu Bekir´e göre ise hiç birisinde helal olmaz. Ancak günümüzde fetva. Kerhi´nin kavline göredir. Çünkü bu kavil ile fetva vermek. İnsanlar üzerinde bulunan zorluk ve sıkıntının bertaraf edilmesi demektir. Valvaliciye´de de şöyle denmektedir: «Bazı alimlere göre hiçbir surette helal olmaz. Muhtar olan (sahih olan) görüşte budur. Ancak günümüzde fetva Kerhi´nin kavline göredir, Bu da meşakkat ve zorluğu bertaraf etmek içindir. Çünkü insanların kazançlarına, günümüzde haram fazlasıyla karışmaktadır.» Bu görüş üzerine musannıf, Dürer isimli esere tabi olarak gasıp bahsinde hükümleri beyan etmiş ve bu görüşü benimsemiştir.
«Kerhi der ki ilh...» Halbuki «Ebu Nasır derki» demesi gerekirdi. Nitekim Mültekat´ta ben bunu böyle gördüm. Orada Kerhi´ye nispet edilen bir kavle tesadüf etmedim.
«Kârını alması caizdir ilh...» Çünkü cahilde olsa bu kimsenin, kazancının helal olmasıdır. Valvaliciye. Bundan da anlaşıldığına göre kârı almakta, kerahat yoktur (mekruh değildir). Muvafada şirketinde geçtiği gibi, Ebu Yusuf muvafada şirketinde ortakların ayrı ayrı dinlerden olmadan halinde bunun mekruh olmasına rağmen caiz olduğuna kail olmuştur. İmamı Zeylai´de orada bu mekruh olma nedenini izah ederken, «Çünkü gayri müslim olan ortağın, akitlerden caiz olup olmayanına bakmaksızın alışveriş yapar» demiştir.
«Hiçbir kimsenin, onu alması caiz olmaz ilh...» Bu ifadenin zahirinden anlaşılana göre elbiseyi atan kişinin sarih bir ifadeyle «dileyen olabilir» sözünü duymadan hiçbir kimsenin, buna yönetmesi caiz olmamaktadır. Bu da şu hususu açıkça beyan eder: Eğer elbisenin sahibi «dileyen alabilir» sözünü sarf etmiş. bunu duyan kişide almış ise, ona mailk olur. Aksi halde olmaz. Meselenin tamamı ihrama karşı işlenen cinayetler bölümünde zikredilmiştir.
«Baba; fasik, facir biri ise İlh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, baba eğer insanlar arasında iyi bir insan olarak bilinir veya durumu belli olmayan biri ise o zaman babanın çocuğun malını gayri menkulde olsa satabileceği ve bu satışın caiz olacağı istikametindedir. Nitekim Musannıf bunu vasi bahsinde zikredecektir.
«Satışı, caiz değildir ilh...» Çocuk, baliğ olduktan sonra, bu satışı bozabilir. Muhtar olan görüşte budur. Ancak bu gayri menkulü, kıymetinin iki katına satacak olursa, o zaman caizdir. Çocuğa ait menkul (taşınır) bir malı satması bir rivayete göre caiz değildir. Ve onun parası adil olan bir kişiye (yedi emine) bırakılır. Diğer bir rivayete göre, caiz değildir. Ondan da çocuğun menfaatine iki katına satılacak olursa, o zaman bu rivayete göre de caizdir. Bu görüşle fetva verilmiştir. Camiü´l Fusuleyn.
«Çocuğun parasından bir şey almamak üzere İlh...» Eşbah´ta, bu koyda yer verilmiş ve şöyle denmiştir: «Annenin küçük çocuğu için, çocuğun ihtiyacı olmayan bir malı satın alması halinde, bu satın alma akit, çocuk için geçerli değildir. Ancak babasından satın olacak olursa veya babasından ve bir başkasından ikisinden birlikte satın olacak olursa bu durum müstesnadır.» Nitekim Valvaliciye´de böyle ifade edilmiştir. Caizdir.
«Bu da istihsanen hibe mesabesindedir ilh ..» Haniye´de; «Bu durumda anne, kendisi için satın almış sayılır. Daha sonra da küçük çocuğu için hibe etmiş kabul edilir» denmektedir.
«Vermiş olduğunu alır ilh...» Bu da, nafaka bahsinde sahih olarak belirtilen görüşe ters düşer. «Camiü´l Fusuleyn´de. «Esir veya sultanın hapsettiği kişi, »bir başkasına beni kurtar. benim hakkında fidye öde» der. o da onu kurtarmak için bir mal öder ve kurtarırsa, bir rivayete göre rucu hakkı sabittir. Sahih olan diğer rivayete göre ise sabit değildir. Fetva da buna göredir» denmektedir. Ancak kefalet bahsinde, (iki kişinin kefaleti ile ilgili hükümlerden Önce) birinci görüşün tashih edildiği açıklanmıştır. Bir benzeri ifada de Bezzaziye ve Haniye´de mevcuttur. Nafaka bahsinde bunu teyid etmiş idik. Buna göre her iki kavli yetkili fakihler tarafından tashih edilmiş. her iki görüşün sahih olduğu beyan edilmiş olmaktadır. «Şerh-iSiyerü´l Kebir» de birinci görüşün benimsen-ilgini gördüm. Orada bir ihtilaftan söz edilmemektedir. Buna göre Hanefi mezhebinde racih olan görüşünde o olması gerekmektedir.
«Bin lira karşılığı derse İlh...» Mültekât isimli kitabın ibaresi şöyledir: «şeddad der ki; Hür olan esir, «beni, bin dirhem karşılığı satın al» dese ve o da bin liradan fazlaya satın alacak olursa, caizdir. Ancak kurtarılanın bin lira ödemesi gerekir. Fazlalığı ödemesi gerekmez. Çünkü bu, aslında satın olma olayı değil bir kurtarma işlemidir. Satın almakla vekil tayin edilen kişinin durumu bunun hilafınadır.»
Ben derim ki: Bunun açıklanması şöyledir: Yani satın olma işlemiyle bir kişi vekil olsa, müvekkilin tayin ettiği miktardan fazlaya satın alacak olursa satın olma olayı. tümü ile satın alan vekile aittir. Müvekkil bu satın olma olayında hiçbir şey ödemekte yükümlü değildir. Çünkü satın olma işlemi. müşteri için geçerli olma imkanı olduğu takdirde, müşteri hesabına geçerli olmuş sayılır. Aynı zamanda bu akit onun için lazım bir akit olmuş olur.
Paranın tümünü, vekilin ödemesi gerekir. Onu, vekil tayin eden kişinin bir şey ödemesi gerekmez. Meselemizde ise, ödemeyi isteyen ve emreden kişi, ancak istediği ve emrettiği miktar kadarını öder. Fazlasını ödemez. Çünkü burada mesele, bir satın atma olayı değil, bir kurtarma olayıdır. Camiü´l Fusuleyn´de bunun hilafı zikredilerek; «Esir bin lira fidye ödeyerek kendisini kurtarmasını birinden istese, o´da ikibin lira ödeyerek kurtaracak olursa, ikibin lirasını ondan alır» denmektedir. Satın almada vekil tayin edilen gibi değildir. Zira burada, bir akit söz konusu olmamaktadır. Burada olan kendisini kurtarması karşılığı bir fidye ödemesini istemesidir. Bu durum. aynen bin lira infak etmesini istediği bir kişinin, ikibin lira infak etmesi meselesine benzemektedir.
Ben derim ki : «İki bin lira ile rucu eder» sözü, bir sürçü lisan olsa gerektir. Doğrusu, bin lira ile rucu edebilir. Talil ve kıyaslama da buna göredir. Çünkü bin lira infak etmek istediği meselede, iki bin Iira infak edecek olursa, burada bin lira ile rucu edebilir. Fazladan harcamış olduğu bin lira, ondan teberru mesabesindedir. Daha sonra Serahsi´nin Siyer-i Kebir´ine müracaat ettiğimde yukarda Mültekat´tan nakletmeye çalıştığımız meselenin bir benzerini orada gördüm. Şöyle ki; Ancak bin Iira ile rucu edebilir. Çünkü rucu etme, borç alma gereğidir. O´da ancak bin lirada söz konusudur. Bu satın alma meselesinin hilafınadır. Bütün bunlar bizim söylediklerimizi sarahaten desteklemektedir.
Komşulara zarar verecek şekilde evde dibağat yapma
«Komşuları rahatsız ediyorsa ilh...» Camiü´l Fusuleyn´de bu konuda şöyle denmektedir; «Bu meselelerin tümüne ait kıyas şudur: Bir kimse, özel mülkünde yapmış olduğu tasarruftan başkasına zarar vermiş olsa da men edilemez. Ancak bu konuda başkasına açık bir şekilde zarar verdiği yerlerde kıyas ile amel edilmemiştir. Alimlerin çoğunun, bu kavli ile amel ettiği, fetvanın do bu İstikamette olduğu belirtilmiştir. Yine bir kimse özel evinde devamlı ekmek yapmak için bir tandır bina etmek istese veya un öğütmek için taş değirmen koysa veya elbise döğenler için topaç ve benzeri aletler yerleştirse, komşularına fahiş bir şekilde zarar vereceğinden kendisine mani olunur. Yapmasına izin verilmez.
Diğer bir kimse evini hamam olarak kullansa ve komşuları bu hamamın yanmasından dolayı dumanından zarar görseler komşuların buna mani olmaları haklarıdır. Ancak hamamdan çıkan duman, komşuların evlerinden çıkan duman kadar olduğu takdirde mani olamazlar. Görülüyor ki kişinin mülkiyetindeki tasarruf hakkı başkasına açık bir şekilde zarar vermeme ile mukayyettir.» Ev, bütün bu vasıflarıyla eski olsa sonradan oraya yerleşmiş olan komşular için, bu eski durumu değiştirme yetkilerinin olup olmadığı konusu tartışılmıştır. Tahtavi. Açık ve belirti olan zarar, eski de olsa kaldırılır.
Ben derim ki : Belirgin zarar eski de olsa. İzale edilir. Nitekim Allame Mehmandari, bu hususta fetva vermiştir. Benzeri bir hüküm, Hayreddin-i Remli´nin Bahır üzerine yazmış olduğu Haşiye´nin kada ile ilgili bölümünde ve Fetava-i Hamidiye´nin duvarlarla ilgili bahsinde zikredilmiştir.
«Koyun etidir, diye bir et satsa İIh...» Aslında burada varit olan kelime, «ganem» kelimesidir. Bu da ismi cinstir. Koyun ve keçiye şamil olması bakımından «davar» diye tercüme edilebilirdi. Her ne kadar lügatta ganem her ikisine şamil ise de, Örf ile bu ancak koyunda kullanılır hale gelmiştir.
«İade edebilir İlh...» Çünkü insanların istekleri değişiktir. Riba konusunda, koyun eti ile keçi eti, her ne kadar aynı cins kabul ediliyorlar ise de, burada değişik müteala edilmiştir. Çünkü kişilerin rağbeti, istek ve arzuları değişiktir. Bu konuda Mültekat´ta şöyle denir: «Keza, «burulmuş koç etidir» diye bir kimse et satın alsa henüz burulmamış koç eti çıkacak olursa, durum yine aynıdır. Çünkü bu hayvanların burulup burulmamaları bakımından etlerinin temizliği de değişir. istek ve arzular değişik olduğundan istenilen vasfın ters olması dolayısıyla satın olan kişi için, muhayyerlik hakkı söz konusu otmuş olur.»
«Bana tart dese İlh...» Ebu Hanife´den naklen Mücerret isimli eserde; «Kasaba «eti, nasıl satıyorsun?» dense, o´da «her üç rıtl´ı bir dirhemdir» diye cevap verse, alıcı da «ben senden alıyorum tart» dese karşı taraf tartmayabilir. Tarttığı takdirde de her iki taraf için bu akitten vazgeçme yetkisi vardır, Müşteri, eti kabzedecek olursa veya satıcı müşteriye ait bir kaba yine müşterinin izni ve emrine dayanarak koyacak olursa beyi gerçekleşmiş, satış tamamlanmış olduğundan, bir dirhemi karşı tarafa ödemesi gerekir» denmektedir. İmam Muhammed bu hususta; «Bir kimse kasaba, «şu etten, şu kadar miktarı, şu para karşılığı bana tart» dese, o da tartsa muhayyerdir. Yine «şu taraftan şu kadarını şu kadar karşılığında tartıver» diyecek olursa veya yanında bulunan etten, «bana bir miktar tart» diyecek olursa ve bunun karşılığı da bir miktar para belirliyecek olur, karşı tarafta tartarsa, caizdir. Alan müşteri için, muhayyerlik konusu olmaz» der. Ebu Yusuf´tan bunun benzeri Zahidi´nin Havi isimli eserinde derivayet edilmiştir.
Ben derim ki : Ebu Hanife´nin görüşüne göre bu konuda, teati yoluyla bir bey´in gerçekleşmiş olduğunu zannederim. Satın alınan mal, henüz kabzedilmedikçe akit tamam olmaz. İmam Muhammed´in kavline göre eğer etin yerini belirler veya bu konudaki akit tümü üzerinde varit olacak olursa, etin tartılmasıyla akit tamamlanmış olur.
«Muhayyer sayılmaz İlh...» Bu görüşün gerekçesi, şu olsa gerektir: Satın alınan ekmekler, aynı fırından çıkması itibariyle değişik olmamaktadır. Et ise bunun hilafınadır. Çünkü boyun eti bud eti. diğer vücut kesimlerinin etlerinden daha güzel, daha lezzetlidir. Dolayısıyla tartıdan sonra, olan kişi için muhayyerlik söz konusu olur. Bundan, etin tümünü satın olması veya belirli bir yeri belirlemesi halinde, muhayyerlik ortadan kalkar. Tartı yapılır yapılmaz, satış akti yukarda beyan edildiği gibi tamam olur.
«Bir kimse karpuz veya kavun çekirdeğidir» diye bir çekirdek alsa, o da hıyar tohumu çıksa durum ne olur? Eğer bizatihi kendisi mevcut ise iâde eder ilh...» Çünkü cinsler değişiktir. Cins değişik olunca da, satış akti batıl olur. Satış akti, bir cins üzerine varit olmuştur. Verilenin başka bir cins olması dolayısıyla aktin dışında olan bir cins verilmiş olduğundan, o hususta satış akti yoktur. Bey´i batıldır. Cins değil, nevi değişikliği olacak olursa (karpuz cinsi içerisinde değişik cinslerden veya nevilerden biri verildiği takdirde) verdiği parayı almak için, rucu edemez. Camiü´I Fusuleyn. Yine bu eserde. bir kimse kış tohumudur» diye kavun veya karpuz çekirdeği alsa onu ektikten sonra yazlık tohum olarak tebeyyün etse, yine satış akti batıldır. Müşteri, ödemiş olduğu parayı alır. Bunun karşılığında da tarlasına atmış olduğu tohum, misli olduğundan mislini satıcıya öder.
Ben derim ki: Bunun gereği, cins değişikliği olmasıdır ki mesela: karpuz deyipte hıyar tohumu olması gibi. Ancak bu ifadeden anlaşıldığı gibi. burada cins değil, nevi değişikliği söz konusudur. Nitekim aynı eserde, devamla zikredilen şu ifade, bu son ifadeyi destekler: «Kişi, «karpuz veya kovun tohumudur» diye bir çekirdek satın olsa, o da başka bir vasıfta tebeyyün etse, satış akti caizdir. Çünkü kavun veya karpuz olması, dolayısıyla aynı cinsten sayılmaktadır. Bir vasıf değişikliği akti ifsad etmez. Ebu Hanife´ye göre bir kusur meydana gelmiştir. Bu gerekçeyle rucu edemez.» Burada kusurun ortaya çıkması, malı tamamen istihlak ettikten sonra olmuştur.» Konuya devamla «İlk bahar buğdayıdır» diye bir buğday satın alsa. ekse ve o da, sonbahar buğdayı olsa bu konuda meydana gelen kusurdan dolayı aradaki farkı olabileceği ulemanın benimsediği görüşlerdendir.»
Aynı zamanda bu görüş Sahibeyn´in de görüşüdür. Ki bu da, şuna bina edilerek söylenmiştir: Bir kimse yenecek bir şey alsa ve onu yese, yedikten sonra da kusurlu olduğu ortaya çıksa farkı alır. Yukarda belirtildiği gibi fetvada sahibeynin bu görüşüne göredir. Netice olarak eğer cins değişikliği olursa; mesela, karpuz çekirdeği ile hıyar çekirdeği şeklinde olursa bey batıldır. Bu durumda çekirdek, mevcut ise onu iade eder. Yok helak olmuş ise mislini iade eder. ödediği parayı, geri alır. Ama vasıf değişikliği olacak olursa,ilkbahar buğdayı sonbahar buğdayında olduğu gibi akit sahihtir. Ancak malın mevcut olması halinde vasıf değişikliği söz konusu olduğundan, malı iade edebilir. Ama tarlaya atmış olduğu tohumu istihlak etmiş ise, Ebu Hanife´ye göre ne fark ile rucu edebilir, ne de ödediği para ile. Hiçbir şekilde rucu söz konusu değildir. Sahi-beyn´e göre oradaki farkı atmak üzere, satıcısına rucu edebilir. Farkı, ondan geri olabilir. Fetva bu kavle göredir.
Burada şu mesele hükmünün de belirlenmesi gerekir: O da bir kimse, tarlaya tohum olarak atıp henüz çıkmayan buğday değişik vasıfta olsa durum ne olur?
Hayriye isimli eserde: «Ne semen ve ne de aradaki fark ile rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü tarlaya atmakla tohumu İstihlak etmiş durumuna düşmüş olur. Telef edip istihlak etmesinden sonra da, Zahiruddin´in pamuk tohumu ve çekirdeği ile ilgili konuda açıkça belirttiği gibi rucu hakkı sabit olmaz. Diğer bir görüşte aradaki fark ile rucu edebilir. Bu da henüz bitmeden olur» denmiştir. Çünkü burada kusur söz konusudur. Eğer tohum yeşermeye başlamış, bitmiş ise, ittifakla rucu söz konusu değildir. Çünkü bitmemesi, tohumun yeşermemesi ya Sürmenin (bellemenin) tam olmadığından veya toprağın kuru olduğundan veya ekinin tarımın mevsimi bilinmeden atıldığından olma ihtimali mevcuttur.
Ben derim ki : Zahiruddin´in nakletmiş olduğu ifade, Ebu Hanife´nin kavline göredir. Yine müellifin, «alabilir» dediği rivayet ise. sahibeynin fetva için benimsenen görüşüne binaendir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:40:13
METİN
Züccaciye satan bir dükkana gelen müşteri pazarlık yaparken görmek (tanımak) için eline aldığı bir bardağı düşürüp diğer bardakları da kıracak olursa, kırılan bardakları öder. Elinde baktığı numune bardak kırılsa da onu ödemez. Bir kimse, köküyle birlikte bir ağaç satın alsa ve bunu kökünden sökme halinde satıcı zarar görse, toprakla müsavi durumda ağaç satıcıya zarar vermiyecek şekilde kesilir. Ağacın düşmesinden dolayı duvar yıkılacak olursa, ağacı söken kişi, sökmesinden dolayı vermiş olduğu zararı öder. Kalp paralan verse müşteri de bunları parçalasa bir şey gerekmez. Hatta çok iyi bir iş yapmış olduğu da söylenir. Çünkü karşı taraf. onu kandırmıştır. Keza bakmak üzere verse ve kıracak olursa durum yine aynıdır.
Mağşuş paraların içindeki yabancı maden oranı, beyan edildiği takdirde, satılmasında bir beis yoktur. Kendiliğinden bilinen durumda da hüküm aynıdır. Yine Ebu Hanife´ye göre buğday ite arpanın birbirine karıştırılması halinde. eğer arpa bu karışımda belirgin bir şekilde olursa satışında bir beis yoktur. Ama öğütecek olursa. onu satamaz. Ebu Yusuf, gümüş kaplama bakırı bulunan bir kişinin, vasfını belirtmedikçe onu satamayacağınısöylemiştir. Buna göre caiz olmayan her yerde kesilmesi (Parçalanması) gerektiği göre bunun sürümünü yapan, bilerek bunu başkasına veren kişi de cezalandırılmalıdır.
Bir dirhem karşılığı fulus satın alsa ve bu fulusları da müşteriye verse ve «bunlar senin dirhemine karşılıktır» dese, müşteri bunları saymadıkça, infak edemez. Kalp gümüşle bir şey satın alsa ve halis gümüşle alınan miktardan daha az miktar verilse ve buna da razı olsa. helal olur ve caizdir. Parasını Semerkand´da ödemek üzere, Bağdad´ta bir kumaş satın alsa, ödeme süresi belirlenmediği için caiz değildir. Tarla haracının tümünü, müşterinin üstlenmesi şartı ile arazinin yarısını satacak olusa, bu satış akti fasittir. Arazi haracı kiracıdan alınacak olursa, kiracının istihsanen arazi sahibinden verdiği haraç karşılığı olması hakkıdır.
Ortağa vermiş olduğu bağını, ürünüyle birlikte satsa ve müşteri de bu bağı teslim olsa, eğer bu satışa kiracı razı olacak olursa, caizdir. Onun hissesine, üründen tekabül edecek hisseyi, müşteriden alabilir. Müşterinin. kiracı razı olmadığı takdirde satış yapması, caiz değildir. Borcuna karşılık bir dirhem verse ve «onu. harca Eğer kabul edilmeyecek olursa, onu bana geri getir.» dese, karşı tarafta bunu kabul edip, parayı harcamayacak olursa, istihsanen iade etme hakkı vardır. İade edebilir. Bu durum, kendisinde kusur bulunan cariye satışının hilafınadır.
Kusur bulunan bir cariyeyi müşteriye satan ve «onu satışa arzet ve sat. Eğer alırlarsa ne âla. Almadıkları takdirde bana iade et» dese, satışa arzetmesiyle iade etme hakkı sakıt olur. Ebu Hanife der ki: Bir kimse cariyesine yaklaşsa daha sonra o cariyeyi biriyle evlendirse, kocanın hiç beklemeden ona yaklaşması caizdir. Ebu Yusuf ise; »Bunu, hoş karşılamam. Çirkin sayarım. Bir hayız müddeti olsun. beklemesi ve ona yaklaşmaması gerekir. Satın aldığında durum ne ise, buradaki durumda aynıdır.» demektedir. Mesele, Kitabu´l Hazr vel-ibaha bahsinde gelecektir. Bütün bu meseleler Mültekat isimli eserden nakledilmiştir.
İZAH
«Düşürdüğünü değil, diğer kırmış olduğu bardakları öder ilh...» Çünkü bakmak üzere eline almış olduğu o bardak. henüz fiyatı da belirtilmediğine göre satın alma maksadıyla kabzedilmiş bir maldır, ödemez. Diğer bardaklar ise onun fiilinden dolayı kırılmıştır. Fiyatları belirlensin veya belirlenmesin. onları ödemek mecburiyetindedir. Haniye.
Köküyle birlikte satın alınan ağacın sökülmesinde zarar var ise, durum ne olur?
«Toprağa müsavi olan bölümden keser ilh...» Mültekat isimli eserde: «O ağacı keser» Devamla; «Bir kimse ağaçlar satın alsa ve bunların mevsiminde kesilmesi zarar doğuracak olursa, satıcı ağaçların kesilmemiş şeklindeki kıymetini, müşterisine ödeyerek tekrar olabilir. Ancak zarar olmayacak zamanda kesilmesine her iki taraf razı olur. O zamana kadar bırakılmasında karar kılarlarsa, o zaman caizdir. Kişi bir ağaç satsa bu ağacın nereden kesileceği beyan edilse. belirtilen yerden kesilmesi gerekir. Eğer köküyle birlikte diyecek olursa, yer altında olan köküyle birlikte satılmış olur. Nereden kesileceği belirlenmemiş ise, ağacı toprak hizasında kökünden keser. Ancak bunun dışında nereden kesileceğine dair açık bir delil var ise, ona riayet edilir.» denmektedir,
«Kalp dirhemleri kırarsa ilh...» Mültekat´ta. bu ifadeyi, bu şekilde gördüm. Sanki sarf bahsinde tasvir edilen meselelerden biridir. Eğer durum böyle değilse, burada münasip olan, müşterinin değil, satıcının parçalaması meselesi daha uygun olmaktadır. Yine aynı eserde, buradaki zuyuf kalp dirhemleri, nebehrece ile kayıtlamıştır. Bunu destekleyen Haniye´den naklen, bazı haşiye yazarlarının naklettikleri ifade de bu kaydı desteklemektedir. Ki Haniye´nin ifadesi şöyledir: Müşteri satıcıya kalp olmayan dirhemler verir. satan da bunları parçaladığında nebehrece olan cinsten bulacak olursa, onları müşteriye iade edebilir. Parçalamasından dolayı herhangi bir ödeme sorumluluğu yoktur. Çünkü bu gibi madenlerde kırılmış olanla, kırılmamış olanlar eşittir. Aralarında fark yoktur.
«Arpa ve buğday karışımını öğüttükten sonra ununu satacak olursa, caiz değildir ilh...» Bu da beyan edilmeden satılacak olursa böyledir. Ancak bunun buğday ve arpa karışımı bir un olduğunu açıklayacak olur ve bundan sonra satarsa akit sahihtir. Bunda bir aldatma söz konusu değildir.
«Ebu Yusuf der ki ilh...» Metinde bahsedilenlere ek olarak Ebu Yusuf şöyle der: «Suttuka karşılığı kalitesini, vasfını belirtmek şartıyla bir şey satın almakta, bir beis yoktur. Ancak benim görüşüme göre, devlet başkanının bu tür paraları imha etmesi uygun olur. Çünkü bilmeyenlerin eline düşebilir. Bu şekilde aldatılmış olabilirler. İmam Bişir, İmla isimli eserinde Ebu Yusuf´tan naklen; «Belirlese dahi, kişinin satın aldığı mal karşılığı, kalp paraları (nebehrece ve suttuka) vermesini hoş karşılamam» demiştir. Onların alınması halinde müsamaha gösterilmiş ise de, bunların piyasaya sürülmesinde zarar söz konusudur. Bu zararın genel olma-sı halinde hüküm, mekruhtur. Çünkü bunu anlamayan, bilmeyen kişilerin eline düşebilir veya bilenler tarafından aldatılabilirler. Hatta bazı tüccarlar, hiçbir sakınca görmeden bunu alabilirler. Almaları haline de toplumun zararı söz konusu olacağından mekruhtur. Hindiyye
«Onları, saymadan harcayamaz İIh...» Çünkü almış olduğu dirhemin kusurlu olma İhtimali mevcuttur. Fulus paraları harcamış veya bir miktarını elinden çıkarmış ise, infak edilen kısımda cehalet meydana gelmiş olur. İfadenin zahirinden anlaşıldığına göre kişi bunu vezin itibariyle değil sayı itibariyle aldığı takdirde durum böyledir. Bunun altın ve gümüşün birbiriyle değiştirilmesi halinde cereyan edip etmeyeceği konusu da tartışılabilir.
«Sürenin meçhul olması dolayısıyla İlh...» Çünkü Semerkand´da vereceği zaman belirtilmemiş olmaktadır. Ama bir ay sonra «Semerkand´da falantarihte ödeyeceğim» şeklinde bir ifade kullanacak olursa, akit caizdir, şart batıldır. Nitekim bey´e bahsinin ilk bölümlerinde bununla ilgili açıklamayı yaptık.
«Akit, fasittir ilh...» Çünkü bu durumda aktin gerektirmediği ve baiinde menfaatine olan bir şart söz konusudur.
«Ödediği haracı, arazi sahibinden alır ilh...» Bu konuyla ilgili bölümler kefalet babında geniş olarak izah edilecektir.
«Ortağı olan kiracı, razı olursa caizdir ilh...» Meselenin sureti şu şe-kildedir: Bir kimse, bağını dörtte bir karşılığı müsakat yoluyla bir kişiye verse ve bu ortak gereken çalışmayı yapsa, meyvesi ve üzümde ona ait hisseler belirecek olursa. meyvelerin satılması bunun rızasına mütevakkıftır. Çünkü onun da orda hissesi mevcuttur. Satışı onayladığı takdirde alınan para toprak ve meyvenin değeri olarak taksim edilir. Meyvenin değeri olan miktardan, kiracının (ortağın) hissesine düşeni, ortak alır. Ama bir kimse, arazisini müteala yoluyla tohumu çalışan işçiden olma şartıyla birine verecek olur, daha sonra arazisini satacak olursa, arazi satışının caiz olması. bu ortak eken kişinin onayına bağlıdır. Çünkü bu araziyi kiralamış bir insan. kişi mesabesindedir. Nitekim Fuzuli bahsinde bu-nunla ilgili hüküm geçmiştir. Bunun, diğer meseleden farklı olduğu açıktır.
Birinci meselede bağın satımı. onu ortağa bakan kişinin iznine değil, onun ürününün (üzümünün) satılması ve bu satışın caiz olması, onun rızasına mütevakkıftır. Burada ise arazinin bizatihi satışı, ortağa eken kişinin iznine ve icazetine bağlıdır.
«Onu satar ve harcamazsa ilh...» Bundan daha açık bir ifade şudur: Onu satışa arzeder ve henüz harcamazsa, şeklinde olmasıdır. Tahtavi.
«Cariye meselesi, bunun hilafınadır ilh...» Buradaki fark şöyledir: Dirhemlerden almış olduğu para bizatihi kendisinin alacağı değildir. O ancak alacağı cinsinden bir paradır. Hatta bu konuda müsamahalı davranacak olursa, caizdir ve değişik, almış olduğu parada, onun bizatihi kendi hakkı durumuna gelmiş olur. Ama bunda müsamaha göstermeyecek olursa, hala almış olduğu para, verenin mülkü olarak devam etmekte, dolayısıyla tasarruf konusunda verenin, vermiş olduğu emir de geçerli sayılmaktadır. Bunun gereği başlangıçta parayı veren kişi adına tasarruf yapılmakta, sonuçta ise, kendisi adına tasarruf yapmış olmaktadır.
Ayın olan belirli maldaki tasarruf. bunun hilafınadır. Çünkü ona malik olmuştur. Malik olması dolayısıyla tasarrufu da kendi hesabına olmuş olacağından muhayyerliği batıldır, söz konusu değildir. Bahır.
Bu mesele, Hiyaru´l ayıp bahsinde, «O satın aldığı malı satar ve kendisine kusurdan dolayı iade edilirse» şeklinde zikredilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir,
«Ebu Hanife der ki ilh...» Bu meselenin, bu konuyla bir münasebeti yoktur. Nikahta evlenilmesi haram olanlar bölümünde bu konuda yeterli bilgi verilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir. Ayrıca bu konu ile ilgili yine Kitabu´l Hazr Vel İbaha´da açıklama yapılacaktır. Konunun meselemizle ilgisi bulunmadığından, üzerinde yorum yapmayı burada uygun bulmadım.
Şartı fasitle, fasit olanlar ve fasit şarta taliki sahih olmayanlar
METİN
Burada iki ona kaide vardır: Bunlardan birisi; malın mola mubadelesi şeklinde olan her şey, şartı fasitle fasit olur. Satış akti gibi. Mübadele olmayanlarda ise fasit olmaz. Borç gibi. İkinci kaide ise; temlik veya mutlak selahiyeti takyit kabilinden olan, ric´at gibi meselelerin şarta taliki batıldır. Temlik veya takyit olmazsa sahihtir. Ancak kendileriyle yemin edilebilen iskat ve iltizam kabilinden olan Hacc ve Talak gibi hususların şarta taliki, mutlak bir şekilde sahihtir. Ticarete izin fiili yetki velayet veya teşvik kabilinden olan akitlerinde mülaim (uygun) şarta talikleri sahihtir. Bezzaziye. Birincisi yani şartı fasitle fasit olan ve şartı fasitle taliki sahih olmayanlar Dürer, Kenz ve Vikaye´nin icare bölümlerinde ifade edildiği gibi ondört yerdedir.
Birincisi; Satış aktidir. Eğer bunu yaparsan edersen gibi şarta talik edilecek olur ise, akit fasit, yapman şartıyla etmen şartıyla olduğu takdirde fasit olmamaktadır. Nitekim bunları bey´i fasit bahsinde açıkladık.
İkincisi; Misli olan malların taksiminde. bu tür malların taksiminin fasit bir şarta talik edilmesi halinde fasit olacağı beyan edilir. Ama kıymete tabi olan malların taksimi ise, muhayyerlik şartına veya görme mu-hayyerliğine bağlı olmaları halinde, bu tür taksimin sahih olacağı beyan edilmektedir.
Üçüncüsü; İcare aktidir. Ki burada şu durum istisna edilir: Aybaşı geldiğinde, «ben bu evi sona kiralamış oldum, şu kadar ücret karşılığında» dese, fetva verilen görüş ve kavle göre sahihtir. İmadiye. Yine bir kişinin evini gasbeden gasıba, «Evi boşalt. Eğer boşaltmayacak olursan, sana onu her oy, şu kadar para karşılığında kiraya verdim» dese, caizdir. Nitekim icarenin muhtelif meseleler bölümünde beyan edileceği gibi caizdir. Halbuki burada boşaltmama şartına talik edilmiştir.
Dördüncüsü; İcazettir (onaydır). Buna şu örnek verilebilir. Henüz bakire olan bir kız evlendirildiği zaman «annem razı olursa, ben nikahı onayladım, nikaha icazet verdim» şeklindeki şartı ifadesi, bu onayı iptal etmektedir. Bezzaziye. Keza şorta taliki sahih olmayanlarda, mevkuf olarak akit meydana geldiği takdirde, icazetin şarta talik edilmesi sahih olmaz. Bahır. Menih isimli eserde yapıldığı gibi. bunun yalnız satış aktine inhisar ettirilmesi, bir bakıma hatadır.
Beşincisi; Karısını talaki ric´i ile boşayan kişinin ric´at hakkını kullanırken fasit bir şarta talikidir. Musannıf, «bunu, Kenz ve diğer eserlere tabi olarakzikrettim» demektedir. Hocamız. Bahır isimli eserinde; «O, hatadır. Doğru olan. şartı fasitle batıl olmamasıdır. Bu da ricatın aslı olan nikaha kıyaslanması sebebiyle böyledir» dar. Ancak Nehir isimli eserde, bu ifade tenkit edilmiş. üzerine şu talik düşürülmüştür: Arada fark vardır. Çünkü ric´at hakkı, ne şahide ne de mehre ihtiyaç olmayan bir durumdur. Kocanın, evli olduğu cariyeyi ric´i bir talakla boşaması ve onu boşadıktan sonra hür bir kadınla evlenmesi halinde. boşanan cariyenin iddeti bitmeden, hür kadın üzerine cariye için ric´at hakkını kullanabileceği beyan edilir. Nikahın değil, ricatın şart ile fasit olacağı beyan edilmektedir.
İZAH
Bu bölüm değişik meseleler içinde müteala edildiği için, bab veya fasıt adı verilmemektedir. Fasit oton şartın ne olduğu, bey´i fasit babında zikredilmiş idi. Talik ise, bir cümlenin muhtevasını, diğer bir cümlenin muhtevasına bağlamadan ibarettir. Bununla ilgili hükümlerde talak bölümünde geçmişti. Şartı faside örnek şudur: «Şu şartla. ben sana sattım» demesi ve talike örnek ise, «falan razı olursa ben sana sattım» demesi gibidir. Hamevi´nin Eşbah üzerine yazmış olduğu Haşiye´de İmam Zerkeşi´nin Kavaid´inden naklen şöyle denmektedir: «Talak ile şart arasındaki fark şudur: Talik, şart edatlarından biriyle meydana gelen fiilin aslına dahil olandır. şart ise, fiilin aslı karşılığında kendisinde kesinlik kullanılandır. İkinci bir ifade ile talik: herhangi bir şart edatı ile olmayan bir işi yine olmayan bir işe bağlamaktan ibarettir. şart ise, mevcut olmayan bir iş içerisinde belirli bir ifade ile olmayanı iltizam etmeden ibarettir.»
«Burada iki kaide vardır ilh...» Bu iki kaideden meydana gelen husus şudur: Malın, mala mübadelesi olan her şeyde, şartı fasidin onu ifsad edeceği ve şartı faside talikin batıl olacağıdır. Zira bunun temlik babından olanların içinde müteala edilmesi genel olmasından ötürüdür. Mali, mala mübadele olmayanlarda ise. eğer bunlar temlik veya takyid kabilinden olanlardansa, yalnız ´şarta talikleri batıldır. Eğer temlik ve takyid kabilinden olmayanlardansa, o zaman eğer kendileriyle yemin edilebilen, iltizam ve iskat kabilinden olanlardansa. bunların mülaim olan ve olmayan şartlara taliki sahihtir.
Eğer itiak, velayet veya teşvik kabilinden olanlardansa ancak mülaim olan şarta talikleri sahîhtir. Bununla da musannıf´ın, «şarta taliki, sahih değildir» ifadesi, fasit olan şartla. fasit olanlar arasında bir bağ kurduğunun işareti olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun neticesi olarak metinde bir kaide değil, iki kaidenin ortaya çıktığı görülür. Bunlardan birisi; şart ile fasit olanlar, ikincisi; fasit şorta taliki, sahih olmayanlardır. Böyle bir takdim yapılmadığı takdirde, kaidenin bir olarak kabul edilmesi, ancak bu kaidenin de iki unsurdan meydana geldiği söylenmektedir.
Bu da malın, mala mübadelesi olan temlike has bir durum olduğu. bunların fasit şartta, fasit olacağı, fasit şarta bunların talikinin sahih olmadığı beyan edilmek istenmiş olur ki. ifadeden maksadında bu olmadığı görülür. Çünkü musannıfa göre ricat, ibra, vekilin azledilmesi itikaf, ikrar. vakıf ve hakem tayin etme gibi hususların malın mal ile mübadele edilmesi kabilinden olmadıkları halde. yedi mesele, fasit şartlarla batıl olmamaktadırlar. Buna göre musannıfın zikretmiş olduğu kaide, birdir. O´da şarta taliki sahih olmayanlardır. Çünkü Musannıfın bütün zikretmiş oldukları, fasit şarta taliki sahih olmayanlardır veya iki kaideden ibarettir. Nitekim yukarıdaki ifadenin delaletiyle bu anlaşılmaktadır. Buna göre Musannıf´ın zikretmiş olduğu hususlardan bazısı, her iki kaide de bulunmaktadır. Bazıları yalnız ikinci kaidenin, fer´i olmaktadır. Bu ifadeye de leyla´nın şu sözü delalet eder. Çünkü Zeylai, şartı fasitle batıl olmayanları beyan ettikten sonra şöyle der: »şeyh burada şartı fasitle, fasit olanları ve fasit olmayanları zikreder. şarta taliki sahih olmayanları da bunlara ekler. Şarta taliki sahih olanlara yer vermemektedir. Bu ifade, yukarda söylediklerimizi desteklemektedir. Bütün bu söylediklerimizden anlaşılacağı gibi netice olarak, burada dört kaide ile karşı karşıya bulunmaktayız.
Birincisi; Şartı fasitle, fasit olanlar.
İkincisi; Şartı faside taliki sahih olmayanlar.
Üçüncüsü; Birincisinin aksi olandır şartı fasitle fasit olmayanlar. Dördüncüsü; İkicisinin aksi olan yani şarihin beyan ettiği ifadedir
Şartı faside taliki, sahih olanlardır. Birincisi, ikincisine dahildir. Çünkü şartı fasitle, fasit olanlar şartı faside taliki sahih olmayanlardır. Aksi, varit değildir.» Musannıf´ın buna binaen zikretmiş olduğu bütün fer´i meseleler ikinci kaidenin fer´i olarak zikredilebilir. Bunlardan bazısı, ancak birinci kaidenin fer´i olabilir. Çünkü ric´at ibra ve benzeri yukarda sayılan yedi husus, birinci kaidenin fer´i meselesi olmaktan çıkmaktadır. Bunların dışında kalan üçüncü kaidenin fer´i olmakta, dördüncü kaidedekiler, üçüncü kaidenin içinde müteala edilmektedir. Çünkü taliki caiz olan her şeyin, şartı fasitle fasit olmamasıdır. Aksi ise, varit değildir. Nitekim ilerde bunlar misalleriyle görülecektir.
Şurası kesinlikle bilinmelidir ki; Musannıf´ın, «şarta taliki sahih değildir» ifadesinden maksat, talik edilenin sahih olmasıyla birlikte bizatihi talikin batıl olduğu demek değildir. Çünkü temlik kabilinden olanların tümü, fasit şarta talik edilmesiyle fasit olur. Musannıf´ın maksadı, «taliki kabul etmez» demektir ki bu da o şarta talik edildiği takdirde aktin fasit olacağıdır. Bu husus, çok önemlidir. Bununla birçok tereddütler bertaraf edilir. Bunun için dikkatle okunması gerekmektedir.
«Bu kabilden olmayanlarda ise fasit değildir İlh...» Yani malın mala mübadelesi şeklinde olmayanlar yani malın mal olmayanlarla değiştirilmesi mübadelesi ki; nikah, talak, mal karşılığı hulu ve benzerleri veya teberru kabilinden olanlar hibe. vasiyet gibi hususlar, fasit şartla, fasit olmamaktadır. Musannıf´ın «borç gibi» ifadesi her ikisinde misal olmaya elverişlidir. Çünkü borç, başlangıç itibariyle teberru, sonucu itibariylemübadeledir. Bunlar şartı fasitle. fasit olmamaktadır. Çünkü fasit olan şartlar, riba babında müteala edilir. Yani şartı fasitle yapılan akitler, ribevi olan akitlerin bir bölümü sayılır. Ki bu da ancak muavaza imaliyye dediğimiz malın, mala mübadelesinde gerçekleşmektedir. Gerekçesi şudur: Riba, malın. mala karşılık verilmesinde. karşılıksız bir fazlalığın bulunmasından ibarettir. Yukarda da beyan edildiği gibi, fasit şartların gerçek yönü. aktin gereği olmayan ve ona uygun sayılmayanlardır. Bunlarda karşılıktan hali fazlalıklar bulunmaktadır. Bu ise, riba sayılmakladır. Malın, mal olmayanla mübadelesi konusunda, bunun tasavvuru mümkün olmadığı gibi. teberru akitlerinden de tasavvuru mümkün olmamaktadır. Buralarda tasarruf sahih. şartın bizatihi kendisi fasit olmaktadır. Meselenin tamamı Zeylai´de mevcuttur.
«Temlik kabilinden olanlar ilh...» Satış akti, icare akti, yani kiralama, hibe, sadaka, nikah, ikrar ve ibra bunlara örnek teşkil etmektedir. Nitekim Camiü´l Fusuleyn´de bu şekilde beyan edilir. Bu ifade de, bir öncekinden daha genel olmaktadır.
«Veya takyidat kabilinden olanlar ilh...» Ric´i talaklarda kocanın ricat hakkına sahip olması vekilin azli, kölenin tasarruftan men edilmesi gibi. Bunlar Camiü´l Fusuleyn´de zikredilmektedir. Şöyle ki; Vekalet ve köleyi tasarruf için izin ve yetki verilmesi meselesinde, daha önce mevlanın veya müvekkilin malında yasak olan tasarrufların kaldırılarak. kendilerine bir serbestiyet tanınması demektir. Azledilmeleri veya kölenin tasarruftan men edilmesi ise, bu mutlak tasarrufu kayıtlamaktadır. Ric´at hakkının kullanılmasında da durum böyledir. Çünkü daha önce kadına talak ile, kan koca ile ilgili haklardan kurtulması için verilen selahiyetin ricat ile takyid edilmesi demektir.
«Şarta taliki, batıldır ilh...» Yani şart-ı mahz ile olduğu takdirdedir. Nitekim Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında böyle ifade edilmiştir. Bu ifadeyle de mevcut olan bir şarta talikten ihtiraz edilmek istenmiştir. Çünkü olmuş bir vakaya talik, tencizdir. Camiü´l Fusuleyn´de bu şekilde ifa-de edilmiştir. Mesela; Bir kimse kansına «eğer gökyüzü üstümüzde yerde altımızda ise, sen boşsun» dese, hemen anında boş olur. Çünkü bu, her ne kadar şeklen şarta talik ise de bir bakıma şarta talik sayılmamaktadır. Onun için tenciz (hemen vuku bulmuş) kabul edilmektedir. Bir kimse, borçdan ibrayı, olmuş bir vakaya talik edecek olursa, sahihtir. Şöyle ki: «(Eğer gök üstümüzde, yer altımızda ise bana olan borcundan seni ibra ettim» dese. ibra anında gerçekleşmiş olur. Çünkü mevcut olan vaka, şarta talik edilmiştir ki bu da tenciz olmaktadır.
Bir kimse kızını isteyene, «ben kızımı falanla evlendirdim» dese. nişanlanmak isteyen de onu yalanlasa. kızın velisi de, «eğer onunla ev-lendirmemiş isem kızımı sana nikahladım» dese, talip olan kişi de bunu kabul etse babanın daha önce söylediklerinin yalan olduğu ortaya çıksa, akit münakit olmuş olur.
«Eğer değilse sahihtir İlh...» Yani temlik ve takyid kabilinden değil de ki, mahd-ı İskad veya iltizam veyahut itlakat (serbest bırakma), velayet veya teşvik kabilinden olanlardan olacak olursa talik sahihtir.
«Ancak iskat kabilinde olanlarda ilh...» Ki bu da, Iskat-ı mahd olacak olursa, ki talak ve köleyi azad etme olan itak bunların bir örneğidir. Bahır. Musannıf, bununla yine iskat kabilinden olan ibrayı konu dışı bırakmak istemiştir. Çünkü ibra, her ne kadar iskat ise de, bir bakıma temlik sayılır. Nitekim ilerde gelecektir. Onun içinde ibra, bu açıdan temlik meselelerinden kabul edilmektedir. Yani bir kimsenin borcunu ibra etmek. alacağını ona temlik etmekten ibarettir. Bir bakıma iskat bir bakıma temlik olduğundan müellif, bunu temlik babında müteala etmiştir.
«Kendileriyle yemin edilebilen ilh...» Yani kendileriyle yemin sahih olan. iskat ve iltizan ki hacc ve talak buna örnektir. Talak; iskata, haccda; iltizama örnek verilmiştir. Yukarda, «mutlak şekilde sahihtir.» ifadesindeki mutlak kelimesinden maksat, talik edilen şart uygun olsun veya olmasın. talik sahihtir demektir. Bu son iki örnekle, kendileriyle yemin edilmeyenlerin hükmü, bana pek açık görülmediği gibi, bunlara verilebilecek misaller, tasavvur edilmemektedir. Hatta buna temas edeni de görmedim. Bana göre bunların temlik gibi müteala edilerek, talikin batıl olmasıdır. Şufa hakkının teslim edilmesi, mevcut olmayan bir şarta talik edildiği takdirde, şartın fasit olması birinci bölümden kabul edilmektedir. Şefi´nin. şufa hakkının devam edeceği anlaşılmaktadır. Nitekim ilerde şufa bahsinde açıklayacağız.
İkinci kabilden sayılanda şer´an, vacip olmayanları, kendisi üstlenerek vacip kılması meseleleridir. Şöyle ki; Bir kimse, komşusundan aralarındaki ortak duvarı yıkmak için izin istese, komşuda direk dikerek zararı,önlemesi şartıyla izin verse ve bunu da yapmasa komşunun evi yıkılacak olsa zamin olmaz, ödemez. Çünkü ortağının evini koruması, onun üzerine düşen bir iltizam değildir. Nitekim Valvaliciye´de böyle ifade edilmiştir. Ki bu meselede, korumayı iftiram vardır. Sanki ağaç dikmen, desteklemen şartıyla duvarı yık demiş olmaktadır. Bu da sahih değildir.
«İtiakat, velayet ve teşvik kabilinden olanlar ilh...» İtlak demek, önceden mevcut olan bir kaydı kaldırmak, onu serbest bırakmak demektir. Mahcur olana ticaret konusunda izin verme gibi. Velayet ise; hakim tayin etmek, vali tayin etmek gibi hususlardır. Teşvik ise Hadis-i şerif´te de varit olduğu gibi harp meydanlarında kumandanın teşvik kabilinden, «her kim bir düşman öldürürse, onun üzerindeki mal, onun özel ganimetidir» demesidir. Halebi. Bunların yani ıtlak, velayet. teşvik kabilinde olanların uygun şartlara taliki, sahihtir. Hülasa´da tefsir edilerek. «mülaim şart, aktin gereğini teyid eden, pekiştiren bir şarttır» denmektedir. «Falan şehre ulaşırsan, seni oranın kadılığına veya emirliğine tayin ettim» veya «bir düşman öldürdüğünde, onun üzerindeki mal senin ganimetindir» gibi. Rüzgar eserse şeklindeki şart, bunun hilafınadır. Çünkü bu, mülaim bir şart değildir.
«Birincisi ilh...» Yukarda da gördüğümüz gibi şerhte zikredilen iki kaideden anlaşıldığına göre, meseleler arasında şartı fasitle fasit olanlar, şartı fasite taliki sahih olmayanlar, şarta bağlı olmasına rağmen sahih akınlar ve şarta taliki sahih olanlar zikredilmiştir. Böylece dört kaide ortaya çıkmışolmaktadır. Bunlardan ikisi fasit, ikisi sahihtir. Müellifin; «birincisi, ondört husustadır» demesi ve bununla fasit olan her iki kısmı kasdetmesidir. Ki o da, şartı fasitle; Fasit olanlar, şartı faside; taliki sahih olmayanlar şeklinde ifade ettikleridir. Sahih olanları ise musannıf açıklayacaktır. Bunlardan birincisini şu sözüyle açıklamaktadır; «Şartı fasitle fasit olmayanlar» Şarih, bu ifadeden sonra, son bölümde şu ifadesiyle zikreder: «Burada şartı faside, taliki caiz olanlar bölümü kalmış olmakta, bu da dördüncüsüdür.» Nitekim birinci mesele zikredilirken, buna İşaret etmiş idik.
«Dürer´de olduğu gibi ilh...» Yani bunların ondört meseleye inhisar ettiği. Dürer veya yukarda saymış olduğu eserlerdeki sayıya göredir. Aslında şarihinde beyan ettiği gibi bu, sayıyı aşmaktadır. Bunlarla ilgili ek meseleler ilerde zikredilecektir. Vikaye´nin icare bahsinde söylenenler. bunlara izafe edilmesi sahih olanlarla ilgilidir. Bu da bahsin sonunda gelecektir. Buradaki ifadenin, bununla ilgili olmadığı aşikardır.
«Satış akti ilh...» Şartlı satış aktinin sureti; «bir ay istihdam etme şartıyla ben onu sana sattım» demesi, şartlı satışa; «eğer Zeyd hazır ise ben onu sattım» demesi şarta talike misaldir. Burada Müellif´in «şartı fasitle aktin batıl olması» şeklindeki ifadesinde müsamaha vardır. Çünkü şartı fasitle yapılan satışlar, batıl değil fasittir. Burada bey´i fasit bahsinde zikredildiği gibi, işaretiyle temas edilmek istenmiştir. Şurunbulaliye.
«Eğer ki talik (olur ise) kelimesiyle olduğu takdirde ilh...» Bundan bir suret istisna edilmiştir. O da, «falan razı olursa, ben bunu sana sattım» meselesidir. Çünkü bu, eğer üç gün içerisinde gerçekleşecek olursa caizdir. Muhayyerlik şartının kendilerine tanıdıkları bir hak olduğu gibi bir üçüncü şahsa da tanıyabilecekleri bir haktır. Bu da caizdir. Bahır. Ancak buradaki söz, fasit olan şartlardadır. Bu ise sahih olan bir şarttır.
«Bey´i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi ilh...» Ki, orada aktin gereği olan veya akte uygun olan, gereğini teyid eden veya şer´an koşulmasına izin verilen veya halk arasında teamül halinde olan şartlar, akti ifsad etmez ve bu şartlar, sahihtir. Mesela: satılan malın teslim edilmesi paranın ödenmesi ertelenmesi veya muhayyer olması veya tasma takılması gibi şartlar hem sahih hem de akti ifsad etmeyen şartlardır. Eğer bu aktin gereği olmayan, akte uygun olmayan, hakkında şer´an izin verilen veya halk arasında teamülü bulunan şartlardan olmayacak olursa, eğer hak sahibi olan kişiler için bir menfaati ihtiva ediyor ise, şartı fasittir. Değil ise. fasit değildir. Bu şartların akti ifsad etmeleri akit yapılırken şart koşulmaları kaydına da yer verilmelidir. Çünkü akit yapıldıktan sonra şart koşulacak olursa, iki rivayetten sahih olanına göre aktin aslına iltihak etmemektedir.
Zahire isimli eserde, «köyde sahih bir akitle bir kimse odun satın alsa ve hemen aktin akabinde şart koşmaksızın, «onu, evine kadar götürüver» dese, akit fasit olmaz. Ziraat için arazi kiralayan kişi kiraladıktan sonra, «arazinin temizlenmesi, kiralayan üzerinedir» şeklinde şart koşarsa, icare aktini ifsad etmez. Çünkü bu yeni bir cümledir. Akitle ilgisi yoktur» denmektedir. Muhayyerlik şartının son bölümünde. otuz iki yerde satış aktinin, şartlarla fasit olmayacağı Eşbah´ta birer birer zikredilmiştir.
«İkinci mesela, taksim meselesîdir ilh...» Yani herhangi bir misli olan malın taksimiyle ilgili hususlarda şart koşulması veya şorta taliki meselesidir. Bunun fasit olduğu suret ve şekillerden biri de şudur: İki ortak taksim yapsalar, birisine para, diğerine uruz verilme veya birisinin, diğerinden evini bin liraya satın alma şartıyla olacak olursa veyahut hibe, sadaka verme şartı ileri sürülecek olursa, bu taksim fasit olur. Ama birisinin, diğerine bir fazlalık tanıması şeklinde. bu şartla taksim yapacak olurlarsa, caizdir. Satış aktinde olduğu gibi. Keza birisinin. diğerine belirli miktarda para iade etmesi şartı koşulacak olursa, yine durum aynıdır. Bahır. Sunun şarta taliki meselesi ise. oralarında ortak olan evi taksim etmeleridir. Bunu da üçüncü bir kişinin rızasını şart koşarak yapmalarıdır. Çünkü taksimde bir bakıma mübadele söz konusudur. Bu bakımdan satış akti gibidir. Ayni.
Yukarda da beyan edildiği gibi falanın rızası olması şartıyla veya falanın rızasına talik edilerek yapılan satışın caiz olduğu ve bunun muhayyerlik şartı içerisinde müteala edilebileceği zikredilmişti. Orada üç gün veya daha az bir süre verildiği takdirde böyle olacağı zikredilmişti. Ancak Valvaliciye´de şu ifadelere yer verilir: Taksimden imtina eden kişinin, taksime zorlanmayacağı meselelerde muhayyerlik şartıyla, görme mu-hayyerliğinin sabit olabileceği, bunun da değişik cinslerde yapılan taksimlerdedir. Taksime mecbur edilen yerlerde ise, şart ve görme muhayyerlikleri varit olamaz Bu da aynı cins olan misli mallardadır. Bahır.
Hasılı taksimin belirli bir süre ile kayıtlanmadan üçüncü bir kişinin rızasına talik edilmesi, mutlak bir şekilde sahih değildir. Ama belirli bir süre ile taksit edilecek olursa, bir cins malda olduğu takdirde sahihtir. Üçüncü bir kişiye muhayyerlik şartının koşulması şeklinde müteala edilmektedir. Bu da satış aktinde sahih görülür. Ayni´nin söylediklerinin de muhtelif cinslere veya belirli bir süre tanınmayan taksim şekline hamledilmesi gerekmektedir. Şurası kesinlikle bilinmelidir ki, taksimden vazgeçen, taksime rıza göstermeyen kişilerin mecbur edileceği taksim, yalnız misli olan mallara inhisar etmez. Çünkü cinsleri bir olan uruz dediğimiz para ve gayr-i menkul dışındaki mallarda da mümkündür. Bunlardan cevher ve köle. istisna edilmiştir. Bunlarda taksime mecbur edilmez. Ni-tekim değişik cinslerin birbiriyle değiştirilerek taksim edilmelerinde mecbur edilmediği gibi. Buna örnek olarak ortak evin veya çiftliğin taksim edilmeleri gösterilebilir. Çünkü bunların her biri. ayrı ayrı taksime tabi tutulmalıdır. Birbirlerine karşılık taksim edilmeleri, ancak rıza ile mümkündür. Nitekim kısmet bahsinde bunlar gelecektir.
«Kıymete tabi olan malların taksiminde ise ilh...» Bununla şunu ifade etmek istemiştir: Misli olan malların taksiminde. şarta taliki mutlak bir şekilde sahih değildir. Ama kıymi malların taksiminde şarta talik, sahihtir. Yani muhayyerlik şartına veyahutta görme muhayyerliğine talik «dilmesi, bunların sahih olduğunu gösterir. Bunun dışındaki taliklerde, kıymi malların taksiminde sahih değildir. Buna göre taksime mecbur edilip edilmeme konusundaki farkın, misli ve kıymi mallar arasında olmadığı da aşikardır. Ayrıca bizim sözünü etmek istediğimiz şartlar. fasit olan şartlardır. Muhayyerlik şartı ise, fasit şartlardan değildir Buna özellikle işaret etmeye ihtiyaç yoktur.
«İcare akti ilh...» Yani icare akti de, bir mübadele aktidir. Bunun şarta taliki, sahih değildir Fasit şartlarla da fasit olmaktadır. Söyle ki; kiralayanın belirti bir miktar borç vermesi şartı ile evini kiralaması veya ona bir şey hediye etmesi şartı ile evini kiraya vermesi veya yolcu olan Zeyd´in yoldan gelmesi şartına icare aktinin talik edilmesi, sahih değildir. Ayni. Yine bu kabilden bir kimsenin bir dükkanı, belirli bir para karşılığı kiralaması ve bu kiralamada karşı tarafın tamir etmesi ve tamir için yapmış olduğu masrafı ücretten düşmesi şartının koşulması ile bu icare akti de fasit olur. İcare akti fasit olduktan sonra belirlenen ücret değil, misli olan ücret ödenir. Karşı tarafın, dükkana yapılan masrafı ödemesi ve çalışması karşılığı misli ücretini alması gerekir. Bahır. Bununla şu husus bariz olmaktadır: İcare akti fasit şartla fasit olduğu gibi, fasit bir şartla talikle de fâsit olmaktadır. Çünkü icare akti menfaatin temlikinden ibarettir. Bu menfaatin temliki karşılığı ücretin verilmesi ve karşı tarafa temlik edilmesi de bunun neticesidir.
«Fetva verilen görüş, budur ilh...» Bunun sahih olmasının gerekçesi, muhakkak gelmesi beklenen bir vakte talik edilmesidir. Olup olmayacağı bilinmeyen bir şarta talik olmamasındandır. Veya bu bir talik değil. izafettir. icare akti ise, belirli bir süre sonra verilmesi şeklindeki izafeti kabul eder. İcare bahsinde bu duruma açıklık getirilecektir. Buna göre, bunun istisna edilmesine bir gerek yoktur.
«Boşaltılmamasına talik edilmesine rağmen ilh...» Bu görüşün gerekçesi, şu olsa gerektir: Bu durum. sahihtir. Çünkü gasıbın hemen evi boşaltması gerekir. Boşaltmadığı takdirde icare aktine o andan itibaren razı olması, şeklindedir. Bu da sanki onun kabulüne talik edilmiş, o´da kabul etmiş gibidir.
«Bakire kızın, şu sözü gibidir ilh...» Burada «bakire» ifadesi yerine, «baliğa kadın» demesi, daha uygundur. Nitekim Bezzaziye´nin ifadesi de böyledir.
«Şarta taliki, sahih olanların tümünde de böyledir ilh...» Ki o da, temlik ve takyid kabilinden olanlardır. Yukarda bununla ilgili açıklamalar yapıldı. Bu genelleme, Bahır isimli eserden alınmıştır: ki orada Bahır´ın metni olan Kenz´in icazet lafzının mutlak olarak kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Ve yukarda zikredilene Bezzaziye´den örnek vererek sözlerini teyid´e çalıştı ve bu vermiş olduğu örnek Nehir isimli eserde de aynen benimsendi. Ancak Hamevi, Kinye´de olan şu ifadeye dayanarak buna itîraz etmiştir; «falan kişi senin köleni bana şu kadara sattı» dese, o da, «eğer öyle ise, ben bu akte icazet verdim, onayladım» dese veya «eğer şu kadarsa» veya «ondan biraz çok ise, o akte cevaz verdim» şeklindeki ifadesi bu kabildendir. Ama başka bir bedel ile icazet verecek olursa. batıldır.
Ben derim ki: Buna. «mevcut bir şarta taliktir» şeklinde cevap vermekte mümkündür. Bu şartı mahz değildir. Şöyle ki: «eğer falanla evlendirmemiş isem, onu seninle evlendirdim» şeklindeki misalde olduğu gibi bununla ilgili yorum, yukarda belirtilmiş ve beyan edilmişti.
«Bunun yalnız satış aktine İnhisar ettirilmesi, bir bakıma kusurdur İlh...» Bu ifadeyle Ayni´nin sözünün ifade ettiği meseleye ta´riz vardır. Ki orada icazet meselesini şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse başkasına ait bir köleyi fuzuli olarak satsa» mal sahibinden «bana borç vermen şartıyla» veya «bana şunu hediye etmen şartıyla onayladım» derse veya icazeti bir şarta talik etse, sahih değildir. Çünkü İcazet manâ itibariyle, bir satış aktidir.» Benzeri. Dürer´in şu ifadesidir. Satış akti ve satış aktine icazet, bunlardandır. Halebi der ki; Burada icazetten maksat fuzuli olarak bir kişinin yapmış olduğu malın mala mübadele şeklindeki akte icazet verilmesidir. Çünkü söz, şartı fasitle fasit olan akitlerle ilgilidir ve aynı zamanda şarta taliki sahih olmayan meseleler üzerindedir. Bu da malın. mala mübadele edilmesi konularına has bir husustur. Bezzaziyeden naklen zikredilen nikah konusundaki icazet, haddizatında sahihtir. Ancak metne uygun olmamaktadır. Zira nikah aktinin icazeti de bunun gibidir. Yani şartı fasitle fasit olmaz. Her ne kadar bunun fasit bir şarta taliki sahih ise de.
Ben derim ki: Yukarda anlattıklarımızdan da anlaşılacağına göre, musannıfın zikretmiş olduğu kaidelerin sayısı, bir değil, ikidir. Burada zikretmiş olduğu fer´i meseleler ise, bazıları her iki meselenin fer´i olarak zikredilmiş. bazıları da onlardan birine misal olarak verilmiştir. Her ikisinin de fer´i değildir. Nikah konusundaki icazet, ancak ikinci kaideye misal olarak verilebilir. Satış aktine verilen icazet ise, her iki kaidenin fer´i olarak kabul edilir. Sanki burada yalnız bey´e, icazet meselesindeki tasviri, satış aktine inhisar ettirenler, her iki kaidenin fer´i olan bir meseleyi kasdetmiş olmalarından kaynaklanmış olsa gerektir.
«Hocamız, Bahır isimli eserinde der ki ilh...» Bu ifade Menih isimli eserin müellifi tarafından söylenen bir ifadedir. Ki bu da Dürrü´l Muhtar sahibi olan şarihin eseridir.
«Orada uzun uzadıya bahsetti ilh...» Özetle; Kenz isimli eserde zikrettiği hususlar, ancak onun tarafından zikredilmiş konular değildir. Diğer başka fakihler tarafından da zikredilmiştir. Bunun batıl olduğuna delil. Hakimin Kafi isimli eseri ve diğer eserlerde «talaktaki ricat hakkının şarta taliki. batıldır» ifadesidir. Onlar, şartı fasitle batıl olacağını zikretmemişlerdir. Buna göre ricatın bina edildiği asıl olan nikahın şartı fasitle batıl olmadığına göre ricatın nasıl batıl olacağı sorusu varittir. Bedai´de, bu konuda ricatın ikrah veya şaka yoluyla veya kasılsız bir ifadeyle veya hata yoluyla sahih olmayacağı. nitekim nikah aktinde bu gibi ifadelerle sahih olmadığı beyan edilmiştir. Ayrıca usul kitaplarında şaka veya hezil bahsinde: hezille sahih olanların şartı fasille batıl olmayacakları beyan edilmiş hezil ile sahih olmayanların ise batıl olabilecekleri beyan edilmiştir.
Ben derim ki : Birinci kaide esnasında zikredilen, yani malın mala mübadelesi olmayanların. şartı fasitle fasit olmayacakları da orada zikredilmiş idi. Buna göre ricatında bu kabilden olduğu. hatırdan çıkarıl-mamalıdır. Bahırda zikredilen ifadeye fakihlerin cevabı; şartı fasitle fasit olması ve şartıfaside talikin sahih olmaması meselelerini kaide olarak kabul etmeleridir. Musannıf´ın, bundan sonra zikretmiş olduğu fer´i meselelerin ancak bu kaidenin fer´i olabileceği şeklindeki ifadeler sahih değildir. Çünkü bu. bir kaide değil yukarda beyan ettiğimiz gibi iki kaideden ibarettir.
Talaktaki ricat hakkının kullanılması ikinci kaidenin fer´i olmaktadır. Dolayısıyla bu konuda fakihlerin meramını anladıktan sonra onların sözlerinde yersiz veya uygun olmayan bir tarafın olmadığı kendiliğinden ortaya çıkar.
«Ancak Nehir isimli eserde, buna itiraz edilmiştir ilh...» Nehir´in ifadesi şöyledir: «Fakihlerden güvenilir kişilerin beyanlarına göre ricatın, şartı fasit ile batıl olacağıdır. Yalnız burada söylenmesi gereken husus şudur: Nikahla ricat arasındaki farkın veya sebebin beyan edilmesidir. Ricatın. bazı hükümlerde nikaha muhalif olması, bu hükümde de muhalif olmasını gerektirmez şeklinde bir itiraz varit olabilir» denmektedir.
Ben derim ki: Şart: fasitle ricatın batıl olacağı (fasit olacağı) da, tartışılan konulardan birisidir. Buradaki problemi kökünden halledecek cevabı, yukarda sana aktarmaya ve izah etmeye çalıştım. Ricatın, fasit bir şarta talikinin sahih olmadığı konusunda Hülasa´da şu gerekçelere yer verilir: «Şarta talikin kabul edilmesi, kendisiyle yemin edilmesi caiz olanlardandır. Ricat ise, kendisiyle yemin edilmeyen hususlardandır.» Bu ifadeye, Nuru´l Ayn isimli eserde itiraz edilmiş ve şöyle denmiştir: «Ricat, kendisinde yemin teklifi yapılmayan hususlardandır. Bu Ebu Hanife´nin kavli de fetva verilen kavle göre, yemin teklifi yapılır. Bu da sahibeynin görüşüdür. Buna göre şarta taliki, sahih olması gerekir.»
Ben derim ki: Nuru´I Ayn isimli eserin sahibi Hülasa sahibinin ibaresini yanlış değerlendirmiştir. Çünkü Hülasa´nın sözü, kendisiyle yemin edilmeyen şeklindedir. Nuru´I Ayn sahibi ise bunu kendisinde yemin teklif edilmeyen meseleler şeklinde anlamıştır. Yani, «ben şunu yaparsam bir hacc yapayım» veya «bir umre yapayım» şeklinde kendisiyle yemini yapılanlardan değildir. Ricat buna göre, «eğer şöyle yaparsam karıma ricat etmiş olayım» şeklinde bir ifade, sahih olmaz. Nuru´l Ayn sahibinin bu şekilde tefsiri, ibareyi yanlış değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Nuru´l Ayn sahibinin anladığına göre karı kocasına «ricat hakkını kullandın, ben hala karınım» şeklindeki iddiasını koca, ricat hakkını kullanmadığını söyler, kadının iddiasını inkar ederse, hakim tarafından bu konuda, diğer altı meselede olduğu gibi yemin teklifi yapılamaz. Bu da Ebu Hanife´ye göre böyledir. Sahibeyn´e göre yemin teklifi yapılabilir. Böyle bir zan kaçınılması gereken zanlardandır.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:46:38
SARF BÂBI
METİN
Musannıf buna bab adı verdi, kitap demedi. Çünkü sarf, bey´i çeşitlerinden biridir. Lügatta fazlalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise, paranın paraya satılması, değiştirilmesi demektir. Yani hilkaten para olan al-tın ve gümüşün külçe halinde olması veya olmaması, durumu değiştirmez. Aynı cins paranın birbiriyle değiştirilmesi veya başka bir cinsle değiştirilmesi sarftır. Altının gümüş ile değiştirilmesi buna örnektir. Aynı cins olanlarda eşitlik şart olduğu gibi. tecilin ve muhayyerliğin olmaması da şarttır. Eşitlikten maksat, vezin itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır.
Yine el ile ayrılmadan önce kabzedilmeleri de şarttır. Kabzedilmek üzere tahliye edilmesi, yeterli değildir. Ayrılmadan önce kabzedilmesi, aktin sahih olarak devam etmesinin şartıdır. Sahih olan görüşte budur. Cinsleri bir olduğu takdirde, kaliteleri ve üzerindeki sanat durumu söz konusu olmaz. Fakat eşitlik aranır. Nitekim riba babında. bu konuda yeterli bilgi verildi. Eğer aynı cinsten olmayacak olurlarsa, eşitlik şartı olmaksızın riben nesienin olmaması için ayrılmadan önce her iki tarafın kabzetmesi şarttır.
Para olan altın ile gümüş madenlerinin birini. diğeri ile satacak olursa miktarları bilinmeden götürü usulü olur veya birinin diğerinden fazla olması halinde mecliste kabız gerçekleştiği takdirde sahihtir. Bu da altınla gümüşün değiştirilmesinde söz konusudur. Bu konuda altınla gümüş belirtmekle taayyun etmemektedir. Yani akit esnasında gösterilen paranın bizatihi kendisinin verilmesi şort değildir. Aynı cins ve kalitede bir başka parayı da verebilir. Karşı tarafın, »ben bunu değil, öbürünü isterim» diye israr etmesi, söz konusu olamaz. Buna göre karşılıklı birbirinden borç alsalar ve ortada da bir para bulunmasa. ancak ayrılma-dan önce birbirlerine verseler veya ellerinde olanı bırakıp başka bir benzeri parayı verecek olurlarsa. sahih ve caizdir.
Kabız şartına riayet edilmediği takdirde ki bu bir sürenin şart koşulması veya muhayyerlik şartının bulunması ile olur sarf akti fasit olur. Böyle bir şart koçulduğu takdirde meclisten ayrılmadan. muhayyerlik şartı ve süre düşürülerek kabız gerçekleşecek olursa, sahihtir. Çünkü aktin sıhhatine mani olan durum zail olmuştur .Ancak burada görme muhayyerliği ve kusurdan dolayı meydana gelecek muhayyerlik sahihtir. Bu da nakit olan parada değil, diğer iştenmiş altın ve gümüştedir.
İZAH
Sarf akti: para üzerinde varit olan bir akit olması ve paranın, satış aktinde esas kabul edilen mola tabi sayılması hasebiyle yalnız para ile ilgili olan sarfı, beyi bahsinden sonraya bıraktı.
«Bab adını verdi ilh. .» Dürer isimli eserde fakihlerden çoğu buna kitap adı vermiştir. Bu da uygun değildir. Çünkü sarf, riba, selem gibi bey´in bir bölümüdür. Onun içinde uygun olan burada yapılan seçime bab adının verilmesidir.
«Sarf lügatta, fazlalık manasınadır ilh...» Bu, sarf kelimesinin bir çok manasından biridir. Çünkü sarf kelimesi; uzaklaştırmak, vazgeçirmek, sa-lıvermek, harcamak, parayı paraya satmak manalarına geldiği gibi, tevbe manasına da gelir. Nitekim «Cenab-ı Hak, ondan ne sarfı, ne de adli kabul etmez» Hadis-i şerifindeki sarf kelimesi; tevbe adli kelimesi de;fidye ile tefsir edilmiştir. İkinci bir tefsire göre sarf kelimesi; farzlar üzerine fazlalık sayılan nafile, adli kelimesi de; farz olanlarla tefsir edildiği gibi, aksi ile de tefsir edildiği söylenmektedir.
Bir başka görüşe göre sarf kelimesi. hadiste vezin, adl kelimesi ise keyl ile tefsir edilir. Diğer bir başka görüşe göre sarf kelimesi; kazanmak manasına, adl kelimesi ise; fidye manasına gelir. Yukarda beyan edildiği gibi ıstılahta paranın para ile değiştirilmesi; paranın para karşılığı satılması şeklinde kabul edilmiştir. Buna göre de şer´î olan mananın, genel manalara oranla daha özel olduğu anlaşılmış olur.
«Bedel olma için yaratılanlar ilh...» Benzeri bir ifade Bahır´da da zikredilmiştir. Ki orada; «biz bununla tefsir etmeye çalıştık. Naktin nakit ile değiştirilmesi sarf olabileceği gibi, külçe olan bu madenlerin yine külce ile değiştirilmesini de içine alması bakımından bu ifadelere yer verdik» denmektedir. Çünkü herhangi bir altın ve gümüş kendilerine sanatın girmesi ile şekilde para olmaktan çıkar. ancak hilkaten yaradılış itibariyle semen oluşları nazarı itibare alınarak birbirleriyle değiştirilmeleri halinde şartlara riayet edilmesi gerekmektedir. Bu kabil kendilerinde sanat eseri bulunan bilezik, kab gibiler her ne kadar diğerlerinden farklı olarak akitte taayyun ederler ise de, birbiriyle değiştirilmeleri, yine sarf olarak kabul edilmektedir.
«Muhayyerlik ve ertelemenin olmaması, şarttır ilh...» Yani muhayyerlik şartından birinin veya her ikisinin de ertelenmemeleri, sarf aktinin gerçekleşmesi için şarttır. Görme muhayyerliği ve
kusurdan dolayı muhayyerlik ilerde geleceği gibi bunun hilafınadır. «Muhayyerlik, şart ve süre tayin edilmesiyle fasit olur» sözü yanında, bu ifadenin tekrar olduğu söylenemez. Çünkü orada bahsedilen bu husus, bu maddenin veya bu şart üzerine fer´i bir mesele olarak zikredilmesinden ibarettir. Nehir´de «bunların aynı bir şart kabul edilmelerine gerek yoktur» denir. Nitekim Bahır sahibi, bunları şart kabul etmiş görülmekte, ve Nihaye gibi eserlere tabi olmaktadır. Çünkü mecliste her iki tarafın kabzetmeleri şartı, bu şart yerine kaim olmaktadır. Tekrar zikredilmeleri ile bir bakıma tekrar meydana gelmektedir. Çünkü muhayyerlik şartı, mülkiyetin sabit olmasına veya mülkiyetin tamam olmasına mani bir durumdur. Bu da kabzın tamam olmasını ihlal eden bir husustur. Kabız ile de tayin gerçekleşir. Bunun için kabız şartı önemli sayılmaktadır.
«Vezin itibariyle eşitliktir ilh...» Bu şekilde kayıtlamaktadır. Çünkü bunların adet olarak eşitlenmesine itibar edilmemektedir. Zahire´den naklen Bahır´da böyle ifade edilmiştir. Buradaki .eşitlik şartı. kesinlikle eşitliğin bilinmesi demektir. Şeklinde ve vakıada birbirlerine eşit olmaları demek değildir. Eşitliğin kesin olarak bilinmemesi halinde. şekilde ve vakıada eşit olmaları bir şey ifade etmez. Yani eğer vakada birbirlerine eşit olsalar, alıp satanlar bunun eşit olduğunu bilmeyecek olurlarsa, akit sahih değildir. Ancak mecliste ayrılma olmadan önce eşitlik kesin olarak bilindiği takdirde. akit sahih olmaya dönüşebilir. Nitekim Fethü´l Kadir´de bu şekilde izah edilmiştir. Bu konuda artırma ve eksiltmenin hü-kümleri. hemen biraz sonra belirtilecektir.
«Tahliye yeterli değildir ilh...» Bu ifade ile biraz önceki duruma işaret edilmek istenmiştir. «Parmak uçlarıyla kabzedilmesi» şeklinde ifade edilen bu husus «illaki parmakla kabzedilen» demek değildir. Burada önemli olan fîilen kabzın gerçekleşmesidir. Parmaklarla, ellerle alınmış olması demek değildir. Hatta eşit oldukları bilinen bu maddelerin cebe veya avcuna konması hali de kabz sayılır.
«Ayrılmadan önce ilh...» Yani bedenen akit yapanların, o meclisten ayrılmadan önce kabzetmeleri demektir. Burada akideyn kelimesi ile ka-yıtlaması, esas sahipleri olan akitleri içine aldığı gibi, onların adına akit yapanları da içine olmaktadır. Bedenen ayrılmaları ifadesi, ileride pazarlık kesinleştikten sonra hemen kabız olmasa meclis devam ettiği sürece ve bedenen birbirlerinden ayrılmadıkça aktin sahih olarak devam ettiğine işaret edilmek istenmiştir. Bunun içinde fakihler «Vazgeçmeye delalet eden bir hususla akit batıl olmaz. Mesela; kilometrelerce yürüseler ve birbirlerinden ayrılmasalar, hala akit devam eder.» derler. Yalnız aşağıdaki meselede: meclisi itibariyi, meclis olarak kabul etmektedirler şöyle ki; «Bir baba, «şahit olun, ben küçük oğlumdan şu dinarı. on dirheme satın aldım» derse ve on dirhemi tartmadan önce meclisten kalksa ve ayrılsa akit batıl olur. İmam Muhammed´den böyle nakledilmiştir.» Çünkü baba burada kendi adına asil, çocuğu adına vekil veya vasi olarak akit yapmıştır. Birbirlerinden ayrılma söz konusu olmamakla birlikte akit meclisini, aktin sahih olması için şart kabul etmiş olmaktadırlar. Çünkü bedenle ayrılma, burada tasavvur edilemez. Nehir. Bahır´da ise; «bir kimse. diğerine duvar arkasından seslense veya uzaktan seslenerek onunla akit yapacak olsa caiz değildir. Çünkü bedenen birbirlerinden ayrıdırlar.» denir.
Kabız şartı üzerine bina edilen meselelerden biri de şu husustur: Sarf meclisinden ayrılmadan önce birisinin. diğerini bedel-i sarftan ibra etmesi, ona bedeli hibe etmesi veya bedeli ona tasadduk etmesi halinde, eğer karşı taraf bunları kabul etmese; İbra hibe ve tasadduk sahih değildir. Sarf akti devam eder. Kabul edecek olursa, sarf akti bozulmuş olur. Bahır.
TENBİH: Sarf bedelinin. ikale meclisinde kabzedilmesi ikalenin sahih olması için şarttır. Sarf aktinin sahih olması için, akit meclisinde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi nasıl şart ise, ikalede de aynı şekilde şarttır. Selemin ikalesi, bunun hilafınadır. Aradaki farkı, yukarda yerinde açıkladık. Bahır´da, «Sarf aktinden sonra ikinci bir akit ile birinin zimmetinde borç sabit olsa, bedeli sarf karşılığı razı olsalar da, takas yapılmış olmaz. Bedeli sarf kabzetse, daha sonra bedeli sarfta kabzı nakzedecek bir gerekçe ile kabız bozulmuş olsa sarf akti batıl olur» denmektedir.
Yine birbirlerinden ayrıldıktan sonra sarf bedellerinden birisi başka birisine ait olduğu istihkak yoluyla belirlense, bu müstahik henüz bedel elde iken izacet verir veya helak olduktan sonra parayı veren ona ödese, sarf akti caiz olur. Ama elde mevcut bedeli sarfı geri alsa veya para helak olduktan sonra kabzedene kıymeti ödetse, sarf akti batıl olmuş olur.
«Sahih olan görüşe göre ilh...» Bir rivayete göre aktin meydana gel-mesinin şartıdır, denmiştir. Birinci kavli, Hidaye tarafından benimsenmiş bir kavildir. Hidaye sahibi; «Kabızdan önce birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, sarf akti batıl olur. Eğer akit. münakit olmamış olsaydı, ayrılmakla batıl olması söz konusu olmazdı» der. Miraç´ta da böyle ifade edilmiştir. Bu iki görüş arasındaki fark, şu durumda ortaya çıkar: Sarf olan bölümde, fasit olma olayı gerçekleşirse, sarf olmayan
bölümde de akit fasit olmuş olur. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Sahih olan kavle göre ise. fasit olmaz. Fetih.
«İşleme ve kalite bakımından birbirinden farklı olsalar da ilh...» Sanat ve esere itibar edilmemesi, bir kıymet kazanmaması, semen sayılan altın ve gümüşle ilgilidir. Bu kaydın bunlara verilmesi ile şu durum istisna edilir: Mesela; Bakır bir kabı, yine benzeri bir kap ile satsa. biri diğerinden ağır olsa caizdir. Halbuki bakır, vezin ile satılan ribevi mallardandır. Bunun gerekçesi para sayılan altın ve gümüşte vezinin esas alınması nass ile belirlenmiş sanat ile değiştirilemez. Üzerinde sanat eseri de olsa, tab haline de gelse, örfen adedi olarak kabul edilmesi onu vezni olmaktan çıkarmamaktadır. Ama bakır gibi madenlerde örf: onu, vezni olmaktan çıkarır. Adedi olarak satılması. » örf haline gelecek olursa ,örf onu vezin ile satılan mal olmaktan çıkarıp, adedi mallar zümresine ilhak eder. Fetih. Buna göre diğer madeni kapların adedi olarak de-ğilde vezin ile satılması örf olduğu takdirde, birinin diğerine aynı cins olduğu takdirde eşit olarak satılması gerekir. Birinin. diğerinden ağır olması halinde riba gerçekleşir. Zahire.
«Riba babında belirtildiği gibi IIh...» Orada riba, cereyan eden malların kaliteli veya kalitesiz olmaları hükmü değiştirme Riba babında eşittirler ve yine hukuk-u ibadın istisna edildiği meselesi de yukarda geçti. Bu kabilden bir mesele. Zahire´den naklen Bahır´da şöyle ifade edilir: Kendisinde sanat eseri bulunan bir bilezik, birisi tarafında gasbedilse ve istihlak edilse, bunu öderken gümüşten değil, değişik cinsten (altından) kıymeti, sanat eseri ile birlikte takdir edilip. ödetilmesi gerekir. Burada kıymetin kabzedilmesinden önce birbirlerinden ayrılacak olsalar da, caizdir. İmam Züfer´in görüşü, bunun hilafınadır. Çünkü bu bizatihi bir sarf akti değildir. Hükmen bir sarf kabul edilmektedir. Bu da gasıp ile ödeme sorumluluğunun ortaya çıkmış olmasındandır. Dolayısıyla burada kabız gerekmemektedir.
Ayrı cinsten ödetilmesinin gerekliliği ise ribanın gerçekleşmesini önlemek içindir. Çünkü aynı cinsten ödetildiği takdirde sanala da takdir yapılacağından, vezin olarak birisi, diğerinden daha fazla olacaktır Bunun içinde değişik cinsten hem madenin değeri, hem de sonatın değeri nazarı itibare alınarak ödetilmesi daha uygun olmaktadır.
«Karşılıklı kabız, şarttır ilh...» Yani ayrılmadan önce bazı nüshalarda bu kayıt konmuştur. Zahire´den naklen Bahır´da; «Kendisine emanet bırakılan kişi; emanet olan dirhemleri, dinar karşılığı satın alsa ve daha önce elinde bulunan dirhemler için kabzı yenilemese. sarf akti batıldır. Çünkü önceki kabız, ödemeyi gerektiren bir kabız değil satış akti ile olması gereken kabız, ödemeyi gerektiren bir kabızdır. Zayıf olan kabız. kuvvetli olan kabız yerine kaim olamayacağından, burada kabzın yenilenmesi gerekir. Aksi halde sarf aktinde beyan edildiği gibi batıl olur. Gasbedilen paralar, bunun hilafınadır. Çünkü gasıp dolayısıyla ya-pılmış olan kabız, satın almadan dolayı meydana gelen kabız yerine kaim olabilir. Emanet bırakılan dirhemlerin durumu, bunun hilafınadır.
«Altın ve gümüş parayı satsa İlh...» Bu mesele, yukarda «aynı cins olduğu takdirde hem eşit ve hem de kabızın olması gerekir. Aynı cins olmadıkları takdirde. yalnız kabzedilmesi şarttır» meselesinin bir fer´i olarak zikredilir. Bundan da anlaşılan yukarda belirtildiği gibi eşitlik şart değildir. Nakdeyn (altın ve gümüş)le kayıtlaması; gümüşü, fulus para ile değiştirse, bunlardan birinin meclisten ayrılmadan önce kabzedilmesi yeterlidir. Her ikisinin de kabzedilmesi gerekmez. Bahır. Nehir´de Kariu´l Hidaye´nin Fetava´sından naklen, «onlardan birinin tecil edilip, diğerinin kabzedilmesi, sahih ve yeterli değildir» denir. Daha sonra Nehir´de buna cevap verilerek caiz olduğu hükmü benimsenmiştir. Bu hususu, riba babında açıklarken orada bununda, «iki kavilden biri» olduğunu Musannıf´ın «fulus parayı, kendi cinsinden fulus paraya satsa veya dirhem karşılığı satsa, bunlardan birinin kabzedilmesi yeterlidir» meselesini izah ederken söyledik.
«Birinin, diğeri ile İlh...» Yani altının, gümüşle değiştirilmesi ifadesiyle (mesela; altının altınla tahmini olarak satılması halinde meclisten ayrılmadan eşit olduktan kesin olarak bilinmediği takdirde sahih ve caiz olmayacağı) meselesinden sakınılmıştır.
«Tahmini olarak, götürü usulü ilh...» Yani miktarı bilinmeden veya birisi diğerinden fazla olacak olsa da sahihtir. Çünkü değişik cinslerde. eşitlik şartı yoktur. Eşitlik şart olmadığından; akit, kabzın gerçekleşmesi ile sahih olmaktadır. Yani altın gümüşle değiştirildiğinde, her İkisinin miktarının belirlenmesinin şart olmadığı gibi birinin diğerinden fazla olması halinde de akit sahîhtir. Ancak meclisten ayrılmadan önce, her iki bedelinde kabzedilmesi şarttır.
«İvaz olan her iki çeşit para, taayyun etmemektedir ilh...» Bilhassa sarf bahsinde akit sahih olarak devam ettiği müddetçe durumun böyle olduğuna yer verilir. Ama fasit olacak olursa, fasıl olun akitlerde sahih olan görüşe göre paranın da taayyun ettiği kabul edilir. Eşbah´ta bu şekilde izah edilen bu meseleye. bey´i fasitin son bölümlerinde taayyun eden paralar kısmında yer verildi.
«Karşılıklı borç alsalar İlh...» Meselenin sureti şu şekildedir; «Birisi; diğerine, «şu dirhemi. sana bir dirhem karşılığı sattım» dese, karşı tarafta bunu ´kabul etse ve onların yanında o an için dirhem diye bir şey bulunmasa, her birisi, bir üçüncü şahıstan birer dirhem borç alarak birbirlerine teslim ederek ayrılmadan kabzı gerçekleştirseler. sahih olur. Yine «Şu dirhemi, şu dirheme sattım» derse ve dirhemleri bir kenara bırakıp teslimden önce başka dirhemleri karşılıklı birbirine ayrılmadan önce teslim etseler. yine akit sahihtir».
Bir benzeri mesele de Dürer´de şöyle izah edilir: Her iki bedel müstahik tarafından istihkak yoluyla kendisine bit olduğu belirlense ve akitlerden her biri, arkadaşına istihkak edilme bedeli yerine aynı cinsten bir dirhem verdiği takdirde akit caiz olur. Bu da paranın taayyun etmediğinin bir örneğidir.
«Sarf akti, fasit olar ilh...» Yani sarf akti esnasında süre ve muhayyerlik şartı, akti aslından ifsat etmiş olur. Çünkü bu tür fasit olma olayları, Muhit ve Şurunbulaliye´de belirtildiği gibi aktin içinde mevcut kabul edilir.
«Kabzın gerçekleşmemesinden ötürü ilh...» Çünkü muhayyerlik şartı kabız, istihkakına mani bir durumdur. Yani şart devam ettiği müddetçe, kabız gerçekleşmemektedir. Çünkü kabza nak kazanmak, mülkiyet üzerine bina edilen bir husustur. Muhayyerlik ise, mülkiyete mani bir durum meydana getirmekte süre tanımak ise vacip olan kabza mani teşkil etmektedir. Dürer.
«Meclis İçerisinde süre ve muhayyerliğin iskat edilmesi halinde sa-hihtir ilh...» Fetih ve diğer kitaplarda böyle ifade edilmektedir. Ancak bunun. zahirinden. meclis içerisinde karşılıklı bedelleri nakden ödetmek ile ancak süre ve muhayyerliğin düşürülmesi kasdedilmektedir. Mücerret sözle, «iskat ettik» demeleri, yeterli değildir. Hem sözle söylemeleri beni de fiilen yapmaları gerekmez. Çünkü burada önemli olan. fiilen iskat etmeleridir ki zaten karşılıklı bedelleri birbirlerine ödemeleriyle, muhayyerlik ve süre kendiliğinden düşmüş olur. Kuhistani´de şöyle bir ifadeye rastladım: Karşılıklı kabız gerçekleşmeden ayrılsalar veya bir süre tayin etmiş olarak veya muhayyerlik şartı ileri sürerek birbirinden ayrılsalar, satış akti fasittir Ama ayrılmadan önce karşılıklı kabzedecek olurlarsa, bütün bu yukarıdaki suretlerde akit, sahih bir akte dönüşmüş olur. Benzeri ifade, Tatarhaniye´de de mevcuttur.
«Mani olan durum, zail olmuş olduğundan İlh...» Çünkü mani ger-çekleşmeden zail olduğu takdirde yok hükmünde sayılır. Dürer.
«Para olanda değil, külçe veya kalp olanda ilh...» Para olanda da kusur muhayyerliğinin bulunabileceği. musannıfın biraz sonra bahsedeceği meselede de yer olacaktır. Yani paranın bir kısmı kalp çıkacak olursa meselesinde izah edilecektir. Bahır´da; «Kusur muhayyerliği parada da sabittir ama görme muhayyerliği ise, deyn sayılan parada değil, ayın sayılan diğer kalp ve külçelerde sabit olur» denmektedir. Fetih´te ise; «Dirhem ve dinarlarda görme muhayyerliği yoktur. Çünkü akit, bunların ifadesi ile münfesih olmaz. Akit, bizatihi onlara değil. benzerleri üzerine vaki olmuştur. Ziynet eşyası olan veya külçe halinde olan altın ve gümüşler. bunun hilafınadır. Çünkü onların iadesi ile akit bozulur. Bunlar akitde belirlemekle belirlenmiş (taayyün etmiş) olmaktadırlar» denir. Buna göre Musannıfın şöyle demesi daha uygun olurdu: «Külçe ve işlenmiş olanlarda görme ve kusur muhayyerliği vardır. Paralarda ise görme muhayyerliği yoktur.»
METİN
FER´İ MESELE : Akitten sonra da koşulsa fasit şart Ebu Hanife´ye göre aktin aslına iltihak eder. Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre ise iltihak etmez. Nehir. Sarf aktinde kabzedilen bedellerden birinin bir kısmı kalp çıkacak olur ve geri iade edilirse, ancak onun karşılığı olan miktarda sarf akti bozulmuş olur. Sarfın bedeli olan miktarda, kabzetmeden önce tasarruf sahih değildir. Çünkü kabzı kul hakkı olarak değil, şari´in hakkı olarak sabit olmuştur. Hiçbir surette bu şarttan vazgeçilemez. Dirhemler karşılığı dinar satsa ve o alacağı dirhemler karşılığı kabzetmeden önce mesela; onlarla bir kumaş satın olsa, bu kumaş satışı fasit olur. Sarf akti ise sahih olarak devam eder.
Bir kimse, boğazında bin dirhem kıymetinde gümüş kolyesi olan ve kendisi de bin dirhem karşılığı olan bir cariyeyi, ikibine satsa; burada cariyenin boğazındaki gümüş kolyenin ve cariyenin ayrı ayrı kıymetlerinin belirtilmesi alınacak bedelden her birinin ayrı ayrı değerlerini belirlemek veya alınacak paranın o kolyenin cinsinden olmadığını beyan etmek içindir.
Aynı cinsten olacak olursa kolye karşılığı olanda itibar kıymetine göre değil, veznine göredir. O miktarda (vezinde) olan para; kolye karşılığı. geri kalanda cariyenin karşılığı olur. Bu iki bine satılan cariye için paranın bini peşin olarak ödenirse veya ikibine satar, bini peşin, bini de vadeli derse veya elli dirhem ağırlığında gümüş kakmalı bir kılıcı yüz liraya satar, kakma gümüşün zarar vermeden kılıçtan Çıkarılması mümkün ise ve yüzden ellisini peşin ödemiş ise. bütün bu
meselelerde peşin ödenenler, gümüşün karşılığı olarak ödenmiş sayılır. Hatta hiçbir şey söylemeden paranın verilmesi halinde veya ikisinin karşılığı olarak, «şunu al» dese, hüküm yine aynıdır. Çünkü yapılan akitten maksat, caiz bir akit olmasıdır. Caiz olması da bu şekilde hamledilmesine bağlıdır. Keza, «şu önden verilen miktar, kılıcın karşılığıdır» derse, yine durum aynıdır. Çünkü kılıçla birlikte olan o gümüş maden. kılınca tabi olması itibariyle, bu isim dahilinde müteala edilmektedir. Ama «bu verdiğim özellikle kılıçtaki metal karşılığıdır» diyecek olursa, akit fasit olur. Çünkü bu durumda sahih olma ihtimali ortadan kalkmış olmaktadır.
Yine bu durumda hiçbir kabız söz konusu olmaksızın. meclisten ayrılacak olurlarsa gümüş karşılığı olan miktar da akit batıl olmuş. kılıcın demiri (metali) karşılığı olan bölümde ise akit sahih kabul edilmiştir. Bu da gümüş olan bölümün zararsız çıkarılması ve diğer beraberinde satılandan kolayca ayrılması mümkün olduğu takdirde böyledir. Mesela Cariyenin boğazındaki kolyede olduğu gibi ama kolay çıkarılması mümkün olmayacak olursa o zaman akit tümünde batıl olur.
Burada esas mesele şudur: Ne zaman bedel olarak verilen para, kendi cinsinden olmayan başka bir madenle aynı cins karışımı olan bir mal karşılığı olacak olursa, ki bu da gümüş kakmalı, gümüş kaplamalı veya gümüş halkalarla süslenmiş bir kap olduğu takdirdedir ki ödenen bedelin aradaki aynı cins madenden fazla olması aktin sahih olması için şarttır. Eşit veya daha az veyahutta miktarı belli olmayacak olursa, akit batıldır. Ama değişik cins madenle (altın para gümüş kakmalı bir kılıç veya bir kapla) değiştirilecek olursa burada bulunması gereken şart, yalnız karşılıklı kabzetmeleridir. Birinin diğerinden fazla olması, caizdir.
İZAH
«Şartı fasit ilh...» Bahır isimli eserde, «aynı cins madenin birbiriyle sarf olarak satılması veya değiştirilmesi halinde alan ve satan kabzedip meclisten ayrıldıktan sonra birisi diğerine vermek üzere bir miktar bir şey artıracak olursa veya ondan bir miktar indirecek olursa, karşı tarafta bunu kabul ettiği takdirde Ebu Hanife´ye göre satış akti fasit olur. Ebu Yusuf´a göre bu artırma ile indirme batıl, sarf akti ise sahihtir. İmam Muhammed´e göre artırma batıl indirme caizdir. Çünkü müstakil bir hibe mesabesindedir.
İhtilafın esası, üç İmamın akitten sonra şart koşulan fasit bir şartın, akti etkileyip etkilemeyeceği (aslına iltihak edip edemeyeceği) konusundaki ihtilaflarından kaynaklanmaktadır. Ancak İmam Muhammed, artırma ile indirme orasında fark olduğunu söylemiştir. Sarf aktinde yapılan bu artırma veya indirme, aynı cinsden olmayıp ayrı cinslerden olduğu takdirde ittifakla caizdir. Bunun da şartı ayrılmadan önce o fazlalığın kabzedilmesidir.» denir. Bu konuda yeterli bilgi için riba babının ilk bölümlerine bakılabilir.
«Ancak o miktarda şart akti bozulmuş olur ilh...» Yani geri verilen miktarın karşılığı olanda sarf akti bozulmuş olur. Diğer bölümde ise akit sahih olarak devam eder. Çünkü iade edilen miktarda teslim veya kabız olayı gerçekleşmemiş olmaktadır. Diğer bölümde ise bu durum varit değildir. Dürer. Hakimin Kafi isimli eserinde; «Bir dinar karşılığı on dirhem satın alsa, karşılıklı kabız etseler, o on dirhem içerisinde bir dirhem, değişik bir maden (suttuka veya kurşun) olsa, eğer henüz meclisten ayrılmamışlar ise, onu değiştirebilir. Ama ayrılmışlarsa, kusurluyu iade eder. O zamanda dinarda da ödediği dokuz dirhem karşılığı olan onda dokuzu olanın, geri aldığı miktar karşılığı olan onda bir de, dinar verenin olduğundan iki taraf dinarda ortak olmuş olurlar. Bu da sanki on dirhem yerine dokuz dirhem vererek birbirinden ayrılmış olmaları meselesine benzemektedir. Bunun gereği de ayrıldıktan sonra, değiştirmenin kusurlu yerine yenisini vermenin sahih olmayacağı istikametindedir» denir.
«Sarf bedelinde kabızdan önce tasarruf, sahih değildir ilh...» Hibe, sadaka veya satış yoluyla da olsa durum aynıdır; Hatta o miktarı, karşı tarafa hibe etse veya sadaka olarak verse veya o miktardan onu tamam ibra etse, karşı tarafta kabul edecek olursa, sarf akti batıl olur. Kabul etmediği takdirde sarf akti devam eder. Çünkü İbra ve benzeri hususlar. aktin fesh edilmesinin sebebidir. Dolayısıyla akti feshetmede tek taraflı davranmak ve bilhassa sahih olarak meydana gelmiş bir akti tek taraflı bozma. kimsenin yetkisinde değildir. Fetih. Burada musannıfın tasarruf ile kayıtlaması kabızdan önce o miktarı başka bir miktar ile değiştirmesinin sahih olacağını belirtmek içindir.
«Kumaştaki satış akti, fasittir ilh...» Çünkü caiz olsaydı. Şari´in hakkı olan kabzetme hakkı da sakıt olacaktı. Bu daı âkitlerin iskatı ile sakıt olmayacak haklardandır. Fetih. İmam Zufer´e göre satış akti sahihtir. Çünkü paranın paraya satılması halinde bedel olan miktar sarf bedeli olarak henüz taayyün etmemiştir. Zira nakit para tayin ile taayyün etmemektedir. Bu görüş, Fethü´l Kadir müellifi Kemal İbn-i Hümam tarafından da kuvvetli görülerek benimsenmiş ve delillerle takviye edilmiştir. Bahır
müellifi, bu konuda Nehir´de yapılan aynı itirazla Fethü´l Kadir müellifinin bu tercihine ve Fetih´deki ifadeye başka bir cevap vermeye çalışmıştır. Ayrıca bu satış aktinin mutlak bir şekilde fasit olduğunu da ifade etmiş, bununla da (gerek karşı taraftan ve gerekse üçüncü bir kişiden satın alsın fasit olmanın) her iki hale de şamil olacağını ifade etmek istemiştir. Nitekim Kafi´de de mesele bu şekilde ifade edilmiştir.
«Sarf akti, eski hali üzere devam eder ilh...» Karşılıklı akit yapmış olduğu kişiden, onun bedeli olanı kabzeder. Bu da ibra etme veya hibe etme olayının. kabulden sonraki durumuna muhaliftir. Çünkü ibra ve hibe aktini kabul etmekle sarf akti yukarda da belirtildiği gibi batıl olmaktadır
«Bir cariye satarsa ilh...» Bu meselelerin, özeti şudur: Altın ve gümüşle birlikte olan bir malın yine altın veya gümüş paralarla satın alınması hali, meseleyi sarf olmaktan çıkaramaz. Yine de sarf akti sayılır.
«Kıymeti bin lira olan bir kolye ilh...» Cariyenin boğazındaki kolye ile eşit kıymetlerde olması şart değildir. Para ile aynı cins karışımı bir maden satın alındığı takdirde durum yine aynıdır. Bu durumda verilen bedelin. diğer madenle birlikte olan aynı cins madenden, fazla olması şarttır. Müellif bu ifadesi yerine «boğazında bin dirhem ağırlığında gümüş kolyesi bulunan bir cariyeyi bin yüz dirheme satsa» deseydi. daha uygun olurdu. Nehir.
«Burada ikisinin kıymetini de zikretmesi ilh...» Bu ifade ile Zeylai´nin yapmış olduğu itiraza işaret etmek istenmiştir. Ki İmam Zeylai, bu tür ifade de, bir müsamaha olduğunu söylemiştir. Çünkü her ikisi içinde. kıymet ifadesi kullanılmıştır. Halbuki kolyede itibar kıymete değil, onun miktarınadır. Aynı cins madenle karşılaştırıldığında itibar; veznedir. kıymete değildir. Ve yine cariyenin kıymetini açıklamasına da gerek yoktu. Çünkü kolyenin karşılığı olan miktar, kolye miktarına karşılıktır. Geri kalan miktar ise, cariyenin karşılığı olarak bilinmektedir.
Bu miktarın az veya çok olması. durumu değiştirmez. Bunun içinde kıymetinin belirlenmesinde bir fayda mülahaza edilmemektedir. Ancak denebilir ki verilen para kolyenin değişik bir cinsi olursa ki kolye gümüş olur, verilen para altın veya aksi olacak olursa o zaman, kıymetinin belirlenmesi bir fayda sağlar. Çünkü bedel olarak verilen, her ikisinin kıymetine karşı taksim edilmiş olur. Bununla do şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: şarih´in kolyeyi, «gümüş» ile kayıtlaması ifadenin siyakına uygun düşmemektedir. Sebebi ise şudur: Aynı cinsten olduğu takdirde «kolyenin karşılığı şu kadar» ve «cariyenin karşılığı şu kadar» demeye gerek yoktur. Çünkü kolyedeki vezin miktarı para, onun mukabili olmuş olur. Geri kolan miktar, cariyeye karşılık kabul edilir. Biraz evvel belirttiğimiz gibi altınla gümüş olmaları halinde, kıymet ifadesi, bir mana taşır.
Yine şarihin, «kolye madeninin değişik bir şekil, başka bir maden olacak olursa» ifadesi, bu verilene ters düşer. Burada da musannıf, Ayni´yi takip etmektedir. Doğrusu, «kolye madeninin para cinsinden başka bir cins olacak olursa» demesiydi. Böylece de Zeylai´nin vermiş olduğu cevaba, tamamen uygun düşerdi. Çünkü verilen paranın her ikisine taksim edilmesi, cinslerin değişik olması halinde mümkündür. Bütün bu yorumlardan sonra Tahtavi´nin dediği gibi cins değişikliğinde yine kıymete itibar yoktur. Çünkü cinslerin değişik olması halinde de, kıymet önemli değildir. önemli olan karşılıklı kabzın gerçekleşmesidir. İşte gelecek mesele de. bunun için va´z edilmiştir.
Menih isimli eserde; «işlenmiş bir durumda veya külce halinde veya başka bir maden üzerine geçirilmiş olarak altın, gümüş ile satılacak olursa miktarının bilinmesi şort değildir. Eşit midir. değil midir tereddüdüne de gerek yoktur. Çünkü burada önemli olan mecliste kabzın karşılıklı gerçekleşmesidir. Ama altın karşılığı satılacak olursa. o takdirde miktarının bilinmesi şarttır» denmektedir.
Ben derim ki: Buna şöyle bir cevapta verilebilir: Burada kıymetin beyan edilmesi bir fayda sağlayabilir. Cinsler değişik olsa da durum böyledir. Şöyle ki; cariyenin boğazındaki kolye veya cariyenin kendisi, istihkak yoluyla elinden alındığı takdirde, geri kalan bölümde aktin devam etmesi için kıymetin bilinmesinde yarar olabilir
«Bin peşin, bin vadeli ilh...» Burada bir miktarın vadeli olması şeklinde bir kayıt konmuştur. Çünkü tümünü vadeli olarak satacak olursa, Ebu Hanife´ye göre akit tümünde fasit olmuş olur. Sahibeyn´e göre, fasit olma olayı. ancak para ile aynı olan kolye de gerçekleşir. Ama cariye de akit devam eder. Meselenin tamamı. Bahır´dadır. Dürer´de ise, «tamamının ertelenmiş olması halinde önden ödenen bin kolye karşılığı kabul edilir» denir. Bu ifadeye Şurunbulaliye´de itiraz edilerek Ebu Hanife´nin kavline göre «Akit, aslında fasittir. Dolayısıyla fasit olan bu akitte, bin liranın ödenmesiyle aktin sahih olduğuna hükmedilemez» denmiştir. Buna cevap olarak şöyle denebilir: Ayrılmadan önce,
sarf akti sayılan miktar ödenecek olursa. fasit şartın zail olması nedeniyle, akit caiz olmaya dönüşür. Çünkü henüz ayrılmadıkları için fasit olma olayı tamamen kesinleşmiş ve tekarrur etmiş sayılmaz. Nitekim yukarda sürenin şart koşulması bahsinde bununla ilgili meseleler açıklandı.
«Eğer zararsız çıkarılması mümkünse ilh...» Kenz isimli eserde olduğu gibi uygun olan, bu ifadeye yer verilmemesidir. Musannıf, bu ifade, Vikaye ve Dürer isimli eserlerde zikredildiğinden onlara uyarak burada zikretmiştir. Azmiye ve diğer bazı eserlerde, Vikaye ve Dürer sahiplerine de itiraz edilmiş ve bilhassa bu meseleyle ilgili olarak, «böyle bir şartın, koşulmasının bir manası yoktur. Çünkü akit, tümünde sahih olmuştur.» denmiştir. Bu itiraza «zarar vererek ayrılması mümkün olsa da durum aynıdır» diyerek cevap verilmiştir. Evet, bu ifadeyi metinde «kabızdan evvel ayrılırlarsa» dan sonra getirseydi, yerinde olduğu için itiraza mahal kalmazdı.
«Ellisini peşin öderse ilh...» Geri kolan ellinin borç veya vadeli olması, durumu değiştirmemektedir. Tahtavi. Zira burada önemli olan, aynı cins maden karşılığı verilen paranın, vezin olarak ona eşit olması o miktarda sarf aktinin sahih olması için şarttır.
«Caiz olmasını sağlamak için ilh ...» Çünkü alışveriş yapanların, alışverişe yönelmelerinden maksat onun sahih bir şekilde gerçekleşmesini arzulamalarıdır. Akit sahih olmazsa ondan istenen maksatta tamamlanamaz. Bunun içinde onların bu hali göz önünde bulundurularak caiz olma suretine hamledilmesi ve bu şekilde ifade edilmesi uygun görülmüş-tür. Yine bu görüşle, bu şekilde amel edilmesi, vaciptir. Ancak bunun aksini sarih bir ifade ile söyleyecek olursa ilerde geleceği gibi durum değişik olmaktadır. Hatta: «Bunu, ikisinin bedeli olarak al» demesi halinde, durum yine değişmemektedir. Çünkü buradaki ikisinden maksat, kendi cinsinden olan madendir. Nitekim Kur´an-ı Kerim´de tatlı ve tuzlu sulardan inci ve mercanın çıkarıldığı beyan edilmiştir. Bunlardan ancak tuzlu olan sulardan çıkarılmış olanı kasdedilmektedir. Yine Kur´an-ı Kerim´de cinlerle insanlara hitap eden Cenab-ı Hakk´ın, «Ey cin ve ins topluluğu, sizlere, sizlerden peygamberler gelmedi mi?» buyurmasından anlaşılıyor ki. Peygamberler yalnız insanlardan geldiğine göre «sizlerden» ifadesiyle de yalnız insanlar kasdedilmektedir.
Yine Kur´an-ı Kerim´de Hazreti Musa ile beraberindeki gencin yolculukları anlatılırken, «balıklarını unuttular» şeklinde ifade buyurulmuştur. Halbuki buradaki «balık» Hazreti Musa´nın idi. Cenab-ı Peygamber (s.a.v.), «Sizler iki kişi olarak yola çıktığınız zaman, ezan okuyun, ikamet edin» buyurmuştur. O´nun bu hadisinden, her ikisinin ezan okuması ve her ikisinin de ikamet etmesi düşünülemez. Ancak, «İkinizden biri ezan okusun ve ikinizden biri ikamet etsin» denmek istenmiştir. Meselenin tamamı Fetih´tedir.
«Çünkü kılıç ismi, süsüyle birlikte demire verilen isimdir ilh...» Bu konuda Zeylai´nin ibaresi şöyledir: «Süsle birlikte demir madeni, kılıcı meydana getirmektedir» Bunlarla da şu mesele açıklığa kavuşur. Bilhassa boynunda kolyesi olan cariye meselesinde, «şunu yalnız cariyenin karşılığı, al» diyecek olursa satış akti fasit olur. Bu ifade Nehir sahibi tarafından sarîh bir şekilde ifade edilmektedir.
«Özellikle kılıcın karşılığıdır» diyecek olursa, satış akti fasit olur ilh...» «önden vermiş olduğum miktar. özellikle kılıcın karşılığıdır» diyecek olursa durum böyledir. Mebsut´un bu konudaki ifadesi şöyledir: «Zinet konusunda satış akti bozulmuş olur.» Buna göre kılıçta akit sahih, ziynette ise fasittir. Uygun olan, «sarf akti, fasit olur» denmesi idi. Ancak bu ifadenin, süs olan kıymetli madenin zarar vermeden çıkarıl-ması mümkün olması haline hamledilmesi gerekir. Zira ´ teslimi o zaman mümkün olmaktadır. Bu şekil ifade ile de Zeylai, Mebsut´taki iade ile Muhit´teki ifade arasını telif etmiş ve demiştir ki; «şu önden verilen parayı özellikle kılıcın demir madeni karşılığı al» dese, bakılır. Eğer kıymetli maden, demirden zararsız ayrılması mümkün olmayacak olursa. verilen miktarın o maden karşılığı ve aktin sarf olması sağlanmış olur. Buna göre de diğerinin parası ertelenmiş sayılır.
Böylece her iki aktin sahih olması temin edilmiş olur. Çünkü akit yapanların bu akitten maksatları aktin sahih olmasıdır. Bu da verilen paranın sarf bölümüne hamledilmesiyle mümkündür. Satış aktinin sahih olmasını sağlamak için, böyle bir tefsire ihtiyaç duyduk ve bu sonuca vardık» İki görüş arasında böyle bir uzlaştırma yerinde bir uzlaştırmadır. Çünkü «demir madeninin karşılığıdır» denmesine rağmen verilen paranın ondan kolayca ayrılmayan değerli madene karşılık sayılmasıyla hem sarf, hem de diğer madendeki satış sahih olacağına göre, verilen paranın tümü «kılıç karşılığıdır.» denmesi halinde aktin her ikisine de sahih olması pürüzsüzdür. Çünkü maden demek olan «Nasi» kelimesi, kılıç demek olan ve her iki madeni de içine alan «seyf» kelimesinden özeldir. Bununla da Bahır´daki itiraz bertaraf edilmiş olur. Her ne kadar Zeylai´nin ifadelerine başka acıdan itiraz edilebilse de konumuz dışıdır. Bunları da biz Bahır üzerine yazmış olduğumuz haşiye ve
talikte açıkladık. Oraya bakılabilir.
TENBİH: Burada «önceden verilen miktarın yarısının kıymetli madenin karşılığı, diğer yansının da kılıcın demir madeni karşılığıdır» denmesi halinde alınan miktarın, «kıymetli madenin bedeli olarak kabzedilmesi» şeklinde müteala edilmesi gerekir. Nitekim Zeylai´de de böyle ifade edilmiştir. Bunun zahirinde anlaşılan, zararsız ayrılması mümkün olmadığı haline hamledilmesi gerekeceğidir. Mümkün olduğu takdirde, o kıymetli madenin yarısında sarf akti fasit olmuş olur. Bu duruma, Hakimin Kafi isimli eserindeki şu ifade delâlet etmektedir: «On dirhem ağırlığında bir bilezik ve bir elbise, birlikte yirmi dirheme satılsa ve bunun on dirhemi peşin olarak ödense ve «bu on dirhemin yarısı bileziğin diğer yarısı da elbisenin karşılığıdır» dense. daha sonra birbirlerinden ayrılsalar. bilezik ve elbise kabzedilse, satış akti bileziğin yansında bozulmuş olur. Ama «kılıçta yarısı ziynetin. diğer bir yarısı da kılıcın demir madeninin karşılığıdır» dense, daha sonra ayrılsalar, akit fasit olmaz.» Bu konuda Bahır üzerine yapmış olduğumuz talike bakılması, meselenin daha iyi anlaşılmasına ışık tutacaktır.
«Kılıçta akit, sahihtir İIh...» Çünkü kılıcın, demir madeni karşılığı olan bölümde, bedelin mecliste kabzedilmesi şartı yoktur. Nehir.
«Cariyenin boğazındaki gerdanlık gibi ilh...» Burada uygun olan, bo-ğazında gerdanlığı, bulunan cariye meselesi gibi demesidir. Çünkü kılıcın, demir madeninin kıymetli madenden zarar vermeksizin ayrılması halinde ayrı ayrı teslimine muktedir olması bakımından cariyenin boğazındaki kolye ile birlikte satılmasına bu şekli ile benzemektedir.
«Aslen akit, batıl olur ilh...» «Hem kıymetli madende ve hem de kılıcın demir madeni karşılığında akit. batıl olur. Çünkü zararsız kılıcın demir madenini teslim-etmek. mümkün değildir. Nitekim tavandaki bir kirişin satılması meselesinde olduğu gibi. Nehir.
TETİMME: Hakim, Kafi isimli eserinde; «Bir kimse, gümüş suyuna batırılmış bir gem´i yine gümüş para karşılığında satın alsa, paralar gem´ideki gümüşten fazla olsa, az olsa akit, sahih ve caizdir. Çünkü gümüş suyuna batırılmış olan bu gemdeki gümüşlerin çıkarılması mümkün olmaz. Çıkarıldığı takdirde, bile kendisinden faydalanılması mümkün değildir. Yine gümüş veya altın suyu ile süslenmiş bir evi, vadeli olarak satın alacak olursa, caizdir. Her ne kadar bunun tavanındaki süslemeler altın suyu ile yapılmış olsa ve aradaki altınlar ödenen paradaki altınlardan çok da olsa, durum aynıdır. Çünkü kazınan o madenlerin, altın olarak satılması müstakilen caiz değildir» der. Hayreddin-i Remli, bir benzeri ifadeyi, Muhit isimli eserden nakleder.
Ben derim ki: Bu meselenin. evin tavanındaki veya duvarlarındaki altın ve gümüşlerin ödenen paradan çok olmaması şartı ile takyid edilmesi gerekir. Çok olduğu takdirde ki onu ateşe arzedilerek ondan çıkarılması halinde ve tartıya konduğunda fazla olduğu görülebilir. Bunun «nazarı itibare alınması gerekir» diyen kimseyi görmememe rağmen itibara değer bir husustur. Riayet edilmesi gerekir. Ancak bu konuda Şafii mezhebinde benzer bir ifadeye rastladım. Mezhebimizin kaideleri de benzeri ifadelerle doludur. Buna dikkat edilmesi gerekir.
«Burada asıl olan ilh...» Bununla şu hususa dikkat çekilmek istenmiştir. Şöyle ki: Paranın kap veya kınındaki değerli madenden fazla olması halinde akit karşılığı olan da sarf paradan geri kalan fazlalığın da kılıcın veya kabın karşılığı olarak kabul edilir. Eğer böyle bir durum olmayacak olursa satış akti batıldır. Ancak ödenen paranın, o kap veya kılıçtaki değerli madenden başka bir cins olması halinde akit sahih olur.
Para; gümüş, o altın veya para; altın, o gümüş olursa, satış akti yapılsa az olsun, çok olsun, sahihtir. Çünkü bu durumda birinin, diğerinden fazla olması caizdir. Yalnız o değerli maden karşılığı, belirli bir miktarın peşin olarak kabzedilmesi şarttır. Verilen az olsun, çok olsun o değerli maden karşılığı ödenmeyen miktar ise, kılıcın demir madem karşılığı olarak kabul edilmelidir. Aktin sahih olması da bunu gerektirir. Aksi halde o maden karşılığı kabız olmadan ayrılmaları halinde, aktin fasit olması gerekir. Bu değerli madenin de çıkarılması mümkün olmayacak olursa, fesadın diğerine de sirayet etmesi söz konusu olabilir.
«Mufaddad ve müzerkeş gibi ilh...» Mufaddad; gümüş kakmalı veya kendisine gümüş kaplama yapılmış bir şey demektir. Ağaçtan bir eğer ucunun gümüşle kaplanması gibi. Müzerkeş ise; örften altın veya gümüş ipliklerle süslenmiş şey demektir. Bahır´da bu şekilde ifade edilmiş-tir. Kılıcın süsü ise, bu şekilde olmayan duruma itlak olunur. Şapka gibi giydirilmesi veya madenin içine kakma olarak gümüşün yerleştirilmesi gibi. Yukarda beyan edildiği gibi suya batırılmış olması hali, bunun dışındadır.
TENBİH : Elbisede olan altın ve gümüş çizgilerin hükmüne temas edilmedi. Zahire´de; «Bu konuda
altın süsler içinde bulunan dokunmuş bir kumaşın halis altınla satılması halinde itibar dediğimiz hususun bulunması şarttır. Ki o da bedel olarak ödenen halis altının, elbisedeki altından fazla olmasıdır. Halbuki böyle bir itibara gerek duymaksızın aktin caiz olması gerekir. Çünkü elbise içerisine iplik şeklinde sokulmuş ve dokunmuş olanın, vezni olmaktan çıktığı bir vakıadır. Bunun içinde elbise içerisindeki gümüş ve altın iplikler, tartı ile satılmamaktadır. Ancak nass (hadis) ile, bunların vezni olmasının beyanı, bunun ribevi mal olmaktan çıkmadığına delildir» Konuya devamla; «Münteka´da, tavandaki altının itibar yoluyla satılıp satılmaması konusunda iki rivayet vardır. Elbisedeki çizgiler ise, itibara tabi değildir» denilmektedir.
Ebu Hanife ve Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre onun da. itibar yoluyla değerlendirilmesi gerekir. Tatarhaniye´de Gıyasiye isimli eserden naklen, «Tavanı altınla kaplanmış veya süslenmiş bir evin altınla satılması halinde bir rivayete göre itibar durumu. nazarı itibare alınmayacak olursa, caiz değildir. Çünkü tavandaki altın, tabana tabi sayılmamaktadır. Elbisedeki çizgiler ise, bunun hilafınadır. ibrişimdeki çizgiler de bunun hilafınadır. Çünkü bu çizgiler. kumaşa tabi olduğundan itibar yolu ile değerlendirilmesi gerekmez. Yani oradaki altın ve gümüşü nazarı itibare alarak verilen miktarın ondan çok olması şartı burada gerekli değildir. Bu talilin zahirinden de anlaşıldığına göre tavandaki altın, altın suyu olması halinde böyledir. Nitekim bu söylediklerimize Kafi´den nakledilen şu ifade açıkça delildir: Altın veya gümüş suyuna batırılmış olanların sökülüp çıkarılması mümkün olmadığı için, muteber değildir. Tavanın altın veya gümüş suyu ile iştenmiş olması halinde de durumun aynı olması gerekir» denir. Hindiye´de Mühit isimli eserden naklen: «Duvar ve tavanında altın veya gümüş madeninden ince de olsa kaplamalar olan bir evin satılmasında altın ve gümüş kakmalı kılıcın satılmasındaki durum nazarı itibare alınarak satış aktine hüküm verilmektedir» denmektedir. Yani aynı cins maden para ile satıldığı takdirde paranın duvar ve tavandakinden çok olması. değişik olduğu takdirde bir miktarın peşin olarak ödenmesi şarttır.
Netice olarak, gümüş veya altın ipliklerle dokunan kumaşta rivayet birdir. Değişik rivayetler ise, tavandaki altın ve elbisedeki çizgi mesabesinde olanlardadır. Bundan da anlaşıldığına göre altın. eğer bizatihi kaim müstakil bir madde olabiliyor ise, satış aktinde altın çiviler ve benzeri altın kaplamalar halinde duvarda ve tavanda olacak olursa, cariyenin boğazındaki kolye ile kılıçtaki kakma maden nazarı itibare alınarak bunun hükmü belirtilir.
Altın ile dokunanın durumu da böyledir. Çünkü oradaki altın, bizatihi müstakildir. Elbiseye tabi değildir. Kılıçtaki kakma ve cariyenin boğazındaki gerdanlık gibi satışta bizatihi mustakil olarak kabul edilmektedir. Bunun içinde bu şekilde dokunmuş elbise, altın elbise olarak adlandırılır. Ama suya batırılıp çıkarılmış olanın durumu. bunun hilafınadır. Çünkü orada altın bizatihi kaim bir maden değil, mücerret renkten ibarettir.
Elbisedeki çizgilerin durumu da bunun hilafınadır. Zira bu çizgiler, elbiseye tabidir. Bu çizgisi bulunan elbiselere, altın elbise adı verilmemektedir. Yukarda şarih´in söylediği, «kılıçtaki kakma kılıcın madenine tabidir» şeklindeki ifadenin, burada varit olmaması gerekir. Kılıçtaki değerli madenlerin tabi oluş durumu. örf itibariyle tümüne kılıç ismi verilmesindendir. Her acıdan madene tabi olmuş demek değildir. Bu durum kılıcın bizatihi kendisinden olsun veya kınında olsun değişmez. Fakat her halükarda oradaki değerli madenin, bizatihi altın ve gümüş olarak değerlendirilmesi ve satış aktinde müstakil bir mal olarak satılmış olması kastedildiğinden, cariyenin boğazındaki kolye mesabesinde kabul edilmektedir. Elbisedeki çizgiler böyle değildir. Çünkü şarih, bunlara altın olarak değer vermemiş hatta böyle elbisenin kullanılmasına cevaz vermiştir. Burada da dört parmağı aşmaması şartı getirilir. Dört parmağı aştığı takdirde onun da nazarı itibare alınması gerektiği söylenmiştir. Bu konuda söyleyeceklerim bundan ibarettir.
«Karşılıklı kabız şarttır ilh...» Burada fazlalığın tahakkuk etmesi, şart değildir. Yukarda beyan ettiğimiz gibi birisi altın, diğeri ise gümüştür. Birisinin, diğerinden fazla olması halinde salış akti caizdir. Ancak her iki tarafında kabzetmiş olmaları şarttır.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:48:01
METİN
Gümüş bir kabı, gümüş para veya altınla satacak olursa ve bedelin bir kısmını mecliste peşin olarak ödedikten sonra birbirlerinden ayrılacak olursa, kabzedilen miktar karşılığında sarf akti sahih olmuş olur ve her ikisi de o kapta ortak olmuş olurlar. Çünkü bu, bir sarf aktidir. Müşterinin bu konuda muhayyerliği söz konusu değildir. Burada meydana gelen kusur; parayı ödememesinden dolayı onun tarafından meydana gelmiş olmaktadır. Satın alınan iki köleden birisinin, kabzından önce helak olması durumu, bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri muhayyerdir. Çünkü kendi isteğiyle kusur gerçekleşmiş olmamaktadır. Satın alınan bu kabın bir miktarı, başkası tarafından istihkak yoluyla alınacak olursa, geri kalan bölümü de karşılığı olan para
ile olma ve geri vermede müşteri muhayyerdir. Bu durumdaki ortaklıktan dolayı meydana gelen kusur, kendi isteği ile olmamaktadır.
Ben derim ki: Bu durumda istihkakın, beyyine ile olması şeklinde takyid ve tahsis edilmesi gerekir. İstihkak suretinin müşterinin ikrarıyla meydana gelmesi halinde, müşteri için muhayyerlik söz konusu değildir. Buna göre müstahik olan o üçüncü kişi, hakimin akti fesh etmesinden daha önce yapılmış olan akti onaylar, ona cevaz verirse akit sahihtir. Hatta bu konuda da ihtilaf söz konusudur. İstihkakın ortaya çıkması halinde satış aktinin o zaman kendiliğinden fesh edilmiş olacağı üzerinde alimler değişik görüşlere sahip olmuşlardır. Zahiru´r Rivaye´de hakim fesh etmedikçe, kendiliğinden bu aktin fesh edilmiş olmaması görüşüne yer verilmiş, sahih olan görüşünde bu olduğu kaydedilmiştir. Fetih.
Bu durumda baiin müşteriden olacağı bedelin tamamı, müstahık olan kişiye aittir. Satıcı müşteriden aldıktan sonra ona teslim eder. Eğer icazet verildikten sonra birbirlerinden ayrılmamışlarsa, bu durumda akti yapan ve satıcı durumunda olan (icazet verenin) vekili mesabesinde olmuştur. Akitle ilgili hükümlerin sorumluluğu icazet verene (onaylayana) değil, akti yapana aittir. Hatta akti yapan kişi. kabızdan önce meclisten ayrılacak olursa. akit batıldır. Müstahik ayrıldığı takdirde akit batıl olmaz. Cevhere. Külçe ve parça halinde bir altın veya gümüş parçayı satsa ve bunun bir miktarı müstahik tarafından alınsa, müşteri geri kalan bölümünü muhayyer olmaksızın değeri ile almak mecburiyetindedir. Çünkü bu durumda bölünüp parçalanması, ona zarar vermemektedir. Bu da istihkakın, kabızdan sonra olması halinde böyledir. Ama kabızdan önce olacak olursa, o zaman müşteri için muhayyerlik vardır. Çünkü bu durumda safka (mal) bölünmüş olmamaktadır. Dinar ve dirhemin durumu da böyledir. Cevhere.
İki dirhemin; bir dinara, iki dinarın; bir dirheme satılması caizdir. Bu durumda altın gümüşe, gümüşte altına karşılık sarf akti yapılmış olur. Burada yalnız kabız şartı söz konusu olmaktadır. Bir ölçek buğday ve bir ölçek arpanın, aynı durumda iki ölçek buğday ve iki ölçek arpaya satılması da bu meselenin benzeridir. Yine onbir dirhemin, bir dinar on dirheme satılması da böyledir. Bir gümüş dirhem ve iki kalp dirhemin, iki sahih ve bir kalp dirheme satılması da sahih ve caizdir. Kalp dirhemden maksat, burada Gulle denilen tüccarın kabul edip Beytülmal´in geri çevirdiği dirhemdir. Çünkü vezin itibariyle aralarında eşitlik söz konusudur. Kalite nazarı itibare alınmamaktadır.
İZAH
«Kabzedilen miktar karşılığı akit sahihtir İlh...» Bu durumda sarfın şartı gerçekleşmiş bulunmaktadır. Nehir.
«Çünkü o, sarftır Ilh...» Bu cümlenin, illet olarak zikredilen şu ifadenin illeti olması mümkündür: Ortaklığın meydana gelmesi, kabzedilemeyen o miktarda aktin batıl olmasını gerektirir. Çünkü sarf akti yalnız kabzedilen miktarda sahihtir. Veya «kabzettiğinde sahihtir» cümlesinin illeti de olabilir. Buna göre bu aktin tamamının sarf olması gerekir. Nite. kim Hidaye´de de böyle açıklanmıştır. Kifaye´de ise şöyle denir: «Şartı bulunan bölümde sahih, bulunmayan bölümde ise batıldır. Bu, boğazında kolyesi olan cariye meselesi ile kakmalı olan gümüş meselelerinin hilafınadır. Çünkü bu meselelerde hem sarf, hem müstakil bir satış akti söz konusudur. Sarfla ilgili bölümün karşılığı ödendiği takdirde tümünde akit sahih olur. Bu, cariye ile kılıç meselesinde böyledir. Ama şerhini yapmakta olduğumuz mesele. bunun hilafınadır. Çünkü bunun tamamı madendir. Aktin tümü, sarf olmaktadır. Karşılığı alınanda, karşılığı bulunduğu için sarf gerçekleşmiş karşılığı alınmayanda sarfın şartı gerçekleşmediği için batıl kabul edilmiştir.
«Kusurlu oluşu, onun katkısıyla meydana geldiği için İlh...» Yani bu kapta ortaklık sebebiyle bir kusurun meydana gelmesi, müşteri tarafından olduğundan ve onun paranın tümünü birbirlerinden ayrılmadan önce ödememesinden meydana geldiği için muhayyerliği söz konusu değildir. Kölelerden birinin helak olması meselesinde muhayyerdir. Yani geri kalan köleyi alıp olmamakta muhayyerdir. Çünkü bir akitte alınan safka (mal) bölünmüş olmakla beraber bunda müşterinin bir dahli bulunmamaktadır.
«Bir miktarı istihkak yoluyla alınacak olursa ilh...» Bu durumda da paranın tümü karşı taraftan ödenmiş olacak olursa meselenin tasavvuru gerçekleşmiş olur.
«Onun bir müdahalesi olmaksızın kusurun meydana gelmiş olması sebebiyle ilh...» Çünkü ortaklıkla meydana gelmiş olan kusur, baiin yanında iken yapılan satış aktine mukarin olarak bulunmuş, daha sonradan meydana gelmiş bir kusur olmamaktadır. Zira istihkak suretiyle alınması halinde, satıcı satarken onun bir miktarının başkasına ait oluşu ve bu surette de müstahikle müşterinin ortak olması durumu ta akit esnasında mevcut idi ve bu ortaklıkta müşterinin kendi
sun´u ile olmadığından müşteri muhayyer kabul edilmektedir.
«Müşterinin İkrarıyla olması halinde böyle değildir İlh...» Yâni müstahik, satılan kabın bir miktarının kendisine ait olduğunu iddia eder, müşteride bunun ona ait olduğunu ikrar ederse, müşteri muhayyer olmaz. Çünkü müşterinin durumu bile bile böyle akte teşebbüs etmesi demek, ortaklığın kendi sun´uyla meydana gelmesi demektir. Diğer bir hususta şudur; yapılan yemin teklifine yemin etmemekle cevap verilmemesi halinde eğer yemin etmeyen satıcı olacak olursa, bu yemin etmeme beyyine mesabesindedir. Eğer müşteri ise (yemin etmemesi) onun ikrarı mesabesinde kabul edilir. Buna göre de müşteri yeminden vazgeçtiği takdirde, satıcısına verdiği parayı geri alma hakkına sahip olmaz. Aynen ikrarda bulunması halinde bu hakkın sabit olmadığı gibi. Nitekim bu konu, ilgili hükümler babında geçmişti.
«Fakihler, bu konuda ihtilaf etmişlerdir ilh...» Burada «mahkemenin istihkak davası açan kişinin lehine karar vermesiyle akit münfesih olun rivayeti Hassaf´ın rivayetidir. «Müşteri satıcısına rucu etmedikçe münfesih olmaz» diyen ikinci bir görüşte mevcuttur. Diğer üçüncü bir görüş de şudur: «İstihkak davası açan malı müşterinin elinden almadıkça, akit fesh edilmiş olmaz. Dördüncü bir görüşe göre müşterinin satıcıya ödemiş olduğu parayı alma ile ilgili mahkemenin kararı sadır olmadıkça alamaz. Hidaye´de, «Zahiru´r Rivaye´de budur» denmektedir. Bununla ilgili hükümleri, İstihkak babının ilk bölümünde zikrettik. Şarih Musannıf´ın ifadesinin Bahır´da Siraç´tan nakledilen «Eğer müstahik lehine mahkeme istihkakla ilgili karar vermeden önce satış aktini onaylarsa» İfadesinden daha güzel olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bu ifadesinin mefhumu muhalifi şudur: İstihkak ile hüküm verilmedikten sonra müstahik İcazet hakkına sahip değildir. Sebebi de; mahkemenin karar vermesiyle akit münfesih olmuş olur. Buna göre sonradan verilecek İcazet, muteber sayılmaz. Bu da Hassaf´ın rivayeti olan birinci muayettir. Ki Zahiru´r Rivaye´ye muhaliftir.
«Bu durumda bedel, müstahikkindir ilh...» Çünkü satıcı, müstahik olan kişinin istihkak yoluyla mülkü olduğunu ispatladığı malda fuzuli mesabesindedir. Bu durumda da aktin feshine karar verilmeden Önce sahih olması, esas hak sahibi olan müstahikkin icazetine mütevakkıftır. Onayladığı (İcazet verdiği) takdirde akit geçerli ve para da ona ait olmuş olur.
«Henüz ayrılmamışlarsa ilh...» Yani satıcı ile müşteri birbirlerinden ayrılmamışlarsa, akit caizdir
«İcazetden (onaydan) sonra ilh...» Siraç´tan naklen Bahır´da böyle ifade edilmiştir. Halbuki Siraç isimli eser müellifi İmam Haddadi, ikinci eseri olan Cevhere´de «icazetten önce» demektedir. İmam Haddadi adı gecen Siraç ve Cevhere isimli eserlerinde şöyle der: «Müstahikkin icazet vermesinden önce olan ve satan birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit batıldır. Müstahik olan kişi icazetten önce ayrılsa, akli yapan müşteri ve satıcı orada mecliste mevcut olsalar ve birbirlerinden ayrılmasalar, akit sahihtir.» Bu ifadeler, icazetten sonra değil, icazetten önce ifadesini teyid etmektedir. Netice olarak; sonradan verilen icazet, önce-den verilen vekalet mesabesindedir. Buna göre icazetten sonra. fuzuli olan kişi, sanki bu satış aktinde daha önceden kendisine vekalet verilen kişi mesabesindedir.
Satıcı ve müşteri arasında ayrılmadan önce kabız gerçekleşmiş ise, sonradan verilen icazet dolayısıyla akit geçerlidir. Birbirlerinden ayrılırlar ve kabzı gerçekleştirmezlerse, daha sonradan verilen icazetle akit geçerli sayılmaz. Çünkü satıcı fuzuli değil, akitten önce gerçekten vekil olmuş olsaydı, kabız gerçekleşmeden birbirlerinden ayrılmalarıyla aktin fasit olması gerekirdi. Bu durumda vekalet. icazet suretiyle meydana geldiğine göre burada da yine kabız gerçekleşmeden ayrılmaları halinde aktin fasit olması gerekir. Eğer karşılıklı kabzetme, ayrılmadan ve icazet onayı verilmeden önce olsa ve daha sonra da icazet verilse, akit geçerli sayılır. Henüz kabız ve ayrılık gerçekleşmeden önce icazet verilecek olursa, icazetten sonra hemen ayrılmadan önce karşılıklı olan ve satanın bedelleri kabzetmeleri gerekir. Çünkü kabız olmadan ayrılacak olurlarsa. akit fasit olur. Hatta icazet daha önceden verilmiş olsa bile.
«Çünkü bölünmesi zarar vermemektedir ilh...» Yani külçe halinde olan gümüş veya altının satılmasından sonra bir miktarının müstahik tarafından hak edilmesi halinde, müşteri ile müstahik arasında meydana gelen ortaklık, o malda bir kusur meydana getirmemektedir. Çünkü müşterinin kendine ait olan malı parçalayıp bölerek alması mümkün görülmekte. dolayısıyla onun muhayyerliğini gerektirecek bir kusurun husule geldiği kabul edilmemektedir.
«Safka´nın bölünmesinden dolayı ilh:..» Yani kabız gerçekleşmeden önce bir malda başkasının hak iddia ederek ispatı halinde. henüz akit ta-mamlanmadan bir pazarlıkta satılan malın bölünmüş olması nedeniyle müşteri muhayyer olur ama istihkak olayı kabızdan sonra meydana gelecek olursa, safka tamam olduğundan müşteri muhayyer olamaz. Bahır. Burada hakimin akti fesh etmeden önce, müstahik olanın icazet vermesi halinde söylenebilecek husus, aynen yukarda geçen
kap meselesinde söylenenlerin aynısıdır. Şurunbulaliye.
«Dirhem ve dinarların durumu da böyledir ilh...» Külçe halinde olan madende, ortaklığın meydana gelip gelmemesi konusunda durum ne ise, burada da aynıdır. Yani ortaklığın meydana gelmesi. o miktarda bir kusurun husule geldiği şeklinde müteala edilmemektedir. Nitekim Kerhi böyle ifade etmiştir. Cevhere´den naklen Menih isimli eserde de bu şekilde değerlendirilmiştir. Yani bu altın veya gümüş paranın bir miktarı müstahik tarafından alınacak olursa. müşteri bu konuda muhayyer sayılmaz. Çünkü bölünebilecek bir durumda olduğundan ortaklık. kusur sayılmamaktadır. Tahtavi, bu hususta şöyle der: «Geri kalan bölümde sarf aktinin mümkün olması ve her iki tarafın da haklarını bu şart aktinde tam olarak alabilmeleri ortada bir kusurun olmadığını gerektirir»
«Altınların gümüşe, gümüşlerin altına karşılık kabul edilmesi halinde akit sahihtir ilh...» Aktin sahih olarak kabul edilmesi de bunu gerektirir. İki kişi arasında ortak olan bir köleyi ortaklardan birisi sattığı takdirde satılan miktarın kendi hissesine tekabül ettirilmesi. aktin sahih olması bakımından nasıl gerekti ise. burada durum aynıdır. Mebsut´tan naklen Zahiriye´ye de: «Bir kimse. on dirhem ve bir kumaş» yine on dirhem ve bir kumaşa satsa kabız gerçekleşmeden birbirlerinden ayrılsalar dirhemler konusunda akît batıldır. Eğer gümüş elbise, elbise de gümüş karşılığına hamledilseydi aktin batıl olmaması gerekirdi. Ancak bunun bu şekilde değerlendirilmesi. aktin başlangıcında böyledir. Yani aktin sahih olmasını sağlamak, birbirlerinden ayrılmadan önce bu şekli gerektirir. Ama ayrıldıktan sonra aktin devamı için böyle bir durum söz konusu değildir. Çünkü aktin fasit olması. kabızdan önce ayrılmalarıyla gerçekleşmiş olmaktadır.» denir.
«Onbir dirhemin, on dirhem bir dinara satılması da böyledir İlh...» Bu durumda on dirhem; on dirheme karşılık, bir dirhemde bir dinara karşılık satılmış olmaktadır. Müellifin meseleyi burada getirmesi, her ne kadar hükmü yukarıdakilerden anlaşılıyorsa da meselede bir cinsin. diğer bir cinse karşılık kabul edilmesini açıklamak içindir. Bu durumda da her iki tarafın, karşı tarafta aynı cinsin bulunması ile birinin bulunması arasında fark olmadığını belirlemek içindir. İki tarafta da aynı cins bulunacak olursa, değişik cinslere hamledilerek aktin sahih olmasına gidilir. İnaye.
«Beytülmalin geri çevirdiği dirhemdir ilh...» Bu da kalp olduğundan değil, parçalanmış olduğundan dolayıdır. Nihaye´den naklen Azmi´ye isimli eserde bu şekilde ifade edilmiştir. Bununla da şarih´in yukarda yapmış olduğu tefsir ile «Derahimi mukattaa» şeklinde yapılan tefsir arasında bir uyum sağlanmış olmaktadır.
METİN
Zimmetinde birine ait on dirhem borcu bulunan kişinin. alacaklı olan kişiye bir dinarı satması sahihtir. Dinar teslim etmesiyle alacağı on dirhem daha önceden vereceği on dirhem karşılığı takas meydana gelmiş olur. Çünkü sakıt olan borçta riba söz konusu olmaz. Veya, «zimmetimdeki borç karşılığı» demeden, on dirhem karşılığı bir dinar satsa ve satıcı dinarı müşteriye verdikten sonra alacağı on dirhem. daha önceden ona vereceği on dirhemle takas olsa veya takas yapsalar, istihsanen caizdir.
Gümüş miktarı fazla olan gümüş, altın miktarı fazla olan maden de altındır. Bu durum, hükmen böyledir. Dolayısıyla halis altın, karışık altınla veya halis gümüşün halis olmayan gümüşle satılması ancak vezin itibariyle müsavi oldukları takdirde sahih olur. Yine bunların ancak vezin itibariyle borç alınmaları sahih olur. Nitekim yukarda beyan edildi. Bunların altın ve gümüş miktarları az olacak olursa yani diğer madenler galip oldukları takdirde bunlar metah mesabesinde olur. Çünkü burada itibar galip olanadır. Bu durumda halis gümüş ile satılması caizdir. Ancak bu da bir şarta bağlıdır. Halis gümüşün, o maden içerisindeki gümüş madeninden fazla olması şartına bağlıdır.
Fazla olan miktar diğer madene. gümüşte gümüşe tekabül eder. Bunların kendi cinsiyle birbirinden farklı olarak satılmaları da caizdir. Gerek vezin. gerek adet itibariyle olsun bu durumda gümüş diğer maden karşılığı, madende gümüş karşılığı kabul edileceğinden akit sahihtir. Ancak ayrılmadan önce mecliste her iki surette de kabız şartının gerçekleşmesi gerekir. Çünkü bunların birbirinden ayrılmaları mümkün değildir. Ayrıldıkları takdirde de zarar söz konusudur. Ancak halis gümüş, karışık madendeki gümüşe eş olur veya ondan az olur veya miktarı bilinmeyecek olursa. bey´ sahih değildir. Çünkü bunda riba vardır. İlk iki surette durum kesin, üçüncüsünde de riba olma ihtimali mevcuttur. Riba ihtimali, hakikat yerine kaim olduğundan sahih olmaz.
Madenleri galip altın ve gümüşleri az olanlar para olarak geçerli oldukları takdirde aynen parada olduğu gibi tayinle taayyun etmemektedirler. Yani «şudur» demekle belirlenmiş olmamakta, geçmediği takdirde satılan diğer mallar gibi tayin ile belirlenmiş olmaktadır. Bazılarının kabul etmesi ile zuyuf mesabesinde olur. O zaman akit eğer satıcı bunun durumunu biliyorsa onun
cinsine taalluk eder. Bilmeyecek olursa, kendi cinsinden iyi kalitedeki gümüş veya altına hamledilir. Bunlardan revaçta olanlarıyla (örfen para olarak kabul edilmeleri dolayısıyla) satış akti yapılabilir, borç olarak da alınabilir. Çünkü bu konuda nass varit olmadığı için, örf geçerlidir. Eğer vezin nazarı itibare alınıyor ise vezin ile adet itibare alınıyor ise adet ile veya her ikisi de nazarı itibare alınıyor ise her ikisinden birinin nazarı itibare alınması ile mubayaa yapılabileceği gibi istikrarda sahih olur. Miktarlar eşit olduğu takdirde yani gümüş karışımı olan diğer madenle gümüş, altın karışımı olan madenle altın eşit olduğu takdirde gümüşü veya altını fazla olanların durumu gibi müteala edilir. Bu da, satış ve istikraz konusunda böyledir. Bu durumda oncûk vezin, nazarı itibare alınmalıdır. Aksi halde caiz değildir. Ancak burada da bizatihi kendisine işaret edecek olursa Hülasa´da beyan edildiği gibi caiz kabul edilir. Ama sarf konusunda madeni, gümüş veya altından fazla olanlar mesabesinde kabul edilir. Bu durumda da yu-karda beyan ettiğimiz itibar geçerlidir. Yani ödenen miktar gümüş olduğu takdirde o maden içindeki gümüşten fazla olması, altın olduğu takdirde o maden içerisinde olan altın miktarından fazla olması şarttır.
İZAH
TENBİH: Hidaye´de; «Gümüşü gümüşle veya altını altınla değiştirme anında bunlardan birinin, diğerinden az olması halinde, az olan miktara başka bir şey eklenir. O eklenenin kıymeti, diğerinde fazla olan miktara eş olacak olursa, kıymet bakımından akit mekruh olmaksızın caizdir. Azın yanında verilen o mal kıymeti, diğer tarafta fazla olan miktara eş olmayacak olursa akit kerahetle caizdir. Ama kıymet taşımayan bir şey olacak olursa, riba gerçekleşmiş olduğundan bu satış akti caiz değildir. Çünkü ikinci taraftaki fazlalığa tekabül eden bir karşılık bulun-madığından, riba gerçekleşmiş olmaktadır» denir. İzah isimli eserde ise mekruh olmanın İmam Muhammed´in görüşü olduğu sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ebu Hanife´ye göre ise bunda bir beis yoktur.
Muhit isimli eserde de; «İmam Muhammed´in mekruh sayması, insanların böyle bir akte alışmaları, yasak olanları kendilerine prensip edinmeleri korkusundan kaynaklanmıştır. Başka bir rivayete göre böyle bir alış verişe girişenler, ribayı düşürmek için bir hileye veya bir çareye baş vurmuş bulunmaktadırlar. Ki bu da gıyne satışına benzer. O ise, mekruhtur» denir. Bahır. Bu son duruma yapılan itirazda; «Eğer bu mekruh ise. iki dirhemin bir dinara bir dirhemin iki dinara satılması meselesinin de aynen mekruh olması gerekir. Halbuki buna temas edilmemiştir» denmektedir. Bu görüşe Fethü´l Kadir´de itiraz edilerek şöyle denir: «Bu konuda söylenebilecek husus, bu konunun mekruh olduğuna dair açık bir nassın olmadığıdır. Ancak külli bir kaide beyan edilerek mekruh olabileceğine işaret vardır. Ebu Hanife´nln kavline göre bunun da mekruh olması gerekir. Musannıfın mutlak bir ifade kullanmasından da anlaşılan budur. Çünkü o konuda bir ihtilafa yer verilmemiştir.» Gıyne satışıyla ilgili meselenin tasvirine dair bu babın sonunda ve kefalet babında geniş yer verilecektir. Ayrıca konuyla ilgili riba babından önce zikrettiğimiz bölümlere bakılmalıdır.
«Borçlu akın kişinin alacaklıya, bir dinar borcu olan on dirheme karşı satması sahihtir ilh...» Bu durum, her ne kadar yukarıdaki ifadelerden anlaşılmakta ise de tekrar etmesi, durumun daha da açıklığa kavuşmasını sağlamak içindir. Yalnız musannıfın konuyu açıklamak için kullanmış olduğu ifadeler biraz dolaylı olmuştur. Daha açık, daha veciz ifadeyle anlatması. mümkün idi. Şöyle ki; bir dinarın, zimmetindeki on dirheme karşılık veya mutlak on dirheme karşılık satılmasının sahih olduğunu söyleyebilirdi.
«Bizatihi aktin gerçekleşmesiyle takas meydana gelmiş olur ilh...» Onların, böyle bir takası istemelerine gerek kalmaksızın takas kendiliğinden gerçekleşebilir. Aşağıdaki mesele ise, bunun hilafınadır. Caiz olmasının nedeni, vermiş olduğu bir dinara karşılık bedel kabul ettiği on dirhem kabzı gerekmeyen ve kabız ile tayini de gerek duyulmayan bir para olmasıdır. Ki bu da, icmaen caizdir. Çünkü paranın kabız ile tayin edilmesi, riben nesieden kurtulmak. o şüpheye düşmemek içindir. Düşen borçta da riba yoktur. Riba ancak sonunda tehlike ihtimali bulunan ve şansa dayalı bir borç da gerçekleşebilir. Bunun içinde zimmette borç olarak bulunan dirhemler karşılığı yine zimmette borç olan dinarlarla sarf akti yapacak olsalar, riba ihtimali olmadığı için, akit sahih olmuş olur ve bu şekilde de zimmetler orasında bir takas meydana gelmiş olur.
«Eğer satıcı, dinar karşı tarafa vermişse ilh...» Bu dinarı vermişse şartı, her iki mesele içinde önemli olan bir kayıttır. Tahtavi.
«On dirhemi takas yaparlarsa İlh...» Bu da, ikinci mesele ile ilgili bir kayıttır. Nehir.
«Borç olan on karşılığı istihsanen takas meydana gelmiş olur ilh...» Kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Bu da İmam Züfer´in görüşüdür. Çünkü henüz kabzetmeden önce, sarf bedeli olan paranın değiştirilmiş sayılması sebebiyle kıyasa göre caiz olmaması gerekir. İstihsanın delili ise, karşılıklı kabzın gerçekleşmesi ile birinci akit bozulmuş, yeni bir sarf akti meydana gelmiç olur ki bu ikinci
sarf akti, zimmette olan bir borca izafe edilmiş olmaktadır. Çünkü akit gereğini, akit yapanlar değiştirdiklerine göre. onu kabz gereği olmayan ikinci bir akte çevirmiş ve o ikinci akti kasdetmiş olmaktadırlar. Nitekim bir satış akti gerçekleştikten sonra ikinci olarak birinci bedelden fazla bir bedele yeniden bir akit yapmaları halinde, ikinci akte teşebbüsleri ve her iki tarafın rıza göstermesi, birinci aktin feshi veya ikalesi demek olur. Fakihler biraz önceki mesele de, bu m6seleye benzer demişlerdir. Mesele ile ilgili geniş bilgi Nehir´de mevcuttur.
Burada on borç dirhem konusunu mutlak olarak zikretmesi. sarf aktinden önce veya sonra meydana gelmesi hallerine şamil olması bakımından olmaktadır. Sahih olan görüşe göre akitten sonra zimmette meydana gelen bir borca karşılıkta satış yapılabilir. Yeter ki meclisleri ayrılmamış olsunlar. Buna göre dinarın satıcısı olan kişi müşteriden on dirhem borç alsa veya onun on dirhemini gasbetse. bir dinarı da ona verse, bu durumda zimmetinde olan aldığı borç veya gasp sebebiyle zimmetinde olan on dirhemle takas meydana gelmiş olur. Hatta bu konuda karşılıklı rızalarına da ihtiyaç yoktur. Çünkü satıcı vermiş olduğu dinar karşılığı bedeli kabzetmiş kabul edildiğinde takas için rızaya ihtiyaç duyulmamaktadır. Mesele. özetle Bahır´da böyle zikredilmiştir. Ancak bu meselenin ikinci şekle has olduğu aşikardır. Çünkü «şu dinarı sana ait zimmetindeki on dirheme karşılık verdim» şeklindeki kayıt, ikinci meselede mevcut değildir. Nehir´de bununla ilgili yapılan tasvir birinci meseleye şamil gibi görünüyor ise de onu bir sürçülisan veya bir kalem hatası kabul etmek gerekir.
Bahır´da bu konuda devamla şöyle denmektedir: «Netice olarak borç, eğer sarf aktinden sonra meydana gelmiş ise bakılır. Eğer bu borç istikraz veya gasp yoluyla meydana gelmiş ise, takas gerçekleşmiş sayılır. Her ne kadar tarafeyn takası kastetmeseler de. Ama borç, bir satın alma yoluyla meydana gelmiş ise, ki sureti de şöyledir; Dinar satın alan kişi, dinarı aldıktan sonra henüz parasını ödemeden ona, on lira karşılığında bir kumaş satsa ve onu da her iki taraf takas olarak zikretmeseler, bütün rivayetlerin ittifakı ile takas meydana gelmez. Eğer ta-kas olmasını zikredecek olurlarsa bu konuda iki rivayet vardır. Zahire.
Takasla ilgili bazı meseleler
(Tarafeynin birbirine karşı aynı cins, aynı sayı ve aynı miktarda borçlu olmaları halinde, alacaklarını almaları ve aynı miktarı yine birbirlerine ödemeleri şekilcilikten öte bir şey olmayacağından, zimmetlerden karşılıklı olarak borçların düşmesi veya düşürülmesi haline takas denir.) Bu mesele ile ilgili fer´i meseleler aşağıda zikredilmiştir: Mesela; elinde birine ait emanet para bulunan kişinin. emanet para bırakanın zimmetinde aynı cinsten alacağı olsa, kendiliğinden takas meydana gelmez. Ancak bu konuda karşılıklı ittifak ederler ve taraflardan birisi de emanet olarak bırakılan para o anda elinde olur veya paranın olduğu yere döner ve o parayı alacak olursa o zaman takas meydan gelmiş olur.
Gasbedilen maldaki durum vadia (emanet) olarak bırakılan mala benzer. Burada da takas meydana gelmemektedir. Ancak yukarıdaki hususlara riayet edilecek olursa, o zaman takas meydana gelmiş olur. Yine değişik cinsten borçlar veya vasıf itibariyle birbirinden farklı olan borçlar veya her ikisi de ertelenmiş borçlar, veya birisi ertelenmiş, diğeri peşin ödenmesi gereken borçlar veya birisi parça halindeki gulle dediğimiz dirhem diğeri bölünmemiş bütün dirhem olacak olursa, buralarda takas, açıkça zikredilip karşılıklı rıza belirtilmedikçe meydana gelmez. Zahiriye.
Cinsler değişik olduğu ve kendi oralarında takas yaptıklarında bu durum caizdir. Şöyle ki; bir kimsenin. diğer birinin zimmetinde yüz dirhem olacağı olsa, karşı ,tarafında bunun zimmetinde yüz dinar olacağı olsa. takasa razı oldukları takdirde yüz dirhem karşılığı dinarın kıymetinden, buna tekabül eden miktarda takas meydana gelmiş, dinar alacaklısı için dinar ödemekle yükümlü olan kişinin zimmetinde geri kolan miktar yine borç olarak devam eder. Zahiriye.
Kadının, kocasının zimmetinde birikmiş nafaka olacağı ile kocanın kansına olan olacağına karşılık rıza olmaksızın takas meydana gelmez. Ancak karşılıklı takas yapılacak olursa. o zaman borçlar karşılıklı olarak düşmüş olur. Diğer borçlar bunun hilafınadır. Çünkü nafaka borcu, diğer borçtan daha da zayıf denecek bir borçtur. Kerabisi´nin Furuk´unda böyle zikredilmiştir. Bu ifadeler, özetle oradan nakledilmiş ve Ümmü´l Velet´le ilgili bölümde takasa dair bazı meseleler geçtiğine de işaret edilmiştir,
«Hükmen ilh...» Karışık altın veya karışık gümüşün, sırf altın ve sırf gümüş madenlerle, aynı kabul edilmesi hükmendir. Karışık olanlar, aslında halis altın ve halis gümüş değildir. Bunun da sebebi şudur: Nakit demir paralar, altın ve gümüşte olsalar, başka madenlerle karıştırılmadan para olarak tedavüle sürülemezler. Aynı zamanda bunların işlenmesi ancak bu yolla mümkün olmaktadır. Bazen da bu, hılki olarak fiilen saf altın veya saf gümüş olmamasından da kaynaklanabilir. Bunun
içinde gümüş ve altın oranı çok az olan madenlerde, altın ve gümüş madenler yok kabul edilmiştir. Gümüş veya altın oranı fazla olan madeni paraların istikrazında veznin nazarı itibare alınması gerekir. Yukarda karz bahsinde bu ifade sarih olarak geçmemiş ise de bununla ilgili bazı meselelere dolaylı olarak temas edilmiştir.
«Diğer meta malları hükmündedir İlh...» Bu konuda uygun olan Kenz isimli eserin şu ifadesidir: «Bu durumda dirhem, dinar hükmünde olmamaktadır. Çünkü bunlarda da yukarda beyan ettiğimiz halis gümüş ve altınla değiştirildikleri takdirde, halis altın ve gümüşün o maden içindeki gümüş ve altından fazla olması gerekir. Ayrıca meclisten ayrılmadan kabz şartı da vardır. Para olarak revaçta oldukları müddetçe tayin ile taayyun etmezler.»
«Halls gümüş ve altının, mağşuştaki altın ve gümüşlerden fazla olması halinde ilh...» Yani halis gümüş ve halis altının, diğer mağşuştaki altın ve gümüşten fazla olması gerekir. Fetih isimli eserde, «bu da her ğısşı galip olanlarda olmaz. Çünkü bazı madenlerde altın ve gümüş yok hükmündedir. Mesela; gümüş karışımı bazı paralarda gümüşün ateşle eritilerek çıkarılması mümkün olmadığı takdirde altın ve gümüş oranının nazarı itibare alınması mümkündür. Ama çok az olduğu takdirde ateşe konduğunda yanarak yok olan miktar, yok hükmünde olduğundan aslında buna itibar edilmez. Zira bu durumda onun altın ve gümüş suyuna batırılmış maden mesabesinde olduğu kabul edilir. O zamanda sarf aktinin şartlarına riayet söz konusu olmaz. Bu da ancak bir renk değişikliğinden ibarettir.» Kemal İbn-i Hümam sözlerine devamla, Hicri yedinci yüz yılın başlarında Şam bölgesinde kullanılan gümüş paralar buna yakındı.» demektedir. Fethü´l Kadir sahibi, daha sonra Hidaye sahibini kasdederek Musannıf´ın şöyle dediğini ilave eder: «Bizim hocalarımız (Maveraünnehir uleması), Buhara ve Semerkand´da bunların birbirleriyle değiştirildiklerinde birisinin diğerinden fazla olmasına cevaz vermemişlerdir. Özellikle adali ve gatarife ismini taşıyan dirhemlerde. Halbuki bunlarda diğer yabancı maden oranı, gümüşten daha çoktur. Çünkü bu bölgede (Buhara´da) malların en değerlisi olarak kabul edilir. Eğer bunların birbiriyle farklı olarak değiştirilmelerine cevaz verilecek olursa, açıktan riba kapıları açılmış olur. Çünkü insanlar, kademeli olarak bu duru-mu diğer mallara da aktaracaklar. onlarda da alışkanlık haline getireceklerdir. Dolayısıyla bu durum, halis gümüş ve altına da sirayet edecektir. Bundan doğabilecek zararı önlemek için bunu şimdiden vikai bir tedbir olarak men etmek gerekir. Ki buna da sedd-i zerai denmektedir.»
Bezzaziye´de ise şöyle denmektedir. «Doğru olan ğa tarife dediğiniz dirhemlerin birbirinden farklı olarak değiştirilmelerine cevaz verilmemesidir. Çünkü bunlar malların en değerlisidir». Hidaye sahibi de, «İmam Fadli´de bu görüşü benimsemiştir» der.
«Yukarda geçtiği gibi İlh...» Yani zeytinin zeytinyağı ile satılması meselesinde: zeytinyağının, zeytindeki yağdan biraz fazla olması, yağın yağa karşılık, fazla olan yağında zeytinin posasına karşılık kabul edilmesi gerektiği bahsedilmiş idi. «Yukarda geçtiği gibi ifadesinden maksat, metinde geçen halis gümüş ve altının, diğer madenden fazla olması şartına işaret edilmek içindir. Bu durumda da kılıçtaki kakma meselesinde söylenenler kasdedilmiş olmaktadır. Hiday.
«Vezin ve adet itibariyle alınabilirler ilh...» Revaçta geçerli olan durum ne ise, o nazarı itibare alınır. Hidaye´de bu konuda şöyle denir: «Eğer vezin ile revaç buluyor ise, alışverişlerde ve bu tür paraları borç almada itibar veznedir. Sayı ile revaçta ise, satışta ve borç almada da sayıya itibar edilir. Her ikisi de eşit derecede revaçta geçerli ise onlardan herhangi birini nazarı itibare alabilir. Burada itibar, eğer bu konuda nass varit değilse halkın örf ve adetinedir. Çünkü hakkında nass varit olanlarda nassa riayet etmek gerekir. Nassa muhalif ve muarız olan örf, muteber değildir. Nitekim mesele, biraz sonra yeniden ele alınacaktır.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:50:24
BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK
METİN
Iyne, kefalet babında metin olarak; muvazaalı satış dediğimiz telcie satışı da ikrar bahsinde yine metin olarak gelecektir. Telcie yoluyla muvazaalı satış, aralarında sanki bir akit olmuş gibi açığa vurmaları fakat içlerinden akit kastetmemeleri halinde meydana gelen bir kittir. Bu tür akitler, kişilerin düşmandan korktukları zaman müracaat ettikleri (sığındıkları) bir akit türüdür. Gerçekte bir satış akti değildir. Bu şakacıktan, istemeyerek irade dışı yapılan akit gibidir. Nitekim Menar üzerine yazmış olduğum şerhin son bölümlerinde bununla ilgili meseleleri uzun uzun açıklamaya çalıştım. Orada Telvih isimli eserden, bunun kısımlarının yetmiş sekiz kadar olduğunu naklettim. Gadıhan bu konu ile ilgili ikrah babının son bölümünde ayrı bir fasıl açmış bulunmaktadır. Bu hususta özette şöyle denebilir: Meydana gelmiş bir akittir. Ancak lazım değildir. Muhayyerlik bulunan bir satış aktine benzemektedir. İmam Bakani bunu fasit bir satış akti olarak kabul etmiştir.
Akideynden biri satış aktinin muvazaalı satış olduğunu iddia eder diğer taraf inkar ederse, söz hakkı yemini ile birlikte muvazaalı olmadığını iddia edenindir. Onlardan biri, beyyine ile ispat ederse, ispatı kabul edilir. İkisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa, telcie´nin (muvazaalı olduğunu söyleyenin) beyyinesi tercih edilir. Açıktan satış yapanlar daha sonra bu aktin telcie üzerine bina edildiği (muvazaalı bir satış olduğunu) her iki tarafta itiraf ederse. bu satış akti batıldır. Çünkü iki tarafta bunun ciddi olmadığı üzerinde ittifak etmişlerdir. Aksi halde yani telcie olduğunda ittifak etmez. iki tarafta aynı itirafta bulunmayacak olurlarsa lazım bir akit olarak karşımıza çıkar. Hiçbir niyetlerinin olmadığı söylenecek olursa. yine zahire göre batıldır. Münya.
Ben derim ki: Bunun ifade ettiği mana şudur: Her iki taraf akitten önce bey´ bilvefa olduğunda anlaşırlar ve bir şart koşmadan daha sonra akit yapacak olurlarsa akit caizdir. Daha önceki gizli anlaşmaya itibar edilmez.
İZAH
«İyne satışı ilh...» İyne´nin yorumu üzerinde fakihler ihtilaf etmişlerdir. Özellikle hakkında nehiy varit olan, Hazreti Peygamber tarafından yasaklanan bu beyuliğne dediğimiz satış üzerindeki ihtilafların özeti şudur:Bazı fakihler bunun tefsirinin şöyle olduğunu söylemişlerdir: Muhtaç bir insan, diğer birisine gelerek ondan on dirhem para borç olmak ister, borç verecek olan kişi de karz-ı hasen yoluyla borç vermeyi arzu etmez. Verdiği paradan daha çok para almayı arzular bunun içinde «sana borç para veremem oma sona şu elbiseyi istersen on iki dirheme satarım. O elbisenin çarşıdaki kıymeti de on liradır. Gider onu çarşıda on liraya satarsın» der. Borç alan kişi de buna razı olur. Bu şart üzerine borç vermek isteyen kişi. on lira değerindeki malını. on iki liraya satar. Böylece elbise veya kumaşı satan kişi için normal değer üzerinden iki dirhem fazlalık hasıl olmuş olur. Müşteri de arzu ettiği on liraya elde etmiş olur.
Diğer bazı fakihlere göre iyne, alıcı ile satıcı arasına bir üçüncüsünün sokulması ile meydana gelir. Borç para verecek kişi. o kumaşı borç isteyen kişiye vadeli on iki liraya satarak teslim eder. Daha sonra borç isteyip elbise olan kişi, üçüncü kişiye o elbiseyi on liraya peşin satar ve teslim eder. Üçüncü kişi de tekrar o elbiseyi borç para verecek olan ilk satıcıya on liraya satar ve elbiseyi ona teslim ederek karşılığı olan on lirayı, ondan alır ve borç isteyen kişiye on lirayı verir. Böylece borç isteyen kişi, on lirayı almış elbise sahibine on iki lira borçlanmıştır. Elbisenin sahibi verdiği on lira karşılığında dolaylı yollardan on iki lira borçlanmıştır. Muhit. Ebu Yusuf´tan bu konuda yapılan rivayete göre iyne satışı caizdir. Bunu yapan kişi mecurdur, cevap kazanır. Muhtaru´l Fetava´da da böyle denmektedir. Hindiyye.
İmam Muhammed bu hususta şöyle der: «Bu satış benim kalbimde dağlar ağırlığında bir yük gibi durmaktadır. Kötü bir satış aktidir. Riba ve faiz yeyicilerinin ortaya çıkardıkları bir akit türüdür. Çünkü Resulullah (s.a.v.): «Sizler, İyne satışı yapıp öküzün kuyruğuna yapışırsanız, zillete düşersiniz. Düşmanlarınız da size galip gelirler» buyurmuştur» Fetih´te ise «bu satış hakkında kerahat yoktur ama yine hoş bir şey değildir. Çünkü dinin teşvik ettiği karşılıksız borç verme hasletinden yüz çevirme söz konusudur» denmektedir.
«Bu mesele, kefalet babında metin olarak gelecektir ilh...» Bunu hatır-latmasının sebebi, bu tür satışların, bey´ çeşitlerinden biri olması dolayısıyladır. Bunun geniş açıklamasının caiz olup olmayanlarının kefalet babında geleceğine de işaret etmiş bulunmaktadır.
«Muvâzaalı satış, telcie satışı İlh...» Telcie demek, insanın arzusunun dışında bir şeye zorlanması demektir. Bu da, bir yetkiliden korkan kişi, başka birine «ben sana evimi satmış görüneyim. Hakikatte bir satış akti olmasın Aramızda sureten icra edeceğimiz bir tevlie, muvazaalı satış akti
olsun» demesi ve böyle olduğuna dair de şahitle pekiştirmesi ile meydana gelecek aktin hükümleri biraz sonra beyan edilecektir.
«Şakacıktan satış mesabesinde ilh...» Hezil kelimesi, ciddiyet dışı, hakikaten ne de mecazen bir mananın kast edilmemesi demektir. (Her ne kadar tam karşılığı, şakacıktan bir satış olmasa da biz bunu bu şekilde terceme etmeye çalıştık) Burada telcie satışının hükümleri; ciddiyet dışı hezil yoluyla yapılan akitlerin hükümlerine benzemektedir. Biraz önce de belirttiğimiz gibi hezil kelimesi Menar isimli eserde şöyle tarif edilir: «Kendisi ile ne hakiki manası, ne de mecazi manası kasdedilmeyen, ciddiyet dışı bir ifadedir. Ciddi olmanın tam tersidir. Çünkü ciddiyet, bir kelimeyi veya cümleyi hakiki veya mecazi manasını kullanarak ifade etmek demektir, Halbuki hezil sayılan bu ifade ile ne bir hüküm kastedil-mekte, ne de içteki rıza ve istek ortaya çıkarılmak istenmektedir. Ancak bir işe başlama ile ilgili rızaya ters düşmez ve ona yönelmeyi engellemez. Bu bakımdan satışta muhayyerlik şartı manasına gelmiş olur. Bunun gerçekleşmesinin şartı sarih bir ifade ile şart koşması halinde ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; «ben sana bunu hezil yolu ile satıyorum. Gerçekte bir satış yoktur» şeklinde ifade etmesi ile ortaya çıkar. Ancak muteber olabilmesi için akit esnasında bunun zikredilmesi gerekir.
Muhayyerlik şartı ise, bunun hilafınadır. Hezil kelimesi telcieden daha geneldir. Çünkü hezilde yapacağı işe zorlanmamış olabilir. Daha önceden veya akte mukarin olması da mümkündür. Telciede ise. bir zaruret sonucu böyle bir akte baş vurmuş olmaktadır. Bunun da akte mukarin ve o anda doğan bir durum olmadığını fakihler beyan etmektedir. Ama zahir olan görüşe göre ıstılahte hezil ve telcie aynı anlamdadır. Nitekim Fahrü´l İslâm Bezdevi bu konuda «Telcie hezildir» denmektedir. Camiü´l Esrar´da (Menar üzerine yazılan Kâki´ye ait eserde de) aynı ifadeler yer olmaktadır.
Telcie, bir hüküm inşa eden akitlerde olduğu gibi, haber mesabesinde olan ikrar gibi bu hususlarda da bulunabirir. Itikatta da bulunur. İddet (dinden çıkma) buna örnektir. Birinci bölüm (yeniden hüküm inşa etme durumunda) olan akitlerde iki kısımdır:
1) Feshi mümkün olan akitler,
2) Feshi mümkün olmayan tasarruflar. Talak ve köle azad etme gibi. Bütün bunlar Menar şerhinde geniş bir şekilde açıkladık. Buradan maksat, fesh ihtimali olan bey´ gibi bir hüküm inşa etme ila ilgilidir. O da üç kısımdır. Hezil dediğimiz ciddiyet dışı tasarruf ifadesi, aktin aslında bedelin miktarında veya bedel olarak ödenen paranın cinsinde olabilir.
Menar´da bu konuda şöyle denir: «Satış aktinin aslında, akit yaparken hezil üzerine muvazaalı bir akit yaparlar. Bunun bu şekil üzerine bina edildiğinde tarafeyn ittifak ederse, satış akti fasit olur. Çünkü bunun doğuracağı hükümde her iki tarafın rızası mevcut olmamaktadır. Bu durum, ebedi muhayyerlik şartı ile yapılan bir satış aktine benzemektedir. Yani teslim ve tesellüm olsa da mülkiyet ifade etmez ama hezilden vazgeçtikleri konusunda ittifak ederlerse ki o´da akit yaptıktan sonra her iki tarafında «satış akti esnasında biz hezilden vazgeçip ciddiyeti kastettik» diyecek olurlarsa, satış akti sahih, hezil ifadesi ise batıldır. Satış akti yaparken bu hezil üzerine veya vazgeçme niyetlerinden birisi herhangi birisinin aklına gelmeksizin akit yaparak ittifak etseler veya muvazaalı bir akit olarak yapıldığında veya ondan vazgeçildiğinde ihtilaf etseler. Ebu Hanife´ye göre her iki halde de akit sahihtir. Sahibeynin görüşü, bunun hilafınadır. Ebu Hanife´ye göre icab ve kabul irade sahiplerinden sudur ettiğine göre ciddiyet yönünün daha galip olduğu anlaşılır. Çünkü ifade de asıl olan, bir mana ifade etmesidir. Buna göre de akit sahihtir.»
Sahibeyn ise muvazaalı durumu nazarı itibara almaktadır. Ancak buna zıt bir durum mevcut olduğu takdirde o zaman bundan vazgeçilebilir. Mesela: Akit inşa etme konusunda ittifak etseler, miktar üzerinde muvazaa da yapsalar yani miktarın bin Ura olmasında gizlice onlaşıp ancak bu miktarın iki bin lira olduğu şeklinde akit esnasında açığa vurarak bu miktarda muvazaa yapsalar iki ifadeden biri hezil olsa. Eğer daha sonra hezilden, muvazaadan vazgeçtikleri üzerinde ittifak ederlerse, hezil ibaresinin batıl olması sebebiyle bedel, ikibin lira olmuş olur. Ama muvazaa veya aktin bizatihi akit olmasını kasdedip etmedikleri konusunda hiçbir niyetleri olmadığı üzerinde ittifak veya ihtilaf edecek olurlarsa bu durumda hezil batıl, belirlemiş oldukları ikibin lira fiyat Ebu Hanife´ye göre sahih kabul edilir.
Sahibeyn, burada muvazaa ile amel etmenin gerektiği üzerinde ittifak etmişlerdir. Üzerinde ciddiyetle durmadıkları bin lira da batıl olmuş olur. Çünkü Ebu Hanife´ye göre ifade de «asıl olan ciddiyettir» sözü buna destek olmaktadır. Sahibeyne göre ise asıl olan anlam göre bu durumda muvazaanın olmasıdır. Eğer muvazaa üzerinde ittifak edecek olurlarsa bu durumda bedel Ebu Hanife´ye göre ikibin lira olmuş olur. Eğer bu hezil (ciddiyetsizlik) bedelin cinsinde olacak olursa
Mesela; gizlice bedelin bin dirhem olduğunda anlaşıp akit esnasında yüz dinar olduğunda muvazaalı bir antlaşma yapsalar, bu durumda gerçek değer, akit esnasında açıktan söylenen miktardır ve ittifakla akti caizdir. Yani isterlerse aktin yapılmasını. isterlerse muvazaadan vazgeçmeyi kastetsinler, niyetin bulunmadığını söyleseler veya bu konuda aralarında ihtilaf olsa, akit sahih. ödenecek miktar da sarahaten ifade edilen miktardır. Bu konu şarihin Menar üzerine yazmış olduğu şerh ile bizimde onun üzerine yazmış olduğumuz Nesmâtü´l Eshar ala İfadgati´l Envâr isimli haşiye de geniş bir şekilde açıklandı.
«Kısımlar, yetmiş sekize baliğ olmaktadır ilh...» Telvih´te bu konuda şöyle denir: Akın ve satan, ya ittifak ederler. ya ihtilaf ederler. İttifak ederlerse bu ittifaklar şu suretlerde olur: 1- Vazgeçtikleri. 2-Bir akit yapmak istedikleri, 3- Hiçbir şeyi hatırlamadıkları, 4- Birisinin akti, diğer birinin de vazgeçmeyi kasdetmesi, 5- Hiçbir şeyi zikretmemesi, 6- Birinin vazgeçmesi diğerinin de bu konuda hiçbir şey zikretmemesi. Burada ittifakla kabul edilen hususların altı olduğu görülür. Eğer ihtilaf ederlerse, bu ihtilafları da şu şekillerde olur:
Akitlerden birinin davası,
Vazgeçtikleri.
Akit yapmayı İstedikleri,
Hiçbir şey hatırlamadıkları,
Birinin vazgeçip. diğerinin hiçbir şey söylemediği.
Birisinin akit yapmayı, diğerinin ise böyle bir şeyi aklına getirmemeyi.
Birincisinin bir şey hatırlamadığı ikincisinin de bir akit inşa etmek istediği veya vazgeçmek istediği istikametinde olur.
Bu durumda suret ve şekiller dokuza tamamlanır. Buna göre bu dokuz tasavvurdan herhangi biri akitlerden birisi tarafından ileri sürüldüğünde karşı tarafın geri kalan sekiz şekilden birini iddia etmesi demek olur. Buna göre Sekiz ile dokuz çarpıldığı takdirde yetmiş iki suret meydana gelir. Daha önce ittifak edilen altı suret ve şekil buna eklendiği takdirde, bu rakamın yetmiş sekize ulaştığı görülür.
Ben derim ki: Ben bu sayıyı, Menar şerhi üzerine yazmış olduğum Haşiye´de yedi yüz seksene kadar çıkardım. Bu sayıya ulaşanı da görmedim.
«Özetle; akit münakit olur. Ancak gayr-i lazım bir akittir İIh...» Haniye´de, bu şekilde sarahat kullanılmamıştır. Ancak burada telcie´nin üç sureti olduğu yukarda beyan ettiğimiz gibi söylenmiştir. Daha sonra birincisi (aktin kendisinde muvazaa olup olmadığı) konusunda, eğer muvazaa olduğunda taraflar ittifak ederlerse, bey´in batıl olduğu söylenmiştir. Ebu Hanife´den bir rivayete göre caizdir. Ama bey´in telcia olduğunda birbirlerini tasdik ederler, daha sonra akte icazet verdikleri, akit suretine dönüştürdükleri üzerinde ittifak ederlerse, bu onaylama, akti yürürlüğe koyma işlemi sahihtir. Nasıl ki hezil yoluyla karşılıklı satış yapıp daha sonra bunu ciddi bir akte dönüştürdüklerinde akit sahih oluyorsa burada da durum aynı olmaktadır. Bu durumda onlardan birisi, buna icazel verir, diğeri vermeyecek olursa, sahih değildir. Binaenaleyh telcie satışında müşteri satın alınan köleyi kabzedip azat etse, bu azad etme işi sahih olmaz. Bu, satışa zorlanan kişinin, satış aktine benzememektedir. Çünkü telcie satışı. hezildir ve hiçbir şey kasdedilmeyen bir şekilden ibarettir.
Asıl isimli eserde, hezil dediğimiz hezil yoluyla satış yapan kişinin yaptığı satışın batıl olduğu söylenmektedir. Ama mükrah dediğimiz bir şeyi satmaya zorlanan kişinin satışı ise fasittir. Şarihin «daha sonra icazet verirlerse bu icazet sahih olur» ifadesinden aktin meydana geldiğini fakat gayr-i lazım olduğunu anlaması, buna binaen olsa gerektir. Ancak bu bir delalettir. Sarih ifade onun batıl olduğu yönündedlr. Eğer batıldır maksatları fasit olması ise, yine bu ifadeye, sarih olan şu sözler ters düşer: «Köleyi kabzedip azad etse. azad etme işi sahih değildir. Yani kabız ilerde olsa, mülkiyet ifade etmez. Halbuki fasit satışlar, kabz ile mülkiyet ifade ederler. Ancak bu konuda şöyle denebilir: «(Onaylamanın sahih olması, yani bir satış olması şeklinde olabilir. Bu da ilk aktin batıl olmasına ters düşmez. O zaman da «0 akit, münakittir. Ancak lazım değildir» şeklindeki ifade de sahih olmamaktadır. Ancak buradaki «batıldır» sözünden maksot, «icazet verilmediği takdirde batıl olabilir» veya «batıl olması kabildir» şeklinde cevap verilebilir ise de en uygunu, bizim bu konuda bey´i bahsinin ilk bölümünde vermiş olduğumuz cevaptır. O´da. «fasittir. batıl değildir.» Nitekim usul alimleri fasit olduğu konusunda sarih ifade kullanmışlardır. Çünkü batıl olan akit. aslında hiç mevcut olmayan bir akittir. Fasit olan bir akit îse, aslı itibariyle var olupta vasıf itibariyle sahih
olmayan bir akittir. Çünkü malın, mala mübadelesi demektir. Bunun içinde rıza olmadığında hükmü ortaya çıkmamaktadır. Aynen ebedi muhayyerlik şartı koşulan satış aktinde olduğu gibi. Bunun içinde kabz ile de olsa mülkiyet ifade etmemektedir. Şunu hatırlamakta fayda var. Her fasit olan akit kabz ile mülkiyet ifade etmez. Mesela: bir baba, kendi malından küçük çocuğu için bir şey satın alsa veya ona bir şey satsa. durum yine böyledir. Fasittir, kabz ile de mülkiyet ifade etmemektedir. Ancak çocuk lehine satın alınan bu malda bir tasarruf yapıldığı takdirde, o zaman mülkiyet ifade eder. Muhit.
«Onlardan biri iddia edecek olursa ilh...» Bu ifade, aynen Haniye´de mevcuttur. Ancak orada, «akit midir yoksa değil midir?» konusunda hiçbir şey düşünmedikleri ifadesine yer verilmemiştir.
«Söz hakkı, ciddiyet ifade edenindir ilh...» Çünkü akitlerde asıl olan, sahih olmasıdır. Ciddiyetin aksini ifade eden kişi, aslın dışında bir iddiayı ileri sürmektedir. Ciddiyet ifade edenin iddiası, asla uygun olduğu için onun sözü kabul edilir.
«Daha önce onlardan birisi bir beyyine getirecek olursa ilh...» Burada uygun olan Haniye´nin sözüdür. Telcie iddiasında olan kişi, telcie olduğuna dair daha önceden bir beyyine getirecek olursa demektir. Ciddiyet olduğunu iddia eden kişinin, bir delile ihtiyacı yoktur. Nitekim yukarda belirtildi. Çünkü getirilecek beyyine zahir olanın hilafını ispat içindir.
«Satış akit batıldır İlh...» Yani fasittir. Yukarda belirtildiği gibi onlardan birisi, bu akti tozacak olursa, akit bozulmuş olur ama tek başına birisi icazet verecek olursa. akit sahih olmaz. Çünkü bu durumda her iki taraf içinde şart koşulmuştur. Bir muhayyerlik şartı mesabesindedir. «İcazet verecek olursa caizdir» sözü, Ebu Hanife´ye göre üç gün içerisinde olması şartı ile mukayyettir. Sahibeyne göre mutlak bir şekildedir. Belirli bir gün ile kayıtlı değildir. Kemal İbn-i Hümam´ın Tahrir´inde böyle ifade edllmektedlr.
«Eğer delil ise İlh...» Satış aktinden sonra onlar, bu aktin telcia olmasından vazgeçtikleri konusunda ittifak edecek olurlarsa ve bu durumunda akit esnasında olduğunu söyleyecek olurlarsa demektir.
«Eğer aktin ciddi veyahut telcie olduğu konusunda hiçbir niyet ve görüşleri olmadığını söyleyecek olurlarsa, akit batıldır ilh...» Benzeri bir ifade Kinye´den naklen Muayyediye´de de bu şekilde zikredilmiş ve devamla şöyle denmiştir: «Akit esnasında aktin ciddi olup olmadığı veya telcie akti olup olmadığı konusunda birbirini tasdik edecek olurlarsa, Zahirur Rivaye´nln cevabına göre akit batıldır. Mualla´nın Ebu Yusuf´tan onun da Ebu Hanife´den naklettiği bir rivayete göre satış akti sahihtir. Birinci ifade yukarda nakledildiği gibi Sahibeyn´in görüşüdür. Bu görüşü de Kemal İbn-i Hümam Tahrir isimli usul-ü fıkıh isimli eserinde tercih etmiş, fetva için uygun bir görüş olduğunu söylemiştir. Talebesi Emiri, Hacda aynı durumu benimsemiş, şerhinde hocasının bu ifadesini itirazsız nakletmiş ve Fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir» Kemal İbn-i Hümam, «vazgeçtikleri veyahutta akit olmasını kasdettikleri konusunda ihtilaf olsa da durum bunun aynıdır» der. Yani birisi «biz akti, muavazaa üzerine inşa ettik» diğeri de «hayır ciddi bir akit olarak inşa ettik» diyecek olursa, sahibeyne göre akit sahih olmamaktadır. Daha sonra devamla onlardan birisi, «ben vazgeçtim» diğer birisi de, «benim, bu konuda hiçbir şey aklıma gelmemişti» veya bunlardan birinin akit olduğuna dair kastının olduğunu diğeri de, «benim hiçbir şey hatırıma gel-memişti o anda» diyecek olursa, Ebu Hanife´nin kaidesi ve aslına binaen o anda bir şeyin akla gelmemesi demek, vazgeçme manasında olduğundan aktin sahih olması gerekir. Ama sahibeynin kaidelerine göre bu, aktin muvazaa üzerine bina edilmesi demektir ki akit sahih değildir.
«Bunun ifade ettiği mana İIh...» Yani, «eğer böyle değilse akit lazımdır» şeklindeki ifadesi kasdedilmiştir. Ancak bu ifade beyi bilvefa şartından vazgeçtiklerini, aktin böyle bir şarttan tecrid edildiğini kasdetmeleri halinde tam olur. Ama onların akit esnasında muvazaalı bir akit midir yoksa ciddi bir akit midir konusunda hiçbir görüşleri olmayacak olursa yukarda beyan edildiği gibi aktin batıl olduğu söylenir.
Bu ifade, Camiü´l Fusuleyn´de sarahaten belirtilmiş ve şöyle denmiştir: «Telcie şartını satış aktinde ileri sürecek olurlarsa, satış akti fasit olur ama satış aktinden önce böyle olması konusunda bir anlaşma yaparlar, daha sonra bu şartı zikretmeksizin akti yapacak olurlarsa, Ebu Hanife´ye göre caizdir. Ancak daha sonra onlar eski anlaşma (muvazaa) üzerine bu akti yaptıklarında ittifak ederlerse. o zaman Ebu Hanife´ye göre de sahih olmaz. Satıştan önce satışın bey´ bilvefa olduğu konusunda akitten önce bir anlaşmaya varırlar. Daha sonra bu vefa şartı ileri sürülmeksizin, akit gerçekleştirilecek olursa akit caiz ve sahih olmuş olur. Daha önceki karşılıklı anlaşma ve muvazaaya itibar yoktur.
Bezzaziye´de «vefa yoluyla bir satış akti olduğunu ve vefa şartını ileri sürecek olurlar. daha sonra da bu aktl mutlak bir şekilde yapacak olurlarsa, eğer ki akit esnasında eski şart üzerine bina edildiği konusunda her iki taraf birbirini tasdik eder, ikrarda bulunacak olurlarsa, akit fasit aksi halde akit caizdir. Daha önceki anlaşmaya itibar yoktur. Ebu Hanife´ye göre telcie´de durum ne ise, burada da durum aynıdır. Yani «akit caizdir» sözü, Ebu Hanife´nin yukarda zikredilen kavline bina edilmektedir. şarih ise, bu kavlin hilafına göre hareket etmiş ve o bu görüşü benimsemiştir. Buna göre şarih için uygun olan. akit caiz değildir demesi idi.» denilmektedir.
METİN
Vefa suretiyle satış aktini burada Dürer isimli esere tabi olarak zikrettim. Vefa suretiyle satış şekil şöyledir: Bir kimse parayı geri verdiği zaman malı iade etme şartı ile bin lira karşılığında bir mal satacak olursa, bu satış aktine bey bilvefa adı verilir. Şafii alimleri buna, ifade edilen rehin» adını vermektedirler. Mısır´da ise buna emanet satışı, derler, Şam´da ise iteat satışı adını vermektedirler. Bir rivayete göre bu akit, bir rehin aktidir. Dolayısıyla fazlasının ödenmesi gerekir. İkinci bir kavle göre maldan belirli bir süre faydalanmayı ifade eden bir satış aktidir.
Nihaye´den naklen Mecma şerhinin ikale bölümünde, fetvanın da bu istikamette olduğu söylenmiştir. Bir başka rivayete göre eğer akit satış lafzıyla yapılmış ise, rehin olmaz. Eğer akit esnasında feshedileceği veya daha önce feshedilmesi şartı zikredilmiş ise veya aktin lazım bir akit olmadığını iddia ederlerse, fasit bir bey´ akti olur. Ama akti yaptıktan sonra bir vaad mesabesinde bu şort ileri sürülecek olursa akti caizdir. Verilen sözün yerine getirilmesi de gerekir. Çünkü vaadler insanların ihtiyacına binaen, bazen yerine getirilmesi gereken hususlar olur. Sahih olan da budur. Nitekim Kafi ve Haniye´de bu şekilde ifade edilmiştir. Molla Hüsrev´de burada bu şekli ikrar etmiş, Musannıfta ikrar babında böyle demiştir. İbn-i Melek, ikale babında bazı eklemelerle bu ifadeye aynen yer vermiştir. Zahiriye isimli eserde ise akitten böyle bir şartın ileri sü-rülmesi, Ebu Hanife´nin Aslı´na göre aktin aslına iltihak edeceğini (sanki akit esnasında yapılmış bir şart gibi) söylemiş, mecliste olup almadığı veya meclisten sonra olduğu konusunda da bir açıklamada bulunmamıştır. Bezzaziye´de «vefa yoluyla satmış olduğu aynı malı satıcısı bir başkasına kesin satış akit ile satacak olursa, ikinci akit caizdir, Ancak vefa yoluyla satın olan müşterinin onayına mütevakkıfdır. Eğer müşteri onu satacak olursa, ona satan veya onun veresesi geri olabilir» denir.
Aynı ifade, şurunbulaliye´de bu aktin rehin tarafının daha galip olmasından dolayı müşteriyle satıcının varisler murisleri yerine kaimdirler» şeklindedir. Vefaen satılan malı satıcısı müşteriden kiralayacak olursa, ona bir ücret vermesi gerekmez. Çünkü bu akit, hükmen rehin aktidir. Dolayısıyla müşteri olan kişinin bundan istifade etmesi caiz olmamaktadır.
Ben derim ki: İbn-i Çelebi´nin Fetva isimli eserinde eğer icare akti bey bilvefa suretiyle satın alınan malı müşterinin kabzetmesinden sonra vuku bulacak olursu velev ki bu arazi üzerindeki binayı yalnız başına salın almış olsa da, icare akti sahihtir. Satıcı olan kişinin tekrar icaraya almış olduğu bu malın ücretini icare müddetince ödenmesi gerekir.
Ben derim ki: Buna göre icare müddeti bitip mal yine satıcısının elinde kaldığı müddetçe, Rumeli alimlerinin verdiği fetvaya göre ecr-i misil lazım gelir. Bu tür kiralama veya satın olma suretine de Bey´ül istiğlal adını vermişlerdir. Dürer´de bey´ vefanın akarda istihsaen sahih ve taşınabilen mallarda ihtilaf olduğuna yer verilmiştir. Mültekat ve Münye gibi eserlerde, «akti yapanlar, beyin kesin bir bey´imi yoksa bey´i»vefa mı, ciddi bir satış akti mi yoksa hezil suretiyle yapılan bir satış mı olduğu konusunda ihtilaf etseler, bu ihtilaf sonucunda söz, kesin veya ciddi bir akit olduğunu söyleyenindir. Ancak hezil veya vefaen satışa dair bir karine bulunacak olursa o zaman aktin fasit veya batıl olduğuna karar verilir» denmektedir.
Ben derim ki: Şehadet babında bu konuda zikredilen ifade şöyledir: «İstihsan yoluyla söz hakkı vefa satışı olduğunu iddia edenindir. Nitekim ilerde gelecektir. Satıcı «ben sana kesin bey suretiyle sattım» derse, söz yine bu iddiada bulunanındır. Ancak vefa yoluyla satıldığına bir delalet bulunur. Mesela: hakiki değerinin çok aşağısında bir fiyatla satıldığı söylenecek olursa. durum değişir. Eğer karşı tarafta fiyatların değiştiğini ileri sürerek «o zaman ucuz idi» gibi karşı bir iddia ile karşısına çıkmazsa.
İZAH
«Ben vefa yoluyla satışı, burada Dürer´e tabi olarak zikrettim ilh...» Bahır´da muhayyerlik şartı babında buna yer verilmiş ve orada bununla ilgili sekiz görüşün olduğu söylenmiştir. Camiü´l Fusuleyn isimli eserde, müstakil bir fasıl on sekizinci bu satış aktine ayrılmıştır. Bezzaziye´de dördüncü babın bey´i fasit bölümünde dokuz ayrı görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bu aktin vefa
satışı diye adlandırılması, müşteri tarafından salıcı parayı iade ettiği zamanlarda malı iade etmesine dair bir söz verme durumu olduğu için, buna vefa yoluyla satış akti denmiştir. Bazı fakihler ise buna bey´i caiz adını vermektedir. Nitekim ikrah babında Hidaye sahibi bu akte, bey´i caiz adını vermektedir. Buna caiz denmesi, insanları faizden kurtarmak ve ihtiyaçları olan bu tür satış sonucu yedikleri ve harcadıklarının helal olmasını sağlamak için olsa gerektir. Bazılarına göre buna muamele satışı adı da verilmektedir. Muamele demek bir bakıma borç olarak verilen para karşılığında bir kar elde etmektir. Yani borç veren kişi mal satın olma suretiyle vermiş olduğu borç karşılığında bir fayda temin etmiş olduğundan bunun adına muamele satışı denmiştir.
«Meselenin sureti şöyledir ilh...» İnaye´de de bu şekilde tasvir edilmiş ve Muhit´ten naklen Kifaye´de de aynı görüşe yer verilerek şöyle denmiştir: «Satıcı, müşteriye satış esnasında şöyle der: ben sona bu malı (zimmetimde) sana ait olan borcuma karşılık sattım. Ancak borcumu ne zaman ödeyecek olursam o mal yine benimdir, diyecek olursa, buna beyyi bilvefa denir;» Camiü´I Füsuleyn haşiyesinde, Cevahirü´l Fetava´dan naklen meselenin sureti şu şekilde verilmiştir: «Bu malı, sona parasını geri getirdiğim takdirde tekrar satman şartıyla sattım demesi şeklindedir. Bu şekilde yapılan satışlar fasittir. Çünkü «bu rehindir» demektedir. Bunun hükmü, rehinin hükmüne benzemektedir. «Sahih olan da budur» şeklinde ifade edilmektedir. Bundan da anlaşıldığına göre iki ifade ara-sında «bana geri vermen şartıyla» veyahutta «tekrar bana geri satman şartıyla» ifadeleri arasında pek fark görülmemektedir.»
«Emanet satışı denir ilh...» Bunun gerekçesi ise şudur: Satın alınan mal. müşteri yanında emanet hükmündedir. Bu da rehin mesabesinde kabul edilmiş olmasından kaynaklanmış olsa gerektir. Çünkü rehin, rehin olan kişinin elinde emanet hükmündedir.
«Buna İtaat satışı da denir İlh...» Bazı nüshalarda buna itaat satışı, birçok nüshalarda ise taat satışı adı verilmiştir. Meşhur olan da, memleketimizde (Şam diyarında) budur. Çünkü itaat kelimesi karşı tarafın ileri sürdüğü şartlara boyun eğme manasına gelir. Buna göre borç veren kişi borçluya evini borç karşılığı satmasını emredip karşı tarafında buna itaat etmesi ile meydana gelen satışa itaat satışı adı verilmiştir. İtaat satışı demek. verilen emre boyun eğerek şartlara razı olmak demektir.
«Bir rivayete göre bunun rehin olduğu söylenmiştir İIh...» Yukarda Cevahiru´l Fetava´dan naklettiğimiz görüşe göre sahih olan budur. Hayriye isimli eserde, ekseri fakihlerin kabul ettikleri görüş rehin olduğu istikametindedir. Çünkü rehin hükümlerinin tümü burada mevcuttur, Bir imam, imam Maturidi´ye; «Bu tür akit, insanlar arasında yaygın hale gelmiştir. Bunun büyük bir mefsede olduğu da açıktır. Bu konudaki fetvanızın rehin olduğu gibi, benim fetvamda aynı istikamettedir. Doğru olan, imamları da aynı görüş üzerinde toplayarak insanlara bir fetva vermemiz ve bunu halk arasında yaymamızdır.» dediğinde o «bugün muteber olan, insanlar arasında yaygın hale gelen bizim fetvadır. Bize muhalefet eden kendisini ortaya koysun ve delilini ibraz etsin» der.
Ban derim ki: Camiü´l Fusuleyn´de bu ifadeye yer verilmiş ve bunu Fetva-ı Nesefi´ye izafe ederek bu konudo, şöyle denmiştir; «Zamanımız insanlarının ribadan kurtulmak için uygulamasını adet haline getirdikleri ve Beyibilvefa adını verdikleri bu satış akti, hakikate rehindir. Dolayısıyla karşı taraf buna malik olamaz. Malik izin vermedikçe bundan istifade edemez. İzinsiz istifade etmesi halinde yediği meyveyi telef ettiği ağacı ödemesi gerekir. Helak olması halinde de onun kıymeti kadar olan borç düşer. Eğer kıymeti borçtaki fazla ise, fazla olan miktarın da helak olması halinde emanet hükmünde olduğundan, ödenmesi gerekmez. Bilhassa borcunu ödediği takdirde satışının bu malı istediği zaman geri alması da mümkündür. Bize göre bu tür satışla rehin arasında hü- kümler bakımından hiçbir fark yoktur» denmekte ve yukarda imam Maturidi´ye tevcih edilen soru şekil aynen burada da nakledilmektedir, Camiü´l Fusuleyn´de; «Bey´i vefa ile satılan bir bağın bitişiğinde. başkasına alt bir bağ satılacak olursa, bu satılan bağda şufa hakkı, müşterinin değil, satıcının olur. Çünkü muamele ve telcie satışlarının hükmü aynen rehin hükmü gibidir. Rehin konusunda şufa hakkı, her ne kadar mal rehin alanın elinde ise de rehin bırakanındır.
«Bir başka rivayete göre kendisinden İstifade edilmesine cevaz veren bir satış aktidir ilh...» Bu iki kavilden birinde ihtimal vardır. Birinci görüşe göre sahih bir akittir. Sahih aktin ifade ettiği bütün hükümleri aynen bu akit de ifade eder. Yani müşteri satın aldığı bu malda istediği şekilde satmama, elden çıkarmama kaydı ile istifade edebilir ve bu da helaldir. İmam Zeylâi, ikrah babında fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir. Bazı muhakkak ulemanın görüşü olan ikinci görüşe göre bu akit bir bakıma fasit bir bakıma sahih bir akit, bir bakıma da rehin olmaktadır. Fasit oluşu bakımından her iki tarafın akti diledikleri zaman bazına yetkileri vardır. Sahih olan tarafı göz önünde bulundurulacak olursa onun ürünlerinden istifade etmenin helal olduğu, mal satın alan kişinin elinde olduğu müddetçe menfaatlerinin de ona alt olduğu söylenebilir. Bazı hükümler bakımından
rehindir. Dolayısıyla müşteri bunu bir başkasına satamaz ve rehin olarak veremez. Helak olduğu takdirde borcun düşmesi gerekmektedir. Bu ikinci görüşe göre bu akit üç akitten meydana gelmekte, onun için zürafaya benzetilmektedir. Zürafa da, hem kaplan hem sığır ve hem de deve suretleri mevcuttur. Her iki tarafın karşılıklı almış oldukları bedellerin. onlara ait olması şartıyla kendisine ihtiyaç duyulması bakımından bu akte cevaz verilmiştir. Bahır´da «Fetva da bu kavli cami dediğimiz üç sureti ihtiva eden görüşten şaşılmamalıdır.» denirken Nehir´de de «amel bizim ülkemizde Zeylai´nin yapmış olduğu tercihe göredir» denmektedir. Yani İmam Zeylai, müşterinin bey´i vefa ile satın almış olduğu malın ürününden istifade edebileceği ancak onu bir başkasına satamayacağı istikametindedir.
«Rehin değildir İlh...» Çünkü bey´ ve rehinden her birisi, şer´an müstakil bir akittir. Her aktin de ayrı ayrı hükümleri bulunmaktadır. Dürer. Tahtavi.
«Akit esnasında bozma şartı zikredilecek olursa ilh...» Yani akit es-nasında bozma şartı ileri sürülecek olursa ifadesi Dürer ve Tahtavi´de bu şekilde nakledilmiş, Bezzaziye´de de aynı ifadeler benimsenmiştir.
«Akitten önce zikredilecek olursa ilh...» Bu konuda Dürer´in ifadesi;
«Bey´i bilvefa şartını açıkça telaffuz ederlerse» şeklindedir. Aynı ifade Bezzaziye´de de vardır.
«Caizdir ilh...» Bunun gereği. sahih bir akit olmasıdır. Çünkü bunun karşısında bey´i fasit bulunmaktadır. Fasit olmadığına göre, münakit olan, o bey´in sahih bir bey´ olması gerekir. Karine de buna delâlet etmektedir. Kaide gereği bu kavlin, sahibeynin kavli olması gerekir. Çünkü fasit bir şartın, akitten sonra ileri sürülmesi, aktin aslına iltihak etmeyeceğinden akti ifsad edemez. Daha sonra gelen ifadeye de bu ifade ters düşmemektedir. Zahiriye.
«Verilen sözde durulması, ahdi vefa yapılması gerekir ilh...» Bundan da anlaşılan varislere, kişinin ölümünden sonra bu sözü yerine getirmeleri vacip olmamaktadır. Nitekim İbn-i Şelebi, bu şekilde fetva vermiştir. Buna gerekçe olarak, şartın ölümle son bulduğu, artık geçerli olmadığını söylemesidir. Çünkü bu, içinde ikale bulunan bir satış aktidir. İkalenin sahih olması, akti yapanların mevcut olmalarına bağlıdır. Akti yapan kişi öldüğüne göre. ikalede ortadan kalkmış olur. Ayrıca bu (muhayyerlik şartı) kendisinde ileri sürülen bir akte de benzemektedir. Bu şart (muhayyerlik şartı da) şart koşan kişinin ölümünden sonra varisine intikal etmeyecek haklardandır.
Ben derim ki: Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre bu akit, sahih bir akîttir. Sonradan gelen şartı fasit, bu akti ifsad edememektedir. Bu ifade de daha sonra Şurunbulâliye´den nakledilecek ibareye ters düşmemektedir. Bununla birlikte Hayriye isimli eserde, satış aktini mutlak olarak zikrederler. Yani vefalı bir satış olduğu söylenmeyecek olursa, ancak satıcıya, «parayı getirdiği takdirde beyi fesh edeceği» sözü verilecek olursa., durum ne olur? Alimler bu mesele ile ilgili birkaç kavli üzerinde ihtilaf etmişlerdir. Zâhidi, Hâvi´sinde bu mesele hakkında şöyle demektedir:«Bu konuda fetva şudur: Satış akti mutlak olduğu takdirde satış esnasında vefa şartı ileri sürülmez. Ancak müşteri satıcıya, «paranı geri ge-tirdiğim zaman seninle yapmış olduğum bu akti fesh ederim» şeklinde bir ifade kullanacak olursa bu satış akti kesin bir satış çıktı olmuş olur. Buradaki semeninde semeni misil veyahutta gabniyesirle ona yakın alması şartı mevcuttur. Bu ifadeye dayanarak, Fetava-ı Hamidiye´de fetva verilmiştir. Ama satın alma olayında gabnifahiş söz konusu olacak olur. bunun da böyle olduğunu satıcısı bilecek olursa, o zamanda bu akit rehin hükmündedir». Keza müşteri esas mal üzerine bir kâr koyacak olursa, durum yine böyledir. Ama misli semen veyahut az bir gabin ile satıldığı takdirde üzerine kâr konulmayacak olursa o zaman satış akti kesin olmuş olur. Çünkü bizim bunu rehin olarak kabul etmemiz. aktin su-retine binaendir. Bu durumda da gabinin bilindiği veyahut bir kâr konduğu takdirde satış aktinin kesin bir akit olmadığı kasdedilmektedir. Bezzaziye. Orada bu görüşün, (Harzemşah) Havarizim alimlerinin benimsediği bir görüş olduğu da beyan edilmiştir.
Yine müşteri satın aldığı malı tekrar satıcısına kiraya verse ne olur? Hidaye müellifi bu konuda şöyle der: «Satış aktinden sonra icare aktine yönelmeleri, bunların bu satış aktinden maksatlarının satış değil, rehin olduğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla müşterinin bu malın menfaatlerinden istifade edemeyeceği istifade ettiği takdirde helal olmayacağı istikametindedir.» Nuru´l Ayn isimli eserde bu görüşe itiraz edilerek, «İcareye yönetmeleri, bunun bir rehin olduğunu değil, hakikaten bir bey´ olduğuna delalet etmesi daha da açıklık kazanmaktadır» denilir.
Ben derim ki: Bu ifadede de münakaşa edilecek taraflar vardır. Çünkü insanlar arasında yaygın hale gelmiş adet ve örf, burada vefa kastının olduğunu göstermektedir. Nitekim fiyat üzerine konulan kârda olduğu gibi özelikle icare akti satıcı tarafından belirli bir kar ile olacak olur veya satış aktinde
semenin eksikliği ile birlikte olacak olursa, o zaman bu satıştan vefa kasdedildiği açıkça ortaya çıkmış olur.
«Çünkü verilen sözler, bazen üzerinde durulması lazım olan husustur ilh...» Bezzaziye´nin kefalet babının ilk bölümünde şöyle denir: «Şarta talik yaparak kefil olsa ve «falan kişi borcunu ödemediği takdirde ben. sana onu ödeyeceğim» dese veya benzeri bir ifade ile bu şekilde kefil olsa, kefalet gerçekleşmiş olur. Ki burada bir söz verilmiştir. Bu söz verme de, bir şarta talik edilmiş olur. Şarta talik edilen sözler, uyulması ve yerine getirilmesi lazım olan hususlardandır. Mesela; «Ben hacc ederim» diyen kişiye bir şey gerekmez. Ama bunu bir şarta talik edecek olursa «eve girersem. ben hacca giderim» derse, o zaman talik suretinde bu hacc üzerine nezir sayıldığı için vacip olmuş olur.»
«Zahiriye´de ilh...» İbn-i Melek yukarıdaki ifadeleri benimsemiş ve Zahiriye´den nakledilen ifadeyi de aynen nakletmiştir.
«Ebu Hanife´ye göre sonradan ileri sürülen şartı fasit, aktin aslına iltihak eder ilh...» Bu şekilde yapılan satış akti, vefa yoluyla yapılmış bir satış akti olmuş olur. Sanki sonradan ileri sürülen bu şart, akit esnasında ileri sürülmüş şart mesabesindedir. Bu konunun rehin, bey´i fasit veya bey´i sahih mi olduğu hususundaki ihtilaf ilerde gelecektir. Yukarda da bey´i fasit bölümünde sahabeyn´in «şartı fasidin akitten sonra aktin aslına iltihak etmeyeceği» görüşü benimsenmiş ve fetvanın da bu kavli ile verildiği beyan edilmiş idi.
«Velev ki akit meclisinde ve ondan sonra açıklamasa da ilh...» Bundan da anlaşılan, böyle bir şartın mecliste olması şart değildir. Camiü´l Fusuleyn´de fakihlerin bu konuda ihtilaf ettiği, sahih olan kavle göre şart olmadığı söylenmiş ve Bezzaziye´de de aynı görüş benimsenmiştir.
«Eğer satıcısı tekrar satacak olursa ilh...» Yani bey´i vefa suretiyle satmış olduğu bir malı müşteri teslim aldıktan sonra tekrar satıcısı ona bir başkasına kesin akit suretiyle satacak olursa, bu ikinci satışın müşterinin iznine mütevakkıf olması da bu aktin rehin akti olduğundan kaynaklanmaktadır. Diğer görüşlere göre bu aktin mevkuf bir akit ve müşterinin icazetine mütevakkıf olup olmayacağı konusunda tereddütler var- dır.
«Satıcının veya verenin iade etme hakkı vardır ilh...» Bu da yine rehin olması kavline dayanarak böyledir. «Kendisinden faydalanma caiz olan bir satıştır» diyen diğer iki kavle göre de böyle olabilir; Ancak vefa suretiyle aldığı malı müşteri «satamaz» dediğine göre ilk satıcısı ölümü halinde varisleri onu geri alabilir.
«Şurunbulaliye´de şöyle ifade edilmektedir İlh...» «Rehin tarafı galip gelerek söylenmiş bir ifadedir» sözü, yukarda ibn-i Şelebi´den naklettiğimiz ifadeye ters düşmemektedir. Bu ifade aynen, Bezzaziye´de açıkça ifade edilmiş ve şöyle denmiştir: «Birinci görüşte hakikatten rehindir. Buna göre bir kimse vefa suretiyle bağını bir başkasına satacak olursa. müşteri de onu kabzettikten sonra bir başkasına kesin akit ile satacak ve onu teslim edecek olursa, ortadan da kaybolduğu takdirde birinci satıcı ikinci müşteriden malını geri alabilir. Çünkü o malı. hapsetme hakkı her ne kadar rehin alan kişiye alt ise de, o malı kesin bir akit suretiyle satması ve olan kişiye teslim etmesi ile o mal üzerindeki hapis hakkını iptal etmiş olacağından esas maliki olan kişi bu hakkı iptal eden ikinci müşterinin elinden malı alabilir. Ancak malı rehin alan kişi ortaya çıktı-ğı takdirde birinci satıcı (rehin verenden) aynı malı eski rehinin devamı olarak iadesini isteyebilir ve borcu ödeninceye kadar elinde tutma hakkına yeniden sahip olur. Keza satıcı, birinci müşteri ve ikinci müşteri ölecek olurlarsa, birinci satıcının varisleri, o malı ikinci müşterinin varislerinden alabilir. Rehin alan durumunda olan birinci müşterinin varisleri borçları ödeninceye kadar o malı tekrar birinci satıcıdan alabilirler.
«Ücret gerekmez ilh...» Bu görüşle Fetava-ı Hamidiye´de, Hayriye´ye tebaen fetva verilmiştir. Çünkü Hayriye´de şöyle denilmektedir: «Yukarda adı geçen icare akti, sahih değildir. Dolayısıyla bunda müftabih olan kavle göre ücret gerekmemektedir. Gerek bu kiralama, bey´i vefa ile satılan evin. müşteri tarafından teslim alınmasından önce gerek sonra olsun durum değişmemektedir»
Bey-i vefa ile satılan evin, tekrar satan tarafından kiralanmasının hükmü
Nihaye isimli eserde zikredildiğine göre Kadı İmam Hasan Maturidi´ye «bir kimse, evini başka birisine belirli bir bedel karşılığı vefa suretiyle satar ve karşılıklı kabız da gerçekleşecek olursa. daha sonra da satan kişi, müşteriden sattığı evi İcarenin sahih olma şartlarına riayet ederek kiralayıp kabzedecek olur ve icare müddeti de geçecek olursa ücret gerekir mi gerekmez mi?» diye sorulduğunda «Hayır gerekmez. Çünkü bize göre bu bir rehin aktidir. Rehin veren kişi rehin alandan rehin bıraktığı malını kiraladığı takdirde ücret gerekmez» der. Bu hususta Bezzaziye´de:
«Bir kimse vefa suretiyle satın aldığı malı, satıcısına kiraya verecek olursa. vefa suretiyle yapılan satış fasittir, diyenlere göre icare de sahih değildir, hiçbir şey gerekmez» denir.
Rehin olarak kabul edenlerin görüşleri de ayrı istikamettedir. Ama bunu caiz bir beyi suretinde görenler ise, icarenin satıcıya verilmesinin caiz olduğu gibi başkasına da kiraya verebileceği istikametindedir. Bu durumda da ücret gerekir. Ama kabzdan önce satıcısına kiraya verecek olursa. bu konuda Hidaye sahibi sahih olmayacağı şeklinde cevap vermiştir. Delil ise şudur: «Bir kimse satın alıp henüz kabzetmediği köleyi başka birine kiraya verecek olursa ücret gerekmez. Bu durum kesin olan akitlerde böyle olduğuna göre caiz olan fakat kesin olmayan akitlerde nasıl olması gerekir?» Bununla da kabz gerçekleşmeden önce yapılan icare aktinin sahih olmayacağı, her üç kavle göre de kabul edilmiş olmaktadır. Bu ifadeler, Hayriye sahibine aittir. Yine aynı eserde, «müşteri vefaen satın aldığı bu malı, satıcının izni ile kiraya verecek olursa, o zaman rehin veren kişinin rehin alan kişiye izin vermesi mesabesinde olacağından, bu kira ücretinin rehin olana değil. rehin verene alt olması gerekir. Eğer ondan izin alınmadan kiraya verilmiş ise bu ücreti sadaka olarak vermesi veya rehin verene iade etmesi gerekir» denilmektedir. Bu görüş, daha uygundur. Bununla da birçok alimlerimiz fetva vermişler, sarih bir şekilde böyle olacağını ifade etmişlerdir.
Ben derim ki: Onun iznine dayanarak kiraya verdiği takdirde rehin batıl olmuş olur. Nitekim Camiü´l Fusuleyn üzerine yazılmış olan haşiyede de bu şekilde beyan edilmiştir.
«Velev ki arazi üzerinde yalnız bina olsa da ilh...» Yani vefa yoluyla yapılan satış arazide değil. arazi üzerindeki binada da olsa caizdir. Nitekim Arzı muhtakere dediğimiz vakıf araziler üzerine mülk olarak tesis edilen gayri menkul mallarda olduğu gibi.
«O zaman icare akti sahihdir ilh...» Bu da daha önce vefa suretiyle yapılan satışın, caiz bir satış olduğuna binaendir. Buna göre de müşteri, satın aldığı maldan istifade edebilir. Ama yukarda beyan edildiği gibi bunun bir satış akti olmayıp, rehin akti olduğu ve bunun da tercihe şayan bir görüş olduğu dolayısıyla satıcısına kiraya verilmesinin sahih olmadığı görüşünün de hatırdan çıkarılmaması gerekir.
«O zaman satıcının ücret ödemesi gerekir ilh...» Yani beyi vefa ile satmış olduğu malı, tekrar müşteriden kiraya olacak ve kira müddeti geçecek olursa, satışın sahih olmasına dayanarak icarenin de sahih olduğu, dolayısıyla satıcının müşteriye kira ücretini ödemesi gerektiği demektir.
«Buna göre de ilh...» Yani icare aktinin sahih olduğu kavil ile amel edildiği takdirde icare müddeti bitip ondan sonra mal baiin elinde kalacak olursa, ecri misil ödemesi gerekir. Ancak bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü bir kimse mülkünü kiraya verdikten sonra kira müddeti bitince müstecirin elinde kalacak ve o evde onun ikameti devam edecek. olursa ücret gerekmez. Ancak maliki, ücreti talep ettiği takdirde gerekir. Ücreti talep ettikten sonra oturmaya devam edecek olursa, karşı tarafın icare aktini yenilemesi veyahutta o akte devam ettiğinin kabulü me-sabesinde kabul edilmiştir. Nitekim icare bahsinde bunu bu şekilde zikretmişlerdir. Bu hakiki olan mülklerde böyledir. Ama vefa satışı ile meydana gelen mülkler hakkında acaba durum nedir? Burada kiralayan kişi. malın gerçek sahibidir. Bu konuda «vakıf ve yetimin kira için veya gelir sağlamak için hazırlanmış olan mallarının gasbedilmesi halinde, bunların menfaatleri karşılığı bir ücretin ödenmesi gerekir» denmiştir. Burada «ücret ödenir» sözü zannedersem bu evin kiraya verilmek üzere hazırlanmış olmasına binaen olsa gerektir. Buna da beyi istilal adı verilmesi bu şekilde olmasını gerektiren ve buna işaret eden bir husustur. Bu da tartışılabilir. Çünkü ne olursa olsun bu, fetva için benimsenen görüşün hilafına olan bir görüştür. Bu şekilde bilinmesinde fayda vardır.
«Menkul olan mallarda ihtilaf etmişlerdir ilh...» Bezzaziye´de uzun izahattan sonra. «menkul olan malların vefa suretiyle satılması sahih değildir» denmiştir. Akarda ise bazı müteahirin ulemanın istihsan deliline dayanarak caiz olduğunu söylediklerine de yer verilmiştir. Daha sonra ikinci bir yerde Nevazil´den naklen, vefa suretiyle yapılan satışın menkul mallarda da olabileceğine yer verilmiştir. 8ütün bunlardan açıkça anlaşılan durum ise vefaen satış » caiz bir satış olduğunu kabul eden görüş üzerine bina edildiğidir. Nitekim Musannıf «akarda, beyi vefa yoluyla satış sahihtir» demesinden de bu anlaşılmaktadır Bunun mefhumu muhalifi menkul olan mallarda sahih olmamasıdır. «Ama rehindir» diyen kavle göre münakaşa edilmesi gereken husustur.
«Söz ciddiyet ve kesin bey´ olduğunu iddia edenindir ilh...» Çünkü akitlerde asil olan da budur. Yani aktin ciddi ve kesin bir surette gerçekleşmiş olmasıdır.
«Ancak ortada bir karine bulunacak olursa ilh...» Malın değerinden çok aşağıya satılmış olması, burada açık bir karine ve delil olmaktadır.
«Söz hakkı, vefa satışını iddia edenindir ilh...)» Bu konuda Camiü´l Fusuleyn´de. Şeyhülislam
Burhaneddin´e işaretle şöyle denir: «Satıcı, vefa suretiyle satış olduğunu iddia etse. müşteri de «hayır kesin bir akit suretiyle satın aldım» derse veya aksi tasavvur edilse, bu durumda söz hakkı kesin satış iddia edenindir. Bende başlangıçta «söz hakkı vefa satışını iddia edenindir» diyordum. Gerçi bununda güzel bir gerekçesi vardır. Ama bununla birlikte Buhara alimleri bu şekilde cevap ´verdiklerinden ben de onlara muvafakat ederek onların görüşünü benimsedim» Remli ise Haşiyesinde bu sözü Haniye´den naklettikten sonra şöyle der: Ben daha önce bununla fetva veriyordum sözü ile mezhepte muteber olan görüşün söz hakkı kesin satış iddiasında olanın beyyine getirmesi gereken kişi de vefaen satış olduğunu iddia eden kişidir, diyen görüş olduğu ortaya çıkmış olmaktadır.
Gadıhan ehli tashih ve ehli tercihtendir
Cevahirü´l Fetava´da bir mesele zikretmiş ve o meselede bir hayli ihtilafın olduğundan da bahsedilmiş ayrıca Fetvanın birbirine zıt iki kavil üzerine olduğuna da yer verilmiştir. Ancak senin burada itibar edeceğin Haniye´de olan görüştür. Çünkü Gadıhan hem ehli tashih hem de ehli tercihtendir» Hayriye isimli eserde de fetva bununla verilmiştir.
Ben derim ki: Onun buradaki «İstihsan da vefaen satış olduğunu iddia eden görüşünün tercih edilmesini gerektirir» sözü, bir karine bulunacak olursa sözüyle takyit edilmesi gerekir. Daha sonra Mültekat isimli esere müracaat ettiğimde gördüm ki oradaki istihsan meselesi. beyyinenin kim tarafından getirilmesi gerektiği meselesiyle ilgilidir. Zira orada şahitlerle ilgili bölümde birisi kesin bir satış olduğunu diğeri de vefa yoluyla bir satış olduğunu iddia etse. her iki tarafta beyyine getirecek olurlarsa, ulema önceleri kesin akit olduğunu iddia eden kişinin görüşünün evla olacağı istikametinde fetva veriyorlardı. Daha sonra vefa suretiyle beyi olduğunu iddia eden kişinin. beyyinesinin evla olacağı istikametinde fetva vermişler bunun do istihsan yoluyla olduğunu söylemişlerdir. Ancak şari´hin sözü. söz hakkının kime ait olduğu ihtilafında dır. Buna rağmen Mültekat isimli eserin beyi bölümünde şöyle denir Müşteri, «ben onu kesin bir satış akti ile satın aldım» dese. satıcısı da, «vefa yoluyla sattım» diyecek olursa söz hakkı, kesinlik iddia edenindir. Eskiden kıyasa da uygun olan hakkının diğerine ait olduğu ile fetva veriliyordu.
Bu ibareden de anlaşıldığına göre istihsan meselesi. beyyine konusunda olup vefaen satış iddia edenin beyyinesinin tercih edileceği. meselesidir. Ayrıca söz hakkının kime ait olduğu konusundaki istihsan da kesin satış olduğunu iddia eden kişinin söz hakkı tercih edilir meselesiyle ilgilidir. Benim Remli´den nakledebildiklerim, anlayabildiklerim bu istikamettedir. Yani Mültekat isimli eserin her iki ibaresinden de anlaşıldığına göre hem beyyine konusunda ve hem de sözün kime ait olduğu konusunda istihsan varittir. Beyyine konusundaki ihtilafta vefaen satış iddia edenin beyyinesi, istihzan yoluyla tercih edilmiş ancak söz hakkı kime aittir konusundaki ihtilafta ise kesin satış olduğunu iddia eden kişinin görüşünün tercihi ve onun kavlinin kabul edileceği de istihsanla sabit olmuştur. Buna göre istihsan, her iki meselede de mevcuttur. Bütün bunlardan anlaşılan, şarihin bu konuda naklettiklerinde bir kalem hatasının olduğu görülmektedir.
«Eğer satıcı dese ki İlh...» Bu ibare bizatihi Mültekat´ta bazı ifadelerden sonra yer alır: o da istihsan meselesini takyit etmektedir ki o da karine olmadığı takdirde söz hakkı istihsanen kesin satış olduğunu iddia edenindir. Bu da yukarda bahsettiğimiz ifadelerden de anlaşılmaktadır. Buna göre sarih müşteri, ben bunu kesin bir beyi suretiyle satın aldım derse» demesi gerekirdi. Çünkü kesinliği iddia eden odur. Bilhassa bedelin hakiki değerden çok az olduğu bir durumda çoğu kez bu iddia ona ait olur. Satıcıya değil.
«Bedelin çok eksik olması ile satış aktinin vefaen bir satış olduğuna delalet etmesi hali ilh...» O da insanların normalden fazla aldandıkları bir miktar olarak değerlendirilmiştir» ifadesi, Camiü´l Fusuleyn.
Ben derim ki: Yukarda geçen bu ifade üzerine vefaen satış olan akitten sonra müşterinin mal üzerine bir miktar kar koyması halinde, bu aktin rehin olacağı meselesiyle Hidaye sahibinin söylediği gibi satış aktinden sonra icareye teşebbüs ve tevessül etmeleri, bu satıştan maksatlarının satış değil rehin olduğunu gösterir» meselesinde ona eklenmesi gerekirdi.
METİN
Eşbah´da. «adet muhakkemdir» kaidesinin son bölümünde, Minye´den naklen şu ifadelere yer verilmiştir: «Bir kimse bir dokumacıya örfe dayanarak yarı yarıya dokuması için iplik verse. Buhara alimlerine göre bu caizdir» der. Daha sonra Bezzaziye´nin icra bölümünün son kısmından naklettiği bir ifadeye dayanarak; »Havarizim ve Belh uleması yanında Ebu Ali En Nesefi´de bu kavil ile fetva vermişlerdir» der. Ancak Fetva Tahhan meselesinde İmam Muhammed´in Mabsut´ta vermiş olduğu
cevap istikametindedir. Çünkü Tahhan meselesi, hakkında nass varit olan bir meseledir. (Tahhan meselesi ise, bir kimsenin mesela; buğdayını taşıttığı takdirde taşıma ücreti olarak bu buğdaydan belirli bir miktarı ücret olarak veya buğdayı öğüten değirmenciye undan ücretini almak üzere belirli bir miktar tayin etse caiz değildir.) örf ile amel edildiği takdirde bu nassın iptali gerekir. Bu ise, caiz değildir. Yine ayrı eserin bey´i fasit bölümünde; «vefaen satışta altıncı kavli ise insanların buna ihtiyaçlarının olmaları ribadan kurtulmaları için sahih olmasını gerektirdiğidir. Çünkü ulema, «bir işe meşakkat arttıkça ruhsat ve vüsat genişler» kaidesine istinad etmişlerdir. Netice olarak burada benimsenen görüş, bilhassa mezhepte örfü hasın, muteber olmamasıdır. Ancak bir çok ulema muteber olması istikametinde de fetva vermişlerdir» dedik-ten sonra yine İbn-i Nüceyn Eşbah´ında «ben de özel örfün muteber olduğunu kabul ediyor ve buna göre çarşı ve pazarlarda dükkanlarda hava parasının alınmasının örfe binaen caiz olduğunu ve bu istikamette fetva vehimesi gerektiğini kiralanan bu dükkanında oturma ve devretme hakkının hatta ona ait olduğunu ve dükkan sahibinin onu dükkanından çıkaramayacağını başkasına vakıfta olsa kiraya veremeyeceğini söylüyorum diyerek devamla yine örfü nasın muteber olması üzerine fakihler Beytülmalden bazı gelir elde eden kişilerin bu gelirleri belirli bir para karşılığı başkalarına devretmeleri yine bu örfe binaen olmakta, bunun da caiz olduğunu söylemek gerekir. Bu takdirde olacağından tenazül eden kişi bu hakkı karşılığı karşı taraftan bir meblağı kabzeder, daha sonra dönmek isterse buna malik olamaz rucu edemez. La havle vela kuvvete illâ bilahil aliyyil azîm» cümlesi de bu ifadelerin sonuna eklenmektedir.» Bütün bu ifadeler. Eşbah sahibi İbn-i Nüceym´e aittir.
Ben derim ki: Zevahirü´l Cevahir isimli eserde, Dariri´nin Vakaat isimli eserindeki şu ifade ile yukarıdaki görüş teyid edilmektedir. Şöyle ki; «bir kimsenin elinde bir vakıf dükkan bulunsa ve kiracı kayıp olsa, vakıf mütevellisi durumu mahkemeye bildirse, mahkemede dükkanın açılması ve başkasına kiraya verilmesi istikametinde hüküm verse, mütevellide bunu yapsa daha sonra gaip olan kişi dönecek olursa, o dükkana yeni kiracı dün daha evladır hak onundur. Eğer bu dükkanın bir hava parası durumu var ise yine birinci kiracı ona daha lâyıkdır. Dolayısıyla ikinci kiraya verme durumunda, birinci kiracı muhayyerdir. isterse icare aktini fesh eder, dükkanında oturur. İsterse ikinci icare aktine cevaz verir. Ancak yeni kiracıdan daha önce ödemiş olduğu hava parasını alır. Kiralayan kişide razı olduğu takdirde bunu ödemeye mecburdur. Aksi halde dükkandan çıkarılır.
İZAH
«Eşbah´ta adet muhakkemdir ilh...» Bu ifadeden maksat, genel veya özel olan örfün hükmünü beyan etmektir. Genel olan örf nassa muhalif olmadıkça muteberdir. Bununla da bey´i bilvefanın ve dükkanların hava parası karşılığı boşaltılmasının hükmü de ortaya çıkmakta ve hükümleri de örfe bina edilmektedir.
«Yarı yarıya dokumasını söylemesi ilh...» Yine dokuma ücreti olarak ona, dokuduğunun yansını vermeyi kabul etse demektir.
«Fetva, İmam Muhammed´ln Mebsut isimli eserinde verilen cevaba göredir ilh...» Buradaki kitap ifadesi ile tercemede beyan ettiğimiz gibi İmam Muhammed´in Mebsut isimli eseri kasdedilmektedir. Kitabın ikinci bir adı da asıldır. Çünkü bu ifadeler Eşbah´ın ibarelerinin ilk bölümünde zikredilmiştir.
«Tahhan meselesi ilh...» Bu da Bezzaziye´de de beyan edildiği gibi bir kimse buğdayını taşıtmak üzere bir kimseyi kiralasa veya buğdayını öğütmek üzere bir değinmenciye verse bunlara ücret olarak birincisine buğday, ikincisine kendi işi olan undan bir miktar ödemeyi kabul etse, icare akti fasittir. Burada taşıma ücreti, normal olarak kaç lira ise, onu ödemesi gerekir. İttifak ettikleri miktarı değil ancak bu durumda ittifak ettikleri ücreti aşmaması kaydı da mevcuttur.
«Çünkü bu, hakkında nass olan bir hükümdar ilh...» Yani caiz olma-yacağı hadisle belirtilmiş, yasaklanmış. hakkında nass varit olan bir husustur. ipliğin dokumacıya verilmesi meselesi de. bu tahhan meselesinin bir başka şeklidir. Caiz olmaması gerekir. Bu hususta imam Biri şöyle der; «Netice olarak ulema ve özellikle fetva ehli fetva konusunda ihtilaf etmişlerdir. Hattabiye isimli eserde Ebulleys Semerkandi´den «üçte bire, dörtte bire karşılık dokuma, ulemamıza göre caiz değildir» ifadesi nakledilmiş, ancak Belh ulemasına göre bu istihsanen caizdir. İnsanların bu konuda birbirleriyle teamülleri bulunduğu için izin vardır. Netice olarak bizde bu kavil ile amel ederiz» Kafi müellifi İmam Şehit ise, «Biz, Belh ulemasının bu istihsanını kabul etmeyiz. Bununla amel etmeyiz. Ancak bizim kabul ettiğimiz amel edebileceğimiz görüş son devir Hanefi fakihlerinin caiz olmayacağı istikametindeki görüşlerdir. Çünkü bir beldede taamülün mevcut olması, onun caiz olduğuna delalet etmez. Bahusus Sadrievvelden beri devam edegelen bir durumda olmayacak olursa; eğer böyle bir durum olmuş olsaydı Hazreti Peygamber zamanında bunun yapılmış olması, Resulullah (s.a.v.) ın muttali olarak bunu takriri sünnet olarak izin vermiş olması gerekirdi. O
zamanda meşru ve caiz olurdu. Böyle bir durum olmadığına göre, onların «caizdir» istikametindeki söz ve ifadeleri bizim için delil sayılmaz. Ancak bu bütün ülkelerde insanların tümü tarafından örf haline gelir, kabul edilecek olursa, o zaman icma olmuş olur. İcma´da müstakil bir delildir. Mesela; şarabın satışı ribanın helal olduğu istikametinde insanlar ittifakla hüküm verseler ve bunun böyle olduğu istikametinde taamülleri olsa buna cevaz vermek mi gerekir? Bunun helal olmadığı kesindir. «Helaldir» diye hiç bir kimse fetva veremez.
«Yine Bezzaziye´de İlh...» Bunun illeti beyan edilirken ribadan kurtulmak için böyle bir fetvaya başvurmuşlardır. Çünkü mal sahibi bilhassa beyi vefa ile ilgili olarak borç vermek isteyen kişi bir fayda sağlamadığı takdirde (müstakrizinde muhtaç olmasına rağmen) karşılıksız borç vermemekte, bunun içinde insanların düştükleri sıkıntıdan kurtulmaları ihtiyaçları olması dolayısıyla beyi bilvefa yoluyla borç veren kişiye müşterinin bir malı satması ve bu maldan borç verenin istifade etmesi caiz görülmüştür. Ancak bu da hadisle yasaklanan hem satış ve hem şartın bir orada olmasının yasak olduğu deliline ters düşmektedir. Bunun için bunu bir satış akti değil rehin akti olarak tercih etmişlerdir. Bu görüşte ekseriyet karar kılmıştır.
«Ben de bunun muteber oluşuna dayanarak şöyle derim ilh...» Bununla ilgili meseleyi bilhassa hava parasıyla ilgili meseleyi beyi bahsinin ilk bölümünde geniş bir şekilde bahsettik özellikle araya müracaat edilmelidir.
«Yine ben, buna binaen derim ki ilh... » Yukarda bu mesele ile ilgili hükümlere de temas ettik. Hamevi´den naklen bu ifade de Dariri´nin Vakaat isimli eserinden nakledilen meselede. «dükkanların boşaltılması karşılığı» ifadesi yer olmamaktadır. Bununla ilgili meseleyi biz beyi bahsinin ilk bölümünde zikrettik. Oraya muracaat edilmesi gerekir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:53:15
KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI)
METİN
Bu babın satış babı i!e ilgisi çoğu kez kefaletin satışta olmasından ve emir ve isteğine binaen kefil olma, sonuç itibariyle bir muavaza akti olmasından dolayıdır. Kefalet; Lügatta bir şeyi bir şeye eklemek demektir, Fıkıh ıstılahında ise. mutlak bir şekilde kefilin zimmetini. esas borçlu olan kişinin zimmetine eklemektir. Bu da mutlak ifadesiyle nefse kefalet, borca kefalet veya belirli bir mala kefalet (gasıbın elinde, gasbedilmiş olan malın iade edilmesine kefalet) gibi Nitekim ilerde bunların hükümleri gelecektir. Çünkü mutalebe (isteme) bunun hepsine şamildir. Nefse, mala ve ayn´a kefilde de durum aynıdır. Yalnız kefaleti kefilin zimmetini, asilin zimmetine borçta eklemektir» diye tarif edenler, kefaletin bir bölümünü ele olarak tarif yapmış olmaktadırlar ki o da mal konusundaki kefalettir. Bu da ihtilaf mahalli olmuştur. Bununla da Molla Hüsrev´in zikretmiş olduğu meselelerden istiğna edilmiş olmaktadır.
Kefaletin rüknü, icap ve kabuldür. Bunlar da ilerde beyan edeceğimiz kelime ve lafızlarla olmaktadır. İmam Ebu Yusuf´a göre kabul kefalette rükun değildir, Bunun şartı da kefalet konusu olan nefis veya malın kefil tarafından teslimine muktedir olunmasıdır. Dolayısıyla kısas ve hudutta kefalet sahih değildir. Borçta ise borcun sahih ve mevcut olması yani ölümü dolayısıyla sakıt olan bir borç olmaması şarttır. Müflis (iflas etmiş) olarak ölen kişinin borcu sakıt olacağından, bu konuda kefalet sahih değildir. Bu görüşte Ebu Hanife´ye göre olmaktadır. Yine borcun kefalet konusu olabilmesi için diğer bir şartta, bu borcun zayıf bir borç olmamasıdır. Nafaka ve mukalebe bedeli olan borç, bu kabildendir. Ancak nafaka borcu, henüz mahkeme tarafından kadın lehine hüküm verilmemesi halinde zayıf bir borçtur Dolayısıyla borç olmayanlarda kefaletinde sahih olmayacağı açık ve aşikardır. Nehir.
Kefalet aktinin gereği kefilin mutalebeyi üstlenmesidir. Borç konusunda kendisi de talep edilen bir kişi olmayı kabul etmesidir. Bu da esas sorumlu olan kişinin sorumluluğu nefiste veya malda ise (şahsa kefalet, mola kefalet olsa da) buna kefil olan kişinin aynı asil olan kişinin mutalebe sorumluluğunu üstlenmesidir. Kefalete ehil olan kişilerin. teberrua yetkili olan kişilerden olması da şarttır. Dolayısıyla deli olan, çocuk olan kişilerin ehli teberru olmadıklarından kefaletleri de sahih olmamaktadır. Ancak çocuk için velisi borç olacak olur ve ondan da bu borç alınan mola karşılık kefil olması istenirse, sahihtir. Bu da borcu ödemede bir izin mesabesindedir. Nehir. Yani bunun gereği, çocuk bu mal ile mutaleptir. Mal kendisinden bu kefalet gereği istenir. Eğer kefalet olmasa idi. bundan sorumlu olan velisi olacak idi. Nehir.
Hasta olan kişiden, ancak malının üçte biri miktarı kefil olmasına izin verilmiştir. Kölenin ticarette kendisine izin ve yetki verilse de kefil olamamakta. olduğu takdirde azad edildikten sonra ödeme ile mutalep olmaktadır. Ancak köleye mevlası izin verdiği takdirde caiz olur.
Mükatep olandan da kefalet sahih olmaz. Hatta mevlası kendisine izin verse de müddai ki (o da borç verendir. Kefil alan kişidir.) Müddaaaleyh borçludur. Kefil veren, borcuna kefil olunan kişidir. Ki buna asil adı da verilir. Kişi veya mala kefil olunduğu takdirde, kefalet olunan mekfulibihtir. Kendisinden bunların mutalebesi, ikinci derecede istenen kişi de kefildir. Bunun caiz olduğunun delili icmadır.
İZAH
«Kefaletin satış aktinde daha çok olması itibariyle ilh ..» Burada uygun olan, «çoğu kez kefalet, satış akitlerinden sonra olur» demesidir. Fetih´te ise şöyle denir; «Bey´ bahsinin akabinde kefaleti zikretmesi, kefaletin satış aktinden sonra çoğu kez vuku bulduğuna işaret etmek içindir. Çünkü satıcı, müşteriye çoğu kez güven duymayabilir. Onun için ona kefil olacak birini ister veya müşteri baie karşı güven duymaz. Malı teslim edeceğine dair ondan kefil isteyebilir. Bu da çoğu kez selem aktinde olmaktadır.»
«Emir ve isteğe binaen kefil olma, sonuç itibariyle muavaza aktidir ilh...» Bu da Feth´in ibaresidir. Kefaletin. özellikle sarf akti ile münasebeti vardır. O da kefalet sonuç itibariyle zimmette sabit olabilecek bedeller karşılığında bir muavaza akti olabilir. Bu da kendisine kefil olduğu kişiye ödediğini olmak üzere rucu ettiği zaman gerçekleşir. Sarf bahsinin kefalet bahsi üzerine takdim edilmesi. sarfın bey; bahsiyle ilgili ve hatta onun bir bölümü olmasından dolayıdır. Bunun içinde kefaletten önce zikredilmesi gerekir.
«Kefalet lügatta bir şeyi, diğer bir şeye eklemek manasınadır ilh...» Cenab-ı Hak. bu konuda «Hz. Meryem´i, Hz. Zekeriya kendi himayesine aldı ve onu kendi ailesine ekledi» şeklinde buyurması, kefaletin bu manaya geldiğine delalet etmektedir. Hazret-i Peygamber (s.a.v.) in parmaklarını
göstererek. «Yetime kefil olan ve ona bakan kişi Cennet´te bu parmağın bu parmağa yakın olduğu gibi bana yakın olacaktır» demesi yani yetimi kendi ailesine bir ferd olarak ekleyen kişi, onun sorumluluğunu üstlenen kişi demektir.
«Istılahta ise, kefilin zimmetinin eklenmesidir ilh...» Zimmet, kendisiyle ehliyet tamam olan insanda mevcut bir şer´i vasıf ve niteliktir. Bununla da lehine ve aleyhine bir takım haklar sabit olabilir. Fahru´l İslam Pezdevi, zimmeti şöyle der; «Sorumluluğu olan bir nefis ve ahd zattır şeklinde tefsir etmiştir. Ancak bu nefis ve zattan maksat ahittir. «Falanın zimmetindedir» sözü. nefsinde veya zatındadır demek olur ki bu da o ahdi üstlenen zat olması itibariyle ona izafe edilmiştir. Buna göre mesele mecazı murseldir. Hulul eden zikredilmiş mahalli kasdedilmiş olmaktadır. Tahrir.
«Şahsa kefalet, borca kefalet, ayn´a yani bir şeyin teslimine kefalet ilh...» Bazıları dördüncü bir kefalet şeklini de buna ekleyerek onun malın teslimi ile ilgili kefalet olduğunu söylemişlerdir. Bunun borçla ilgili kefalet zimminde olması da mümkündür.
Ben derim ki: Ödeme sorumluğu olmayan bizatihi malların teslimi de böyledir. Ki emanet buna bir örnektir. Bununla ilgili meseleler ilerde gelecektir.
«Gasbedilen mal gibi ilh...» Bizatihi kendisinin teslimi gerekenlerin tümü de bu kabildendir. Ayn´ını teslim etmek gereken bir malın helak olması halinde misli ise mislini. kıymete tabi bir mal ise kıymetini ödemesi gerekir. Nasıl ki beyi fasitte veya satın alma isteğine binaen götürüp de helak olan malda misli ile veya kıymeti ile ödemek gerekiyor ise. burada da durum aynıdır. Ayrıca; Mehir, hulu bedeli, kasten adam öldürmede kısas hakkına karşı yapılan sulhbedeli olanlar buna örnek teşkil etmektedir. Burada bizatihi ödenmesi gereken mal ´ile vasıtalı olarak başkası sebebiyle ödenmesi gereken maldan sakınmak için bu ifadeye yer ve-rilmiştir. Mesela; rehin verilen mal bizatihi ödemeyi gerektiren mal değil. ancak helak olması halinde karşılığında alınan borcun düşmesi ile bir ödeme yapılmış olması buna örnek teşkil eder veya hiç ödenmemesi gereken yani taaddi veya kasdi bir helak veya taksiri bulunmadan helak olan herhangi bir mal ödenmiyorsa buna gayrimadnum mal denir. Ki emanet olarak bırakılan mallar buna örnektir. Dolayısıyla bu gibi mallar ve (ayn) mal karşılığı kefalet sahih olmamaktadır.
«Çünkü isteme (mutalebe) hepsine şamildir ilh.. » Yani yukarda zikri gecen (nefse) şahsa kefalet, borca kefalet veya bizatihi iadesi gereken ayn´a kefalet gibi hususlara şamildir Bu ifade metinde yer olan «mutlak» ifadesinin tefsiri mahiyetindedir. Daha sonra gelecek olan »bununla da diğerlerinden istisna edilmiştir» sözüne bir mukaddime mesabesinde olduğu için zikredilmektedir
«Kefili esas borçluya, borç konusunda da eklemek şeklinde tarif edenler ilh...» Şurası bir gerçektir ki kefaletin tarifinde bir hayli değişik görüşlere yer verilmiştir. Bir kavle göre yalnız istek yani mutalebede birini diğerine eklemek şeklinde tarif edenler olmuştur. Nitekim Musannıl ve Muteber metin sahipleri de bu görüşü benimsemişlerdir. Diğer bir kavle göre ise. «borçlu olma konusunda da kefil esas borçlu olana eklenmiş her ikisi de borçlu sayılmıştır» şeklinde de tarif edilmiştir. Buna göre bu kefalet gereği, kefilin zimmetinde de borç sabit olmuş olmaktadır. Ancak olacaklı olan kişi, esas borçlu olanla bu kefil olandan herhangi birisinden borcunu olmakla iktifa edebilir. Her ikisinden de alması mümkün olmaz. Mebsut´ta bu iki görüşte biri tercih edilmemiştir. Ancak Hidaye ve diğer muteber kitaplarda birinci görüşün, daha kuvvetli ve sahih olduğuna yer verilmiştir. Bunun gerekçesi de Hidaye´de belirtildiği gibi kefaletin mal karşılığı sahih olduğudur.
Şahsa kefalet de sahihtir. Halbuki şahsa kefalette bir borç söz konusu değildir. Bunun içinde yalnız borca inhisar ettirilip borçta kefilin zimmetini, diğer borçlunun zimmetine ekleyerek, kefilinde borçlu kabul edilmesi pek uygun düşmemektedir. Yine borç karşılığı kefalet sahih olduğu gibi, bizatihi ödenmesi gereken mallar Karşılığında da kefalet sahih olmaktadır, Buna göre bir borç. iki borç halinde ortaya çıkmaktadır. Bu görüşte tartışılabilir. Çünkü borç konusunda zimmeti. zimmete eklemek şeklinde tarif edenler. bu tariflerinden kefaletin bir bölümünü tarif etmiş olmaktadırlar ki o da mal karşılığı kefalettir. Ama bizatihi ayın karşılığı veya şahsa kefalet konuları borcu ihtiva etmediğinden yalnız mutalebe-de birinin, diğerine eklemesi ittifakla kabul edilmiştir. Bunlarda mahiyet itibariyle borçtan farklı olmaları sebebiyle yukarda yapılan tarif için de bunu birleştirmek ve o tariften bu manayı çıkarmakta mümkün olmamaktadır, Bunun için de mal karşılığı kefaleti tek başına zikretmiş olmaktadır. Çünkü ihtilaf mahalli olan o husustur. Netice olarak kefaleti mutalebede (istemede) zimmeti zimmete eklemek şeklinde yapılan tarif her üç bölümüne de şamil olması nedeniyle daha da genel kabul edilir.
«Zimmeti borçta diğer bir borçlunun zimmetine eklemek şeklinde yapılan tariften daha da sahihtir.» denmesi için bir gerekçe değildir. Çünkü birinci tarifte ancak kefaletin bir bölümü kastedilmekte ki o da borca kefalet meselesi olarak ele alınmış bulunmaktadır. Ama şahsa veya bi zatihi iadesi
gereken mala kefalette ise kefaletin yalnız mutalebeye inhisar ettiğinde ittifak mevcuttur. Öyle ise birinci bölümdeki kefaletin tarih son iki bölümdeki kefalet tarifinin bir tarif içinde birleştirilmesi mümkün değildir Çünkü borçta eklemek, mutalebede eklemenin bir mutalebede eklemeden başka bir nitelik taşımaktadır
Daha sonra kefaletin, borçta zimmeti zimmete eklemek şeklinde yapılan tarifi borcun Kefilin zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Nitekim ilk olarak bunu açıkça ifade etmiş olmaktadır. Buna göre de alacaklı olan kişi, borcunu kefile hibe edecek olursa sahihtir. Kefilde esas borçluya borcu ödenmiş sayıldığından, esas borçludan borcu alabilir. Borcun, borçlunun dışındakine hibe edilmesi sahih değildir. Buna yukarda yapılan «bir borç iki borç şeklinde ortaya çıkmış olmaktadır» itirazını da mebsutta bertaraf etmiş ve bu konuda bir mani yoktur demiş. Çünkü borcu her ikisinden değil, ikisinin birinden alacaktır. Nitekim malını gasbeden kişiye, ondan da bir başkası gasbetmiş ise, birinci gasıba ödetebileceği gibi, o gasıptan da gasbeden ikinci gasıba da ödetebilir. Her ikisi de bir mala karşılık, malı gasbedilene karşı sorumludurlar. Yani kıymetini her ikisinin de ödemesi gerekir. Ama bir anda değil, birine ödettiği takdirde diğeri ne ödetemez. Bu iki borçlu görünümünde olan kişilerden birini ödemesi için seçmesi ve ödetmesi jhcdjdjjhx yukarda zimmetide beri olmuş olacağından fjhjfgsdjfddkl
Buranın, jdhdfhdfh meseleden farkı şudur; Ödetmek için birini seçmesi ve ona yönelmesi yeterli görülmez. Bizatihi seçmesi yanında, borcu ondan kabzetmesi şart görülmektedir. Bütün bunlara rağmen tarifler içinde benimsenen tarif, birinci tariftir. Yanı borçlu değil, yalnız mutalebede zimmetin zimmete eklenmesi şeklindeki tariftir. Çünkü borcun her iki zimmette de var Kabul edilmesi, her ne kadar şer´an mümkün görülmekte ise de «her mümkün olanın bir mucibi olmadan hakkında hüküm sabittir» demek doğru değildir. Burada da, «bir mucip bulunmadığında mümkündür» diye her ikisini de borçlu saymak uygun düşmemektedir. Zira kefalet aktinden maksat. alacağı (borcu) garantiye alması demektir. Bu da ikinci birinin mutalebe edilmesi ile güven sağlamış olacaktır. Bu da Kefilin zimmetinde borcun sabit olmasını gerektirmemektedir. Mesela, bir mal satın almakla görevlendirilen vekil, satın aldığı malın parasını ödemek için mutalebeye muhatap ise de esas borçlu olan kişi müvekkildir. Müvekkilin zimmetinde olmaktadır. Fetih. Yine vakıf için mütevelliler, küçükler için veli veya vasiler küçüklerin veya vakfın borcu sebebiyle her ne kadar mutalebe edilen kişiler iseler de zimmetlerinde bir borç bulunmamaktadır. Bahır. En son adı gecen eserde, bu itilaf üzerine bir sonucun terettüp edeceğine dair ifadede bulunulmamıştır. Yalnız ittifak ettikleri nokta borcun ikisinden birisi tarafından ödeneceği (ikisinden birinden alınabileceği) konusudur. Yine ittifak edilen diğer bir hususta kefil olan kişinin, bu mutalebeye dahil oluşudur. Borcun kefile hibe edilmesini sahih ve onun da asil dediğimiz esas borçluya rucu edebileceğini kabul etmişlerdir. Esas borçlu olmayan kişiden, borca karşılık bir mal satın alma sahih olmamasına rağmen alacaklı olan kişi, kefilden bir borç karşılığı mal satın olsa sahih kabul edilmektedir. Bu da ikinci meselede daha bariz bir şekilde belirir. Kefil olan bir kişi, borçlu olmadığına dair yemin etse, sahih olan kavle göre yemininde sadık sayılır. Ama zayıf olan (borçta da sorumludur) kavle göre hakiki durumun zıddına dair yapılmış bir yemin olarak kabul edilmektedir.
Ben derim ki: Yukarda saydığımız bu meselelerde ittifak olduğuna göre bunların delaletiyle borcun kefilin zimmetinde de sabit olduğu konusunda ittifakın hasıl olduğu kanaatini taşımaktayım. Çünkü borcun iki ayrı zimmette kabul edilmesi, yukarda belirtildiği gibi mümkün görülmektedir. Yukarda sıralamış olduğumuz meselelerde borcun ayrı ayrı zimmetlerde var olduğunu kabul etme için gerekçe niteliğindedir. Yalnız mutalebede ekleme olup borçta ekleme olmadığı takdirde kefilin ölümünden sonra terekesinden mal alınmaması gerekirdi. Çünkü kefilin ölmesi ile sakıt olurdu. Bu durum şahsa kefalette daha bariz görülür. Yani bir kişinin, şahsına kefil olan kişi öldüğünde takdirde kefalet yalnız mutalebeye inhisar ettiğinden sorumluluk düşer. Kefilin varisleri o mutalebe sebebiyle sorumlu olmazlar. Bu konuda kefalet ölüm ile batıl olmuştur. Buna rağmen belirli bir süreye ertelenmiş borca kefil olunması halinde kefilin ölmesiyle erteleme bitmiş ve ödeme zamanı gelmiş olacağından borcun terekesine intikal edeceği konusunda sarih ifadeler bulunmaktadır. Ayrıca yine kefile olacaklı olan kişi nezdinde bir başkasının da ona kefil olması birinci kefilin borçlu olacağına delalet eden bir hükümdür.
Buna göre ikinci kefil, borcu ödediği takdirde esas borçluya ödediği miktarı almak için rucu edemez. Ancak birinci kefile rucu edebilir. Birinci kefilde ancak ikinci kefile ödedikten sonra asıl borçluya rucu edebilir. Bu da eğer borçlunun isteğine binaen kefalet varit olmuş ise böyledir. Nitekim mesele Hakim´in Kafi isimli eserinde bu şekilde izah edilir. Bu hükmün, bu istikamette olduğuna dair birçok fer´i meselelerde bunu destekler. Birinci tarifin sahih olması, kefaletin her üç bölümüne de şamil olması manasına geldiğini gösterir. İkinci tarif inaye isimli eserden beyan
edildiği gibi bunun hilafınadır. Bu ikinci tarife verilen Cevap, «kefaletin bir bölümü tarif edilmiş olmaktadır» sözü de bu tarife varit olacak itirazları bertaraf etmemektedir. Çünkü diğer nevileri kapsamadığından kefaletin ancak borç karşılığında olabileceği başka hususlarda olmayacağı imajını vermektedir. Bu da doğru değildir.
«Mal karşılığı kefalet ilh...» Burada maldan maksat, zimmette olan borçtur. Eğer bu şekilde tefsir edilmeyecek olursa ayn olan malda, mal olduğundan ona da şamil olması gerekir. Çünkü ayn kelimesi: bizatihi müşahhas olan mala, deyn kelimesi ise: müşahhas olmayıp zimmette sabit kabul edilenler için kullanılır.
«Çünkü ihtilaf mahalli odur ilh...» İkinci olan ve yalnız borçlarda kefaletin gerektiğini beyan eden tarife bir gerekçe niteliği taşımaktadır. Ancak şunu da unutmamak gerekir ki herhangi bir konuda değişik tarifler var ise öğretmek ve eğitmek için her konunun başında onlara da yer verilmesi ve işaret edilmesi gerekir. Buna göre de müellif her iki tarife de yer vermiş olmaktadır.
«Mutalebe genel olduğundan Molla Hüsrev´in zikretmiş olduklarından istisna edilmiş olmaktadır ilh...» Molla Hüsrev´den Dürer sahibi ve onun müellifi kasdedilir. Bu konuda Nehir´de şöyle denir: «Bu ifade ile Dürer´in nikah bahsindeki kefalet «zimmetin, zimmete şahsi mutalebede veya malı mutalebede veya teslim mutalebesinde eklenmesidir.» şeklindeki tariften istiğna edilmiştir. Fakihlerin «birincl görüş daha sahihtir» sözü, sahih görülmemektedir. Çünkü fakihler kefaleti mal ve nefis konusunda ikiye ayrılmışlardır. Onların bu şekildeki taksimler, kefaletin bu noktaya inhisar edeceğini göstermektedir. Halbuki meseleleri açıklarken üçüncü bir kefalet şeklinin (teslim konusunda kefalet) bulunduğu açıkça ortaya çıkmış olmaktadır. Molla Hüsrev´in yapmış olduğu tarifte fakihlerin kasdettikleri söylenmektedir. Çünkü mutalebe her üç kefalet türüne de şamildir Ancak şu kadar var ki, Mollo Hüsrev´in açıkça söylediklerinin dışında fakihlerin söyledikleri dışında fazla veya ek olan bir husus göze çarpmamaktadır»
«Kefaletln rüknü, icap ve kabuldür ilh...» Kefalet, yalnız kefil ile tamam olmaz. Alacaklı olan kişinin, kefili kabul etmesi veya mecliste olan üçüncü bir şahsın kabul etmesi ile tamam olur.
«Ebu Yusuf; kabulü, kefaletin rüknü saymamaktadır ilh...» Çünkü Ebu Yusuf´a göre mal ve şahsa kefalet konusunda yalnız icap ile kefalet tamam olur. Onun bu görüşü üzerinde de ihtilaf vaki olmuştur. Bir kavle göre kefalet esas alacaklı olan kişinin onayına mütevakkıftir. Buna göre onay verecek esas alacaklı onay vermeden (öldüğü) takdirde kefil, kefalet konusunda sorumlu olmamaktadır. Diğer bir kavla göre kefalet geçerlidir. Ancak Bahir isimli eserde nakledilen «sahih olanda budur» görüşüne göre alacaklının bu kefaleti kabul etmeme yetkisi vardır. Nehir isimli eserde Muhit isimli eserden naklen Ebu Yusuf´un iki görüşünden sahih olanı da budur» şeklinde bir açıklamaya yor verilmiştir. Dürer ve Bezzaziye´de ise, Ebu Yusuf´un kavli ile fetva verildiği belirtilmiştir. Enfailvesail ile diğer bazı eserlerde fetvanın. Ebu Hanife´yle imam Muhammed´in kavli istikametinde olduğu söylenmiştir. Bu konudaki tahkik ve geniş bilgi ilerde kefaletin akit meclisinde alacaklı tarafından kabul edilmemesi halinde sahih olmayacağı görüşü açıklanırken verilecektir.
«Kafil olunan hususun, şahıs veya mal olması şarttır ilh...» Burada uygun olan bu ifadelere yer verilmemesidir. Çünkü biraz sonra açıklanacağı gibi hudud ve kısas konusunda kefalet, sahih değildir. Hudud ve kısas. ne nefis ne de mal olmamaktadır şeklinde açıklanacağından buna gerek duyulmaz. Eğer hudud ve kısasta kefaletin sahih olması veya olmamasından maksat hudud ve kısasın bizzat kefilden alınacağı düşünülürse buna kefalet. sahih olmaz. Ama kısas yapılacak ve üzerinde hadd uygulanacak kişinin haddine ve kısasına değil de bizatihi onun şahsına kefil olunacak olursa kefalet, caiz ve sahihtir Nitekim Musannıf ilerde bunu zikredecektir.
Şahsa kefalette şart olan husus kefilin onu teslime muktedir olmasıdır. Çünkü ölmüş olan kişinin nefsine ve şahsına kefil olma, sahih değildir. Hatta bir kimse önce sağ olup daha sonra ölecek olursa önceden kefalette söz konusu ise. şahsa olan kefalet kefil olunan kişinin ölümü ile düşer ve sona erer. Yine yerinin nerede olduğu bilinmeyen şahsa kefalet sahih olmaz. Çünkü istendiği zaman teslimine müktedir olunamamaktadır. Nitekim Camiü´l Fusuleyn´de bu şekilde açıklanmıştır. Bedai´den naklen Bahır´ın ifadesi de aynen şöyledir: «Hakkında kefalet yapılan konunun şartları şunlardır: Birinci şart; esas borçlu olanın ödeme sorumluluğunu taşımış olması gerekir. Bu da borç veya ayın veya şahıs veya bir fiildir. Ancak ayın (bizatihi mal) konusundaki kefaletler de bizatihi kendisinin madmun olması şartı da getirilmektedir. Nitekim yukarda bu husus açıklanmış bulunmaktadır. İkinci şart; kefil tarafından teslimine muktedir olması şartıdır. Bunun için de hudud ve kısasta kefalet sahih olmamaktadır. Üçüncü şart; borcun kesinlik kazanmış olması şartıdır. Bu da mal ile ilgili kefalete özel bir şarttır. Dolayısıyla mükatebe aktinde kitabete bedel olan borç
karşılığında kefalet sahih olmamaktadır».
«Borçta borcun sahih olması şarttır» ilh Sahih olan borç ya ibra veya ödeme ile sakıt olandır Nitekim ilerde metin olarak gereken açıklama yapılacaktır.
«Düşen borçta değil ilh...» Bu borcun mevcut olması şartından ihtiraz için zikredilmiş bir husustur. Buna göre müflis olarak, hiçbir mal bırakmadan ölen kişinin borcuna kefaletin. sahih olmadığını göstermektedir. Nitekim musannıf bunu ilerde zikredecek ve bu konudaki ihtilaflara yer verecektir.
Zayıf bir borçta olmaması gerekir ilh...» Bu ifade ile sahih borcun ne olduğu açıklanmak istenmiştir. Burada örnek olarak yukarda verdiğimiz mükatebe aktinde kitabet karşılığı bir borç verilmektedir. Çünkü bu borcu köle ödeyemediği takdirde, köleliğe tekrar dönmesiyle sakıt olan (düşen) bir borçtur.
«Kadının nafakasına kefalet konusu İlh...» Bu hususta Nehir isimli eserde şöyle denir; «Nafakaya karşılık kefaletin sahih olmaması hali henüz mahkemenin nafaka ile karar vermemesinden önceki duruma şamil olmasındandır. Veyahutta kocanın, nafaka borcunu ödemeye razı olmasından önceki zimmette borç olabilecek durumla ilgilidir. Çünkü yukarda nafaka bahsinde beyan ettiğimiz gibi kadının nafakası kocanın zimmetinde ancak bu iki surette sabit olabilir. O´da mahkemenin kararı veya kocanın rıza ile bunu üstlenmesidir, Mukatebe aktindeki kitabet bedeli olan borç zayıf bir borç olduğundan kefalet konusu olamamaktadır. Zayıf olan borçta kefalet olmadığına göre borç olmayan hususlarda kefaletin olmaması da tabiidir.
Buna göre şarihin ifade etmeye çalıştığı hususlarda bir gizlilik vardır. Konu tamamen açıklığa kovuşmuş değildir. Uygun olan; Bedel-i kitabet gibi zayıf borçlarda kocanın rızası ve mahkemenin kararı olmadan karıya karşı olan nafaka borcunun borç olmaması sebebiyle bu konularında kefalet sahih olmamaktadır, şeklinde ifade edilmesi daha uygun olacaktı. Ancak nafakanın karar ve rızadan önce borç olması düşen borçlara bir örnek değildir. Bu o kabil borçlardan sayılmamaktadır». Nehir´in bu açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere mahkeme nafaka ile karar verir veya koca karara gerek duymadan kendisi razı olacak olursa. nafaka sahih bir borç olur. Halbuki mesele böyle olmamaktadır. Çünkü kocanın ölümü ile nafaka sakıt olabileceği gibi talak vermesiyle de nafaka sakıt olabilir. Ancak mahkemenin iznine dayanarak kadın kocası adına borç almış ise kocanın ölmesiyle bu borçlar sakıt olmaz ödeme sorumluluğunun mahkeme kararı ile olması nedeniyle koca üstlenmiş olur.
Mahkeme kararı ile borç alma dışındaki diğer nafaka borçlarının sahih bir borç olmamasına rağmen istihsan yoluyla bu borca da kefalet sahih olmaktadır. Bu yukarıdaki şarttan istisna edilmiş bir husustur. Şarih ilerde «eğer sahih bir borç ise» ifadesini açıklarken bu konuya da işaret edecektir. Konu ile ilgili olarak Haniye´den naklen şöyle diyecektir: «Karı-koca olarak hayatları devam ettiği müddetçe, bir kimsenin karının alacağı nafakaya kefil olması sahihtir. Koca yolculuğa çıkmak istediği zaman kadının nafakası konusunda kefalet caizdir. Borç olmamasına rağmen fetvanın bu istikamette olduğu söylenmektedir. Çünkü bu du-rumda nafaka henüz vacip olmamıştır. Olmamasına rağmen borçtur. Bütün buna rağmen bu konuda kefaletin sahih olacağı istikametinde fetva verilmektedir.
Bu ifadelere göre müellifin Nehir sahibine tabi olarak zikrettiği hususların geçmiş olan yıllar ve oylara ait nafakaya hamledilmesi gerekir. Çünkü geçmiş olan nafaka borcu, mahkeme kararı ve kocanın rızasına bağlı olduğuna göre. böyle bir durumda olmadığından geçmiş nafaka borçlarına kefalet sahih olmamaktadır. Geçmiş ve gelecek borçlar arasındaki fark şudur: Geçmiş olan borçlarda mahkemenin karara varmaması kocanın rıza ile bunu üstlenmemesi halinde borçların sakıt olması. kadının hakkını istememesi. böyle bir yolla nafakayı borç haline dönüştürmemesi, kendisinde olan bu kusurdan kaynaklanmaktadır. İlerde meydana gelecek nafaka borcu ise bunun hilafınadır.
«Kefaletin gereği; kefil olan kişinin mutalebesi üstlenmesidir İlh...» Yani alacaklı ne zaman isterse. kefili de bu mutalebe istemede sorumlu tutar ve mutalebe hakkının onun zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Bu durumda esas borçludan mutalebe imkanının olup olmaması, durumu değiştirmemektedir. Fetih. Kifaye´de bu konuda: «Alacaklı olan kişinin, ikisinden (borçlu ve kefil) birine ödetmesini arzu etmesi ve ona yönelmesi, diğer tarafın gerçek ödeme olmadan zimmetinin beri olacağı anlamına gelmez. Ne zaman bir taraftan borç gerçekten olmayacak olursa diğer tarafın zimmetinde alacaklıya karşı olan sorumluluk düşmüş olur. Buna henüz bir taraftan ödeme yapılmadan olacaklı her ikisinden de borcunu isteyebilir. Gasıb ve gasıbul gasıp dediğimiz bir kimsenin malını gasbeden ve gasbedenden de ikinci bir gasıp gasbedecek olursa, bunlardan birine ödetmek için yönelmesi. diğerinin zimmetini beri kılmaktadır. Nitekim bununla ilgili hükmü yukarda
beyan ettik. Bu da kefalet konusundaki mutalebenin hilafına olmaktadır.
«Esas borçlu olanın zimmetinde olan hususla kefilde mutaleptir ilh...» Burada uygun olan ifade «asıl üzerine kefalet konusu olan her ise kefilden onunla mutaleptir» şeklinde olmasıdır. Çünkü esas borçlu olan kişinin, kendi nefsini istenildiği zaman mahkemeye teslim etmesi veya malı teslim etmesi gerekir. Ama kefil. yalnız şahsa kefil olduğu takdirde borç olan malı teslime mükellef değildir. Ayrıca kefil bir değil, birkaç kişi olacak olursa kefillerin sayısına göre kendi sorumluluğuna düşen miktarı ödemekle mükelleftir. İki kişi oldukları takdirde yarı borca, üç kişi oldukları takdirde üçte bir borca kefil olmuş olması gibi. Bu da kefillerin aynı mecliste kefil olmaları halinde böyledir. Ama peş peşe ayrı ayrı kefil olacak olurlarsa bu durumda her kefil müstakilen borcun tümüne kefil olmuş olmaktadır. Serahsi.
«Nefis ve mal konusunda asilin mutalep olduğu hususlar ilh...» Bu hem borca hem de aynı kefil dediğimiz bizatihi malın kendisine ve onun teslimine kefile de şamil olmaktadır. «Burada veya fiilen» ifadesinin de eklenmesi gerekirdi. şöyle ki; emanet olan malın veya borcun teslimine kefil olduğu takdirde bir bakıma ilerde de beyan edileceği gibi bir fiil bir iş üstlenmiş olunmaktadır. Dolayısıyla bu ifadeye de yer verilmesi uygun olacaktır. Burada yukarda da tekrar tekrar belirtildiği gibi ayından murat, bizatihi kendisinin ödenmesi gereken maldır. Gasp yoluyla alınan mal buna bir örnektir.
«Deli ve çocuğun malından infaz edilmez ilh...» Yani çocuk veya deli kefil olduğu takdirde kefalet sahih değildir. Kefil olan kişinin, teberru ehli olması şartı. yukarda beyan edilmişti. Hatta çocuk tacir de olsa durum yine aynıdır. Çocuğun kefil olabilme durumu, tacir olmasına bağlıdır ama çocuğa kefil olma konusu kayıtsız sahihtir. O zaman kefil bun-dan sorumludur. Borç ondan alınacaktır. Bu durumda çocuk onunla birlikte mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Ancak çocuk tacir olur da kefil olmayı bizatihi kendisi istemiş ise veya babasının onun adına kefil ol-ma durumu istenmiş ise o zaman mahkemede hazır olması gerekir. Bu durumda çocuk mevcut olmayacak olursa alacaklının babayı sorumlu tutup mahkemeye çağırması ye borcu kurtarmak için onu sorumlu tutması mümkündür. Vasi, baba mesabesinde kabul edilir. Baba üzerine terettüp eden sorumluluklar aynen vasi üzerine de terettüp eder. Bir kimse çocuğun şahsına kefil olacak olur ve o istenildiği zaman mahkemeye getirilmeyecek olursa, çocuk zimmetinde sabit olacak borçlara kefil olduğunu söyleyen bir kefilin kefaleti sahihtir. Çocuğun bu şekilde de şahsına kefalet caiz görülmektedir.
Babanın veya vasinin isteğine binaen çocuk adına birisi kefil olduğu takdirde baba mahkemeye çağrılıp ödeme sorumluluğunu üstlenmesi ve ödemesi için mahkeme karar verdiği takdirde bu karar dolaylı olarak kefil aleyhine verilmiş bir karar olacağından kefilin ödemeyi üstlenmesi gerekir. Bu durumda kefil çocuktan borcu olmak üzere rücu edemez. Ancak baba veya vasi ödeme konusunda ona emredecek olursa, o zaman kefilinde çocuğa rucu etme hakkı sabit olmuş olur. Kafi.
«Ancak çocuk için velisi borç olacak olursa ilh...» Yalnız veliye inhisar etmez. Çocuk üzerinde velayeti olan baba ve vasi gibi kişilerin, çocukla ilgili nafaka ve diğer konularda onun adına borç olma ve onun için lüzumlu masrafı yapabilmek için borç alma konularına da şamil olmaktadır.
«Çocuk kendisi için alınan borçta babanın isteğine binaen ona kefil olacak olursa ilh...» Mal ile kayıtlaması, şahsa kefaleti bunun dışında tutmak içindir. Çünkü borcu ödemek çocuk üzerine gerekmektedir. Hatta böyle bir şarta da gerek yoktur. Şart ancak bunu pekiştirmektedir. Dolayısıyla çocuk teberru etmiş sayamamaktadır. Ama şahsi kefalet baba veya vasinin şahsını teslim demektir ki bu da üzerine gerekli değildir. Çocuk şahsa kefil olduğu takdirde teberru olmuş sayılır. Bu da onun için caiz olmamaktadır. Bedai´den naklen Bahır. Yani veli veya vasi çocuk hesabına borç almaya mecbur olduğu zaman çocuğun da bu borca kefil olmasını ister ve o´da buna kefil olacak olursa, bu durumda çocuğun kefaleti sahih olmaktadır. Ancak veli veya vasinin nefsine kefil olması. çocuktan istenecek olursa bu, sahih olmaz. Çünkü bu konuda çocuk. müteberri hükmündedir. Tebrrua ehil olmadığı için kefaleti de sahih değildir. Ama birinci meselede (borç meselesinde) zaten borç çocuğun borcudur. Velinin de çocuk adına alınan bu borçta çocuktan kefil olmasını istemesi ile çocuğun zimmetinde borç olabilecek bu durum ile şart pekişmiş olur. Dolayısıyla çocuk kefalet konusunda müteberri sayılmamaktadır.
«Bu da çocuğa ödeme konusunda bir izin mesabesindedir ilh...» Çünkü vasi ödemede çocuğun yerine kaimdir. Ancak kefalet yoluyla çocuğun borca zemin olmasını istemesi ile çocuğu bu borcu ödemeye izin vermesi demek olacağından çocuğunda bu borcu ödemesi gerekir. Muhitten naklen Nehir´e eğer çocuğun kefaleti söz konusu olmasa idi burada ancak veli bu borç ile mutalep olacaktı.
«Hasta olan kişiden kefil olma, ancak malının üçtebirine karşılık sahih olmaktadır ilh...» Bu.
kefaletin varisine veya varisi adına olmaması şartına bağlıdır. Çünkü varisinin borcuna kefil olması veya varisinin olacağına kefil olması halinde sahih olmamaktadır. Hasta olan kişinin kefil olması halinde eğer bütün malını ihata edebilecek zimmetinde daha önceden borçlar var ise kefalet batıl olmaktadır. Hasta kefil olur ve zimmetinde borç olmayacak olursa, daha sonra malının tümünü ihtiva eden bir borcu olduğunu bir yabancı kişi için ikrarda bulunsa ve bu ikrar akabinde de ölse, kendisi için terekesinden borcu alma konusunda ikrar edilen kişi kefalet suretiyle alacaklı olan kişiden önce gelmektedir. Ama borcu bütün malını kapsamıyor ise ve bu halde de hasta iken kefil olmuş durumda olacak olursa, borcu ödendikten sonra geri kalan malının üçte birinden kefalet yapılır. O da kefalet miktarını karşılayabilecek olursa. borcun tümüne kefil olmuş sayılır. Olmadığı takdirde ancak terekesinin üçte biri kadarına kefil olmuş kabul edilir. Hatta hasta olan kişi, bu kefaletin hasta olmadan önce olduğuna dair ikrarda bulunacak olursa, o borcun tümüne kefil olmuş olur. Tabii ki burada varisi lehine veya varisinin borcuna kefil olma söz konusu olmazsa. Bu meselenin tamamı Tatarhaniye´nin on dokuzuncu babında beyan edilmektedir.
«Köle tarafından kefalet sahih değildir ilh...» Kölenin ne nefse, ne de mala kefil olması sahih değildir. Kafi. Tatarhaniye´de beyan edildiği gibi Mevlasının borcuna kefil olması ile bir başkasına kefil olması arasında bir fark yoktur.
«Ancak mevlası, köleye izin verecek olursa ilh...» Yani kefil olmasına izin verildiği takdirde mevlasının borcuna kefil olabileceği gibi. bir üçüncü kişinin borcuna kefil olması da sahîhtir. Bu da borçlu olmaması ile mukayyettir. Müdebbere olan cariye ve ümmü veledin (mevlasından çocuğu olan) durumları da bu kabildendir. Kefil olan bu köle borçlu olacak olursa kendisi azad edilmedikçe zimmetinde hiçbir şey olmamakta ödeme sorumluluğu taşımamaktadır. Tatarhaniye. Bununla ilgili meseleler havale babından önce geniş bir şekilde ele alınacaktır.
«Mükatebinde kefil olması sahih değildir ilh...» Hatta bu konuda mevlası izin verse de sahih olmaz. Buna rağmen kefil olacak olursa azad edildikten sonra ödemekle mükellef olur. Bu do bir yabancıya kefil olduğu takdirde böyledir. Nitekim Bahır isimli eserde bu hüküm getirilmiş ve; «mükatep olan kişi ile ticarette kendisine izin verilen kölenin, mevlanın borcuna karşılık kefil olmaları sahihtir.» denmiştir. Bu konuda Nehir´de ise şöyle denir: «Bunun mevlanın emriyle olması kaydına yer verilmesi gerekir. Mebsut´a izafe edilerek ikdil feraid de «mevlanın emriyle olması kaydını orada aynen gördüm»
Ben derim ki: Havale babından önce geleceği gibi. ikinci bir şartında burada söz konusu olması gerekir. O´da köle borcunun kendi kıymetini ihata eden bir borç içinde olmaması şartıdır.
«Alacaklı olduğunu iddia eden kişi İlh...» Bu davada alacaklı olduğunu savunan kişi demektir. Bu davanın. borçluya karşı açılması durumunda böyledir. Çünkü kefilin ödemesi için fiilen dava açılması şart değildir. Bu olacaklı olan kişiye talip dendiği gibi mekfululeh´de denir.
«Borçlu olan kişi ise mekfulüanhdır İlh...»» Bu da mal ile ilgili kefalette böyledir. Nefse kefalette ise konu değişiktir. Zira şahsına kefil olduğu takdirde kefalet konusu burada zat olmaktadır. Mala kefalette ise borçlu olan kişinin borcuna kefil olma durumu söz konusu olduğundan borçluya mekfulu anh adı verilmektedir. Tatarhaniye´den naklen Bahır´da «nefsine kefil olunan kişiye bizatihi kendisi kefalet konusu olduğu için mekfulü bih adı verilir. Ona Mekfulü anh (borcuna kefil olunan kişi) denmez» denir. Ancak Hayreddin-i Remlî, «Bazı fakihlerin bu ifadeyi kullandıklarına rastladık. Bu ifade Zahire´den naklen Tatarhaniye´de de bulunmaktadır» şeklinde kayıt düşmektedir.
«Kefil ilh...» Başkasının zimmetindeki borca veya onun şahsına veya bir malın teslimine kefil olan bir insana kefil dendiği gibi zâmim, zamiin, hamil. zaim, sabir, kabiyi gibi ifadelerde kullanılır. Fıkıh kitaplarında bu adla da kefil kasdeditmektedir. Meselenin tamamı Bahır´ın Haşiyesi Remli´ye ait eserde daha geniş bir şekilde izah edilmektedir.
METİN
Kefaletin meşruiyetine icma´da delildir. Bu icmanın senedi Resulullah (s.a.v.)´ın «kefil, sorumludur» buyruğudur. Ancak kefil olmamanın daha ihtiyatlı bir davranış olduğuna da yer verilir. Çünkü Tevrat´ta şöyle bir ifadeye rastlandığı do ilave edilir: «Kefil olmanın başlangıcı kınamayı, ortası pişmanlığı. sonu da borçlu olup sorumluluğu gerektirir.» Mücteba.
«Bu İcmanın mesnedi de ilh...» İcma, müstakil bir delildir. Ancak icmanın meydana gelebilmesi için, dayandığı bir delilin olması lazımdır. Her ne kadar icmâ hasıl olduktan sonra, bu delilin ne olduğunu bilmemiz gerekmiyor ise de, icmaın muhakkak bir delile dayanmış olduğunu bilmek önemlidir. Resulullah (s.a.v.)´ın «Kefil, sorumludur ilh...» şeklindeki buyrukları istenildiği takdirde kefilin ödemeyi üstlenmiş olduğu ve ödeme mecburiyetinde olduğunu göstermektedir. Bu da
kefaletin hükmünü açıkça beyan eder. Bu Hadis-i Şerif, Ebu Davud ve Tirmizi tarafından rivayet edilmiş ve hasen bir hadis olduğu kaydı da Tirmizi tarafından söylenmiştir. Fethü´l Kadir isimli eserde kefaletin meşru olduğuna şu âyet-i Kerime ile delil getirilir: «Onu getirene bir deve yükü (bahşiş) var. Bende buna kefilim» Fakihlerin adeti bir hükmün sabit ve meşru olması için getirilen delillerde önceliğin Kuran-ı Kerim´den olmasına önem verilir. İkinci derecede sünnetten delil olanlar getirilir. Ancak şarihin burada hadis ile delil getirmesi ve ayet-i kerimeye hiç temas etmemesi, hadisin bu konuda daha sarih olmasından kaynaklansa gerektir veya ayet-i kerime bilindiği için gerek duyulmaması veyahutta beyan edilen hususta bir kefalet söz konusu olmadığındandır. Çünkü o kaybolan kabı getirene bir deve yükü ücret verileceği şeklindedir. Yani onu getireni. bir deve yükü buğdaya kiralamış olmaktadır. Kiralayan kişinin de ücreti ödemesi gerekmektedir. Buna verilen cevapta ayet-i kerîmede konu edilen hususta kefil kralın elçisidir. Kiralama için vekili olmamaktadır. Elçi ise ancak gönderenin sözünü tekrar etmekten başka bir yetkiye sahip bulunmamaktadır şeklindedir. Buna göre sanki burada melik. Hazret-i Yusuf´tur. «O kabı getirene bir deve yükü bahşiş vereceğini» söylüyor. Elçi de bunu Hazret-i Yusuf´un kardeşlerine naklediyor. Daha sonra elçi, «bu deve yükü bahşişin verileceğine ben kefilim» diyerek onlara garanti veriyor. Bu konuda Nehir´de bir hayli araştırma yapılmış, konuya yön verilmeye alışılmıştır.
«Kefil olunmaması, daha İhtiyatlı bir davranıştır İlh...» Bu da kefil olma ile karşı tarafa yapmış olduğu iyiliğe karşı nedamet duyması söz konusu olduğu zaman böyledir. Ama. «nedamet duymayacak olur, insanlara yardımın gerekli olduğuna inandığı takdirde kefil olma durumu iyi bir davranıştır. Veya ihtiyatlı bir davranıştır» cümlesinden maksat, malının korunması konusunda daha ihtiyatlı davranmadır. Diyanet konusunda durum böyle değildir. Çünkü bir insana yardım maksadıyla bir ise girişecek olursa, sevap bile kazanacaktır.
Müslüman kardeşine yardım elini uzatması, sevabı gerektiren bir husustur. Bunun içinde Fetih´te şu ifadelere yer verilir: «Kefaletin ihtiva ettiği bir çok güzel taraflar mevcuttur. Bunlardan birisi malının zayi olacağı alamayacağı korkusunda bulunan olacaklı kişinin bu düşüncesini ondan olma ödeyemediği takdirde şahsına bir zarar geleceği korkusu taşıyan borçlunun bu korkusunu izale etme gibi hususları ihtiva etmesi bakımından her iki tarafın karamsar düşüncelerini İzale etmiş olacağı göz önüne alınacak olursa, faydalan ihtiva ettiği muhakkaktır. Bu da her ikisi için bir nimettir. Buna göre kefalet alicenaplığın gereği bir husus olarak karşımıza çıkmış bulunmaktadır.»
«Tevrat´ta şöyle yazılıdır ilh...» Multekat´ta gördüğüm bir ifadeye göre «Rumeli illerinde bir kapı üzerinde bu şekilde yazılı olduğunu gördüm» diye bahsedilir. Buna göre buradaki ifade üzerine ikinci bir suret eklenir ve «İnanmayan kişi denesin ve bu denemesiyle kefil olmanın felaket mi, selamet mi olduğunu açıkça görsün» denmektedir.
«Kefaletin başlangıcı, kınamayı gerektirir ilh...» Bazı nüshalarda kefaletin başlangıcı ifadesi yoktur. Mücteba´dan naklen Bahır´da ise şöyle denir: «Bundan maksat. Allah-u alem şu olsa gerektir. Yani ilk kefil olmada insanın kendini kınaması söz konusudur. Borç olan malın istenilmesi halinde malını boş yere telef etmiş olacağından nedamet söz konusu olur. Daha sonra bu isteğe binaen borcu ödeme meşakkatine katlanacak veya kendini başkasının borcunu ödemek gibi konularda yoracaktır. Kimbilir, belki de borcu ödeme onun için bir felaket olacaktır. Bunun içinde Kur´an-ı Kerim´de cehennem azabından bahsedilirken «cehennem azabı büyük bir felakettir» denmektedir.
METİN
Şahsa kefalet, «nefsine kefil oldum» ve benzeri kişinin bedeninin tümüne şamil kullanılan ifadeler ile meydana gelir. Nitekim talak verirken cüzün külle itlakı söz konusu olan yerlerde talak sahih olduğu gibi kefaette de böyle ,bir ifade ile şahsa kefalet sahih olmaktadır.
Talak babında beyan ettiğimiz gibi halk arasında elin, bedenin tümüne itlak olunması örf olacak olursa, kansına. «elin boş olsun» ifadesi ile talakın vuku bulacağı nasıl sahih ise örfün olduğu yerlerde kefalette aynen bu ifadelerle sahih olmaktadır. Ve yine kişinin «yarısına kefilim dörtte birine kefilim» gibi ifadelerle de şahsa kefil olması sahihtir. Yine bu bir kefalet ona zaminim veya bana aittir veya bana gel gibi konular ve ifadelerle de sahih olmaktadır. Veyahut «onu benim yanımda bil, bende kabul et, ben ona kefilim ben onun yanındayım ben onun gabiliyim, ben onun sorumlusuyum ben onun üstlendiğini üstlenirim» ve «ona kefilim» gibi örfte kefaleti ifade eden kelime ve cümleler ile de şahsa kefalet sahihtir. «Siz onunla buluşuncaya kadar ben ona zaminim» şeklindeki ifade ile de süre boyunca ona kefil olmuş sayılmaktadır. Tatarhaniye.
Diğer bir kavle göre ödenecek hususun, sorumlu olduğu hususun be-lirtilmemesi şahıs mıdır, mal mıdır şeklinde açıklığa kavuşmaması nedeniyle kefaletin sahih olmayacağı da söylenmiştir. Nitekim
Haniye´de Ebu Yusuf´tan böyle bir ifadenin nakledildiğine yer verilmiştir. Musannıf bu konuda, «bu görüş mutemet bir görüş değildir» demektedir. Ancak fetvasından anlaşılan bu olmaktadır. şöyle ki; alacaklı olan, «onun borcuna kefil olmuştum» derse kefil olan «ben onun şahsına kefil olmuştum» derse sahih olmamaktadır. Bu ifadeden yukarıdaki hüküm istimbat edilmiştir. Daha sonra devamla «eğer şahsın bizatihi nefsine kefil olduğunu, zamin olduğunu itiraf edecek olursa, ikrarı gereği ondan sorumlu olması gerekir» denmektedir. Mezhepte sahih olan görüşe göre, «onu tanımaya kefilim, zaminim» ifadeleriyle de kefalet sahih olmamaktadır.
Ebu Yusuf´un görüşü bunun hilafınadır. Çünkü burada bir mütalebe üstlenilmemektedir. Ancak kişinin tanınması. üstlenilmektedir. Dolayısıyla burada bir iltizam söz konusu değildir. «O´nun tanıtılmasına zaminim veya onu tanıtmak banadır, üzerime olsun» gibi ifadelerle kefaletin olup olmayacağı konusunda ihtilaf olmuştur. Sahih olan görüşe göre kefalet sahih olmaktadır. Fetih. Ki bu da, «ben onun yüzüne kefilim» çeklinde kefaleti mucip bir duruma benzemektedir. Çünkü yüz kelimesiyle kişinin bedeninin tümünün kasdedildiği, örfen kabul edilmektedir. Dolayısıyla yüze izafe edilerek yapılan kefaletin. şahsa kefalet olduğu ve Siraç isimli eserde bunun sahih olduğuna yer verilmiştir. «Falan kişinin tanıtılması, benim üzerime olsun» ifadesinde, o kimsenin bulunduğu yeri söylemesi, istenildiği takdirde ona delalet etmesi gerektiğine Haniye´de ifade etmektedir. Ancak bu ifade ile kefil olduğu söylenemez. Nehir.
İZAH
«Şahsa kefalet sahihtir İIh...» Kenzin bu konudaki ifadesi, «kişiler taaddüd de etse, şahsa ve nefse kefalet sahihtir» şeklindedir. Nehir´de bu hususta şöyle denir: «Kefilden sonra kefil olması veya kefile bir başkasının kefil olması demek olabileceği gibi, bir kişinin bir çok kişilerin şahsına da kefil olması çeklinde de olabilir. Birinci şekildeki tefsir, daha da açık olmaktadır» Yukarda beyan ettiğimiz bir kavle göre Hakim´in Kafi isimli eserinden yapılan bir nakle dayanarak mal konusunda, kefil olan kişiye kefil olmanın sahih olduğuna yer verilir mi? idi.
«Onun nefsine kefil oldum, şahsına kefil oldum ilh...» «İstenildiği zaman, istenilen yere, o kimseyi getirmeyi, orada bulundurmayı tekeffül ediyorum, ben buna kefilim» demektir. Dolayısıyla şahsa kefalet bu ifade ile sahih olmaktadır.
«İnsanın bedeninin tümüne şamil bir ifade ile kefalet sahihtir ilh...» Yani bedenin bir bölümü zikredilir. Bu bölümle, bütün beden kasdedilecek olursa örfte bunu kabul ediyor ise bu ifade ile o kimsenin şahsına kefil olmuş olur. Mesela: «başına kefilim, yüzüne kefilim, rekabesine kefilim. bedenine kefilim. ruhuna kefilim» gibi ifadelerle şahsa kefalet sahihtir Talak babında tenasül uzvunun zikredilmesi ile talakın sahih olup yani talakın bu uzva isnad edilmesiyle talakın varit olup olmayacağı konusuna yer verilmesine rağmen burada ona yer verilmemektedir. Ancak, kefil olan kişi kadın olduğu takdirde bu ifade ile de kefaletin sahih olacağı söylenmektedir. Tatarhaniye.
«Kişinin şai bir bölümüne kefil olma, onun şahsına kefil olmadır İlh...» Çünkü kefalet konusunda kişinin şahsı bölünmeyen bir bütün mesabesindedir. Buna göre bir bölümün zikredilmesi şai olduğu takdirde sanki onun şahsının tümü zikredilmiş demektir. Kefaleti üstlenen kişi, bu bölümleri kendi nefsine izafe ederek. «sana yarım kefildir. sona üçte birim kefildir» diyerek kefil olacak olursa, caiz olmamaktadır. Ancak «parçalanıp bölünmesi ayrı ayrı cüzler halinde olması mümkün olmayan bir bütünün bir bölümünün zikredilmesi. onun bütünün zikredilmesi mesabesindedir.» sözü kabul edilecek olursa. durumun farklı olmaması gerekir. Nehir.
«Ben ona zaminim, kelimesiyle de şahsa kefalet sahih olmaktadır ilh...» Çünkü «ben onu zaminim» ifadesi kefaletin gereği olan iltizama sarih bir ifadedir. Bu ifade ile ona teslim edeceğini üstlenmiş bulunmaktadır. Kefalet akti ise bir aktin gereği olan hususu açık ifade edecek olur ve akitte bu şekilde kullanılacak olursa, akit sahih olur. Nitekim satış aktinde temlik, aktin gereği olması dolayısıyla «ben sattım, yerine temlik ettim» diyecek olursa satış akti sahih alçaktadır. «Benim üzerimedir» ifadesi, bir iltizamı ifade etmesi bakımından kefalette iltizam olduğundan bu ifade ile de kefalet sahihtir.
Bunun içinde Gariü´l Hidaye bu hususta şöyle fetva verir: «Falanın üzerine olan miktarı ben iltizam ettim derse kefalet sayılmaktadır» Onun zimmetinde olan bono olsun» diyecek olursa bu da benim üzerime borç olsun, manasına geldiğinden bu ifade ile de kefalet akti sahih görülür» Bu meselenin tamamı Nehir´de açıklanmış bulunmaktadır. Burada konunun özeti şöyledir: Kefalette sorumluluk. örf ve adette hangi kelimelerle kullanılıyor üstleniliyor ise o kelime ve o ifadelerle kefalet akti sahihtir. Camiü´l Fetava´da; «o banadır, o benim üzerime borçtur, ben ona kefilim, ben ona kabilim ben ona zaminim, gibi ifadeler ile şahsa kefalet sahihtir. Ancak mala ve borca kefalet bu ifadelerle sahih olmamaktadır» denmektedir. Tatarhaniye. Hakim´in, Kafi isimli eserinde. «ben zaminim. ben
kefilim, o banadır, o benim üzerime borçtur, ifadeleri nefse kefil olmada birbirine eş anlamlı cümleler ve kelimelerdir. Mal ile ilgili kefalet babında da «falan sona borcunu ödemeden öldüğü takdirde o borç bana aittir» şeklindeki ifadesi ile onun borcuna kefil olmuş olmakla ve bu kefalet sahih kabul edilmektedir» denir.
Binaenaleyh «O benim zimmetimdedir o benim üzerime borçtur, şeklindeki ifadelerde kefalet konusu şahıs olduğu takdirde şahsa mal olduğu takdirde mala kefil olmuştur. Diğer kelime ve lafızlarda buna kıyas edilmektedir. Hülasa´dan naklen Tatarhaniye´de: «Bir kimse mal sahibine, «onun zimmetinde olan mala ben zaminim» derse bu zemin olma işi sahihtir. Dolayısıyla kefil olmuş: olur» Daha sonra devamla «bir kimse, «falan benim kölemi gasbetti ve kölem de onun yanında iken öldü» şeklinde bir iddiada bulunsa bir başkası da, «ona bırak. kölenin kıymetine ben zaminim» derse, derhal kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Bu konuda beyyine ile ispata da gerek duyulmamaktadır» denilir. Bu ifadelerden de anlaşılan şudur: Daha önce Tatarhaniye´den nakledilen ifadeye göre bu lafız ve kelimelerle ancak şahsa kefalet sahihtir.
«Mala kefalet sahih değildir» sözünden maksat mal konusunda bu ifadelerle asla kefalet sahih olmaz demek. değildir. Bundan maksat, şahsa kefalet konusunda bu ifadeleri kullanacak olursa bu ifadelerle ancak şahsa kefil olmuş olmaktadır. Çünkü şahsa kefalet, mala kefil olmadan daha da aşağı mertebededir. Orada mala kefil olma konusu açıkça belirtilmemektedir. Ama bu kelimelerle mal hususundaki kefalete yöneltilen bir kefalet şekil olacak olursa. o zaman mal konusunda kefalet sahih olur. Çünkü bu ifadeler mola kefaletle ilgili sarih ifadeler olmaktadır.
Bu konuda «mala kefilim» gibi veya mala kefil olunduğuna dair kullanılan ifadelerle, şahsa kefalet kasdedilmemektedir. Çünkü mala kefil olma konusunda kullanılan bu ifadeler ancak mala kefil olduğunun acık bir ifadesi olmaktadır. Bu da İmam Çelebi´nin Kuduri şerhi isimli eserden naklettiğinin özeti sayılmaktadır. O´da şöyle der: «Bu ifadelerle kefalet (daman) sahih olduğuna göre şahsa kefalet ile mala kefalet konusunda bir fark bulunmamaktadır. Yani «ben Zeyd´e zaminim, ona kefilim» veyahutta «o benim üzerime borçtur» veyahutta «onu ben üstleni-yorum» gibi ifadelerle şahsa kefalet gerçekleşir ve sahih olur» Fetava-ı Hayriye´de de bu şekilde ifade edilmiştir. Ama, «ben onun zimmetindeki mala zaminim veya o mala kefilim» diyecek olursa, kesinlikle burada mala kefalet konusu varit ve sahih olur. Yalnız hangi konuda kefil olduğu bilinmeyecek olursa, kefalet asla sahih olmaz Buna göre İmam Çelebi´nin Şarh-i Akta´dan naklettiği ve belirtilmemiş mutlak olarak «bu kelimeler zikredildiği zaman şahsa, hamdedilmesi gerekmektedir» ifadesinin tahrirden uzak olduğu da kendiliğinden ortaya çıkmış olmaktadır. Ama burada kefaletin hangi konuda olduğuna dair bir karine bulunacak olursa kefaletin o bölüme inhisar etmesi gerekir. Bilinmediği takdirde ki, «ben zaminim» sözüyle iktifa etse, nefse mi kefil, mala mı kefil olduğunu açıklamasa, kefaletin asla sahih olmayacağı ilerde de beyan edilecektir Buna göre de «nefse kefil olmaya hamlolunur» sözü sarih nakillere ters düşmektedir. İkisinden birine delalet eden bir karine bulunduğu takdirde bu karine ile amel edilerek sözün o noktaya inhisar ettirilmesi gerekir. Şöyle ki: «şu odamın şahsına bana karşı zamin ol» derse, o do «zaminim» derse karine gereği nefse kefalet olur. Onun zimmetindeki borca karşılık. «bana sen zamin ol» derse, o da, «zaminim» dediği takdirde bundaki mal karinesi ile mala kefaletin gerçekleştiği muhakkaktır. Çünkü cevap içinde soru tekrar edilmiş kabul edilmektedir.
«Benim yanımdadır» cümlesi ile hem şahsa, hem de mala kefaletin gerçekleşmesi
«Benim yanımdadır ilh...» Tatarhaniye´den naklen Bahır´da «şu adam senin için benim yanımdadır. Yani istediğin zaman sana getirebilirim veya onu bana bırak, derse, şahsına kefil olmuş olur» Yine aynı eserde «onu sana yarın getirmeyecek olursam» sözü ile ilgili olarak Haniye´den naklen «onu sana getirmeyecek olursam sona ait olacak o mal benim yanımdadır» dediği takdirde mala kefil olmuş olur. Çünkü «yanımda» kelimesi borçta kullanıldığı takdirde o borcun mutalebesine iştirak ettiği, aynı zamanda bu kelime ile vacip olan bir iltizamı üstlendiği anlaşılır. Yine «o mal bendedir» dese. yine mala kefil olmuş olur. Bu sarih olduğu gibi «benim yanımdadır» ifadesi hem şahsa kefalet, hem de mala kefalet oluşu, lafzın yöneldiği karinelerle hangi bölüme inhisar ettirildiği anlaşılmaktadır» denilmektedir. Hamidiye ve Fetava-ı Hayriye´de bu kavil ile fetva verildiğine de yer verilmektedir.
Bahır isimli eserde, metin sahibi İmam Nesefi´nin Kenz´indeki «senin için onun zimmetinde olanlar bendedir» ifadesi açıklanırken «yanımda» kelimesi ile «üzerime olsun» kelimesi eş anlamdadır. Bu da bir şarta talikte olduğu takdirde böyledir. O mola kefaleti ifade etmez, ancak şahsa kefaleti ifade eder». Daha sonra konuya devamla «kendisi ile fetva verilen, «falandan sen bir şey isteme, malın benim yanımda sayılır» ifadesi ile kefil olmuş olmaz» denilir. Nehir isimli eserde ise bu ifadeler ret
edilir. Çünkü Haniye´den nakledilen ve gerekçe olarak ileri sürülen sebepler talik ile mukayyet olmamaktadır. Musannıf, Bahır´ın bu görüşünü ret etmiş, aynı şekilde Hayreddin-i Remli de bu görüşe karşı çıkmıştır. Zira fakihlerin sözü her ne kadar. «yanımda» lafzı mutlak kullanıldığı takdirde emanet bırakılmış olan mal için kullanılıyor ise de, borç karinesi ile kefalet olmaktadır. Zeylai´nin ikrar bölümünde, «örf de bu istikamettedir» denmektedir. Ayrıca Remli şöyle der: «Bu ifadenin gereği olarak hakim davacının iddia ettiği bir borca karşılık davalıya sorsa ve cevap mahiyetinde de davalı «o benim yanımdadır» dediği takdirde borcu ikrar sayılmaktadır.»
«Ben onu yüklendim manasına İlh...» Musannıf bu ifadeyi, Bedai´ye nispet eder ve bu konuda Tahtavi´nin şöyle dediğini nakleder: «Hamil kelimesi yüklenilmiş manasına gelebileceği gibi. «ben onu yüklendim» manasına kefaleti iltizam ettiği şeklinde olması daha da uygun olur.»
«Siz, onunla bir araya gelinceye kadar ben zaminim, sözüyle kefalet akti meydana gelmektedir ilh...»
Ben derim ki: Bu ifade konusunda Musannıf meseleyi başka bir meseleye karıştırmış olsa gerektir. Bu karıştırmanın sebebi de bazı nüshalarda kelimelerin düşmesidir Haniye´de Ebu Yusuf´tan bir rivayete dayanılarak nakledildiğine göre bir kimse «siz bir araya gelinceye veya buluşuncaya kadar o benim üzerime borçtur» derse kefil olmuş olmaz. Çünkü burada kefil olduğu hususunu açıklamamıştır. Şahsa mı yoksa mala mı kefil olduğu belli değildir. Halbuki Haniye´nin ibaresi aynen şöyledir: «Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre, «siz birleşinceye kadar o benim üzerime borçtur» derse veya «onu sona getirmeyi üzerime aldım» veya «seninle karşılaşıncaya kadar onu üzerime aldım» gibi ifadeler ile şahsa kefalet meydana gelmektedir. Ama bunun yanında «siz birleşinceye kadar ben zaminim veya siz karşılaşıncaya kadar ben zaminim» derse burada zamin olduğu konu şahıs mı mal mı belirtilmediğinden kefalet sa-yılmamaktadır.»
Siraç isimli eserde ise. «siz bir araya gelinceye kadar o benim üzerimedir. derse caizdir. Gerekçesi de şudur: «Benim üzerimedir» sözü ayna izafe edilmiş bir iltizamdır. Buluşma veya bir araya gelme süresi de sürenin sonu olarak zikredilmektedir. Buna göre burada şahıs olması nedeni ile kendisine kefil olunan şahıs olduğundan. borçlusuyla bulununcaya kadar onun nefsine kefil olduğunu ifade etmiş olmaktadır. Ancak bu ifade bunun tersine müteala edilmektedir. «Ben birleşinceye, karşılaşıncaya kadar zaminim» derse asla sahih olmaz. Bu ifade ile hiçbir kefalet üstlenilmiş olmamaktadır. Çünkü «bin zaminim» sözü zimninde zamin olduğu konusunun mal mı yoksa şahıs mı olduğu anlaşılmamaktadır. Buna göre de iki mesele orasındaki fark ortaya çıkmış bulunmaktadır. Durum böyle olunca şöyle denmesi daha uygun olurdu: «Kefalet akti yani şahsa kefalet, üzerime borçtur. Üzerime olsun, siz birleşinceye veya karşılaşıncaya kadar» derse. bu ifade ile kefalet münakit olur. Ama «siz karşılaşıp veya birleşinceye kadar ben zaminim» sözü ile kefalet akti sahih olmaz. Çünkü kefalet konusu cümlenin içinde bulunmamaktadır.
Bu mesele, Hakim´in Kafi isimli eserinde mevcuttur. Bu eser Zahiru´r Rivaye ile ilgili butun kitapların toplandığı bir eserdir. Mezhebin sahih görüşlerini nakleden tek kaynaktır. Orada şöyle denir: «Ben ona kabilim, ben ona zaminim, gibi ifadeler. kefilim manasına gelir. Dolayısıyla kefalet sahih olmaktadır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed şöyle derler: «onu sona getirmek üzerime borç olsun. onunla seni buluşturuncaya kadar üzerime borç olsun gibi ifadeler veya siz birleşinceye karşılaşıncaya kadar birbirinizi görünceye kadar o benim üzerime borç olsun» gibi ifadeler ile kefalet sahihtir. Ama «o benim üzerime olsun» ifadesini kullanmaz da, «ben sana zaminim» ifadesini kullanacak olursa bu ifade batıldır. Kefalet akti sahih olmaz.»
Burada Ebu Hanife´nin görüşüne temas edilmemesinden anlaşılan, Zahiru´r Rivaye´de bu meselede Ebu Hanife´ye ait bir görüş nakledilmemesidir. Mesele, ancak Ebu Yusuf ile İmam Muhammed´den Zahiru´r Rivaye´de nakledilmiş olmaktadır. Bununla da Haniye´nin Ebu Yusuf´tan yukarda nakletmiş olduğu rivayet, bu konuda bir ihtilafın olmadığını ve o kavlin de zayıf bir kavl olmadığını aksine ondan nakledilen görüş olduğunu gösterir. İmam Muhammed´in ifadesi de aynen böyledir. Madem ki Ebu Hanife´den naklen bu mesele de bir nass bulunmuyor. ayrıca güvenilir kişilerin Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´den naklettikleri ve değerli eserlerde bu görüşe yer yerdiklerine göre bu görüş ile amel edilmesi gerekmektedir.
«Tatarhaniye İlh...» Bu eserin ifadesi şöyledir: «Siz bir oraya gelinceye kadar, o benim üzerime olsun» ifadesi ile kefalet sahih olmuştur. Ancak bu kefalet, birleşme anına kadar devam eder. Çünkü birleşme anı. kefaletin son bulması için bir süre olarak zikredilmektedir» Musannıf. Menih isimli eserinde aynı ifadeleri benimsemiş bulunmaktadır. Bu mesele musannıfın metinde zikrettiği mesele ile aynı olmamaktadır. Metin de zikredilen mesele ile kefalet asla sahih değildir. Çünkü oradaki ifade, «o benim üzerime olsun» şeklinde değil «ben zaminim» şeklindedir. Buna göre de iki mesele arasındaki farkta bariz bir şekilde görülmektedir.
«Ebu Yusuf´tan nakledilen mesele, mezhebin mutemet görüşü olma-maktadır İlh...» Bu ifade ile metinde bir rivayete göre, «kefalet sahih ol-mamaktadır» sözüne işaret edilmektedir. Ancak yukarda beyan edildiği gibi mezhepte başka ,bir görüşün olmadığı, yalnız ayrı ayrı iki meselenin bulunduğu. birinde kefaletin sahih olmadığı diğerinde ise kefaletin sahih olduğu şeklindedir. Ve bu konudaki meseleler orasında bir ihtilafa yer verilmemektedir. Yukarıdaki açıklamalarımızda bunu göstermektedir.
«Ancak bunu kendi istihraç etmiştir ilh » Yani Musannıf Şerhinde, «Ebu Yusuf´un o görüşü, mezhepte mutemed bir görüş değildir» demesine rağmen Gâdıhan Fetava´sında bu meseleyi yukarıdaki şekilde istimbat etmektedir. İstimbad şekli de şudur: Kefil alanla, kefil olan kişi bir noktada birleşememektedirler. Dolayısıyla kefil olunan konu. şahsa kefalet midir yoksa mola kefalet midir bilinmediğinden kefalet sahih olmamaktadır.
«Ancak itiraf ettiği takdirde gerekir İlh...»
Ben derim ki: Kefilin, «ben onun nefsine kefilim» sözüne karşılık kefalet konusunda iddia eden aynı noktada birleşecek olursa bu mesele müsellemdir. Ama iddia eden yalnız mal konusunda kefil olduğunu iddia der. karşı tarafta, «ben yalnız onun nefsine kefilim» derse, o zaman mesele bir ikrar olmaktan çıkar. Çünkü ikrar, karşıdakinin kabul etmemesi ile düşer. Dava olmadan da ikrar eden. bundan sorumlu olmaz.
«Ben onu tanımaya kefildim, ifadesiyle mezhepteki muteber görüşe göre kefalet akti meydana gelmez ilh...» Çünkü fakihler bu görüşün Zahiru´r Fevaye olduğunu söylemektedirler. Hatta Fethü´l Kadir´de Vakıat´tan naklen fetvanın da bu görüş ile verildiğine yer verilir. Hülasa´dan naklen Bahır´da «fetva da bu görüş iledir» denmektedir.
Kefilin, «ben onu tanıyorum» demesinin, kefaleti icap ettirmemesi
«Çünkü burada mutalebeyi iktizam etmemekte, ancak tanıdığını söy-lemektedir İlh...» Bu da «ben senin onu bulmana zaminim, onu gösterme görevini üstleniyorum veya onun evini sona göstereceğim» şeklindeki ifadeye benzemektedir. Fetih. Bahır´da bu konuda «ben onu tanıyorum» ifadesi ile Siraç´ta olduğu gibi «kefil olmuş olmaz» denmektedir.
«Sahih olan görüş, kefaletin gerçekleştiğidir ilh...» Yani, «ben borçluyu sana tanıtmayı üstleniyorum» demesi ile «onu ben tanımayı üstleniyorum» ifadeleri arasında fark vardır. Birinci ifade ile kefil olduğunu belirtmek istemiştir. Çünkü borçluyu ona tanıtmak demek, istendiği zaman onu istenilen yere getirmeyi üstlenmek demektir. Ama tanıması demek ancak kefilin «onu tanımaya zaminim» demesi, istendiği zaman onu getirmeyi üstlenmesi demek değildir. Çünkü kefil olan kişi zaten borçluyu tanımaktadır. Ancak Haniye´den de nakledilen bir ifadeye göre bu ifade de onu göstermesini üstlendiğini ifade eder. Her ne kadar kefil olduğunu ifade etmiyor ise de Nehir´de bu hususta yukarda geçtiği gibi göstermeyi üstlenmiş olduğu meseleye benzemektedir. Bu ifade ile kefil olması gerekmez» şeklindeki sözü de teyid edilmektedir. Yani buna göre her ne kadar onu göstermesini gerektiriyor ise de kefil olmasını gerektirmemektedir. Bunun sonucu olarak da kefaletün binnefis dediğimiz şahsa kefaletle ilgili hükümler terettüp etmemektedir. Nehir. Dolayısıyla «o falan yerdedir. ona git» demesi ile üstlendiği görevi yerine getirmiş sayılmaktadır. Şahsa kefalette olduğu gibi onu getirmeye veya onun gittiği yere kadar gitmeye ve onu teşhis etmeye ve getirmeye mecbur değildir. Çünkü bu gibi durumlar, şahsa kefaletin gereği olan hükümlerdendir.
TETİMME: Yukarda izahına çalıştığımız gibi kefalet akti, örf ve adette üstlenmeyi gerektiren her ifade ile gerçekleşmektedir. Burada her yerin kendi özelliklerinde de riayet edilmesi önemlidir. Madem ki burada itibar, örf ve adetedir. Her toplumun, her bölgenin kendisine göre örf ve adeti mevcuttur. Burada Arapça´dan tercüme edilen bütün ifadelerin Türkçe´de aynen karşılığı, kefaleti iltizamda kullanıldığı söylenemez. Fethü´l Kadir´de kefaleti iltizam eden ifadeler kabilinden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Onu sona getirmeyi üstleniyorum. onunla seni buluşturmayı üstleniyorum, onu bana bırak. ifadeleri de kefalet için kullanılan ifadelerdir» Daha sonra Fetava-ı Nesefi´de, «senin falan üzerinde veya zimmetinde olan borcunu ben sana veririm, ben onu sana teslim ederim. ben onu senin için kabzederim ifadeleri kefalat sayılmamaktadır. iltizamı üstlenmeyi gerektiren bir ifade kullanmadıkça bu ifadeler örfe göre kefaleti iltizam sayılmamaktadır» denir. Hülasa´da bu ifade, şöyle kayıtlanmıştır: Anında kefil olduğunu söylemek isterse. kefil olmuş sayılmaz. Ancak talik yoluyla olacak olursa o takdirde kefalet olmaktadır. Şöyle ki: «borcunu vermezse ben öderim» gibi ifadelerle kefalet sahih olmaktadır. Meselelerin benzeri. adak ve nezir bahsinde de geçti. Orada şöyle denmiştir: «Ben hac ederim» ifadesiyle üzerine hacc vacip olmaz.
Ama eve girersem ben hacc ederim veya o eve girerse ben hacc ederim gibi şorta talik sureliyle yapılan bu ifadeler haccı gerektirir. Hacc onun üzerine adak olarak vacip olur».
Ben derim ki: Ama böyle değil de «ben senin onun zimmetinde olana zaminim, onu kabzederim ve onu sana veririm» derse teslim veya kabızla ilgili kefalet gerçekleşmiş olmaktadır. Bu mal ile ilgili kefalet bölümünde zikredilecektir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:55:01
METİN
Üç güne kadar kefil olduğu takdirde üç günden sonra da ilelebet teslim edinceye kadar ona kefil olmuş olur. Bu mesele, Mültekat ve şerh-ı Mecma isimli eserlerdeki ifadeye binaen zikredilmiş ve orada «onu hemen anında teslim eder ise beri olmuş olur. Çünkü buradaki sürenin zikredilmesi, mütalebenin gecikmesi içindir. Ama «üç güne kadar kefilim» ibaresi akabinde, «ben ondan sonra beriyim, sorumlu değilim» diyecek olursa hiç bir surette Zahiru´r Rivaye´ye göre kefil olmuş olmaz, Bu da kefaleti üstlenmemek için bir çaredir. Dürer ve Eşbah.
Ben derim ki: Ebu´l leys´ten naklen Lisanü´l Hukkam isimli eserde, fetva «kefalet hiçbir surette üç günden sonra sorumlu değilim, dediği takdirde kefil olmuş olmaz» istikametindedir. Vakıat isimli eserden bir nakle dayanarak fetvanın kefil olduğu istikametindedir. Ancak birinci görüş Zahiru´r Rivaye olması itibariyle daha da kuvvetli görülmektedir. Kefil olduğu kişiyi anında teslime memur değildir. Bu da Zahiru´r Rivaye´nin görüşüdür. Fetva do bununla verilmektedir. Sirac´iyede de bu görüş sahih olarak benimsenmiştir. Bezzaziye´de ise, «Her ne zaman benden onun teslimi istendiğinde bana bir ay süre tanınması şartıyla kefilim, derse kefalet sahih olur. Mütalebe anından itibaren bir aylık süre ona tanınmış sayılır. Ay tamam olur olmaz, ondan kefil olduğu kişiyi teslim etmesi istenir ve bu teslime mecburdur. Ona ikinci bir aylık süre verilmez. Daha sonra «ben on gün veya daha çok belirli bir süre muhayyer olmam şartı ile kefilim» derse sahihtir.
Bey´i bunun hilafınadır. Çünkü kefalet akti, müsamahaya bina edilen bir akittir. Kefile, belirli bir günde, kefil olduğu kişiyi teslim etmesi şart koşulmuş o´da bunu kabul etmiş ise. istenildiği an onu teslim etmesi gerekir. Aynı ertelenmiş borçta olduğu gibi. O süre içerisinde getirip teslim ettiği takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. İhmali görülüp teslim etmeyecek olursa hakim tarafından hapsedilir ama başından itibaren tesliminden aciz olduğu ortaya çıkacak olursa hakim onu hapsetmez» denmektedir Ayni.
Kefil olunan kişi eğer o bölgeden uzaklaşmış ise hakim ona bir geliş gidiş süresi kadar zaman tanır. Başka ülkelere de gitmiş olsa durum aynıdır. Ayni. İbn-i Melek. Ancak kefil, yerini bilmediği veya yeri bilinmediği takdirde aciz olması nedeniyle onu getirmeye mükellef değildir. Eğer yerinin bilinmemesi konusunda kefil olan kişi de. kefili tasdik edecek olursa durum böyledir. Zeylai. Bahır´da buna ek olarak, «kefil beyyine ile onun ikamet yerinin meçhul olduğunu ispat edecek olursa, yine hapsedilmez ve getirmesi için zorlanmaz.» denir.
Bu görüş Kinye´de olan şu meseleden çıkarılmıştır: Kefil olunan kişi kaybolursa alacaklı kişi kefili onu getirinceye kadar sıkıştırabilir. Bunu bertaraf etmenin çaresi de kefilin şöyle bir iddiayı ileri sürmesidir. Senin hasmın olan kefil olduğum kişi bilinmeyen bir yerde ikamet etmektedir. Adresini tespit et de ben onu sana getireyim, der ve yerinin bilinmediğini beyyine ile ispat edecek olursa karşı tarafın (davacının) kendisini zorlamasını bertaraf etmiş olur. Ama ihtilaf edecek olurlarsa yani davacı olan «biliyorsun» der öbürü de «bilmiyorum» diyecek olursa, bu durumda eğer davacı o yerin kefilin ticaret için gidip geldiği bir yer olduğunu iddia ederse, kefilin oraya gitmesi emrolunur. olmadığı takdirde kefile yemin teklif edilir ve yerini bilmediğine dair yemin eder. Daha sonra gitmesi gerekir dediğimiz her yerde olacaklının kefilden kendisi için bir başka kefil alması da caizdir. Çünkü onun gaiplere karışma ihtimali mevcuttur.
İZAH
«Üç güne kadar kefil olsa İlh...» Bunun özeti şudur: «Ben sana Zeydi getirmeye veya Zeyd üzerindeki borcuna bir ay kadar kefilim» derse o andan itibaren sonsuza dek ay içinde ve ay sonrası da kefaleti devam eder. Burada sürenin zikredilmesi mutalebenin bir ay sonraya ertelenmesi içindir. Kefaletin ertelenmesi için değildir. Şöyle ki; bir kimse kölesini üç gün vade karşılığı bin liraya satsa üç günün geçmesi akabinde kölenin bedeli ile mutalepdir. Burada süreden sonra nasıl mutalep ise kefalet konusunda da aynen sürenin bitiminden sonra da kefalet devam eder. Dolayısıyla kefil mutaleptir. Bir diğer rivayete göre o anda kefil olmuş olmaz. Ancak müddetin bitiminden itibaren kefil olmuş olur. İfadesinin zahirinden de bu anlaşılmaktadır. Her halukarda kefilden o an için kefil olduğu kişiyi veya malı getirmesi vermesi istenmez. Zahiru´r Rivaye´de budur. Tatarhaniye´de de bu şekilde ifade edilmiştir. Siraciye´de de, «En doğru olan görüş budur»
denmiştir. Suğra isimli eserde fetvanın da buna göre verildiği Bahır´da da aynen kabul edilmiştir.
Ben derim ki: Bu görüşün mukabili olarak Ebu Yusuf ve Hasan İbn-i Ziyad´ın görüşleri de mevcuttur. Ki müddet içerisinde de kefil sorumludur. Müddet sonrasında ise kefil kefaletten sorumlu değildir. Bu mesele Zihar ve İla´da «Karısına bir müddet verecek olursa, zihar ve ila bu müddet içerisinde vuku bulur. O müddetin geçmesiyle hükümsüz olurlar.» Nitekim Zahiriye ve diğerlerinde bu şekilde ifade edilmiştir. Yine Zahiriye isimli eserde «ben falana şu saatten itibaren bir aylığına kefilim» derse, ayın bitimi ile hiçbir ihtilaf olmaksızın kefalet sona ermiş olur. Ama bir aya kadar değil de bir ay kefilim» derse bu konuda İmam Muhammed bir şey zikretmemektedir. Onun için de fukaha ihtilaf etmişlerdir. İlelebet kefil olduğu yanı teslime kadar kefil olduğu söylenmiş. aynen bir aya kadar ifadesinde olduğu gibi. Diğer bir rivayete göre, ancak o süre içerisinde kefil olmuş olur. «Şu saatten itibaren bir aya kadar kefilim» demesinde olduğu gibi.
Netice olarak, «şu andan itibaren bir aya kadar kefilim» ifadesiyle «Bir ay kefilim» ifadeleri arasında fark vardır. Birinci ifadeyle ancak bir ay için kefil olmaktadır. İkincisinde ise ayın bitiminden sonra kefalet başlamaktadır.
Ay içerisinde kefil, mutalep bulunmamaktadır. Ebu Yusuf ve Hasan İbn-i Ziyad´a göre burada da ancak müddet içerisinde kefil olmuş olmaktadır. Ancak şu andan, şu ana kadar ifadesini zikrettiği takdirde ki «Bu günden bir aya kadar kefilim» derse, İhtilaf olmaksızın o süre içerisinde kefil olduğunu iltizam etmekte, ama şu andan şu ana kadar diye zikretmeyecek olurda, «Ben ona bir ay veya üç gün kefilim» diyecek olursa, ihtilaf edilmiş, bir rivayete göre birinci görüş gibidir. Bir rivayete göre de ikinci görüş gibidir. Tatarhaniye´de Cem´i Tefarik isimli eserden naklen şöyle denir. Zamanımız ulamasının itimad ettiği görüş de ikincisi gibi olmaktadır.
Ben derim ki: Zamanımızda Ebu Yusuf´la Hasan İbn-i Ziyad´ın dedikleri gibi bu üç suret arasında bir fark olmaması gerekir. Çünkü insanlar bu süreleri zikretmeleriyle kefalete bir süre tanımaktadırlar. Bu sürenin dışında kefaletin devam etmediğini karşı tarafa söylemiş olmaktadırlar. Yukarda da beyan edildiği gibi kefalet akti örfen kullanılan ifadeler ile mukayyettir. Örf ve adet de bu olduğuna göre üç ifadenin de durumu aynıdır. Nasıl ki «yanımda» kelimesi emanet için kullanılan bir lafız ise de borç karinesiyle örfen kefalette de kullanıldığını görmüş idik.
Fakihler şöyle demişlerdir: «Her akit, nezir; yemin ve vakıf yapan kişinin sözünün kendi örfüne ve adetine hamledilmesi gerekir. Bu kastı lügatın asıl ifadelerine uygun olsun olmasın itibar, örfte kullanılan şeklidir.»
Yine Zahire´de gördüğüm şu ifade de bunu desteklemektedir. Ebu Ali en-Nesefi der ki: Bu konuda Ebu Yusuf´un görüşü insanların örfüne daha çok yakındır. Zira belirli bir süreye kadar kefil olmaları ile kefaletleri için bir süre tayin etmiş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sürenin bitiminden sonra onlar bir sorumlulukla karşı karşıya olmadıklarını bilmektedirler. Ancak bu konuda müfti üzerine gereken bir hususta fetva varakasına sürenin bitiminde hakimin kefaletten onu sorumlu tutmaması gerektiğini yazması gerekir. Zira kadı bunun hilafına olan diğer görüşle amel etme durumunda olabilir. Mezkur eserin cevabında olduğu gibi sürenin bitiminden sonra da kefaletin devam edileceğine dair sözünden bir kari-ne var lae, bu karine gereği kefalet devam etmiş olur. Enfail Vesail isimli eserde, «Bu konu münakaşa edilmektedir. Çünkü mükallit olan yani müctehit olmayan kadı şaz olan rivayetlerle hüküm veremez. Ancak Zahiru´r Rivaye ile hüküm verebilir. Yalnız fetvanın o şaz görüş istikametinde olduğuna dair bir nass olacak olursa o zaman hakim bu görüşte hüküm verebilir» denmektedir.
Ben derim ki: İmam Nesefi´nin yukarda zikretmiş olduğu görüş, Zahiru´r Rivaye´ye bina edilen bir görüştür. Çünkü örfün olmadığı yerde durum böyledir. Ancak örfün olduğu yerde durum değişir. Akit yapanların kasdetmedikleri bir manayı kasdetmiş gibi göstererek hakimin bir hüküm vermesi için gerekçe bulunmamaktadır. Bu Zahiru´r Rivaye´nin hilafınadır.
«Kadı onu kefaletten bertaraf eder, sorumlu tutmaz» ifadesi bir İhtiyat kabilindendir. Çünkü akti yapanların bu meseleler hakkında fakihlerin görüşlerini bilmeleri ihtimali mevcuttur. Bunun için örfün hilafına bir karine bulunacak olursa, o zaman Zahiru´r Rivaye´de olan görüş ile hüküm verir.
«Mültekat´ta akın ifadeye göre İlh...» «Üç güne kadar kefilim» İfadesi ile kefalet üç günden sonra mı başlar, yoksa üç gün içerisinde de kefil sayılır mı? «Üç gün içerisinde de kefil sayılır» diyen görüşün gerekçesi Mültekat isimli eserde nakledilen bu ifadeden anlaşılmış olmaktadır.
«Onu anında teslim edecek olursa, zimmeti beri olmuş olur İIh...»
Kefili alan kişide alacaklı olan kişide bunu kabule mecburdur. Mesela: Bir kimsenin iki yıllık ertelenmiş bir borcunu, borçlu olan kişi sürenin bitiminden önce getirip de alacaklıya verecek
olursa, karşı taraf «ben bunu almam» diyemez. Almaya mecburdur Haniye. Eğer kefil müddet geçirmeden yani üç günlük süre geçmeden kefil değil ise. o süre içerisinde teslimin sahih olmaması ve karşı tarafında bunu teslim almaya mecbur tutulmaması gerekir.
«Hiçbir surette kefil olmuş olmaz ilh...» Çünkü bu süreden sonra «Ben kefaletten sorumlu değilim» İfadesi ile müddetin bitiminden sonra kefil olmadığını açıklamaktadır. Dolayısıyla bu ifade ile hem üç günden evvel ve hem de üç günden sonraki sürelerde kefaletten beri olduğunu söylemiştir. Ki Zahiru´r Rivaye de bunu gerektirir. Çünkü Zahiru´r Rivaye´ye göre kefalet sürenin bitiminden İtibaren boşlar, o da sürenin bitiminde kendisini kefaletten beri saydığına göre daha önce de Zahiru´r Rivaye´ye göre zorunlu olmadığından hiçbir surette kefil olmuş olmaz.
«Ebu´l leys´ten Lisanü´l Hukkam isimli eserin naklettiği ifadeye göre İlh...» Bu iki görüş de Bahır´da Bezzaziye´den naklen verilmektedir.
«Süre içerisinde kefil sayılır İlh...» Nitekim Camlü´l Fusuleyn´in yirmi altıncı faslında bu ifadeyi destekleyen bir mesele vardır ki şöyledir:Bir kimse birinin şahsına bir oya kadar kefil olsa ve bir aydan sonra beri olacağı şartını ileri sürse, bu ifadenin gereği bir aya kadar kefil olmuş ve bir ayın bitiminde kefalet sona ermiş olur.
«Ancak birinci görüş, Zahiru´r Rivaye olması bakımından kuvvet kazanmaktadır İlh...»
Ben derim ki: İkinci görüş, insanlar arasında örf ile sabit olan bir görüş olması dolayısıyla ayrı bir kuvvet kazanmaktadır. Çünkü insanlar bu ifadeleriyle ancak bu süre içerisinde kefil olduklarını kasdetmektedirler. Burada ancak kefil olan kişi Zahiru´r Rivaye veya Zahiru´r Mezhep de-diğimiz bu hükmü biliyor ise ve onu da kasdetmiş ise, o zaman kastına binaen kefalet devam etmiş olur.
«Teslim gerekir ilh...» Yani birinci talep ile teslim gerekir. «Her ta- lep ettiğinde bir ay süre olması şartıyla kefilim» dediği takdirde, talep vuku bulur bulmaz birinci talep ile teslim gerekir. İkinci defo onun içîn bir süre tanınmış olmaz. Yani ikinci bir taleple bir aylık bir süre daha tanınmış olmaz. Bu da süre içerisinde istenileni vermemiş veya istenilen şahsı getirmemiş ise. Ama, verecek veya getirecek olur. ve «Ben görevimi yaptım artık ben bundan böyle sorumlu değilim» dediği takdirde, ilerde meydana gelecek ikinci bir mutalebeden sorumlu olmamaktadır. Ama birinci sürenin bitiminde veyahutta tesliminde «Ben bundan sonraki talebinden beriyim, sorumlu değilim» demeyecek olursa, karşı tarafın ikin-ci defa bunu ondan istemeye hakkı vardır. Beraet vuku bulmuş olmaz. Çünkü kefalette «Senden her talep ettiğinde benim için bir aylık süre vardır» demesi ile şu ifade kastedilmiş olsa gerektir: «Benden her iste-mende sana onu getireceğim. Ancak bir aylık bir süre istiyorum» demek-tir. Çünkü «her defasında ifadesi, karşı tarafın her isteğinde bu sorum-luluğu üstleneceğine dair kendisinin iltizamı mevcuttur. Birinci talebin gereği teslim edecek olursa ve berî olduğunu söylemeyecek olursa, ikinci bir mutalebe ile de sorumlu sayılır. Ancak «Ben beriyim» diye sarih bir ifade ile kendisini ibra ettiğini karşı tarafa iletecek olursa birinci teslimi yapar yapmaz ondan sonra gelecek taleplerden beri olmuş olur. Aksi halde her seferinde karşı tarafın isteğine cevap vermek mecburiyetindedir.
Netice olarak, «Her talep ettiğinde «ben ona bir ay sure vermen şartı ile kefilim.» dese ve o süre içerisinde onu getirmesine rağmen «Ben artık beriyim» demedikçe başka bir konuda ikinci bir talep vuku bulsa aynen kefil için bir aylık süre sabit olmuş olur. Yani kendisini ibra etmedikçe, her defasında talep ile süre kendisini yenilemiş olurlar.
Ben derim ki: Netice olarak şahsa kefil olan kişiyi talep ettiği takdirde kefilin, talep anından itibaren teslim için bir aylık bir süresi vardır. Ay tamam olur olmaz onu teslim etmek için mutalebe bulunur. Fakat bu mutalebe ile ikinci bir aylık sürem vardır diye kurtulmaya çalışamaz. Teslim eder. Teslim ettikten sonra sorumluluğundan beri olduğunu da ilave ederse, ondan sonra bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Ama, teslim ederde beri olduğunu söylemezse daha sonra alacaklı olan kişi herhangi bir mutalebede bulunduğu takdirde bir aylık sürenin subutu ile yine onu teslime mecburiyeti vardır. Ay biter bitmez onu teslim etmez, karşı tarafta talebinde ısrar ederse, ikinci bir talep için yeni bir süre vardır diye bir iddiada bulunamaz. Bu şahsa olan kefaletle ilgili olmaktadır.
Mala kefalet konu^unda ise malı teslim ettikten sonra ikinci defa mutalebe olunamaz. Çünkü borcu ödemekle kefalet sona ermiş olur. Bunun içinde Zâhire isimli eserde, «Ne zaman benden talep edersen bir aylık süre olmak şartı ile kefilim.» derse ve bu da bin liralık bir borç için üstlenilmiş olsa, talep anından itibaren bir aylık süre kefil için sabit olmuş olur. Sürenin bitiminde ne zaman isterse alacaklı olan, borcunu kefilden talep edebilir. İkinci defa talep ettiğinde bir aylık sürem vardır diye iddiada bulunamaz.
Bununla da Şarih´in sözünün malla ilgili kefalet konusunda olduğu anlaşılmaktadır. Mümkün
olmadığı içinde «her ne zaman» ve «ne vakit» ifadelerinin genelliği ortadan kalkmış bulunmaktadır. Şahsa kefalette ise durum bunun hilafına olmaktadır.
«Satış akti, bunun hilafınadır ilh...» Yani üç günden fazla muhayyerlik için bir süre istese, satış akdinde üç günden fazla bir süre verilmez. Bu da yukarda beyan edildiği gibi Ebu Hanife´ye göre böyledir. Sahibeyn´e göre süre uzatılabilir.
«Belirli bir tarihte teslimi şart koşulacak olursa o tarihte teslim etmesi gerekir ilh...» Zira şartın gereği; kefilin o süre içerisinde kefil olduğu kişiyi getirmesi gerekir.
«İhmali açık olduğu an hapsedilir İlh...» Mesela kefaleti inkar etmesi ve karşı tarafın kefil olduğunu beyyineyle ispat etmesi buna bir örnektir. Ancak böyle bir kefalet olduğunu ikrar edecek olursa «kefil olduğun kişiyi niye getirmedin» diye ilk anda onu hapsedilmez. Bu da Zahiru´r Rivaye´nin görüşüdür. Nitekim Bezzaziye´de de bu şekilde ifade edilmiştir. Yani süre geldiği halde karşı taraf teslimde kusur edecek olursa inkarı sebebiyle karşı tarafa zulmetmiş olacağından (borçlu meselesin de olduğu gibi) hakim onu hapsedebilir. Haniye´de de bu şekilde sarahaten ifade edilmekte, Zeylai´nin bu meseleye muttali olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü bunu genel olarak zikretmektedir.
«Teslimine aciz olduğu önceden belirlenecek olursa hapsetmez ilh...»
Fakat bu durumda da alacaklı olan kişi ile kefil arasına girmez. Alacaklı olan kişi kefili bu konuda sıkıştırabilir onu takip edebilir. Ancak. bu sıkıştırma ve takibinin onun işlerine mani olmayacak bir şekilde olması şarttır. Tatarhaniye´de «Eğer olacaklı olan kişinin kefile olan müazemeti zarar verecek olursa garanti için ondan da bir kefil olarak bu konuyu pekiştirebilir» denilmektedir. Nehir.
«Eğer kayıp olursa ilh...» Yani kendi şahsına kefil olunan kişi ortadan kaybolur, alacaklı olan kişi de kefilden onun getirilmesini isteyecek olursa. Nehir. Mahkemede hakim tarafından o şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu bilinir veya kefilin ikame ettiği bir beyyine ile şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu İspat edilecek olursa hakim kefile gidip gelecek kadar bir süre tanır. Nitekim Bezzaziye´de ve Hakim´in Kafi isimli eserinde bu şekilde beyan edilmiştir. Burada mesafenin yakın ve uzak olması eşit durumdadır. Fetih.
«Hakim ona bir mühlet tanır İlh...» Yani kefil oraya gidip kefil olduğu kişiyi getirmek istediğinde, gidip geleceği kadar bir süre tanır. Ama, gitmemede ısrar edecek olursa hiçbir süre tanımaksızın hakim hemen onu hapsedebilir. Bezzaziye. Tatarhaniye´de «Eğer yolda bir tehlike veya gitmesine mani bir durum bulunacak olursa kefil gidip getirmekle mükellef değildir» denilmiştir, Bahır.
«Yabancı bir ülkeye gitmiş olsa da ilh...» Yabancı bir ülke, yani İslâm ülkesinin dışında dar-ı harp dediğimiz bir ülkeye gitmiş olsa da kefalet batıl olmaz. Kefilin onu gidip getirmesi gerekir. Her ne kadar başka bir ülkeye sığınması sebebiyle (malı konusunda) hükmen ölü sayılıyor ise de, bizatihi, şahsı konusunda sağ olması nedeniyle mutaleptir. Hem tevbe etmesi, hem de ülkeye dönmesi (eğer irtidad etmişse tövbe ederek İslâm´a dönmesi) gerekir. Nihaye bu şekilde mutlak olarak zikretmiş. Zahire´de ise ifade ile kayıtlanmıştır: Eğer kefil oraya gidip onu getirmeye muktedir ise(ki onlarla aramızda bir antlaşma var ise) durum böyledir. Din değiştirerek o ülkeye sığınan kişiyi onlar iade ediyorlarsa kefilin burada mükellef olması söz konusu olabilir. Aksi halde kefil mükellef değildir. Günümüz meselelerinde durum da bu görüş istikametindedir. Çünkü devletler orasında mubadeleler antlaşmaya bağlıdır. Fertlerin bizatihi gidip oralardan getirmeleri mümkün olmamaktadır. Bu da önemli bir kayıttır. Bahır.
«Yeri bilinmediği takdirde bu ya beyyine ile ya de karşı tarafın tasdiki ile sabit olur bu durumda kefil onu getirmekle mükellef değildir İlh...» Bu da olacaklı olan kişinin falan yerde olduğuna dair beyyine ile adresini ikametgahını tespit etmemesi ile kayıtlıdır. Ettiği takdirde yukardaki hükümler gereği oraya kadar gidip onu getirmek mecburiyetin-dedir. Çünkü onun İkamet yeri bilinmektedir. Bahır.
«Onun adresini bilinmediğini kefil iddia eder, karşı tarafta tasdik ederse ilh...» Zeylai´nin ibaresi budur. Çünkü gitmek istese de gideceği yer belli olmadığından teslimine muktedir değildir. Ayrıca karşı taraf onun bu iddiasını tasdik etmiş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi Zeylai bunu mutalebenin kaldırılması için şart koşmamakta zira, Zeylai meseleyi tasavvur ederken tasdik edip etmeme meselesini ihtilaf ettikleri noktaya İnhisar ettirmektedir. Yani karşı taraf adresinin bilinmediğin söyler, olacaklı olan adresinin belli olduğunu iddia edecek olursa, karşı tarafın iddîasını tasdik etmediği müddetçe oraya gidip gelme adeti var ise gitmesi gerekir. Yok ise, söz hakkı kefilindir.
Dolayısıyla kefil gidip getirmekle mutalep değildir ki bu ifadeyle de adresini bilmediğini iddia etmesi halinde karşı tarafın bunu tasdik etmesi çarlı söz konusu olmamaktadır. Yani kefil adresin
bilinmediğini İddia etse karşı taraf aksini îddia etmedikçe mutalep değil. Mutalep olmaması içinde karşı tarafın bu iddiayı tasdik etmesi gerekmez. Bundan da anlaşılan kefilin adresinin bilinmemesiyle ilgili bir beyyine getirmeye de gerek yoktur. Onun için musannıfın ifadelerinde bir insicam olduğu anlaşılmaktadır.
«Alacaklının mülazemetini bertaraf etmedeki çare İIh...» Yani kefil olunan kişi gaip olacak olursa, onu getirinceye kadar kefili, olacaklı sı-kıştırabilir ve onu takip edebilir. Bu takipten kurtulabilmesi için bir çare olarak onun ikametgahını bilmediğini «Biliyorsan ver sana getireyim» şeklinde karşı iddia ile ona karşı çıkmasıdır.» şeklindeki ifade nefy için getirilmiş bir beyyinedir. Aslında kabul edilmemesi gerekir. Ancak tali bir konuda olduğu için kabul edilmiş olsa gerektir. Çünkü buradaki ana maksat mutalebenin iskatıdır. Makdisi Rahmeti´nin bu konuda «Beyyine ge-tiren alacaklı kişidir.» şeklindeki tefsiri ise sahih değildir. Çünkü ibare ile pek münasebeti yoktur.
«İhtilaf edecek olurlarsa ilh...» Yani kefil, «Ben yerini bilmiyorum,» alacaklı olan kişi de «Biliyorsun» diyecek olur da aralarında ihtilaf mey- dana gelecek olursa demektir. Zeylaî.
«Gidip gelme imkanı varsa gider, yoksa yemin ederek mutalebeden kurtulur ilh...» Zeylaî´nin, Feth´in ve Gahır´ın ifadeleri böyledir. Yani söz hakkı kefilindir. Çünkü o asıl olan adresin bilinmemesi hususunu savunmakta ve karşı tarafın talebini de inkar etmektedir. Yani karşı tarafın «Biliyorsun» iddiasını inkar etmekte, inkar eden kişiye de yemin teklifi yapılmaktadır. Yemin ettiği takdirde de o an için mutalebeden kurtulmuş bulunmaktadır.
Bazı fukahaya göre, kefilin sözüne iItifat edilmez: aczi tamamen or-taya çıkıncaya kadar hakimin onu hapsetme yetkisi vardır. Çünkü karşı tarafın isteği direk olarak kefile yönelmiştir. Bu sorumluluktan kurtulmak için mücerret bir şekilde inkara kalkışması ve ona karşı bir iddia ile «yerini bilmiyorum, dilersen söyle getireyim» şeklindeki sözleri muteber sa-yılmamaktadır. Burada şarihin «yemîn eder» şeklindeki açık ifadesi fu-kahanın şu sözlerinden istifade edilerek alınmış olsa gerek ki o da, «İnkar etmiş olsaydı kabul edilirdi.» denen yerde «İnkar ettiği takdirde yemin teklif edilir» sözünden anlaşılmakta. Ancak metindeki ifade ile şarihin ifadesi birbirine ters düşmekte. Çünkü metindeki ifadeye göre kefil «Bilmiyorum» iddiasıyla karşı koyduğu takdirde, ya karşı tarafın bunu tasdik etmesi veya gerçekten bilmediğine dair beyyine getirmesi gerekmektedir. «Bilmiyorum» sözü, mücerret olarak yeterli sayılmamaktadır. Ancak metindeki bu ifade Fetihte zayıflığına işaret edilen kıyle kavline göre olduğu anlaşılmış olmaktadır.
METİN
Şahsa kefil olan kişi kefil olduğu kişinin ölümü ile (köle de olsa) kefaletten beri olmuş olur. Yani kefalet sona ermiş olur. Köle de olsa ifa-desi ile kölenin mal olması konusunda bir tereddüt olabilir şeklindeki vehmi bertaraf etmek istemiştir.
Eğer teslimi mümkün olmayacak olur ise, o zaman kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim, «Kölenin rekabesine kefil olduğu takdirde hüküm ne olur?» meselesinde bu mesele izah edilecektir. Kefil olan kişinin ölümü ile de kefalet son bulur.
Bir kavle göre kefilin varisleri murislerinin kefil oldukları konuda sorumludurlar. Kefil olunan kişiyi getirmekle yükümlüdürler. Siraç. Alacaklı olan kişinin ölümü ile kefalet son bulmaz. Bu durumda onun varisi veya vasisi kefilden kefil olduğu kişiye teslim etmesini isteyebilirler. Vehbaniye´deki bir kavle göre kefaletin son bulacağı do söylenmektedir. Ancak mezhepte muteber olan görüş birinci görüştür. Alacaklı olan kişiye götürüp teslim etmesi ile kefilin sorumluluğu biter.
Bu da eğer teslim edilen yerde mahkemeleşmeleri mümkün olursa (yani mahkemenin bulunduğu bir yerde teslim ederse) böyledir. Alacaklı olan kişi yani kefili alan kişi ister kabul etsin ister etmesin. Hatta kefalet esnasında «Ben onu sana getirdiğim, teslim ettiğim an sorumluluğun biter» demese de durum böyledir. Çünkü bir defa teslim etmesiyle kefilin zimmeti beri olmuş olur. Burada karşı tarafın talebine binaen olduğu takdirde kefalet gereği teslim ediyorum demesi de gerekmez. Ama karşı taraf teslim et diye bir talepte bulunmamış, kefil kendiliğinden teslim etmiş ise, bu durumda kefalet gereği sona teslim ediyorum demesi şarttır.
Bir mahkemede teslimi şart koşulacak olursa onun dışında teslimi kabul edilmemekte mahkemede teslim etmesi gerekmektedir. Zamanımızda fetva da buna göre verilmektedir. Çünkü insanlar, üzerlerine düşen görevleri tam olarak ifa etmemektedirler ve hak konusunda birbirlerine yardımcı olmamaktadırlar.
Vali yanında veya şu hakimin yanında teslim edeceksin şeklinde şart koşulsa başka bir hakim huzurunda teslim etse bu teslim geçerlidir. Zimmeti teslim konusunda beri olmuş olur. Bahır.
Kefil olduğu kişinin hapishanede olması halinde hapiste iken onu teslim etse, eğer bu hapishane o hakimin bölgesinde ise veya o valinin bölgesinde ise caizdir. İbn-i Melek. Kefil de kefaletten beri olmuş olur.
Kefil teslim etmeyip de kefil olunan kişi bizatihi kendisi teslim olacak olursa maksadın hasıl olmuş olması sebebiyle kefil kefaletten kurtulmuş olur. Kefil olan kişinin vekili veya onun elçisi tarafından teslim olacak olursa karşı tarafın bunu kabul etmesi ve teslim edenlerin (vekilin ve elçinin) teslim ederken kefil adına «Kefalet gereği teslim ediyoruz» demeleri şarttır. Ayni. Dürer. Aksi halde kefil sorumluluğundan kurtulmuş olmaz. ibn-i Kemal.
İZAH
«Kefil olunan kişinin ölmesi ile kefil kefaletten beri olur ilh...» Yani şahsına kefil olduğu kişinin ölümü ile kefalet sona ermiş olur. Kefaletin devamında bir fayda mülahaza edilmemektedir. Çünkü kefalet, kişinin teslim edilmesi ile ilgilidir. Kişinin ölmesi ile kefaletin devamı bir fayda sağlamamaktadır. «Kefilin zimmeti beridir» konusundan maksat, kefil olan kişinin ölmesiyle kefalet batıl olmuş sona ermiş olur. Nitekim Kenz´de bu şekilde ifade edilmiştir. Çünkü biraz önce de belirttiğimiz gibi, artık kefil olduğu kişinin tesliminden aciz olduğu kesinlik kozanmış olmaktadır.
Yerinin meçhul olması bilinmemesi halinde ise durum böyle değildir. Çünkü daha sonra öğrenme ihtimali mevcuttur. Bunun için kefalet devam edebilir ve mutalebe söz konusu olur. Onun için de burada, «Kefalet batıl olur» demişler. öbür tarafta ise batıl olur dememişlerdir. Bezzaziye ve Hülasa´da «Kefil olunan kişi gaip olur, ikametgahı bilinmeyecek olur eserine de rastlanamazsa, ölümü mesabesindedir» denilmiştir.
«Mahkeme onu hapsedemez» şeklindeki ifadeleri ise. o on için mutalebe edilmemesinde gerekçe, gaip olması, adresinin bilinmemesi, sanki ölmüş durumunda kabul edilmesidir. Binaenaleyh bunun için «hapsetmez» denmiştir.
Kefaletin batıl olduğu konularda mutalebenin tamamen düştüğü anlarda ise durum böyle değildir. Çünkü kefalet ortadan kalkmış olmakta kadı için hapsetmeye bir gerekçe bulunmamaktadır. Eğer durum böyle olmazsa ifade metinlere ve şerhlere tamamen ters düşmüş olacaktır. Bunu burada söylememizin sebebi biraz sonra fetva konusu olan bir hadise ile yakından ilgili olmasıdır.
«Kefil olunan kişinin ölmesi ile ilh...» Bu ifade kefile kefil olan kişinin (birinci kefilin) ölmesiyle beri olacağına şamil olacağı gibi şahsına kefil olunan kişinin ölümü ile her iki kefilin de beri olacaklarına şamildir. Haniye´ye göre şahsa kefil olan kişi olacaklı olan kişiye yine kendi nefsi için bir kefil verse birinci kefil olunan kişi ölse iki kefilden beri olmuş kefaletten kurtulmuş olurlar. Birinci kefil ölecek olursa ikinci kefil beri olmuş olur.
Şahsa kefalette, alacaklı olan kişinin kefil olunan kişiyi ibra etmesiyle kefalet batıl olmaz. Ancak mal konusundaki kefalet esas borçlunun ibrası ile kefilden de bu borç sakıt olmuş kefalet son bulmuş olur. Bahır´da şahsa olan kefaletin; kefil olan kişi ile kefilin ölümleri halinde batıl olacağına inhisar ettirilmesi asilin ibra edilmesi ile (yani kefil olunan kişinin ibra edilmesi ile) kefaletin batıl olmayacağına işaret etmek isten- miştir. Meselenin tamamı Bahır´dadır. Şarih de bu meseleyi, malla ilgili kefalet bölümünden önce zikredecektir.
«Bununla şunu def etmek istemiştir İIh...» Menih isimli eserde de bu şekilde ifade edilmiştir. Ancak, buradaki vehim hala vakidir. Çünkü Hülasa´da bu konuda şöyle denmektedir: «Bir kölenin nefsine kefil olsa ve köle ölse kefil olan kişi beri olmuş olur. Eğer burada iddia edilen konu köle zimmetinde bir borç ise ama kölenin bizatihi kendisi söz konusu ise; kefil beri olmaz. Ölmüş olan bu kölenin kıymetini öder.»
Her iki meselede de kefil bulunan kişi kölenin kendisidir. Ancak birinci meselede iddia edilen husus, kölenin zimmetinde olan bir maldır. ikincisinde ise: kölenin bizatihi kendisidir. Musannıf´ın «köle de olsa» ifadesi her iki meseleye de şamil olduğunu göstermektedir. Halbuki ikinci meselede kölenin ölmesiyle kefil beri olmamaktadır. Her ne kadar ölümü ile teslim mümkün görülmese de. Ancak bu durumda kıymetini ödemekle mükelleftir. Bu ihtimali de bertaraf etmek için köle yerine. «Zimmetinde bir mal olduğu iddia edilen köle de olsa» demesi daha uygun olurdu.
«İlerde gelecektir İIh...» Kölenin rekabesine yani bizatihi nefsine ke-fil olduğu takdirde, ki bu mesele burada bahsettiğimiz ikinci mesele ol-maktadır. Her iki meselede havale babından önce tekrar ele alınacak orada izah edilecektir.
«Kefilin ölmesi ile de nefse olan kefalet son bulur İlh...» Bir kişinin şahsına kefil olan kişi ölecek olursa, kefilin ölmesiyle mutalebe edilecek kişi kalmadığından kefalet son bulmuş olur. Zaten
konumuz şahsa olan kefaletle ilgilidir.
Mal ile ilgili kefaletle kefilin ölmesiyle kefalet batıl olmaz. Çünkü ke-faletin hükmü. Ölümden sonra malından ödenmek üzere devamı mümkün görülmektedir. Daha sonra da veresesinin kefil olunan kişiye rucu imkanı mevcut olmaktadır. Eğer kefil olunan kişi isteğe binaen kefil olmuş, borçta zamanı gelmiş bir borç olursa. Ama borç tecil edilmiş olacak olursa, süre gelinceye kadar rücu hakkı sabit olmamaktadır. Bahır.
«Alacaklının ölümü ile kefalet batıl olmaz. Varisi veya vasisi (kefil-den mutalebe edebilir), yani ondan isteyebilir İlh...» Kefil şahsına kefil olduğu kişiyi vereseden herhangi birine veya iki vasiden birine (özellikle) teslim edecek olursa; diğerinin veya diğerlerinin kefilden (kefil ol-duğu kişiyi teslim etmesini istemeleri ve ona) bir mutalebe yöneltme hakları vardır. Yenabi´den naklen Bahır´da böyle nakledilmiştir. Ancak bu ifade, fukahanın şu ifadelerine ters düşmektedir. Şöyle ki; «Bir kimse öldüğü zaman, varislerinden biri onun adına, lehinde ve aleyhinde sabit olacak meselelerle ilgili hasım olabilmektedir.» demişlerdir. Varislerden birine teslim, bizatihi ölen kişiye teslim mesabesinde olduğuna göre diğerlerinin mutalebe hakkı olmaması gerekir.
Ben derim ki: Camiü´l-Fusuleyn´de «Evet varislerden biri murisin, le-hinde ve aleyhinde sabit olabilecek konularda onun yerine kaim olmak-tadır. Bu da bütün varislerin haklarının ortaya çıkmasını sağlar. Ancak tümünün hakkı sabit olsa da o varisin yalnız kendi hissesine düşeni kabzetme yetkisi bulunmaktadır.» denilmektedir. Bununla da cevap be-Iirmiş olmaktadır ki mutalebe hakkı varislerden her biri için sabittir. On-lardan biri, hakkını aldığı takdirde diğerlerinin hakkı sakıt olmamakta. çünkü onun yalnız kendi hissesine düşen miktarı alma hakkı vardır. Di-ğerlerinin yerine kaim olması ancak onların haklarının sabit olmasını sağ-lamak içindir. Yani onların da leh ve aleyhte hükümlerinin sabit olması için mahkemeye gelmelerine gerek yoktur. Onlardan biri diğerlerine ancak bu konuda kaim olmaktadır.
«Bir kavle göre beri olur ilh...» Yani, «kefil, olacaklı olan kişinin ol-mesi ile kefaletten kurtulmuş kefaleti son bulmuş olur.» diyen bir kavil de mevcuttur.
Kefilin, kefil olduğu şahsı kefil alana teslim etmesiyle kefalet sona erer. Yani kefil şahsına kefil olduğu kişiyi getirerek kefil alana teslim etmesi ve direk birbirlerine muhatap olmalarını sağlayacak her çeşit maniyi ortadan kaldırmakla kefalet görevi sona ermiş olur. Bunu yaparken de işte senin hasmın dilersen al diyerek kefaletten beri olmuş olur. Bu ifadeyi mutlak bir şeklîde zikretmesi; teslim için bir vakit tayin edilsin edilmesin, vaktinden önce teslim etsin etmesin durumun aynı olduğunu belirtmek içindir. Her iki duruma da şamil olduğundan ifade mutlak olarak kullanılmıştır. Çünkü tanınan süre, kefile tanınmış bir hak olduğundan kefil hakkını dilediği zaman iskat edebilir. Borçta kendisine bir vade tanınan kişinin vadeyi istediği zaman iskat edip borcunu ödeme imkanına sahip olduğu gibi. Kefil de, kendisine tanınan süreyi iskat ederek karşı tarafa (nefsine) kefil olduğu kişiyi teslim edebilir.
«Mahkemeleşmenin hükmü olduğu yerde ilh...» Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre bu teslimin şehir veya şehir hükmünde olan mahkemenin bulunduğu bir yerde olması şarttır. Ebu Hanife´ye göre şart değildir. Bu konuda Sahibeyn´in görüşü delil bakımından daha kuvvetli görülmektedir. Nitekim Fetih´te bu görüş tercih edilmiştir.
Diğer bir kavle göre, Ebu Hanife´yle talebeleri Ebu Yusuf, İmam Muhammed arasında bu konudaki ihtilaf huccet ve burhandan kaynaklanan bir ihtilaf değil. asır ve zaman değişikliğinden meydana gelmiş bir ihtilaftır. Meselenin gerekçesi Zeylai´de beyan edilmektedir. Bu ifadeyle şu ifade edilmek istenmemiştir. Kırda veya köyde teslim edecek olursa o zaman bu teslim bir mana ifade etmeyeceğinden kabule şayan olmamaktadır. Meselenin tamamı Nehir´dedir.
«Bu karşı tarafın istemesinden önce veya sonra olsun değişmemektedir İIh...» Alacaklı olan kişi bunu kabule mecbur edilir. Nasıl gasıp gasbettiği malı sahibine iade etmek üzere getirse sahibi onu kabza ve (kabule mecbur ise) veya borçlu olan kişi borcunu getirip teslim edecek olursa olacaklı borcu almaya nasıl mecbur ediliyor ise, burada da kefil, kefil olduğu kişiyi getirip teslim ettiği takdirde kefil olan kabul etmeye mecburdur. Menih.
Durum, bizatihi kefil kendi getirip teslim edecek olursa böyledir. Ama bir başkası getirip teslim edecek olursa o zaman alacaklı olan kişi bunu kabule mecbur değildir.
«Bir defa teslim edilmekle kefilin zimmeti beri olmuş olur ilh...» Ancak burada tekrarı gerektiren bir husus olacak olursa o zaman bir defa teslimle beri olmamaktadır. Nitekim yukarda bu durum beyan edildi ve orada, «Her talep ettiğinde veya ne zaman talep edersen buna bir aylık süre tanıman şartıyla ona kefilim diyecek olur ve teslimin sonunda do beraatı şart koşmayacak olursa her
mutalebede onu teslime mecbur ve bir aylık süre de kendisi için yeniden sabit olur» denmişti.
«Bununla fetva verilmektedir ilh...» Bu da İmam Züfer´in görüşüdür. Yani İmam Züfer´in kavliyle fetva verilen meselelerden biri de budur. Bahır. Bahır sahibi fetva verilen İmamı Züfer´e alt yedi mesele daha saymakta ve «fetva verilen meseleler yalnız yedi meseleye inhisar etmemektedir.» denmektedir.
Ben derim ki: Bahır´da bahsedilen bu yedi mesele üzerine eklenebilecek diğer bazı meseleleri ben nafaka ile ilgili bölümde nazmen zikrettim ve orada bunlara bir kaç mesele daha ekledim.
Nehir´de bu konuda Vakıatı Hüsamiye´den naklen «Bu görüş İmamı Züfer´in görüşü değil fukahadan müteahhirinin görüşüdür.» denmekte ve oradaki ifade aynen şöyle nakledilmektedir: «Ulemamızdan müteahhirin. Zahiru´r Rivaye´nin cevabını benimseyerek çarşıda veya şehrin herhangi bir bölgesinde (o zamanın örfüne binaen) teslim ettiği takdirde zimmeti beridir, demişlerdir. Ancak zamanımızda bu teslim ile beri olmamaktadır. Çünkü o zaman insanlar hakla ilgili konularda birbirlerine yardımcı olmaktaydılar.
Ama bugün için durum böyle değildir. Bunun için de mahkemede veya falan yerde teslim edilmesi şartı bir fayda sağlayacağından böyle bir şart sahih kabul edilmekte ve fetva da buna göre verilmektedir» Bundan da anlaşıldığına göre yukarıdaki «Ebu Hanife´yle sahibeyn arasındaki ihtilafın delil ve huccetten kaynaklanan bir ihtilaf değil zaman ve asırdan kaynaklanan bir ihtilaftır» sözü kabul edilemez. Çünkü, İmam Züfer de o asırda yaşayan bir imamdır.
Ben derim ki: Bu meselede tartışılabilir. Çünkü nice meseleler vardır ki Ebu Hanife´yle talebeleri arasında ihtilaf vuku bulmuş, ihtilafın sebebi de zaman değişikliğinden olduğu açıkça belirtilmiştir. Mesela, şahitler konusunda müslüman zahiren adil olduğundan Ebu Hanife bununla iktifa etmiş, hakkında soruşturma tezkiyeye ihtiyaç duymamıştır. Ancak sahibeyn «tezkiye gereklidir» demişler. Yukarda geçen mesele de bunlardan biridir. Güvenilir kaynakların bu meseleyi İmam Züfer´den naklettiklerine göre, nasıl olur da İmam Züfer´e ait bir sözü ona alt değildir denebilir. Çünkü kısa bir süre içerisinde zaman değişikliği hepimizin mü-şahade ettiği bir husustur. Ebu Hanife ile İmam Züfer arasında (fark kısa da olsa) zaman değişikliği söz konusu olabilir.
«Vail yanında teslim edecek olursa ilh...» Kadı´nın veya hakimin yanında teslimi şart koşulsa, yanında teslimi şart koşulan hakimin bölgesiyle yanında teslim edilen valinin bölgesi aynı olacak olursa caizdir.
«Başka bir kadı huzurunda teslim edecek olursa ilh...» Yani, o uzak bölgenin kadısından başka bir kadı yanında şahsına kefil olduğu kişiyi teslim edecek olursa caizdir, kefaletten kurtulmuş sayılır. Kınye´de bu görüş benimsenmiş ve «Çünkü hakimlerin durumları birbirine eşittir.» denmiştir.
Ben derim ki: Kenar bölgelerin kadısı olmanın bir özelliği yoktur. Bunların adalet ve hak prensiplerinden şaşmış olmaları onların o bölgede olmalarının gereği değil, (bu genellikle Kinye sahibinin de dediği gibi) tümüne şamil bir husustur.
«İbn-i Melek İlh...» Mecma üzerine yazmış olduğu şerhte İbn-i Me- le´ğin ifadesi aynen şöyledir: «Onu bölge hapishanesine teslim etse hapsettiren alacaklıdan başkası ise kefil beri olmaz. Çünkü mahkemeye istenildiği zaman onu getirmeye muktedir değildir. Muhit isimli eserde;
eğer bu hapishane, mahkemenin cereyan edeceği bölgenin dışında di- ğer bir hapishane ise teslim sayılmaz. Ama o bölge hakiminin veya o böl-ge emirinin denetiminde olan bir hapishanede ise o zaman kefil onu o hapishanede teslim etmekle zimmeti kefaletten beri olur. Hatta onu ala-caklıdan başkası hapsettirse de. Çünkü o bölgenin hapishanesi yine o bölgenin hakimi veya valisinin denetimindedir. Dilediği zaman onu oradan çıkararak mahkemeye gelmesini sağlar. İkinci suç için onu tekrar aynı hapishaneye iade edebilir. Bezzaziye´den naklen Bahır´da hapiste olan bir kişiye kefil olsa ve hapiste iken onu teslim etse kefalet gereği teslim yerine getirilmiş olduğundan kefil beri olur. Salıverilir ve ikinci defa hapsedilecek olursa onu yine o hapishanede olacaklıya teslim etse bakılır; eğer hapis sebebi, ticari işlerden dolayı ise teslimi geçerlidir. Eğer devlete karşı işlemiş olduğu suçlardan dolayı ise geçerli değildir.
Hakim´in Kafi isimli eserinde, borç veya başka bir sebepten dolayı kefil olunan kişi hapsedilse kefilin sorumluluğu devam eder. Çünkü hak sahibi olan kişiye hakkını ödeyerek, kefil olduğu kişiyi hapisten çıkarması mümkündür. öyleyse, alacaklı olan kişinin veya hak sahibinin isteğine binaen kefil olduğu kişiyi mahkemeye getirebilir. Tabi ki bu durum teslimi mümkün olmadığı zaman böyle bir icraata başvurulur. Bu da yukarda Muhit isimli eserin ifadesinden anlaşılmaktadır.
«Kefil olunan kişinin alacaklıya kendisinin teslim olması ile kefil kefaletten beri olur İIh...» Bu da;
eğer kefalet, kefil olunan kişinin kefilden kefil olmasını isteyerek yapılmış ise böyledir. Aksi halde, yani kefil kendiliğinden kefil olmuş ise beri olmaz. Fevaid´den naklen Siraç´ta bu şekilde ifade edilmiştir. Buradaki gerekçe de açıktır. Çünkü kefil olunan kişinin isteğine binaen kefalet gerçekleşmemiş ise, mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Dolayısıyla kendiliğinden teslim ile mutalep değildir. Bu du- rumda şahsına kefil olunan kişi kendiliğinden alacaklıya (yani kefil olana) teslim olacak olursa kefil kefaletten beri olmaz. Nehir.
Yine Tatarhaniye´de «Diğerinin arzusu ve isteği olmadan kefil ken-diliğinden kefil olsa onun üzerinde bir mutalebe ve takip hakkı söz konusu değildir. Buna rağmen onu bulduğu yerde teslim edebilir. Teslim ettiği takdirde de zimmeti kefaletten beri olur» denilmiştir. Buna göre kefil olduğu kişiyi teslim edemese, (suçlu sayılmaz ve) kefil olunan kişi kefilde bu hakkı tanımayarak kaçabilir. Ama isteğe binaen kefil olduğu takdirde durum bunun hilafınadır. Fukahanın «Kefil, kefil olduğu kişiyi seferden men edebilir» demeleri de aynı şarta bağlıdır. Yani kefil olunan kişinin isteğine binaen kefalet gerçekleşmiş ise onu seferden men edebilir. Bahır.
«Kefilin vekili olan kişinin teslim etmesi ile de kefil kefaletten beri olur İIh...» Burada «Kefilin yerine kaim olan kişi» deseydi ifade olarak daha iyi ve gayeye uygun düşerdi. Çünkü kefilin kefili, şahsına kefil olu-nan kişiyi teslim edecek olursa yukarda belirtildiği gibi kefalet sona ermiş, görev yerine getirilmiş sayılır. Haniye, Nehir.
«Kefilin kefil olduğu kişiyi alacaklıya elçisi ile göndermesi halinde de durum aynıdır İIh...» Yani alacaklıya kefil olduğu kişiyi kefil elçisi gön-derse elçi de bu zat kefil tarafından benimle birlikte sona teslim etmem için gönderilmiştir. Bunu onun kefaletine binaen teslim al diyecek olursa, kefil kefaletten beri olmuş olur.
«Çünkü elçi durumunda olan kişinin alacaklıdan başkasına gönderilmesi halinde elçi yabancı mesabesindedir İlh...» Bu ifade, «Bizatihi alacaklıya gönderir ise» ifadesinin talilidir. Çünkü bu ifadeden anlaşılan, elçiyi başka birine gönderir o da (dolaylı olarak kendiliğinden) kefil olunan kişiyi teslim edecek olursa kefil kefaletten beri olmaz. Bunun örneği Tahtavi´de beyan edildiği gibi; kefil elçiye «Şunu al falana teslim et, o da onu olacaklıya teslim etsin» der. Elçi de onu alır direk alacaklıya götürerek teslim öderse bu yabancı bir kişinin teslimi mesabesindedir. Yani kefil adına yapılmış bir teslim sayılmamaktadır.
«Yabancı bir kişinin tesliminde ilh...» Aşağıdaki şarta ek olarak ola-caklının kabulü şartı da eklenir. Bahır´da denir ki: «Vekil ve elçi ile ka-yıtlanması yabancı bir kişinin kefilin emri ve izni olmadan teslim etmesini istisna etmek içindir. Yabancı olan kişinin (kefilin izni ve emr olmaksızın) kefil olunan kişiyi alacaklıya götürüp teslim etmesl hallnde (Elçi ve vekilde olduğu gibi). «Kefil adına teslim ediyorum.» demesi şartının yanında, alacaklının (kabul etmesi ve sarahaten) «Evet, kabul ettim» demesi de şarttır. Kabul edecek olursa kefil beri olmuş olur, susacak olursa kefil kefaletten beri olmuş olmaz.»
«Onların her birinin şu ifadeyi kullanmaları gerekir İIh...» Yukarda üç kişiden söz edilmişti. Onlar da kefil olunan, kefile vekil olan ve kefilin elçisi olanlardır. Bunu metindeki ifadeye ve iki noktaya işaret etmek için zikretmiş bulunmaktadır. Bunlardan birisi metin sahibinin, «Kefaletinden beri olur.» kaydı, yalnız vekil veya elçinin «Onun kefaletine binaen teslim ediyoruz» demeleri bu ikisine inhisar etmemektedir. Metin sahibinin ifadesinden de bu anlaşılabilir. Çünkü o teslim kelimesini onlardan önce tekrar etmiştir. Halbuki tümünün bu ifadeyi kullanmaları şarttır.
Kenz´in ifadesinden anlaşıldığı gibi, yalnız kefil olunan kişinin kendisini tesliminde, «Falanın kefaletine binaen kendimi teslim etlim» demesi de yalnız ona inhisar eden bir ifade değil, her üçünün de bu ifadeyi kullanmaları şarttır. İkinci husus ise: Kefalet gereği olarak teslimi kastetmiş olmaları yeterli değil, açıkça teslim edilirken bunu ifade etmeleri de şarttır. Yani «Kefil adına kefaletinin gereği olarak sana bunu teslim ettim.» demeleri gerekir. Dürer isimli eserde, «Kefil adına bunu teslim ettim.» şeklinde ifade edilmiş, bu da Haniye´ye nispet edilen bir ifade olarak zikredilmiştir. Bahır isimli eserde ise «Kefaletten dolayı teslim ediyoruz. şeklinde bir ifade kullanılmıştır.
Fetih´de bazen birinci ifade bazen de ikinci ifade kullanılmıştır. Bununla da ikisinin birleştirilerek kullanılması gerekmediğine de işaret edilmiştir. Şarih burada «kefil adına» veya «kefaletten dolayı» ifadesini kullanmış olsa idi daha anlaşılır bir şekil alırdı.
«Demezlerse beri olmaz ilh...» Yani adı gecen kişiler kefil olunan kişiyi olacaklıya teslim ederlerken «Kefil adına veya kefaletten dolayı» demezlerse kefil beri olmaz demektir.
«İbn-i Kemal ilh...» Bu ifade yalnız ibn-i Kemal´in ifadesi değildir. Çünkü aynı ifadeler Fetih. Bahır ve
Menih´te de zikredilmektedir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:56:41
METİN
Kefil olan kişi, kefil olduğu kişi hakkında olacaklıya: «Eğer onu sana yarın getirmezsem onun zimmetinde sana ait borca (zaminim) kefilim» derse ve ikinci günde getirmeye muktedir olduğu halde getirmeyecek olursa veya kefil olunan kişi ölecek olursa, malı kefil ödemek mecburiyetindedir. Her iki surette de durum aynıdır. Yani muktedir olup da getirmediği ve kefil olunan kişinin ölümü hallerinde.
Ama, kefil olunan kişinin hapiste olmasından veya hastalığından dolayı teslime muktedir olamıyor ise malı ödemesi gerekmez.
Bu durumdan da kefil olunan kişinin ölümü ve delirmesi halleri istisna edilmiştir öldüğü veya delirdiği takdirde bu iki sebepten dolayı teslimine muktedir olmadığı zaman kefil onun zimmetindeki borcu ödemek mecburiyetinde kalmış olur. Çünkü, onun zimmetindeki borca kefil olmayı halk arasında örfen bilinen bir şarta talik etmiş olduğundan, kefalet sahih olmuş ve mala kefalet gerçekleşmiştir.
Bu durumda mala kefil olmuş olması ile, daha önce şahsına kefil olması durumu sakıt olmuş olmaz. her iki kefalet de devam eder. Çünkü iki kefalet arasında birbirine zıt bir durum yoktur. Her ikisi de bir garanti aktidir. Garanti edilen konuların değişik olması itibariyle her iki kefalette devam eder. Ancak burada zikredilmesi gereken husus, zimmetindeki borca kefalet, şahsına olan kefalet gereği, yarına kadar getirememesi haline bağlıdır. Yani mola ait kefalet şâhsa ait kefalete bağlıdır. Bunun için de olacaklı olan kişi, şahsa olan kefaletten ibra edecek olur ve ikinci günde onu getirmezse şartı bulunmadığından mal konu-sunda da kefaleti sona ermiş olur.
Burada kefil olunan kişinin ölümü ile kayıtladı. Çünkü ölen, kefil olunan değil de kefalet isteyen alacaklı olsa idi, varisi talep edebilirdi. Kefil ölecek olursa kefilin varisleri de kefalet konusunda mutalebe edilirler. Dürer. Kefilin varisi, yarına kadar nefsine kefil olunan kişiyi alacaklıya teslim ederlerse kefalet sona ermiş olur. Süre geçer teslim etmeyecek olurlarsa, şarta bağlı olarak zimmetindeki borca da varisleri aynen kefil olmuş mesabesindedirler. Yani bir başka ifade ile, kefilin veresesi terekesinden onun zimmetindeki borcu öderler. Aynî.
Getirilip getirilmediği konusunda ihtilaf etseler; beyyine ile ispat edilmediği takdirde söz hakkı alacaklı olan kişinindir. Çünkü kefil getirdim demekte, öbürü ise inkar etmektedir. Söz inkar eden tarafa ait olacağından söz hakkı burada alacaklı olan kişiye aittir. Bu durumda da, estirmediğinden getirmediği takdirde zimmetinde olan borca da kefil olmuş olduğundan kefilin malı ödemesi gerekir. Haniye.
Yine aynı eserde olacaklı olan gizlense kefil aradığı zaman onu bulamasa, mahkemeye müracaat ederek gizlenen kişi yerine bir vekil nasbedilirse o vekile teslim etmekle kefil zimmetini kurtarmış olur. Yukarıdakinden anlaşıldığı gibi, getirip getirmeme konusunda kefil ancak beyyine ile sözünde sadık olduğunu ispat edebilir. Mücerret ifade ile sözünü tutmuş olması mahkemece kabul edilmez.
Bir kimse başkası aleyhine bir hak iddia etse ve yüz dinar alacağı olduğunu söylese, davanın sahih olabilmesi için gerekli olan şart malın, (yani dinarların) vasıfları, kaliteleri iyi cinsten. kötü cinsten olduğunu belirtmeyecek olursa; bir başkası da bu durumda, iddia eden kişiye «Bırak onu, ben onun şahsına kefilim. Eğer yarına kadar da getirmeyecek olursa onun zimmetinde olan yüz dinar benim üzerime olsun» der, ikinci günde getirmediği takdirde beyan edilen (yani müddainin beyan ettiği) miktarı kefilin ödemesi gerekir.
Müddainin beyanı ya karşı tarafın ikrarı veya bizatihi müddainin beyyine ikame ederek miktarı belirlemesi ile mümkündür. Bu durumda her iki kefalette sahih olmuş olur. Yani hem şahsına kefalet, hem de zimmetindeki borca kefalet sahih olur. Çünkü daha sonra yapılan açıklama ve beyan davanın aslını aydınlatması bakımından sanki dava açıldığı zaman aydınlatılmış, dolayısıyla dava sahih olmuş, buna binaen de karşı tarafın «Ben onun şahsına kefilim» demesiyle şahsa olan kefalet, «Yarına kadar getirmediğim takdirde borcuna da kefilim demesi ile borcuna da kefil olmuş olur.
Bir başka ifade ile şahsına olan kefalet sahih olduğundan, mal konusundaki kefalet ona bina edildiği için o da sahih olmuş olur. Bu durumda, açıklama ile ilgili vasfın beyanında söz hakkı kefile aittir. Çünkü kefaletin sahih olduğunu iddia eden odur. Ancak, söz hakkının inkar edene ait olması gerekir. Burada kefaletin sahih olduğunu iddia eden kefil olduğuna göre, söz hakkı kefil olan, alacaklıya alt olması kaidesi gereğidir. Sirac´ın bu konudaki ifadeleri. «Malın iddia edilen kişi zimmetinde borç olduğu iddia edilen müddaaleyhin ikrarına boâlıdır. Onun da ikrar etmesi şarttır.»
şeklindedir. İZAH
«Yarına kadar getirmezse onun zimmetindeki borca kefilim dese
«Onu sana getirmezsem ilh...» «Onu sana teslim etmezsem» veya «Kaybolacak olur onu getirmem mümkün olmazsa» şeklindeki ifadeler de aynıdır. Nehir.
«Getirmediğim takdirde onun zimmetinde olan mal benim zimmetimde borç olsun İIh...» Bu ifade kefil olunan miktarın belirlenmesinin şart olmadığına işaret etmektedir. Nitekim ilerde bu konuyla ilgili özel bahis gelecektir.
«Onun zimmetinde olan» ifadesi ile kayıtladı. Çünkü, böyle değil de «Onu getirmediğim takdirde senin falan kişi üzerindeki borcuna kefilim o da bin liradır» dese, bu ancak Ebu Yusuf´un kavline göre sahih olur.
İmam Muhammed bu konuda, «şahsa olan kefalet caizdir. Malla ilgili kefalet ise batıldır. Çünkü bu. ihtimale binaen yapılmış bir kefalet aktidir. Eğer başkasının zimmetinde olan malla ilgili ise; bu kefalet ancak, şahsa kefalet yanında mola da kefil olma caizdir. Eğer şahsına kefil olduğu kişinin zimmetinde olursa o zaman istihsanen caizdir» demektedir.
Bir kimse zimmetinde borç olan birinin şahsına kefil olsa, alacaklı olan kişi, kefil sıkıştırıp ondan da onun şahsına bir başka kefil alsa ve ikinci kefile, »Eğer onu getirmeyecek olursan, birincinin kefil olduğu kişinin zimmetindeki malı da sen üstlenmiş olursun» veya kefil «getirmez-sem olurum» dese caizdir. Bu mesele zimmetinde mal olan kişiye hiç kimsenin kefil olmaması meselesi gibi değildir. Kafi.
«Getirmesine muktedir olduğu halde getirmezse ilh...» Bu kayıt Zeylaî ve Şumunnî tarafından Nûkâye şerhinde sarahaten belirtilmiş, Bahır´ da da aynen kabul edilmiştir. Musannıf Menih isimli eserinde bu kaydın gerekli bir kayıt olduğunu söylemiştir. Çünkü, eğer kefil onu getirmekten aciz olacak olursa o zaman zimmetindeki borca kefil olmuş olmaz. Bundan da metinde belirtildiği gibi kefilin şahsına kefil olduğu kişiyi getirmemesi, getirme konusunda aciz olması. o kişinin ölmesi veya delirmesinden dolayı ise zimmetindeki borca kefil olmuş sayılır.
«Hapis veya hastalık sebebiyle teslimden aciz olsa ilh...» Bu konuya kefil olunan kişinin kayıp olması ve ikametgahının bilinmemesi de dahildir. Bu konuda aczin meydana geldiği yukarıda sarih olarak beyan edilmiş idi. :
Bildiğimiz kesin husus şudur ki; borcu ödemesi, borca kefil olmuş olması. muktedir olduğu takdirde onun getirmemesi şartına bağlıdır. Yukarda, ikameti meçhul bir yerde olsa ve kayıp olsa onu getirmemesi için acizlik durumu söz konusudur. Çünkü getirmeye muktedir değildir.
Bu aciz olmalardan ancak, nefsine kefil olunan kişinin ölümü, delirmesi dolayısıyla aciz olması istisna edilmiştir. Kaybolmuş oları kişinin ikametgahını tespit edememesi bu sebeple de onu getirmeden aciz kalması yukarıdaki şart içerisine dahil olduğundan borcu üstlenmiş sayılmaz. Ancak Hülasa ve Bezzaziye´den yukarda naklettiğimiz bu kaybolma şekli, yani «İkametgahın bilinmemesi hali onun ölümü mesabesindedir.» sözü, yine yukarda belirtildiği gibi bundan maksadım anında mutalebenin sakıt olmasıdır. Mutalebenin her bakımdan sakıt olması demek değildir.
Ayrıca orada, yalnız şahsa olan kefaletle ilgilidir. Şahsa olan kefalet konusunda kefil olan kişinin ölmesi ile şahsa olan kefalet batıl olur, mutalebeyi tamamen iskat eder. Orada mal ile kefalet söz konusu değildir. Burada ise malla ilgili kefalete «Ona muktedir olduğu halde getirmemesi» şartına talik söz konusudur. Borçlu olanın ölümü halinde (onu getirememe şartı gerçekleşmiş olduğundan) borca kefalet tahakkuk etmiş ve ödemesi üstlenilmiş olur.
Eğer adresi bilinmeyen kaybolma durumu nefse olan kefaletle teslimden aciz olduğu için mutalebeyi iskat eden ölüm manası kastediliyor ise, bu takdirde kudreti halinde onu getirmemesi
şartına talik edilmiş olan malın sabit olup olmaması meselesiyle bir ilgisi yoktur. Çünkü ölümü ile »Muktedir olduğum halde getirmezsem» şartı ortadan kalkmış olmaktadır. Acizlik bulunduğu içinde borç üstlenilmiş olmaz.
Eğer adresinin meçhul olması şeklini ve ondan doğan acizliği mal ile kefaleti ispat eden ölüm mesabesinde kabul edecek olursak, o zamanda bu ifade «muktedir olduğu takdirde» sözlerine ters düşmektedir. Halbuki adresi bilinmeyecek şekilde gaip olan kişinin teslimine aciz olan kefil yukarıdaki kudret şartı bulunmadığından malı üstlenmiş olmaz. Fukaha «Aciz de olsa malı ödemesi gerekir» sözünü, şahsa olan kefalette ölüm veya delirme sonucu acizliğe inhisar ettirmişlerdir.
Bu kayıp olma olayını (mal konusundaki kefaleti gerektirir bir) ölüme benzetecek olurlarsa bu da Bezzaziye ve Hülasa´da kastedilenin zıddına bir ispat ve kabul olmuş olur. Çünkü Bezzaziye ve Hülasa´da bu meseleyi «Mal ve borca kefalette değil yalnız şahsa kefalet» konusunda zikretmişlerdir. Halbuki bütün muteber metin sahipleri ikametgahı bilinmeyen bir gaip olma, teslim ile ilgili mutalebeyi iskat edicidir demişler. Bu da, kefaletin subutuna zıttır. Yani, nefse kefalet ile bağdaşmaz demektir.
Durum böyle olunca: buradaki ifadelerle istidlal ederek adresi bilinmeyen bir gaip olma olayı mal ile ilgili mutalebeyi de meselemizde olduğu gibi iskat eder denemez. Ancak. şahsına kefalet konusundaki mutalebeyi iskat edebilir. Ama mal ile ilgili mutalebe ikinci bir kefalet hükmün» dedir ki bu kefalette muktedir olduğu takdirde getirmemesi şartına talik edilmiştir. Şart gerçekleşecek olursa (yani getirmeme söz konusu olduğu takdirde) mala kefalet gerçekleşmiş; eğer şart gerçekleşmeyecek olur ise (yani adamı getirip teslim edecek olursa) o zaman mal ile ilgili kefalet varit olmaz.
Yukarda vasfı belirtilen kayıp olma olayı ile kefilin muktedir olmadığı ortaya çıkmış ve mal ile mutalebe de sabit olmamış olur. Kısa bir özetleme gerekirse, kefilin teslim edememesi; hapis olayı, hastalık olayı ve kefil olan kişinin adresi bilinmeyen bir yerde gaip olmasından kaynaklanıyor ise bundan dolayı aciz olmuş ise mal ile kefalet gerçekleşmez. Çünkü muktedir olduğu halde getirememesi şartı koşulmuştur. Burada da muktedir olamadığından mal ile ilgili kefaletin şartı tam olarak gerçekleşmiş sayılmaz.
Yukarda anlatılanları dikkatle okuyup muhtevası anlaşıldığı takdirde bu hususta varit olan bir hadisenin Fetvası sizlere ayan olmuş olacaktır ki hadise şöyledir: Borçlu olan iki kişinin borcuna Zeyd kefil oluyor. Zeyd´e ve o iki borçluya dört kişi ayrıca kefil oluyorlar ve: «İstenildiği zaman bu borçluları getirmediğimiz takdirde onların üzerine terettüp eden para bizim üzerimize terettüp etmiş olsun» diyorlar. Daha sonra zaman gelir Zeyd alacaklılara borcunu öder ve kefil olan diğer dört kişiden onları getirmelerini isterse; onlarda iki borçludan birini getirseler, diğerini başka bir ülkeye gittiği ve adresinin bilinmediğinden dolayı getirmeseler durum ne olur? Bu soruya cevabım şudur: O dört kişi bu acizlik sebebiyle (ge-tirememeleri dolayısıyla) mazurdurlar. Malı ödemeleri gerekmez. Şeri Hakim benim bu cevabıma yukarda sizlere nakletmeye çalıştığımız Berzaziye´nin ifadesine dayanarak bana karşı çıktı, ben de hakimi yukarda beyan etmeye çalıştığım hususlarla cevap verdim.
«İfade ettiği gîbi İlh...» Müellif yukarda bir kısmını ifade etti yani ölümle ilgili meseleye temas etti. Metinde delirme ile ilgili meseleye temas etmedi. Ancak. onun hükmü de ölüm meselesinden anlaşılmaktadır. Çünkü kefil üzerine gerekli olan teslim, mahkemede mahkemeleşmesi mümkün olacak şekilde bir teslimdir. Bu durumda deli olan kişide mahkemeleşme durumu; ölümde olduğu gibi söz konusu olmadığından delirme olayı da ölüme benzetilerek aynı hükümde müteala edilmiştir.
«Kefil olunan kişi ölürse İlh...» Yani şart koşulan «yarın» ifadesindeki günün geçmesinden sonra olursa demektir. Fetih. Bununla da mesele hakkında varit olan bazı istifhamlar zail olmuş olur ki o da ödeme şartı, muktedir olduğu halde getirememesine bağlıdır. ölümünden sonra istenilen kişiyi getirme mümkün olmayacağı, ona muktedir olunamayacağı bir gerçektir.
Ölümün yarından sonra vuku bulması şeklindeki kayıt, ödeme şartının bulunmasının gerçekleşip gerçekleşmemesi bakımından önemlidir. Çünkü ölümden önce şart gerçekleşmiştir. Meselemiz yarın getiremediği takdirdedir. O zamana kadar getirmediği de gerçekleşmiş, ondan sonra ölmesi ise mal ile ilgili kefaletin gerçekleşmesine mani bir durum arz etmemektedir.
Nitekim Şarih´te «mezkur surette» ifadesiyle bunu kayıtlamış, yani ölüm vukuunun şart koşulan ertesi günden sonra olduğuna işaret etmek istemiştir. Bundan anlaşılan şudur ki: Eğer yarından sonra şekil ile ölümü kayıtlamayacak olsaydı, ölüm ile mal konusundaki kefalet sabit olmamış olurdu. Ancak Fethü´l Kadir´de sarih bir ifadeye göre, takyit etsin etmesin mutlak bir ifade ile de
olsa aralarında bir fark olmamakta, ölümü ile mal konusundaki kefalet gerçekleşmiş olmaktadır.
Hakimin Kafi isimli eserinde gördüğüm «nefsine kefil olunan kişi verilen süreden önce ölecek olur, daha sonra süre gerçekleşirse mal, kefil üzerine ödemesi gereken bir mal olur» sözü de, Fethü´l Kadir´in şart koşulan ertesi günden sonra vuku bulacak ölüm ile kayıtlamasına muhalif bir ifadedir.
«Her iki surette de ilh...» Yani muktedir olmasına rağmen getirememesi sureti ile nefsine kefil olunan kişinin ölümü halindeki surette durum aynıdır. Nefsine kefil olunan kişinin ölümü, her ne kadar nefsle ilgili kefaleti iptal ediyor ise de; bu durum ancak alacaklıya nefsi teslim etme konusundadır, mal konusunda bir fonksiyonu yoktur. Bahır. Yani malı üstlenmiş olur.
«Halk arasında bilinen bir şarta talik ilh...» Mesela, «0nu sana yarın getirmezsem onun zimmetindeki borç benim zimmetimde borç olsun» derse ve getirecek olursa malı üstlenmiş olmaz. Çünkü bu şart halk arasında bilinmeyen ve örf haline gelmiş bir şart olmadığından borcu üstlenmiş sayılmaz. Nehir.
Ancak Camiü´l Fusuleyn bu konuda şöyle demektedir: «Eğer onu sana yarın getirirsem ne âlâ, getiremezsem mal benim üzerime olsun» derse kefalet sahih değildir. Eğer yarın getirmezsen üzerime borç olsun ifadesi ise bunun hilafınadır.»
Nuru´l Ayn isimli eserde «Bu iki suret arasında bir fark olması gerektir» denmekte, çünkü «Eğer getirmezsem mal benim üzerimedir» ifadesi, «Yarın getirmediğim takdirde borç üzerime olsun» ifadesiyle eşit anlamdadır.
Ben derim ki: Anlaşılan burada «getiremezsem» ifadesi fazladır. Doğrusu, Münye´nin ifadesinde olduğu gibi bu kelimenin cümleden çıkarılması gerekir. Çıktığı takdirde bir problem söz konusu olmaz.
«Birbirine bir ters durum bulunmamakta ilh...» Yani mal ile kefalet ve ondan önce nefse olan kefalet her ikisi de bir güvence aktidir. Birbirini desteklemektedir. Ayrı ayrı mevzuları ihtiva ettiğinden birbirine ters düşmemektedir. Zira, şahsına olan kefaletin zimmetinde olan bu maldan, başka bir haktan dolayı istenmesi, bunun için şahsına kefil alınmış olması da mümkündür.
«Şartın bulunmaması nedeniyle İlh...» Ki buradaki şart da, şahsa olan kefaletin devamı meselesidir. Çünkü şahsa olan kefalet ibra etmekle zail olmuştur. Burada bu mesele ile şahsına kefil olunan kişinin ölümü meselesi arasındaki fark sorulabilir. Çünkü ölüm ile de şahsa olan kefalet zail olmuş sona ermiştir. Cevap olarak denir ki, ibra etme aslında kefaleti tamamen fesh etmek için va´z edilmiş bir husus olması itibariyle kefalet her yönden fesh edilmiş olur. ölümü ile fesh olmuş olması ise tesliminden aciz olduğuna binaendir. Dolayısıyla yalnız nefse kefaletle ilgili konuya inhisar etmektedir. Borca kefalette ise kefil olunanın ölmesiyle zimmetindeki borcun ödenmesinde bir acizlik söz konusu olmadığından oradaki kefalet sona erer, hükmünün aynen burada da geçerli olması gerekmez. Fetih..
«Alacaklı öldüğü takdirde varisi talep eder ilh...» Alacaklının varisi kefilden, kefil olduğu kişiyi vaktinde getirmesini talep edebilir. Süre geçtiği takdirde getirip teslim etmeyecek olursa, o zaman zimmetindeki borca kefil olduğu için varis malı kefilden talep edebilir.
«Kefil ölecek olursa varisinden talep edilir İlh...» Varisinden islenilen, belirli süre içerisinde şahsına kefil olunan kişinin getirilmesidir. Getirilmediği takdirde zimmetindeki borcun kefil tarafından ödenmesi gerekir.
«Söz hakkı inkar eden kişi olması nedeniyle alacaklıya aittir ilh...» O zaman durum başlangıçta olduğu gibi olur. Hiçbirisine yemin gerekmez. Çünkü her iki taraf da iddia eden kişi mesabesindedir. Kefil beri olduğunu iddia etmekte, olacaklı olan da parayı (veyahutta) ödemesi gerektiğini iddia etmektedir. Bizim mezhebimize göre iddia eden kişiye yemin teklifi yapılmaz. Bahır.
«Alacaklının gizlenmesi İlh...» Vakti geldiği on teslim etmek istediğinde, kefil alacaklıyı bulamasa ve olacaklı gizlenmiş olsa demektir.
Nerelerde hakim, gaip olan kişi yerîne kabzı gerçekleştirmek için vekil tayin edebilir?
«Kadı, (hakim) kaybolan alacaklı yerine bir vekil tayin eder ilh...» Kefil de ona teslim eder. durum yine aynıdır. Eğer bir kişi muhayyer olarak bir mal satın olsa, satıcı gözden kaybolsa veya bir kimse borcunu bugün ödeyeceğine dair yemin etse, alacaklı olan kayıp olsa veya talak konusunda koca yetkiyi kansına verse, bu da nafakası eline ulaşmadığı şartına bağlansa, kadın da ödenecek nafakayı olmadan kaybolsa, bu durumlarda fukaha-ı müteâhhirin, hakimin kayıp olan kişi yerine bir vekil tayin edebileceğini beyan etmektedirler: Bu da Ebu Yusuf´un kavli olmaktadır. Haniye´de de mesele bu şekilde izah edilmiştir.
Fakih Ebu´l ley´s der ki: «Bu bizim Hanefi ulemasının görüşlerinin hilafınadır. Ancak Ebu Yusuf´tan bir rivayet olduğu nakledilmektedir. Buna rağmen hakim böyle bir girişimde bulunduğu takdirde yerinde bir uygulama yapmış olur.» Nehir.
«Kefil tasdik edilmez ilh...» Bu ifadenin daha önce zikredilmesi gerekirdi. Mesela inkar etmesi nedeniyle «söz hakkı alacaklıya aittir.» sözünden sonra kefil ancak beyyine ile tasdik edilir, beyyinesiz tasdik edilemez» diye orada zikretmesi daha uygun düşerdi.
«Başka birisinin zimmetinde biri bir hak iddia etse İlh...» Bu ifade ile de miktarın belirlenmiş olması veya belirlenmemiş olması arasında bir fark olmadığı gibi sıfatının belirlenmesî veya belirlenmemesi konusunda da bir fark olmadığını gösterir. Böylece İmam Muhammed´in bu iki meseleyi Camiü´l Sağir´de bir yerde zikrettiğine de işaret edilmek istenmiştir. Kenz isimli eserde yalnız ikinci meseleye yer verilmiştir, Nehir´de ise «Musannıf burada, Kenz sahibine tabi olmuş olsaydı daha uygun hareket etmiş olurdu» denmektedir. Bahır´daki ifadenin zıddına aşağıdaki ihtilaf her ikisinde de caridir.
«Davanın sahih olması için İlh...» Bu ifade «beyan etmez, miktarını belirlemezse» ifadesinin gerekçesidir. Bu da kefalet yapıldığı an davanın sahih olmasının şart olmadığı hükmünü ifade eder.
«Onun zimmetindeki yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun ilh...» Yani yukarda zikredilen yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun demektir. Burada belirli miktar ile kefil olunması şartını kayıt olarak getirmesi Kafi´deki şu ifadeye uygun olması içindir: «Bir kimse birinin şahsına kefil olsa ve onu yarına kadar getiremediği takdirde onun zimmetindeki alacaklının borcunu üstlendiğini söylese, yarına kadar da onu getirmese kefil de senin onda hiçbir alacağın yoktur iddiasını ileri sürecek olsa söz hakkı yemini ile birlikte ona aittir.»
Yine yüz dinar borcu kefil ikrar etse, borçlu olan kişi yani nefsine kefil olduğu kişi de ikiyüz dinar olduğunu söylese, borçlu olan kişinin ikiyüz şeklindeki ikrarı kendisi için geçerlidir. Kefil için geçeri sayılmaz. Eğer «Onun zimmetindeki borç benim zimmetimdedir» dese, zimmetinde borç olan kişi de yüz lira olduğunu ikrar etse, kefil o yüz liraya kefil olmuş olur. Eğer «Onun zimmetinde alacaklının iddia ettiği miktar benim zimmetinde olsun» der, alacaklı da bin lira iddia ederse ve borçlu olan da bunu ikrar ederse, bu konuda bilgisi olup olmadığı konusunda kefile yemin teklif edilir ve söz hakkı kefilin olur.
«Yüz lira onun zimmetinde yani kefilin zimmetinde sayılır ilh...» Bu da Ebu Hanife´nin ve Ebu Yusuf´un ikinci kavlidir. İmam Muhammed ise. «Eğer ilk defa onun vasfını belirlemez daha sonra iddia eder ve belirlerse bir şey ödemesi gerekmez» demektedir. Meselenin tamamı Nehir´de zikredilmiştir.
«Bu da ya beyyine ile ispat edilir İIh...» Musannıf bu ifadede Nehir sahibini takip etmiş olmakta, sanki Siraç´tan aşağıda zikredilecek şartı da beraberinde getirmiş sayılmaktadır. O da ya iddia edilen kişinin malı ikrar etmesi veya beyyine ile sabit olması demektir. Burada beyyine ikrar mesabesindedir. Ancak bu da musannıfın biraz sonra söyleyeceği «Söz hakkı iddia edenindir» sözüne ters düşmektedir.
«Söz hakkı kefilindir ilh,..» Musannıf´ın Menih´teki ifadesi, «Söz hakkı alacaklı olan kişinindir.» şeklindedir. Doğru olan da budur. Şarih bunu burada Dürer sahibine tabi olarak zikretmiştir. Azmiye´de bu ifadeye şu söz ile itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bu sarih bir zuhul olayıdır. Sehven zikredilmiş olsa gerektir. Doğrusu, müddaiye ait denmesidir.»
Bu da ya ifadeden mana çıkararak veya ifadeyi anlayarak söylenmiştir. Çünkü fukuhanın ifadesi şöyledir: «Çünkü sahih olduğunu iddia eden odur. Bu da bu şekilde istidiale şahit mesabesindedir. Çünkü sahih olduğu iddiası kendisinin yapmış olduğu iddia veya iddianın muhtevası ile bağdaşmamaktadır.» Veyahut rivayet yoluyladır ki o da Miracü´d-Diraye´de şöyle denmektedir: «Söz hakkı bu beyanda ona aittir. Çünkü karşı taraf sahih olduğunu iddia etmekte kefil ise fasit olduğuna iddia etmektedir.» Zahire´de de böyle zikredilmiştir.
Gayetü´l-Beyan isimli eserde, «Müddainin sözü kabul edilir. Çünkü sahih olduğunu iddia eden odur. Dava anında da maksadı bu olsa gerektir» denilmiştir. Bütün bu ifadeler Azmiye´den nakledilmektedir.
Nihaye isimli eserde, «Zimmetinde yüz lira olduğunu söyleyen onun miktarını belirlemesine rağmen vasfını ve kalitesini belirlemeyecek olursa yani iyi cinsten veya kötü cinsten midir beyan etmediği takdirde, iddia eden kişi bunu mahkeme huzurunda açıklayacak olursa, bu açıklaması davanın ilk açıldığı zamana iItihak eder. Dolayısıyla bu da karşı tarafın sorumluluğunu gerektirir. Durum böyle olunca her iki kefalet de, yani nefse kefalet ve mala kefalet de sahih olarak ortaya çıkmış
olmaktadır. Bu durumda da söz hakkı bu açıklamada, yani vasfı tayin etmede müddaiye alt görülmektedir. Çünkü kefaletin sahih olduğunu iddia eden odur» denilmektedir.
Benzeri bir ifade Gadıhan´ın Camiü´s Sağir´e yazmış olduğu şerhte de mevcuttur. Bu ifadelerin tümü maksadın ne olduğu konusunda sarih ve açıktır. Hidaye ve muteber metinlerin zahiri de bu istikamettedir. Yani yukarda beyan edildiği gibi söz hakkı kefilin değil beyan konusunda davayı açan, iddia eden kişinindir.
«Siraç isimli eserin sözü de bunu ifade etmektedir İlh...» Adı geçen eserde şöyle denmekledir: «Bir kimse başka birinin zimmetinde bin lira alacağı olduğunu iddia etse ve karşı taraf bunu inkar edecek olsa bir üçüncü şahıs «Ben onu sana yarın getiririm, getirmezsem o alacağın bin lira benim zimmetimde olsun» derse, belirlenen süre içinde getirmediği takdirde bir şey gerekmez. Çünkü kefil olunan kişi borcun varlığını itiraf etmemiştir. Kefil de itiraf etmediğine göre bir şey gerekmez. Bu olup olmadığı ihtimaline binaen ve ona malik edilmiş bir mal olmaktadır. Bu da caiz görülmemektedir.
«Bu böylece bilinmelidir ilh...» Sirac´taki bu ifade, mezhepteki diğer meşhur eserlere ters düşmemektedir. Sayıhani bu konuda, «Benim anladığım kadarıyla Sirac´ın bu ifadesinin İmam Muhammed´in kavli ile Ebu Yusuf´un ikinci kavlinehamledilmesi daha uygun olur» demektedir. Bu da açıktır.
METİN
Hudut ve kısas davalarında müddeaaleyh dediğimiz davalı nefsine dair kefil vermeye mecbur edilemez. Şariin hakkı olan hudutlarda olsun, kulların hakkına dair hudutlarda olsun durum aynıdır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed´e göre kısasta, hadd-i kazifte, sirkatla ilgili hadde mecbur edilir. Çünkü bunlar tazir gibidir.
«Aynı zamanda insan hakkı oldukları için bu davada şahsına kefil vermeye zorlanır. Bu zorlanmadan maksat da hapsedilmesi demek değil, onun takip edilmesidir. Ama kısas konusunda haddi kazif veya haddi sirkat davalarında kendi rızası ile kefil vermesi de caizdir. Bu ittifakla böyledir.» İbn-i Kemal. Bu ifadelerden anlaşıldığına göre şariin hakkına taalluk eden davalarda kefalet caiz değildir. Nehir.
Ben derim ki: İlerde geleceği gibi bizatihi had ve kısasın kendisine kefalet sahih değildir. Bununla da ifadeler arasında telif mümkün olmaktadır. Hudut ve kısas konusunda mestur iki şahit şahadet etmedikçe veya kadının (hakimin) adil olduğunu bildiği bir adil şahit şahadet etmedikçe, hudut ve kısas zanlısı kişi hapsedilemez. Çünkü hapsetme bir töhmetten dolayı meşrudur. Müttehim (zanlı) olan kişinin taziri de bu şekildedir. Bahır.
İZAH
«Hudut ve kısas davasında ilh...» Dava ile kayıtlamış bulunmaktadır. Zira bizatihi kısas ve hadde kefalet sahih olmamaktadır. Bu da bütün fukahanın icma ile kabul ettiği bir hüküm olmaktadır. İlerde geleceği gibi, bu durumda kefil olan kişiden hudut ve kısası almak, onun üzerine uygulamak mümkün olmamaktadır. Kısas ile kayıtlaması hata yoluyla öldürme ve yaralama olaylarında icmaen kefil vermeye zorlanacağı manasına gelir. Çünkü bunların gereği maldır. Yani diyettir. Nehir.
«Mutlak bir şekilde İlh...» Yani Ebu Hanife´ye göre ister şariin hakkına taalluk eden hususlarda, ister kulun hakkına taalluk eden hususlarda olsun, dayalı hak konusunda ve hakla ilgili davalarda kefil vermeye zorlanmaz. Bunun için de bu «mutlak» ifadesini «hak» kelimesinden sonra zikretmesi ifadeye uygun düşerdi.
«Sirkat ilh...» Sirkatla ilgili haddi Timurtaşi kazifle ilgili hadde ilhak etmiş ve kul hakkı olan hadlerden, saymıştır. Çünkü burada yani sirkatte, el kesilme olayı bu konuda dava açılması şartına bağlıdır. Diğerleri ise bunun hilafınadır. Onlarda dava açılması şartı söz konusu değildir. Bahır.
Ben derim ki: Hakim, Kafi isimli eserinde açık bir şekilde şöyle söy-lemektedir. «Bir kimse bir şahsın malını çaldığını iddia etse ve «buna dair beyyinem mevcuttur, şahitlerim vardır» dese, dava edilen kişiden üç günlüğüne, şahsına kefil alınır. Ama «Ben ondan sirkat edilen malımı kabzettim. Ancak haddin ikame edilmesini istiyorum» diyecek olursa. ondan kefil alınamaz.» Daha sonra devamla: «Davacı iki şahit getirir ve bunlar, hırsızın kim olduğu ve sirkat edilen malın bizatihi elinde olduğuna dair şahitlik edecek olurlarsa davalıdan kefil alınmaz, ancak hapsedilir. Çaldığı iddia edilen o mal adil bir kimsenin eline emanet olarak bırakılır. Ta ki şahitlerin yalancı şahitler olmadıkları veya şahitliklerinin kabul edile-bilecek nitelikte olduğuna dair tezkiye mahkemeye gelinceye kadar bu durum devam eder» denmektedir.
Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre ikincisinde de hapsedilir kefil alınmaz. Çünkü burada tezkiye olmaksızın, beyyine ikame edilse de henüz müttehem mesabesindedir. Müttehem ise hapsedilir. Nitekim ilerde gelecektir. Ama birinci meselede hapsedilmez. Çünkü hapsetme bir cezadır. şahadet gerçekleşmeden önce bu ceza kendisine verilmez.
«Bu tazir mesabesindedir İlh...» Kafi´de bu konuda «Bir kimse başka bir erkeğe karşı kendisine tazir gerektiren bir sövme iddia etse ve şahitlerim mevcuttur» dese, onun şahsına üç günlüğüne kefil alınır. Çünkü bu konu had konusu değildir. İnsanların hakkı olan haklardan biridir. Şariin hakkı değildir. Eğer kendisine şetmedilen, sövülen kişi bağışlar ve dava açmazsa caizdir.» denmektedir. Daha sonra devamla «Bu husus üzerine iki şahit getirse, hapsedilmez. Ancak onun şahsına kefil istenir, Şahitler hakkında soruşturma yapılıncaya kadar durum bu şekilde devam eder. Şahitler tezkiye edildikleri takdirde hakim davalıyı münasip göreceği ceza ile cezalandırır ki bu da kırbaçlamadır. Eğer vurmayı değil, bir kaç gün ceza olarak hapsetmeyi uygun görürse bunu da yapabilir. Eğer hakkında dava açılan kişi şahsiyeti olan ve toplumda önemli bir erkek olduğu takdirde bunu hapsetmemesi ve tazir etmemesi daha uygun görülür. Bu da ilk defa işlemiş olduğu bir suç ise.
«Çünkü insan hakkıdır İlh...» Bundan anlaşıldığına göre şariin hakkı olan tazir konusunda hadde olduğu gibi kefil alınması caiz değildir. Bahır.
«Zorlanmasından maksat İlh...» Bu sahibeynin görüşüne göredir. Zira Ebu Hanife´nin görüşüne göre zorlama yapılamaz. Bahır.
«Takip etmektir ilh...» Yani kefil olduğu kişinin kayıp olmaması için onunla beraber nereye giderse dolaşması ve onu takip etmesi demektir. Evine girdiği takdirde, dilerse, takip edilen kişi onu da birlikte evine alır. Almadığı takdirde, kaybolma korkusu olduğundan onu eve girmekten men edebilir. Nehir.
«Caiz olur ilh...» Yani kendi isteğine binaen kefil verecek olursa caizdir. Zira bunun üzerine gereken hususun terettüp etmesi mümkündür, Çünkü kazıf, sirkat gibi konularda suç işleyenin teslimi vaciptir. Bunun için de kefil sorumlu tutulabilmektedir. Böylece de kefaletin mutalebede zimmeti zimmete eklemek konusu tahakkuk etmiş olur. Hidaye.
Fetih´te «Bu talilin gereği olarak hududu halisa dediğimiz hudut konularında kendisi isteyerek kefalet verse, kefaletin sahih olması gerekir. Çünkü kendisini teslim etmesi hudut konularında vaciptir» denir. Ancak Fevait isimli eserde, «Kul hakkı olan hudutlarla ilgili olduğuna dair açık bir ifade yer almakta ki bu da yalnız haddi kazifle ilgilidir, diğerlerinde değildir» denmektedir. Nehir.
Bahır isimle eserde, «şariin hakkı olan hadler konusunda bir kimsenin şahsına kefaletin caiz olmayacağını naklettik» denmektedir.
«Fukahanın sözlerinden anlaşıldığına göre ilh...» Fukaha bu üç noktaya inhisar ettirmişlerdir. Bununla ilgili Habbaziye´den naklen Fethü´l Kadir´deki sarih ifadeyi de sizlere iletmeye çalıştık. Ondan önce şu ifadeye yer verilmişti: «Halis hadler bunun hilafınadır. Yani yalnız şariin hakkı sayılan hududu halisa dediğimiz had konuları bunun hilafınadır.» Ki onlar da şarap içmeden dolayı zinadan dolayı meydana gelecek hadlerdir. Bu konuda müddaaleyh kendisi de içinden gelerek kefil vermek istese kefalet kabul edilmez. Şahadet´ten önce veya sonra olması durumu değiştirmemektedir. Bu meselenin delilleri de orada geniş bir şekilde izah edilmektedir.
«Böylece telif yapılmış olmaktadır ilh...» Yani fukahanın bu ifadelerinden anlaşıldığına göre musannıfın yukarıda zikrettiği «veya kendiliğinden kefil verecek olursa caizdir» ifadesi ile ilerde bu konu ile ilgili gelecek meseleler orasında uyum ve telif sağlanmış olur. şöyle ki: Buradaki meseleleri hukuku ibada, ilerde gelecekleri de şariin hakkına hamledilerek ifadeler orası uyum sağlanmış olur. Ancak orada bizatihi haddin kendisine mutlak bir şekilde kefalet sahih değildir demekte bu da ittifakla böyle olmaktadır. Çünkü sirkat haddi, yani hırsızlıktan dolayı uygulanması gereken had, her ne kadar yukarda geçtiği gibi hukuku ibada mülhak gibi görülüyor ise de «Ben çalınan malımı kabzettim fakat haddin ikame edilmesini istiyorum» dese kefil alınmaz. Nitekim bunu da yukarda açıkça beyan ettik.
Bundan bariz bir şekilde şu husus ortaya çıkmaktadır. İlerde gele- ceklerden maksadı, fukuhanın şu sözü olsa gerektir: «Kısas ve haddin bizatihi kendilerine kefalet sahih olmaz.» Bu da iki mesele arasındaki te- liftir. Çünkü ilerde söyleyeceği şey kısas ve had konusunda kefaletin sa-hih olmayacağıdır. Burada söylediği ise hudut ve kısasla ilgili davalarda caiz olacağıdır. Nitekim yukarda da buna işaret ederek hudut ve kısas davaları diye kayıtladı.
«Bir töhmetten dolayı hapsetmiş meşrudur ilh...» Bir kişinin suçla itham edilmesi şahitlerde aranan
iki husustan biri ile sabit olmaktadır. Bu da ya adet yani iki şahit bunlarda hali bilinmeyen kişiler olabilir veya adalettir. Yani adil olan bir kişinin ifadesiyle de itham gerçekleşmiş olur. Fetih. Bu okla gelen bir soruya cevap mahiyetindedir. Şöyle ki, hapis konusu kefaletten daha kuvvetli ve tesirlidir. Tesiri az olan kefalet konusunda muahaze olmadığına göre kuvvetli de olmaması gerekir. Buna cevap olarak Sayıhani, «Hapis cezası töhmetten dolayı meydana gelmiş olmaktadır, hadden dolayı değil» demiştir.
Müttehemin taziri ile ilgili mesele
Müttehemin taziri de böyledir. Yani bir suçtan dolayı müttehem olan kişi nasıl hapis cezası ile cezalandırılması caiz ise yukarıdaki meselenin dışında da tazir cezası ile de cezalandırılabilir. Çünkü hapis cezası da tazir cezasının bir türüdür. Bu konuda Bahr´ın ifadesi şöyledir: Fukahanın buradaki ifadesinden anlaşılan hakimin müttehem olan kişiyi tazir cezası ile cezalandırabilmesidir. Daha sonra sabit olmasa da henüz kesinlikle sabit görülmese de, hakimin böyle bir yetkiye sahip olduğuna delalet eder.
Ben bu konuda bir risale yazdım. özetle şariin hakkına tecavüz sa-yılan suçlarda tazir dava açmaya tevakkuf etmez. Yani ne dava şartına, ne de sübutuna bağlı değildir. Bu konuda adil bir kimsenin bir suç duyu-rusunda bulunması halinde hakimin tazir cezası vermesi hapsetmesi caiz-dir. Ki tazir cezası da zaten burada hapistir. Müttehem (sanık) olan kişinin hapsedilmesi iki şahidin şahadeti veya adil bir kişinin suç duyurusunda bulunması ile gerçekleşmektedir. Netice olarak müttehem (sanık) olan kişinin şariin hakkına taalluk eden konularda taziri caizdir. Buna da Kafi´den yukarda naklettiğimiz ifade açıkça delalet etmektedir. Ki bu, «Sirkata dair beyyine ikame edilir. Şahitlerin tezkiyesi beklenirse bu süre içerisinde hakimin suçluyu veya müttehemi hapsetmesi caizdir» sözüdür. Bu da sövme şetmetme olayında, şetmettiğine dair beyyine ikame edilecek olursa, bu konuda kefalet de, hapis cezası da yoktur. Ancak bu ceza şahitlerin tezkiyeleri yapıldıktan sonra mümkündür. Tezkiyeleri yapılırsa hakim dilerse hapseder, dilerse kırbaçlar.
TENBiH: Nehir isimli eserdeki bir kişinin suçu sabit olmasa da suçla muttehem olduğu takdirde kadı tarafından tazir edilebileceği görüşü müteahhirin ulemanın müftabih kavlinin hilafına bina edilmiş bir görüştür ki bu da hakimin konu hakkında şahsi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisinin olmadığından kaynaklanmaktadır. Daha sonra bu eserde ihtilafın, hukuku ibadla ilgili, kul haklarıyla ilgili hususta olduğu söylenmiş, şariin hakkı olan konularda ise ittifakla hakimin kendi bilgi ve duyduğuna dayanarak hüküm vermesinin caiz olduğu benimsenmiştir. Daha sonra, devamla, hakimin insan hakkı ile ilgili dosya ve zabıtlarda tespit ettiği şeyler, yani adil kişilerin şahitlikleri sonucu sabit olmuş ve zapta geçmiş olanlara dayanarak onlar mucibince; şariin hakkı olan konularda amel ederek hüküm verebileceğine de yer verilmiştir.
Ben derim ki: Bu özellikle tazir cezalarına has bir durumdur. Çünkü hakimin içinde kul hakkı bulunmayan hudutlarda kendi bilgi ve ilmine dayanarak hüküm vermesinin sahih olmadığı söylenmiş ve bu hususun Fethü´l Kadir´de tahkim babından önce sarahaten belirtildiğine de yer verilmiştir. Aynı hüküm şurunbulaliye ait Vehbaniye şerhinde de mevcut olduğu söylenir. Ve Edebü´l Kada ile ilgili bölümde hiç bir ihtilaf anlatılmadan, konunun bu şekilde olduğuna kesin hüküm verilmiş ve Nehir´de verilen cevabın doğru olmadığı söylenmiştir. Bununla ilgili gerekli bilgiler hakimin hakime yazmış olduğu mektup (zabıtlar) bölümünde İnşaallah gelecektir.
METİN
Faldeler: Hiçbir kimsenin hiçbir kimseyi mahkemeye getirmesi mecbur değildir. Binaenaleyh karısı aleyhine açılmış bir davanın dinlenmesi konusunda kocanın karısını mahkemeye getirmesi mecbur değlldlr. Ancak dört mesele bundan istisna edilmiştir. Şahsa kefil olan kişi, mahkeme tarafından o günün şartları gereği hapishaneye görevli olarak tayin edilen kişi, Eşbah´ta beyan edilen iki surette baba ve Eşbah haşiyesinde ki musannıfın oğluna aittir. İmadiye´nin İhkamat isimli eserine nispet edilerek söylendiğine göre baba çocuğunu eğer çocuk kayıp ise mahkemeye getirmekle mükelleftir. Yine Eşbah´ta dava konusu olan şey menkul olduğu takdirde. onun mahkemeye getirilmesi konusunda hakim kefil alabilir.
Aleyhinde dava açılan kişiden de şahsına kefil alınır. Kefil olma konusunda yine dört mesele istisna edilmektedir: Bir efendinin mükatibinden, ticarete izin verdiği kölesinden, dava açan tarafından vesayetleri ve vekaletleri ispat edilmeyen vasi ve vekilden, Eşbah´ta bu kişilerin şahsına kefil alınmaması gerektiği beyan edilmiştir.
Mecma şerhinde İmam Muhammed´den nakledilen bir ifadeye göre, aleyhinde dava açılan kişi bilinen bir kişi olduğu takdirde kefil vermeye zorlanmaz. Bir. de aleyhine dava açılan kişi garip
kimsesi bilinmeyen, kefil verme imkanı olmayan bir kişi olduğu takdirde ittifakla onun da kefil vermeye zorlanmayacağı beyan edilmiş ve bu konuda ancak kendisine yemin teklif edileceği belirtilmiştir.
Alacaklı olan kişinin, asili ibra etmesi ile kefil de ibra edilmiş olur. Ancak şahsa kefil olan kişi, bundan müstesnadır. Onun da ibra edilebilmesi için davacı olan kişinin ona karşı. «Benim sende bir hakkım olmadığı gibi, kefilin üzerinde de bir hakkım yoktur. Benim hakkım olmadığı gibi. vasisi bulunduğum yetimin de hakkı yoktur, mütevellisi bulunduğum vakfında hakkı yoktur» dediği takdirde, şahsına kefil olunan kişinin ibra edilmesiyle. kefil de ibra edilmiş olur. Eşbah.
Dört mesele hariç hiç kimsenin, kimseyi mahkemeye getirmekle mükellef olmaması
İZAH
0 dört mesele şöyledir. Şahsına kefil olduğu kişi mahkeme tarafından hapishaneye görevli tayin edilen kişi. ki hapishanede görevli olan kişi zimmetinde borç sabit olup ödemediğinden dolayı hakimin hapsettiği kişiyi serbest bırakacak olursa alacaklı olan kişi. bu görevliden serbest bıraktığı kişiyi mahkemeye getirmeye zorlar. Nitekim Kınye´de böyle zikredilmiş, ondan naklen Eşbah´da meseleyi bu şekilde tasvir etmiştir. Burada mahkemeye getirmesi ile kayıtladı. «Borcu öder» demedi. Çünkü mucibi olmadığı için hapishane görevlisi borcu ödemez.
«İki surette baba da ilh...» Bunlardan birincisi: baba, bir yabancıya oğlu adına kefil olsa, karşı taraf da onu kabul etse şekildir. İkinci mesele, baba küçük kızının kocasına karşı bir mahir iddiasında bulunsa, koca da onunla zifafa girdiğini iddia etse ve babadan kızının getirilmesini istese, mahkeme, babayı eğer kız kendi ihtiyaçları için çarşı ve pazara çıkıyor ise kızını getirmesi için emir verir. şu durum da yine böyledir: Eğer koca, karısı aleyhine başka bir şey iddia etse, durum öyle olmadığı takdirde, hakim, kadına emin olduğu kişilerden birisini gönderir ve soruşturmayı o şekilde devam ettirir. Valvalici´den naklen Eşbah´da böyle zikredilmiştir.
Ben derim ki: Hakimin kadının mahkemeye getirilmesini istemesinden maksat, ona (kadına) kocanın iddiası ile ilgili zifaf vuku bulup bulmadığı ve daha önce erkeğin mehrini kadına verip vermediği konusunda direkt sorabilmesidir. Kadın ikrar ettiği takdirde, hakim, kadını koca evine gitmeye zorlar. Ama mehrini olmadığını söylese ve zifafı da inkar ederse, bu durumda, inkar eden o olduğu için söz hakkı da onun olmuş olur. Valvaliciye tabi ki bu durumda, kadının kendi rızası ile mehrini almadan koca evine zifafa gitmesi halinde mehirdeki kabz hakkını ertelemiş olduğundan, koca evine gitmekten imtina etmesi uygun değildir. Do-layısıyla hakim, kadının koca evine denmesini emreder.
«Baba, çocuğu kaybolduğu takdirde onu mahkemeye getirmekle mü- kelleftir İIh...» Bu da çocuk ticarette mezun biri ise ve baba başka birinden ona kefil olmasını istemiş ise böyledir. Bu suret de yukarda zikredilen iki suretten başka bir surettir. Yukarda Kafi´den naklen beyan ettiğimiz ve Camiü´l Fusuleyn´in de ihkamat isimli eserden naklettiği görüşe göre. çocuk kaybolur, kefil de babayı sorumlu tutar ve ona «kefil olmamı sen istedin, kurtar beni bu durumdan» dediği takdirde, baba bu durumda sorumludur. Çocuğu mahkemeye getirmekle mükelleftir. Çünkü çocuk, onun himayesinde ve onun yanındadır. Yine ticarete izin verilmiş, henüz buluğa ermemiş bir çocuk, kendi nefsi için şahsına birini kefil gösterse ve daha sonra çocuk kaybolsa babası çocuğu getirmekle mahkemeye ihzar etmekle mükelleftir.
Bu mesele, şu zikredeceğimiz meselenin hilafınadır: Birisi, diğer birine «Zeyd isimli kişinin şahsına kefil ol.» dese, o´da kefil olsa kefil olunan Zeyd ortadan kaybolsa, kefil olan kişi «sen emrettin de ben kefil oldum, dolayısıyla Zeyd´i getirme görevi sana düşer» diye ondan bir şey talep edemez. Çünkü Zeyd (kaybolan kişi) emreden kişinin himayesinde ve onun emri altında değildir.
«Yine Eşbah´ta iddia edilenin getirilmesi için İlh...» «Hakim, iddia konusu olan mal, menkul olduğu takdirde, onun getirilmesi için kefil isteyebilir.» denmemektedir.
«Hakkında dava açılan kişinin durumu da aynıdır ilh...» Yani, davayı açan kişi şahit gösterir. Ancak henüz şahitler tezkiye edilmemiş ise, hakkında dava açılan kişi için şahsına bir kefil alınabilir. Bir şahit gösterir veya hiç şahit gösteremez de «şahitlerim mevcuttur getireyim» dediği takdirde durum yine aynıdır. Ancak bu durumda, mal ile ilgili olarak kefil vermeye zorlanmaz. Eşbah.
«Dört mesele: burada da müstesnadır ılh...» Bu Eşbah´ın ifadesidir. Yani şahsına kefil alınma durumundan müstesna olan meselelerden birincisi ve İkincisi hakkında dava açılan kişi, vasi veya vekil olur; davayı açan da vesayet ve vekaletini henüz ispat etmiş değilse, vekil ve vasinin şahsına alt bir kefil alamaz. Mesele, Hassaf´ın Edebü´l Kada isimli eserinde mevcuttur. Üçüncüsü: bir kimse mükatebine karşı, mükatebe aktinden dolayı bir alacağı olduğunu iddia etse veya başka bir sebeple
mükatebinden alacağı olduğunu iddia etse, mükatebinden de kefil alamaz. Dördüncüsü, kendisine ticaret yapmak üzere izin verilen ve borçsuz olan köle, mevlası aleyhine bir borç iddiasında bulunsa mevlasından kefil ala-maz. Mükatep bunun aksinedir. Yani mükatep, mevlası aleyhine bir borç davası açacak olursa veya ticarette kendisine izin verilen köle borçlu olduğu takdirde yine mevlası aleyhine dava açacak olursa, o zaman kefil alınır. Mesele Hakimin Kâfi isimli eserinde bu şekilde zikredilmiştir.
«Eğer müddai, vesayeti ve vekaleti ispat etmemiş ise İlh...» Çünkü bu durumda aleyhinde dava açılan kişi, vasi durumunu veya vekil durumunu inkar edecek olursa, ne vekil ne de vasi ölen kişi veya gayıp olan kişi hakkında (hasım olmamakta) onun yerine kaim olmamaktadırlar. Yabancı bir kişi olması dolayısıyla, ondan kefil alınmaz. Ama davayı açan kişi, «onların vekil veya vasi olduğuna dair elimde beyyinem vardır» dese de yine hakkında dava açılan kişinin nefsine dair bir kefil alınmaz. Çünkü vesayet veya vekalet konusu müddaaleyh üzerinde iddia edilecek haklardan biri değildir. Ama vasi ve vekil olduklarını ispat eder ve kendisinin de ölmüş olan kişi üzerinde veya müvekkil üzerinde borcu ol-duğunu ispat edecek olursa; bu durumda (müddaaleyh dediğimiz) aleyhinde dava açılan kişi hasım olmaktadır. Kadıya (hakime) «benim şehirde mevcut şahitlerim, delillerim vardır, üç günlüğüne buna onun şahsı hakkında kefil al» dese; hakimin bu isteğe cevap vermesi gerekir.
«Kefalete zorlanamaz ilh...» Zahiru´r Rivaye´ye göre zorlanır. Yani şahsı bilinen, maruf, halk arasında tanınan bir kişi olsa dahi, ondan kefil alınır, kefil vermeye de zorlanır. Konusu, şahıs olmayıp mal olduğu takdirde; basit bir mala karşılıkta olsa nasıl ki kefil vermeye zorlanıyorsa, şahsı konusunda da kefil vermeye zorlanır, denmiştir. Tahtavi.
«İbradan, nefse kefil olan kişi müstesnadır İlh...» Çünkü alacaklı olan kişi kefil olunan kişide bir alacağı (bir hakkı) olmadığını ikrar ettiği takdirde. Ebu Hanife, bu konuda «alacaklı olan kişinin kefili sorumlu tutacağı hususlar olabilir» der. Kim bilir belki de ibra edilen kişi, başka birine vasi veya bir davada vekil olabilir. Alacaklının «sende hakkım yok» demesi ile tamamen davadan kurtulmuş olmayacağından, kefilin sorumlu tutulacağı noktalarda olabilir. Dolayısıyla kefil, asilin ibrası ile şahsına kefalette ibra edilmiş olmaz.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 21:59:23
METİN
Mala kefil olma sahih bir borç olduğu takdirde miktarı bilinmese de bu borca kefalet sahihtir. İlerde hükmü belirleneceği gibi ortak borç, bundan müstesnadır. Çünkü ortak olan borç, zimmetten alınmadan önce taksimi (henüz zimmette iken) caiz değildir. Zahiriyye. Mahkemenin karar verdiği veya karı kocanın karşılıklı anlaşarak miktarını tespit etmiş oldukları nafaka borcu, sahih bir borç olmamasına rağmen buna da kefalet caizdir. Halbuki bu borç, ibra ve edanın dışında ölüm ve talak ile düşmektedir. Eşbah.
Sanki fakihler bu meselede kıyas ile değil de, ihtiyaca binaen istihsan ile amel etmiş olmaktalar. Ebu Hanife´ye göre bir kısmı azat edilen ortak kölenin. diğeri (tarafından) azat edilmediği takdirde kıymeti karşılığı çalışmaya zorlanması ve bunun karşılığı bedele de kefil alınamaz. Çünkü Ebu Hanife´ye göre, zayıf bir borçtur. Bezzaziye. Sanki Ebu Hanife siayet bedeli olan borcu; kitabet bedeli olan borca ilhak etmiştir. Her ne kadar ikisi arasında fark varsa da çünkü siayet bedeli olan borç; kölenin «kazanamıyorum» demesi (aciz kaldığını söylemesi) ile sakıt ol-maz, borç devam eder. Kitabette ise mükatep olan kölenin «ben istenilen miktarı kazanamıyorum (aciz kaldım)» demesi ile zimmetindeki borç düşer ve tekrar köle olarak mevlasının yanına döner.
Hangi borç sahih olmasına rağmen kendisine kefalet sahih değildir? hangi borç zayıftır. buna rağmen kefalet sahihtir? Sahih borç, eda ve ibradan başka hiçbir suretle sakıt olmayan (düşmeyen) borç demektir. Velev ki bu ibra hükmen de olsa böyledir ki, o´da düşmesini gerektiren bir fiili iltizam etmesi ile mümkündür. Mesela; nikahlanmış bir kadın, mehri belirlenmiş fakat henüz kocası ile zifafa gitmeden kocasının oğlu ile zinası halinde evlilik bozulur. Kadının zifaftan önce ayrılması halinde alacağı yarı mehir, kadının bu fiili ile düşmüş olur. Bu da hükmen ibra sayılır. İbn-i Kemal.
Mükatebe aktinde kitabet bedeli borca kefalet sahih değildir. Çünkü bu borç. İbra ve iskatsız kendisinin aciz olduğunu söylemesi ile de sakıt olan bir borçtur. Buna rağmen; kefil olunsa, kefil de parayı ödese, (aciz olduğu takdirde) köle olarak avdet ettiği zaman, verdiği parayı kefil geri alır. Bahır. Tabi ki bu da isteğe binaen kefil olmuş ise. Ama. kendiliğinden kefil olmuş ise durum değişir. İlerde bu kayıtlara ek bazı kayıtlarda gelecektir.
«Ben onun bin lira borcuna kefilim» demekle kefalet sahih olur. Bu da, miktarı bilinen bir mala kefalet örneğidir. Meçhul miktara kefalet de şu dört misal zikredilmiştir:
Birinci misal; «Senin onun zimmetinde olan borcuna kefilim.»
İkinci misal; «Bu alışverişten dolayı sana gelebilecek zarar ve borca kefilim» Ki buna daman-ı derak denir. Şerhte yeterli kadar açıklık getirilecektir.
Üçüncü misal; «Falana ne satarsan sat, ben onun borcuna kefilim.»
Dördüncü misal; Bir kimse, başkasının hanımına «aramızda zevciyet devam ettiği müddetçe ben senin hakkın olan nafakaya devamlı kefilim» demesi gibi. Haniye.
«Falan senden ne gasbederse benim üzerimedir» şeklinde kefil olduğu takdirde, miktarı meçhul de olsa kefalet sahihtir. «Falana ne satarsan sat» meselesinde, «Eğer onu satacak olursan, ben kefilim» demektir. «Satın aldığına kefilim» demek değildir. Mesele, ilerde geleceği şekilde bizatihi satın alınan mala kefil olmak caiz değildir.
Bütün bu kefaletlerde karşı tarafın kabulü şarttır. Bunun sarahaten olması şort değil delalet yoluyla olsa da sahihtir. Mesela hemen o anda ona mal satsa veya ondan bir mal gasbedilse burada delaleten kabul vardır. Nehir.
İkinci defa satış yapacak olursa; İkinci satışta kefil o satışa kefil olmuş olmaz. Ancak «her satışında» ifadesini kullanırsa, o zaman kefil olmuş olur.
Diğer bir rivayete göre kefil olmuş olur. Bundan da «sattığın zaman»kelimesi ile olacak olursa o zaman kefile «ikinci satışta» demesi gerekmez. Kuhistani. Buna göre kefil olan kişi, satış yapılmadan önce kefalet aktinden rucu edecek olursa sahih olur. Fakat «Mahkemenin kararıyla zimmetinde sabit olacak borca kefilim» dediği taktirde bu kefalet sabit olmuştur. Ondan rücu edemez. Çünkü gerçekleşmiş borç alması nedeniyle iltizam etmiştir. İltizamından dönemez.
İnsanların senden gasp ettiğine veya insanların senden gasp edenine veya sana satış yapana, seni öldürene veya «kimden gasp edersen, kimi öldürürsen sana kefilim» ifadeleriyle kefalet sahih olmaz. Mesela; «Şu evde oturanlardan seni gasp edene ben kefilim» dese, belirli bir kişi tayin etmediği müddetçe bu kefalet sahih değildir.
Mala ve borca kefalet
İZAH
Kefaleti genelde ikiye ayırmış idi: Şahsa kefalet, mala kefalet. Diğer başka kefalet türleri de mevcuttur. Bunlara yukarda işaret ettik. İlerde de işaret edeceğiz.
«Mala kefalet İlh...» Mülteka şerhinde bazıları, mala kefalet ve şahsa kefalete, malın teslimine kefaleti de eklemişlerdir. Ancak bunun mala kefalet konusu içerisinde müteala edilmesine gerek yoktur. Bu da Tatarhaniye´den naklen Bahır´daki ifadenin anlamıdır. Şöyle ki: Birinin diğer bir kişi üzerinde alacağı var ve başkası alacaklı olan kişiye «senin falan üzerindeki alacağına ben zaminim, onu ondan kabzedip sana getireceğim.» dese, bu kendi tarafından ödeyeceğine bir kefalet olmaz. Ancak borcunu öbür taraftan alıvereceğine ve aldıktan sonra ona vereceğine dair bir sözdür.
Bir kimse diğer bir insanın malından bin lira gasp etse, malı gasp edilen kişi gasp edenle kavgaya tutuşsa o malı ondan almak isterken bir başkası «onunla kavga etse, ben ona zaminim, onu ondan alır, sana veririm» derse, bu gereklidir. Ancak gasıp olan kişi gasp ettiği bin lirayı istihlak eder o miktar zimmetinde borç olarak sabit olacak olursa, kefilin bu şekildeki damanı geçerli değildir, batıldır. Çünkü kefilin iltizam ettiği şekil, onu ondan alıvermek idi. İstihlakiyle alıverme durumu da ortadan kalkmış olduğundan bu konuda verdiği sözü yerine getirmesi mümkün olmamaktadır. Bu ifadeler ile ne malın bizatihi kendisine kefil olmuş olur, ne de borcu kefil olmuş olur. Ancak borcun o paranın veya o aynın alınarak kendisine teslim etmesine dair bir sözdür. Bu da şarta talik olmadığı zaman böyledir.
Camiü´l Fusuleyn´de «falanın zimmetindeki borcunu ben alır sana veririm. sona teslim ederim. Senin adına ondan ben kabzedi veririm» dese, kefil olmuş olmaz. Ancak kefaletle ilgili veya iltizamı gerektiren bir lafız kullanacak olursa o zaman kefil olmuş olur» denilmektedir. Yine aynı eserde devamla «Bu kelimeleri şorta talik etmeksizin söyleyecek olursa durum böyledir. Ama şarta talik ederek söyleyecek olursa, mesela; «Sana vermediği takdirde sona onu ödeyeceğim veya ben öderim» dese o zaman kefil olmuş olur.
Malla İlgili kefaletin kısımları
Maila ilgili kefalet iki kısımdır. Birisi malın bizatihi kendisine kefil olma, diğeri de malı alıverme ve malı aldıktan sonra sahibine vermeye kefil olmadır, denmiştir.
Yukarda zikredilen ifadelerden de anlaşıldığına göre mal ile ilgili kefalet iki kısımdır. Birisi borcun
bizatihi kendisine kefalet diğeri de bizatihi o malı alıp vermeye kefalettir. İkinci bölümden sayılan bir diğer kefalet de başkasının yanında emanet olan bir malı alıp sahibine teslim etmeye kefalettir. Yine, «Senden gasbedileni sana iade edeceğim, sana getireceğim» şeklindeki taahhüt, bizatihi o malların kabzedilip sahibine iade edilmesiyle ilgili bir husustur. Çünkü gasbedilen şey, para da olsa bizatihi aynı paraların iade edilmesi gerekir. Tabi ki mevcut ise. Ama paralar borçlanmış ise, o zaman kefil aradan çıkmış olur. Zira bu parayı ödemeye değil, paranın bizatihi kendisini alıp teslim edeceğine kefil ol-muştur. Bununla da iki mesele arasındaki fark kendiliğinden ortaya çıkmış bulunmaktadır.
«Borçla ilgili kefalet sahihtir İIh...» Bu ifadeyi mutlak olarak zikretti. Her ne kadar borçlu olan kişi, o anda mütalep olmasa da. her iki hale şamil olsa da borçlu olduğuna göre, borca kefil olmanın sahih olduğuna işaret etmek için mutlak ifade kullanmıştır. Ticaretten men edilmiş kölenin istihlak ettiği veya almış olduğu borç sebebiyle zimmetine faalluk edipte azat olmasından sonra ödemesi gereken borçlara kefalet sahihtir. Ancak kefilin bu borçları anında ödemesi gerekir. Şöyle ki: Mahkeme, borçlu olan kişinin iflasına karar verse îflas eden borçlunun da bir kefili olsa, burada borcun istenmesi, esas borçludan bir bakıma ertelenmiş olur. Ama kefilden ertelenmiş sayılmaz. Durum burada böyle olduğuna göre, köle meselesinde borcunun azat edilmeden sonraya ertelenmesi kefili alan kişiden de ertelenmesini gerektirmez. Yine bu ifade, esas borçlunun borcuna kefalete şamil olduğu gibi, kefilin borcuna da şamildir. Kefil olan kişiye bir başkası kefil olduğu takdirde kefilin kefiline de şamildir. Nitekim bununla ilgili meseleleri Kafi´ den naklen ilk bölümde nakletmeye çalıştık.
Bahır isimli eserde; «Bunun sahih olmasını mutlak olarak zikretmesi zimmetinde borç olan kişilerin tümüne şamil olması bakımındandır. Hür olsun, kendisine izin verilmiş köle olsun veya hacredilmiş olsun, çocuk olsun, baliğ olsun, kadın olsun, erkek olsun, müslüman olsun, zimmet olsun bütün bunlar alacaklı olsun, borçlu olsun tümüne şamildir. Ancak Bezzaziye´de, «Tacir olan küçük çocuk için kefalet sahihtir. Çünkü hu durumda ona bir teberru mesabesindedir. Ama akil olan henüz baliğ olmamış ve tacir olmayan çocuk için iki rivayet vardır» denilmektedir.
Hakimü´s Şehid, bu konuda cevazın Ebu Yusuf´un kavli olduğunu söylemiştir. Tatarhaniye´de. «Bir kimse çocuğa kefil olsa, çocuk eğer tacir ise onun isteği ile bu kefalet sahihtir. Kendisinin kabul etmesi de yeterlidir. Ama çocuk mahcur ise, ticaretten men edilmiş biri ise onun adına bu kefil olma konusunda ya velisi kabul edecek veya bir başkası kabul edecek. velisi bunu onaylayacak o zaman caizdir. Eğer veli veya yabancı kişi muhatap olmaz, bu mahcur olan küçük çocuk muhatap olacak olursa meselede ihtilaf vardır» denilmiştir.
Ben derim ki: Anlaşıldığına göre ihtilafın bina edildiği nokta şu olsa gerektir: Kefalet konusunda kabul şart mıdır değil midir? Bunun mecliste olması şart mıdır değil midir? Fuzuliden de olsa bunun bu şekilde tahakkuk etmesi gerekli midir? Ebu Yusuf´a göre şart değildir. İlerde geleceği gibi sahih olan görüşün bu görüş olmadığı da beyan edilecektir. Hatta bu konuda ihtilaflar beyan edilecektir.
Fakihler bu hususta küçük olan kızın mehrine velisinin zemin olması yani kefil olması sahihtir, demektedirler. İlerde bununla ilgili bölüm gelecektir.
«Kefil olunan miktar meçhul de olsa kefalet sahihtir İlh...» Çünkü kefalet. müsamaha üzerine bina edilmiştir. Bu konuda fukahanın icmaı vardır. Hatta yine fukaha, ilerde doğabilecek herhangi bir zarara dair kefaletin de sahih olduğunu icmaen kabul etmişlerdir. Mebi karşılığı miktarın bilinememesi, kefaletin sıhhatine mani değildir. Nehir. Metinde miktarı meçhul olan borçla ilgili dört mesele gelecektir. Fetih´te bu ifadeleri çürütmek için ileri sürülen «ben senin falan zimmetindeki alacağının bir miktarına kefilim» demesi gibi ifadelerle kefalet sahih değildir. Öyleyse meçhul olan borca kefaletin de sahih olmaması gerekir şeklindeki itirazı. Fetih sahibi bu itiraz geçerli değildir. Çünkü bize göre kefalet sahihtir. Ancak muhayyerlik burada ödeyecek kişiye aittir. Buna göre de miktarın ne kadar olduğunu belirlemede de onun üzerine düşen bir görevdir» diye cevaplandırmaktadır.
Bedai´den naklen Bahır´da, «bir kimsenin şahsına biri kefil olsa veya onun zimmetindeki borca kefil olsa caizdir. Bu durumda onun üzerine bu ikisinden biri gerekir, hangisi olduğunu tayin etme de ona düşer» denmektedir. Benzeri bir ifade de Kafi´de mevcuttur.
«Eğer kefil olduğu mal konusu sahih bir borç ise İlh.. » Su sahih borcun tefsiri ilerde metin olarak da gelecektir. Selem babında gecen ilerde ödenilmesi üstlenilen müslemüfih´de bu kabildendir. Orada kefalet sahihtir. Nitekim Hamidi, bu ifadeyi Tekmile şerhine ilave etmiştir. Burada ancak borcun mevcut olması şartı kesin olarak belirtilmektedir. Nitekim buna başlangıçla işaret edilmişti.
«İlerde geleceği gibi ilh...» Ortak bir borçta ortağa kefil olmak sahih değildir. Halbuki bu borç sahih bir borçtur, oma kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü borçlar zimmete iken taksim kabul etmemekte, zimmette iken borcun taksimi caiz görülmemektedir. Bu durumda ya zimmetteki borcun yarısına kefil olacak o zaman kabzedilmeden önce taksim edilmiş olur veyahutta şal, bir yarıya kefil olacaktır. Bu da kendisine kefil olmuş olur. Çünkü alacaklı olan kişi, borçludan almış olduğu miktarın ancak yarısını kendisi için kabzedebilir. Nehir´de Muhit´ten naklen bu şekilde ifade edilmiştir.
«Mahkeme tarafından veya rıza yoluyla miktarı belirlenmiş olan nafaka borcu bundan müstesnadır ilh...» Yani burada söylenmek istenilen husus şudur: Eğer borç sahih olmayacak olursa, kefalette sahih değildir. Ancak miktarı belirlenmiş olan nafaka borcu. bundan müstesnadır. Talak ve ölüm sebebiyle sakıt olma niteliği bakımından her ne kadar bu borç sahih bir borç değil ise de buna kefalet sahih olmaktadır. Bu da eğer mahkemenin iznine binaen kadın, kocası adına borç almamış ise. Aldığı takdirde bu borç, sahih bir borçtur. Yani zimmetten ancak ödemekle veya ibra suretiyle düşebilir.
Belirlenmiş borçtan maksat karı kocanın karşılıklı rıza ile belirlediği veya mahkemenin belirlediği borçtur. İlerde tereddüp edecek nafakaya da kefalet sahihtir. Nitekim şarih ilerde buna da yer verecektir. Halbuki henüz borç olmamaktadır. Bu babın baş tarafında zikrettiği «Henüz nafaka hakkında mahkeme kararı sadır olmadan bu nafaka borcuna kefalet sahih değildir» ifadesi. geçmiş olan nafakalarla ilgilidir. Çünkü geçmiş olan nafaka sakıt olur, Ancak mahkemenin kararı veya karşılıklı anlaşarak miktarını belirlemeleri halinde sabittir.
«Siayet bedeli borç müstesna İIh...» Yani bir kimse kölesinin bir kısmını azat edip diğer bir kısmının bedelini ödemek üzere kölenin çalışmasını isterse, kölenin bu çalışmasına siayet denir. Hakimin Kafi isimli eserinde. «Kıymetinin bir miktarının karşılığında çalışan köle, mükatep mesabesindedir. Bu da Ebu Hanife´nin kavline göre böyledir. Ona göre mevlaya karşılık, bu kölenin ne borcuna ne de nefsine kefil olunamaz. ölüm döşeğinde bir köleyi azat eden kişinin azat etmiş olduğu bu kölenin kıymeti terikenin üçte birini aşacak olursa, kölenin fazla olan o miktar karşılığında siayet etmesî gerekir. Bu bölümde, kefalette aynen yukarıdaki gibidir. Ama bu cu´l (bir miktar para) karşılığı azat edilen (mukalebe akdinin dışında bir akittir) köle hür mesabesindedir. Bu ödeyeceği miktar karşılığında mevlaya kefil vermesi yani mevlanın bu konuda kefil alması caizdir.
«Bilmece olarak sorulan hangi borç sahihtir ki buna rağmen kendisine kefalet sahih değildir ilh...» Cevap olarak dersin ki, siayet bedeli olan borçtur. Ortak borçta bu kabildendir. Nehir´de, «Eğer zekat borcu da böyledir. Halbuki kefalet sahih olmamaktadır» dersen, ben derim ki; zekat borcuna karşılık kefaletin sahih olmaması, her bakımdan hakiki bir borç olmaması nedenine bağlıdır» denilmiştir.
Nehir´de söylenen bu ifade tartışılması gereken bir ifadedir, derim. Çünkü sahih borç demek, ancak ödenmesi veya ibra ile zimmetten sakıt olan borç demektir. Zekat borcu ise ölüm ile (mükellef olan kişinîn ölümü ile) düşebileceği gibi malın helak olmasıyla da düşer. Dolayısıyla bu zimmetten ibra ile sakıt olmaz. Yani bunun içinde soru, aslen varit olmaz. Zayıf borca örnek olarak da nafaka borcu verilmektedir.
«Velev ki hükmen İlh...» İbra, hükmen de olsa bu böyledir. Buna misal olarak kadının mehir borcunun kendi yaptığı bir hata ile düşmesi örnek verilmiştir. Şöyle ki; kadın yukarda metinde belirtildiği gibi evlenip nikah aktinde mehri belirlendikten sonra zifafa girmeden evlendiği erkeğin çocuğu ile gayri meşru bir durumda bulunsa, bu durumda ayrılmaları gerekir. Bu ayrılık kadın tarafından geldiğinden alması gerekli olan yarı mehri alamamaktadır. Sanki bu durumda da kadın onu hükmen ibra etmiş sayılmaktadır.
«Hükmi İbra olduğu için İlh...» Çünkü kadının bu durumda amden henüz duhul vuku bulmadan kocasının oğlu ile böyle bir temasta bulunması onun mehrini iskat etmekte, sanki bu da kocasını mehirden ibra etmiş sayılmaktadır. Ancak burada şu durum da akla gelebilir: Mehrin yarısı, duhulden önce talak verdiği takdirde sakıt olur. Eğer akit esnasında mehir tesmiye edilmiş ise. Halbuki diğer yarısı ile ilgili miktarda koca tarafından ne hakikaten ne de hükmen bir ibra söz konusu olmamıştır. Çünkü duhulden önce talakın ibra olması, pek mutesavvar değildir. Çünkü o talak ile kocanın zimmetinden yarısı düşmüştür, kadından değil.
Buna cevap olarak denir ki: Mehir bizatihi akit ile sabittir. Eğer mehir tesmiye edilmiş ise. Fakat bu düşme tehlikesi gösteren bir mehirdir. Mesela kadının irtidad etmesi veya kocasının oğlunu öpmesi ile düşebileceği gibi, duhuldan önce talak ile de yansı düşebilir. Bu ihtimaller göz önünde bulundurulduğu takdirde mehrin tümünü ancak koca ile birleşmesi veya birleşme hükmünde olan
halveti sahihalar ile mehirin tümü kesinleşmiş olur.
Hatta duhul ile bütün mehrin gerçekleşmesi halinde ayrılma sebebi kadın tarafından da gelse borç sakıt olmaz. Yani mehir sakıt olmaz. Çünkü koca ödediği veya ödeyeceği mehir karşılığı istimla yoluyla kendisine intikal etmiş sayılır. Bu da satış yapılan malın kabzedilmesi ile semen borcunun kesinleşmiş olmasına benzemektedir. Çünkü henüz mal kabzedilmeden önce helak olacak olursa, satıcısının hesabına helak olacağından parayı verme müşteriye gerekmez. Verdiği takdirde onu geri alabilir.
Bu mesele, geniş bir şekilde mehir babında zikredildi. Yine orada fukaha, henüz küçük olan kız çocuğunun velisinin kefaletinin sahih olacağını da belirttiler. Büyük kızın vekilinin kefaleti de aynıdır. Duhul veya ademi duhul diye bir şey zikretmemişler, yani zifaf olup olmamasıyla kayıtlamamışlardır. Meselenin gerekçesi şu olsa gerektir: Mehir bolcunun düşme tehlikesi veya yarısının düşmesi hali ihtimalleri zarar vermez. Çünkü sakıt olduktan sonra kefilin zimmetinin beri olduğu da ortaya çıkmış olur. Nasıl ki satın alınan mal müşterinin elinden istihkak yoluyla başka birisi tarafından alınacak olursa burada onu ödediği veya ödemek üzere üstlendiği semen borcu da sakıt olur. Böyle bir sukut ihtimali semene karşılık kefalete mani değilse mehrin sukut ihtimaline karşı da olsa, kefaletin sahih olacağını gösterir.
Bu satış akti meselesinde kefil olan kişi her ne kadar akli esnasında bu borç sahih bir borç olduğundan kefalet sahih (ya eda ile ya ibra ile düşen bir borç görünümünde) ise de yukarıda zikrettiğimiz ihtimale binaen kefalet gerekmez denmez. Çünkü arızî bir sebep olmadan semenin müşterinin zimmetinden düşmediği görülür. Yukarda zikrettiğimiz istihkak meselesi buna bir örnek teşkil eder. O zaman aktin semeni her iki taraf için gerektirmediği konusunda da kesin bir durum ortaya çıkmış olur.
Burada durum böyle olduğuna göre nikah aktinde de nikah akti ile mehrin tamamı gerekir. Yani yo eda ile veya ibra ile düşen bir borç niteliği alır ki, bu da sahih borcun talikidir. Ancak buna arızi bir düşürücü sebep çıkacak olursa, tümünü veya yarısını düşürür. Bu da o borca kefil olmaya mani bir durum teşkil etmez. Çünkü akit yapıldığı zaman aslından sahih olarak inikat etmiş, ancak bu arızi sebeplerle düşme ihtimalini taşıyarak meydana gelmiş olmaktadır. Bu düşürücü sebepte sonradan bulunacak olursa, aslından vacip olmamış, zimmette gerekli görülmemiş kabul edilir. Eda veya İbra ile düşmesi veya düşürülmesi, bunun hilafınadır. Çünkü o, o andan itibaren düşürücü mahiyettedir. Yani eda edildiği zaman zimmetten borç düştüğü gibi, kadının kocasını ibra etmesiyle de mehir borcu düşer. Bu ifadeler ışığında İbn-i Kemal´den nakledilen meseleye gerek kalmamaktadır.
«Kitabet bedeline karşılık kefalet, sahih olmaz İlh...» Diyet borcuna karşılık da kefalet sahih değildir. Hulasa´da ve Bezzaziye´de böyle ifade edilmiştir. Zahiriye´de ise, «Bu konuda bilinmesi gerekir ki kitabet bedeli ve diyet karşılığı kefalet sahih değildir» denmektedir. Bunları Tatarhanîye de Zahiriye´den naklederken hiçbir ihtilafın olmadığına yer verilmektedir. Hülasa´dan Nukul sahibinin naklettiğine göre durum böyledir. Zannedersem buradaki diyetten maksat, akile üzerine sabit olan diyettir. Çünkü bu akile dediğimiz katilin yakın akrabalarına borç olarak sabit olması hakiki bir borç değildir. Çünkü bu, aslında katil üzerine gerekir. Daha sonra yardımlaşma ve onun borcunu hafifletme yolu ile Yakın akraba ve kabilesine dağıtılan bir borçtur. Bundan da anlaşıldığına göre katilin malından diyet olacak olursa ki, bu da kendi itirafıyla meydana gelmesi halinde olur bu diyet borcuna kefalet o zaman sahih olmaktadır.
Hakimin Kafi isimli eserinde, «Seni falan hataen öldürürse, ben senin diyetine zaminim» dese ve gerçekten de o falan kişi hata yoluyla öldürecek olursa, diyetini ödemesi gerekir, diyet konusunda kefalet sahih olmuş olur.» denmektedir.
«Kendisini aciz kılmacı sebebiyle İlh...» Para karşılığı mükatebe akti ile mükatep kılınan köle, parayı getiremeyeceğini, ödeyemeyeceğini kesinlikle belirtir, aczini ispat ederse, köle olarak tekrar döner ve o ana kadar kazanmış olduğu mallar da mevtasının olur. Netice olarak kitabet akti (mevla ile mükatep olan köle arasındaki akit) bir taraftan lazım bir akit, diğer taraftan lazım olmayan bir akittir.
Köle açısından lazım olmayan bir akittir. Buna göre, istediği zaman kendi iradesine dayanarak zimmetindeki bu borcu aciz kaldığını belirterek iskat edip tekrar köle olarak dönme hakkına sahiptir. Dolayısıyla kölenin mevlaya karşı olan borcu, sahih bir borç olmamaktadır. Çünkü bu akit, aslında köleyi kitabet bedeli hususunda ilzam edici bir akil değildir. Zira bu borç mevlanın kölesi üzerinde olan bir borcudur. Mevla, kölesi üzerinde bir borç iddiasına sahip değildir. Bunun içinde bu borcuna karşılık, kölesi durumunda olan mükatebi hapsetme yetkisi yoktur. Bununla da kitabet aktindeki bedel-i kitabet ile mehir ve satın alma konusundaki bedel arasındaki fark açığa çıkmış olmaktadır.
«Eğer bir kimse kefil olsa İlh...» Yani kölenin bedel-i Kitabet dolayısıyla meydana gelen bu borcuna, bir başkası kefil olsa ve bu borcu da mevlaya ödese, daha sonra köle, acizliğini ispat ederek köle olarak döndüğünde parayı veren zamin olan kişi, tekrar mevladan o parasını alır. Bu da eğer onun isteğine binaen kefil olmuş ise böyledir. Aksi halde başkasına alt bir borcu, istek olmadan ödemeye kalkan kişi zorlanmadıkça teberru etmiş sayılmaktadır. Teberru eden kişilerin rucu hakkı yoktur.
«İlerde bir başka kayıt gelecek İlh...» Bu da kefalet bahsinde sorumluluk veya kurtarma karşılığı kefaletle ilgili bölümde gelecektir. O kayıtta, eğer bu parayı daha önceden almış olduğu kefalet sorumluluğu dolayısıyla mecbur olduğunu sanarak ödemiş ise böyledir.
Ben derim ki: Bundan da anlaşıldığı gibi, parayı ödeyen kişi mevladan tekrar parayı alır. Çünkü mevtaya, kendisi üzerine lazım geldiğini zannettiği bir para ödemiştir. Daha sonra da lazım olmadığı açığa çıkmıştır. Buna göre ikinci kayda gerek yoktur. Ancak orada «rücu, mükatep üzerine olur» dendiği zaman, bir fayda sağlayabilir. Bazı haşiye yazarlarının benim söylediklerim gibi meseleyi anlayıp tasvip ettiklerini gördüm.
«Kefil oldum ilh...» Bu ifade ile yalnız kelimeyi telaffuz etmesi ile mal konusunda kefaletin gerçekleşmeyeceğine işaret etmektedir. Ancak mal konusunda kefalet olduğuna dair başka delil olacak olursa o zaman kefalet mal ile ilgili kefalet olmaktadır. Aksi halde şahsa kefalet durumu ortaya çıkmaktadır. Yine bununla da yukarda şahsa kefalet konusunda geçen kefaletle ilgili lafızlar, nasıl şahsa kefalet konusunda geçerli ise, mal karinesi olduğu takdirde mal kefaleti için geçerli olduğuna da işaret mahiyetindedir. Yine bu ifade ile Camlü´l Fusuleyn´deki şu ifadeye de işaret edilmek istenmiştir: «Falanın zimmetindeki borcunu ben alırım sana veririm» ifadesi ile kefil olma/ocağı, ancak iltizama, sorumluluğa delalet eden mesela «kefil oldum, zamin oldum» gibi ifade- leri kullanmadıkça kefil olmuş olmaz. Bu kelimeleri müneccez olarak yani şarta talik olmaksızın zikrettiği takdirde kefil olmuş olmaz. Ama şarta talik olarak zikrederse. mesela «sana olan borcunu ödemezse ben sana öderim derse kefil olmuş olur.»
«Sana ait onun zimmetinde olan borç ilh...» Bahır´da şöyle denir: «İlerde geleceği gibi, onun zimmetinde borç olduğunun kesinlikle bilinmesi veya kefil tarafından borçlu olduğunun ikrar edilmesi halinde caizdir. Aksi halde söz yemini ile birlikte onun sözüdür.»
Yukarda Fethü´l Kadir´den naklettiğimiz kefaletin sahih olması ile ilgili «zimmetinde sana ait olan borcun bir miktarına kefil oldum, dese, kefil, bu miktarı açıklamakla mükelleftir.» cümlesinin özeti de şudur: Bir mal satın almak isteyen ve bu malı aldığı takdirde parasını satıcısına ödeyip daha sonra satın aldığı mal, başka bir müstahik tarafından elinden alınacak korkusu olur ve parasını geri alamayacak durum ihtimali mevcut olduğu takdirde, bir başkasının, «sen satın al, müstahik çıktığı takdirde ben senin alacağın borca kefilim, onu sana öderim» şeklindeki ifadeye damanı derak adı verilmektedir. Meselenin geniş izahı Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
Bu kefaletin şartı da satış aktinde bedel olanın, satıcının zimmetinde mahkeme kararı ile sabit olmasıdır. Nitekim bu babın sonunda bununla ilgili geniş açıklama yapılacaktır.
«Falana «atış yapmış olduğun miktar benim üzerime olsun İlh...» Bu ifade ile kefalet sahih olmaktadır. Bir önceki «senin falanın zimmetindeki bin lirana kefilim» misalinde miktar belirlenmiş, burada ise miktar belirlenmemiştir. «Yapmış olduğu akit sonucu onun zimmetinde sabit olan borca kefilim» şeklindeki miktarı belirlemeden de kefaletin sahih olabileceğine işaret edilmektedir.
«Bir kişinin, başka birisinin eşine sözü de aynen böyledir İlh...» Haniye´de «Bir kimse başkasına, «(Falana her gün bir dirhem ver, verdiğin bu dirhemler benim üzerimedir» dese, o´da vermeye devam etse, büyük bir miktar biriktikten sonra «ver» diye emreden kişi «ben bunun tümünü kastetmemiştim» dese de tümünü üstlenmiş sayılır. Yine bir kimse, «Falana ne satışı yaparsan yap, bunun karşılığı bedellere kefilim» dese, her satıştan mütevellit semen karşılığı kefil olmuş olur. Bu da bir kimsenin başka birisinin eşine, »Sen falanla evli kaldığın müddetçe, devamlı olarak nafakana kefilim» dese, nikah devam ettiği müddetçe nafakayı üstlenmiş olur.
Yine bir kimse kadına «Onun nikahı altında olduğun müddetçe nafakan benim üzerimedir» dese ve bunlardan biri ölür veya nikah herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa nafaka da kalmaz. Yine yukarıda nafaka bölümünde beyan ettiğimiz gibi, iddet müddeti içindeki nafakalar da kefil üzerine gereklidir.
«Falanın «enden yapmış olduğu gaspa ilh...» Birisi, «Falanın sona alt telef ettiği her şey benim üzerimedir» dese. yine kefil olmuş olur. Bütün emanetlerde hüküm aynen böyledir. Camlü´l Fusuleyn´de, «Falana ne satarsan sat karşılığı paraya kefilim satın aldığını değil» ifadesiyle iki husus belirtilmek istenmiştir. Buradaki «satarsan sat» şart manasına gelmektedir. İkici husus da
burada kefil olunan mal, satılan malın kendisi değil, bunun karşılığı bedel olan semendir. Bu da karine de anlaşılmaktadır. Bu konuda Dürer´deki «Alana ne satış yaparsan yap ben onun karşılığı semeni zaminim ama satın aldığına zamin değilim» şeklindeki ifade maksada daha uygun görülmektedir. Çünkü satılan mal hakkındaki kefalet sahih değildir. Nitekim ilerde gelecektir.
Burada sattığın şey manası ile «ne satarsan» şeklinde veya «sattığın takdirde» şeklinde bir şarta taliktir. Bu konuda Halebi´nin söyledikleri pek uygun düşmemektedlr.
TENBİH: Satış aktinde semen ile ilgili kefaletten bahsedilmiş ve onunta kayıtlanmıştır. Bu da Bezzaziye´den naklen Bahır´daki şu ifadeye dayanılarak söylenmiştir: »Bir kimse falanla alışveriş yap alış verişinden meydana gelecek zarar bana aittir» dese sahih olmaz.
Hayreddin-i Remlî bu konuda şöyle demektedir: «Bu da açıktır ki mesela, «Birisi falanın değirmenini kirala, o değirmeni kiralamadan dolayı sana gelecek zarar bana aittir» dese bu ifade sahih değildir. Bu da fetva ile ilgili bir olaydır.
«Kabulün delalet yoluyla olması da sahihtir ilh...» «O anda satış yapması veya ondan bir şeyin gaspedilmiş olması» ifadesi delalet yoluyla nasıl gerçekleşeceğini göstermekledir. Bu, Nehir´in ifadesidir. Ora-da tümünde kabul şarttır. Ancak Bezzaziye´de «Bir kimse başkasından borç istese ve borç vermese bir üçüncü şahıs «sen ona borç ver. borç verdiğin miktara ben kefilim» dese ve anında borç verse, kabul ettiğine dair sarih bir ifadesi de bulunmasa sahihtir. «Falana ne satarsan sat, falan senden ne gasbederse bana aittir» sözleri de aynen bunun gibidir. Yani bu söz üzerine hemen satış yapılır. Ondan bir gasp yapılacak olursa kefalet konusunda delaleten kabul olmuş olur» denilmektedir.
Ben derim ki: Alışverişle ilgili söylediği doğrudur, ama gasıbla ilgili sözü buna terstir. Çünkü alacaklı olan kişi, malı gasbedilen kişidir. Nasıl oluyor da gaspın ondan olmasına rağmen onunla ilgili kefalette kabul ondan beklenebilir. Çünkü gasp başkasının işidir. başkasının fiilidir. Satış akti ise, onun bizatihi kendi işidir. Ama mübayaa aktine yönelmiş olması. hemen o onda kabulün sahih olduğunu göstermektedir.
«Ancak her satış yaptığında ifadesi İlh...» Bu da Aynî ve İbnü-l Hümam´ın kullandıkları bir ifadedir. Fetih´te bu konuda,» Falana satmış olduğun şey benim üzerimedir» şeklindeki ifadesinin manası. satış aktinde yukarda belirtilen bir daman-ı derak demektir. Ve yine «Senin falan kişi zimmetinde sabit olmuş olan borcun bana aittir» yani, benim üzerimedir dese, yine «Falanın senden gasbettiği şey benim üzerimedir, kefilim» dese durum aynıdır. Sahih olduğuna göre birinci satış akti ile gereken bedel onun kefil olduğu miktardır. Daha sonra tekrar tekrar satış yapacak olursa, ikinci mübayaadan dolayı meydana gelecek bedele kefil olmuş olmaz» denilmektedir.
Bu hususta Mücerret isimli eserde Ebu Hanife´den nakledllen ve nassan belirtilen ifadeye kefil olmuş olmaz. »Ebu Yusuf´un Nevadir´inden İbni Semaan´ın ondan rivayetine göre, «her seferinde kefil olmuş olur» denmektedir.
«Bir rivayete göre gerekir ilh...» Her ne zaman ifadesinde olduğu gibi. Tekrar edildiği takdirde her mübayaa aktinde meydana gelecek bedele kefil olmuş olur.
«Ancak ne zaman o gelmesi bundan müstesnadır ilh...» Bu manaya gelen tekrar ifade etmeyen kelimeler de bu kabildendir. Nehir ve Mebsut isimli eserlerde. «Ne zaman ne vakit mübayaa edersen veya mübayaa edersen gibi ifadelerle ancak birincisinde kefalet gerekir. Ama her mübayaa ettiğinde ve ne mübayaa edersen gibi ifadeler bunun hilafınadır» denilmektedir. Fethü´l Kadir´de nakledilene göre Mebsut´ta olan husus, Ebu Yusuf´dan yapılan rivayettir. Birincisi ise Ebu Hanife´nin görüşüdür.
Tahtavi´de bu konuda Zeylai üzerine Seriyyüddin haşiyesinden onun da Muhit ve diğer muteber eserlerden naklettiği sarih bir ifade yer olmaktadır. Ancak Mebsut´ta olan ifade Kafi´de olan ibarenin ta kendisidir, orada bu konuda bir ihtilafa yer verilmemekte, mezhebin muteber görüşü de o olmaktadır.
Netice olarak tekrar ifade edilen lafızlarda kefalet her seferinde tekerrür etmiş, tekrar ifade etmeyen lafızlarda ancak birinci defasında kefalet varit olmuş olmaktadır.
«Kefil rûcu edecek olursa ilh...» Bezzaziye´de Mebsut´a tabi olarak bu ifade şöyle nakledilmektedir: Satış aktinde kefil olan kişi henüz satış akti yapılmadan bu kefaletinden vazgeçer ve satış aktinden karşı tarafı men ederse, kefile hiçbir şey gerekmez. Yani kefil olmamış sayılır. Valvaliciye´de rucu anında karşı tarafa satış yapmaktan men etmesi»şart görülmemekte ve bu eserde, «mübayaa aktinden evvel kefaletten rucu ettim, demesiyle kefile hiçbir şey gerekmez, denmektedir. Ancak
«Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişi zimmetinde sabit olmuş borca kefilim» dese ve ondan sonra rücu etse, bu rücu sahih değildir. Çünkü «Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişinin zimmetinde sabit olmuş borca kefilim» ifadesiyle uyulması gereken bir emre bina edilen kefaleti üstlenmiş olmakta satış aktinde ise henüz satış akti gerçekleşmediğin» den karşı tarafa satmayı yasaklaması ve rucu ettiğini bildirmesi delalet yoluyla kefaleti üstlenmemesi demektir ki bu da mülzim olmadığından rücu kesinleşmiş olur. Çünkü kefaletin kesin olması ve ona kesinlikle uyulması ancak mubayaa aktinden sonra mütalebenin kefile yönelmesinden sonra gerçekleşir.
Henüz mübayaa akti gerçekleşmeden önce kefil hiçbir şeyle talep edilmemekte, zimmetinde hiçbir şey üstlenmediğinden rücuu (vazgeçilmesi) sahih görülmektedir. Diğer bir ifade ile eğer bu mübayaa akti yapıldıktan sonra rucu edecek olsa sahih olmaz. Çünkü bu durumda artık kefil üzerine istenildiğinde malı ödemek vaciptir. Böylece de kefil olan kişinin aldatılması bertaraf edilmiş olur. Zira kefil olan kişi «Ben bu adamın kefaletine itimad ederek mübayaa aktine giriştim» diyebilir. Ama henüz mübayaa akti olmadan önce kefaletten çekilmesi, mübayaa aktinden men etmesi ile karşı tarafı aldatma gibi bir şey söz konusu olmamaktadır.
«İnsanlardan her kim senden bir şey gasbederse ben ona kefilim» sözü ile kefalet akti gerçekleşmemektedir. Zira burada kefil olunan kişi meçhuldür. Bu kişinin meçhul olması, kefaletin sahih olmasına manidir. Fetih.
Şarih bu konuda altı mesele zikretmektedir. Bunlardan birincisinde, kefil olunan kişi meçhul olduğundan kefalet sahih olmamaktadır. İkinci, üçüncü ve dördüncü meselelerde nefsine kefil olunan kişi meçhul duru-mundadır. Beşinci ve altıncı meselelerde ise, kefil alan kişi meçhul ol-maktadır. Bu da şu aşağıdaki ifadenin zimninde müteala edilmektedir: «Kefil olunan kişinin meçhul olması halinde kefalet sahih değildir.»
«(Şu ev ahalisi senden ne gasbederse) sözü gibidir İIh...» Yani bu-rada kime kefil olduğu bilinmemekte, ama mevcut olan bir topluma, »Siz-den ona kim mübayaa ederse, benim üzerimedir, ben onun kefiliyim» derse sahihtir. Çünkü hangisi satış akti yapacak olursa, kefil ondan sorumludur. Bu meseleler arasındaki fark, birinci meselede, konuşma anında kimlere hitap ettiği bilinmemekte, belirli kişiler olmamaktadır. İkincisinde ise, hitap belirli kişilere yapıldığından dolayı cehalet zail olmuş olmaktadır. Bundan elde edeceğimiz netice şudur ki: Kefil olan kişinin meçhul olması da kefalet aktinin sıhhatine mani bir durumdur. Mekfulunleh dediğimiz kefil alan kişinin muhayyer kılınmasında cehalet kefalete mani değildir. Mesela, «Senin için falanın zimmetinde sabit olan veya falanın zimmetinde sabit olan mala kefilim» demesi, kefaletin sıhhatine mani olmamaktadır. Nehir.
Fethü´l Kadir´de yukarıdaki ev meselesi hakkında, «Meselenin o şe-kilde olması için evde oturanların, kefalet akti esnasında konuşana göre muayyen kişiler olmamaları gerekir. Aksi halde yani bilindiği takdirde ikinci mesele ile aralarında bir fark görülmemektedir. Yani muayyen kişilere hitap etmesi gibi kefaleti sahih sayılmaktadır.» denilmektedir.
METİN
Kefaletin sarih ve mülaim bir şarta taliki sahihtir. Mülaim ifadesinden kefalet aktine muvafık olan şarttır. Bu da üç husustan biridir. Bir ,hakkın sabit olması için olan şart mesela, «Satın aldığı mal başka bir müstahik tarafından, elinden alınırsa ödediğin paraya kefilim» demesi veya «Emanet bıraktığın kişi emaneti inkar ederse veya senden falan kişi bir şey gasbederse veya seni öldürürse. oğlunu öldürürse veya avını yok ederse» gibi ifadeler de buna terettüp edecek diğer borçlar benim üzerimedir, demesi, halinde şart sahih olduğu için buna talik yapılan kefalette sahihtir. Ancak bu konuda kefil alan kişinin de razı olması şarttır.
«Eğer seni yırtıcı hayvan yerse» meselesi bunun hilafınadır. İkinci şekil, borcu alma imkanını sağlayan şart ki bu da Zeyd yolculuğundan geldiği takdirde senin için onun zimmetinde olan borç benim üzerimedir. ben ona kefilim» der, kefil olunan kişi de Zeyd´in kendisi olacak olursa veya onun müdaribi olsa veya bu vedia bırakılan kişi olsa veya ondan bir mal gasbeden kişi olsa» gibi ifadelerle kefalet akti sahihtir. Çünkü burada gelmesine talik, ödemesine vesile olmaktadır.
Üçüncü şart ise, malın alınmasını güçleştiren şarta talik edilirse ki «Zeyd bulunduğumuz şehirden uzaklaşırsa, onun zimmetindeki borç bana aittir, ben kefilim» dese, kefalet şarta talik edilmiş olarak sahihtir. Bunun misalleri pek çoktu. Kefaletin taliki caiz olan şartların özeti bundan ibarettir.
Mülaim olmayan bir şarta kefaletin taliki sahih değildir. Rüzgar eserse. yağmur yağarsa gibi şartlar, gayr-i mülaim olan şartlara örnektir. Çünkü bunlara yapılan talik, olup olmaması belli olmayan bir şarta taliktir. Dolayısıyla kefalet akti batıldır, münakit değildir. Bu konuda kefile mal ödemesi
gerekmez. Hidaye´de bu konuda söylenenler İbn-i Kemal´in belirttiği gibi bir sehivdir, zuhul sonucu zikredilmiş şeylerdir. Eğer orada zikrettiği kefalet için bir süre tayini olarak kabul edilirse, sahihtir. Malın hemen anında kefil tarafından ödenmesi gerekir. Yine kefil olunan kişi talik ve ileri bir zamana izafe edilen kefaletlerde meçhul olacak olursa, yine kefalet sahih olmaz. Ancak muhayyer kılınması hali müstesnadır. Mesela. «Senin falan kişideki olacağına kefilim» dese, sahihtir. Burada tayin, kefil alan kişinindir. Çünkü hak sahibi odur.
İZAH
«Sarih bir şarta talik edilen kefalet de sahihtir ilh...» Şarta talik edil-memiş kefalete müneccez kefalet şarta talik edilmiş olan kefalete de muallak yani şarta talik edilmiş kefalet adı verilir.
«Birinci şart ilh...» Kefalete uygun olan şartlardan birincisi kendisine kefil olunan kişi üzerine ödemesini lazım kılan şarttır. Mesela, birisi «Satın aldığın bu mal istihkak yoluyla elinden alınacak olursa, senin satıcıya ödemiş olduğun paraya kefilim» dese, burada «İstihkaka uğrarsa» şartı gerçekleştiğine göre satıcının, almış olduğu parayı müşteriye iade etmesi gerekir, «Malını emanet bıraktığın kişi inkar ederse İlh...» Bunun bir benzerde «Malını aynı kişi telef ederse ben kefilim yani bedelini ödemeye kefilim» demesi de bunun gibidir. Bütün emanet akitlerinde de durum aynıdır. Camiü´l Fusuleyn.
«Seni öldürürse ilh...» Yani, hata yoluyla seni öldürürse demektir. Bu kayıt, Hülasa´dan naklen Fethü´l Kadir´de zikredilmiştir. Benzeri bir ifadeyi Kafi´den de nakletmiş idik. Biraz önce muhtelif fıkıh kitaplarından naklettiğimize göre buradaki kefalet, diyeti karşı olduğu takdirde sahih değildir. Ancak bu diyet yalnız katilin ödemesi gereken bir diyet olduğu takdirde, kefil olunan kişi bilindiğinden kefaletin sahih olduğu da yukarda beyan edilmiş idi. Ama katilin kendisi tarafından değil. ailesi, yakın akrabaları tarafından ödenmesi üstlenilen diyet, onların çok olmaları nedeniyle bilinmeyeceklerinden kefalet burada meçhul bir kişi hakkında veya kişiler hakkında olduğu için sahih olmamaktadır.
«Diyet benim üzerime borç olsun ilh...» Bununla bedeli kasp etmektedir. Bu, diğer misallere de şamildir. Çünkü diyet kelimesi yalnız öldürme olaylarında varit olan bir husustur. Burada zikredilenler gasp emaneti inkar veya kişinin avını telef etme gibi hususlarda zikredildiğine göre, buradaki diyet kelimesinin genel bir mana ifade etmesi bakımından bedel ile tefsir etmiş. Bu da diğer misalleri kapsaması bakımından buna gerek duyulmuştur.
«Eğer seni yırtıcı bir hayvan parçalarsa bunun hilafınadır ilh...» Çünkü hayvanın yapmış olduğu bir fiil olması nedeniyle. ödemeyi veya tazmini gerektirmeyen bir husus olduğu ortaya çıkmaktadır. Nitekim «Hayvanların meydana getirdiği yaralama ve öldürme hederdir» hadis-i şerifinden de istifade edilerek, hayvanın telef ettiği husus kefalete konu olamamaktadır.
«Malın elde edilmesine imkan veren bir şart olursa İIh...» Bunun ileri sürülmesi ve böyle bir şarta taliki halinde kefaletin sahih olması kefilin bu malı esas kefil olunan kişiden alma kolaylığını sağladığı içindir. Fetih´te bu konuda, «Çünkü falan yolcu yolundan gelirse, şeklindeki şartla, gelmesi borcu elde etmeye ileten bir sebep olması bakımından, paranın alınması imkanına elveren şart olma niteliğini kazanmış, dolayısıyla böyle bir şarta talik kefaleti iptal etmemiştir» denilmiştir.
«Veya müdaribi gelirse İlh...» Bu kelime ve bundan sonraki kelimeler, esas borçlu olan makfulünanh dediğimiz kişi ile ilgisi bulunan kişilerin gelmelerini talik de, aynı kefil olunan kişinin gelmesine talik mesabesindedir. Burada gelen kişinin esas kendisine kefil olunan kişi olması veya onunla ilgisi olan bir kişi olması gerekir ki, ödemeye vesile olabilsin. Her ne kadar bizatihi gelen kişi borçlu olmasa da. Ama borçlu olanla ilgisi bulunmayan bir kişinin gelmesine talik böyle değildir. Bahır haşiyesinde, Remlî ve Nehir isimli eserde. Bahır´dan anlaşılan ifadeye ret mesabesinde. bu tahkiki beyan etme İhtiyacını duymuşlardır.
Ben derim ki: Bahır isimli eserin yazdıklarına dikkatle bakılacak olursa, yukarda anlaşılması gereken manaya ters düşen bir taraf bulunamaz. Çünkü eser sahibi ilk olarak Kınye´nin ifadesindeki Zeyd´den maksadın, onunla ilgisi olmayan bir yabancıya da şamil olabileceğini söylemiş, daha sonra şöyle devam etmiştir: «Gerçek şudur ki kefil olunan kişiden her bakımdan yabancı sayılacak, onunla ilgisi olmayan kişinin gelmesine talik caiz değildir. Nitekim Bedai´de genel çerçeve içerisinde Zeyd´in seferden gelmesi. edaya (borcu ödemeye) vesiledir. Çünkü kefil olunan kişi o olabileceği gibi, onun müdaribi de olabilir»
Bedai´den nakledilen bu ifade bütün şüpheleri izale etmiş, her tahmin ve ihtimali bertaraf ederek konuya açıklık getirmiştir. Ki o da buradaki maksadın, her bakımdan yabancı olan bir kişi kasbedilmediğinin açık bir delili niteliğindedir.
«Bunun misalleri pek çoktur ilh...» Bunlardan biri de Diraye´de verilen şu misaldir: «Falan ölecek olursa onun zimmetinde olan bütün borcuna zaminim (kefilim)» demesi ve yine «malı helak olur. tamamen iflas ederse, sana ait zimmetindeki borca kefilim» dese ölümüne talik edilmesi halinde hiçbir borcunu ödeyecek mal bırakmaması şartı da ileri sürülürse yani «ölür ve bir şey bırakmazsa ben kefilim» demesi ve yine «senin falanın zimmetinde olan olacağının zamanı geldiği takdirde getirip vermeyecek olursa o borcu benim zimmetimde kabul et. ona kefilim, falanın zimmetindeki olacağını zamanı gelir ödemezse benim üzerimedir» veya falan ölür borcunu ödeyecek malı bulunmazsa bana aittir» gibi şartlara talik bunlara birer örnek teşkil etmektedir.»
Haniye´den naklettiğimiz bir misalde, «eğer gider, kaybolursa onu sana getirmezsem ben zaminim» dese, burada ancak şahsına kefil olmuş olur, «zimmetindeki alacağına kefilim» derse, mala da kefil olmuş olur. Gaybetinden (kayıp olmasından) sonra onu getirmemesine bağlıdır. (talik ettiği) bu şart caizdir. İmam Muhammed´ten bir rivayete göre, «borçlu sana borcunu ödemezse (eda etmezse) ben ödeyeceğim» demesi halinde. durum yine aynı olmaktadır. Eğer olacaklı olan kişi esas borçluyu çağırır. borcunu ödemesi için ondan talepte bulunur ve borçlu olan da «vermiyorum ödemiyorum» diyecek olursa kefilin anında borcu ödemesi gerekir. Yine İmam Muhammed´den bir rivayete göre, «falan Bana yermezse, ben zaminim» dese ve odam borcunu ödemeden ölse, buna da kefalet batıl olur. Ama isteyecek olur ve kefil de ona. «sana borcunu veririm» der, anında verirse, veya evine çarşıya götürüp orada verirse caiz dir. Ama aradan zaman geçer. Ödemeyecek olursa, bu durumda kefilin ödemesi gerekir.
Kınye´de, «Falan sana zimmetindeki olan borcunu altı aya kadar ödemezse ben ona zaminim, dese bu talik sahihtir. Çünkü halk arasında bilinen bir şarttır» denilmiştir. Nehir.
Ben derim ki: Zamanımızda çok vuku bulan meselelerden biri de, bir kimsenin «falan kişi senin bir hakkını yer. götürür veya falan kişide alacağın kalırsa ben zaminim» demesi buna bir örnek teşkil eder ve gü-nümüzde çoğu kez vuku bulan meselelerdendir. Ki bunun manası da yu-karda belirttiğimiz gibi eğer borcunu ödemeden ölür, borcunu ödeyecek bir malı da kalmazsa ben zaminim manasına gelmektedir. İlerde geleceği gibi buradaki helak kelimesinden maksat, Ebu Hanife´ye göre iflas etmesi veya geride mal bırakmadan ölmesidir.
Kefaletin tecili ve münasip olmayan şarta taliki
«Mülaim olmayan şarta talik edilmesi halinde kefalet sahih olmaz ilh...» Burada iki meseleye temas edilmek istenmiştir. Bunlardan birincisi. kefaletin ilerde bilinmeyen bir zamana tecil edilmesi. Eğer tecil edilen zaman fahiş bir cahaleti gerektiriyor ise ki rüzgar esinceye kadar yağmur yağıncaya kadar ben Zeyd´in şahsına veyahut senin onun zimmetindeki olan borca kefilim demesi gibi sahih olmaz. Çünkü yağmurun ne zaman yağacağı rüzgarın ne zaman eseceği meçhuldür. Ve bu cehalet, şartın sahih olmadığını gösterir. Ama kefalet sabittir, gerçekleşmiştir. O andan itibaren kefilin hemen ödemesi gerekir.
Benzeri bir ifade de kefil olunan kişi, olmayan Zeyd isimli bîrinin yoldan gelmesine talik de bu kabildendir. Ama süredeki cehalet basit olacak olursa ki hasat mevsimi düven mevsimi. Sonbaharın iIk günü veya hıristiyanların oruca başladıkları gün şeklinde olacak olursa hem kefalet ve hem de tecil sahihtir. Havale de böyledir. Ve yine benzeri bir misal de şudur: «Ben yolda olan henüz şehirde bulunmayan Zeyd´in nefsine yoldan gelmesine kadar kefilim» dese durum yine aynıdır. Bütün bu ifadeler sarih bir şekilde Kafi´de açıklanmıştır. Fetih ve diğerlerinde hiçbir ihtilafa işaret etmeden böyle olduğu beyan edilmiştir.
İkinci mesele, kefaletin şarta taliki meselesidir. Bu da ya mülaim veya mülaim olmayan bir şart olur. Mülaim olan şartlara kefaletin talikinin sarih olduğu ve böyle bir kefalette hem talik ve hem de kefaletin sahih olduğunu söyledik. Yukarıda üç surette bunu açıklamaya çalıştık. İkinci şekil yani münasıp ve mülaim olmayan bir şarta talik ki o da «rüzgar estiğinde, yağmur yağdığında veya falan kişi geldiğinde ben onun veya falanın nefsine kefilim» dese veya «senin ondakî olacağına kefilim» dese kefalet batıldır. Nitekim Mebsut ve Haniye´den naklen Fetih´te bu şekilde denilmiştir. Nihaye, Miraç, İnaye ve Vikaye şerhinde de bu meseleler sarih bir şekilde izah edilmiştir. Benzeri bir mesele, Nâtafi´nin Ecnas isimli eserindedir. Şöyle ki: Malın ödemesini gerektiren bir sebebe, kefalet izafe edildiği takdirde caiz, malın ödemesini gerektirmeyen bir sebebe izafe edildiği takdirde. kefalet sahih olmamakladır. Rüzgarın esmesi gibi. Mesela; eğer rüzgar eserse senin falanın zimmetinde olan borcuna kefilim dese, sahih olmaz. Bu ifadeyi Zeylaî, Bahır ve Nehir sahipleri ve Menih sahibi ulema kesin bîr şekilde ifade etmişlerdir. Ancak kitaplarımızın pek çoğunda burada talikin batıl, kefaletin sahih olduğu ve malın hemen ödenmesi gerektiği söylenmektedir. Habbâzi´nin Hidaye haşiyesi, Gayet´ül-Beyan ve Beyhaki´nin Kifaye isimli eserleri de bu eserlerden
bazılarıdır. Ki Kifaye´nin ifadesi aynen şöyledir: «Eğer rüzgar eserse veya Zeyd evîne girerse gibi taliklerde kefalet caiz şart batıl, mal ve borç zamanında ödenmesi gereken bir maldır»
Ebu´l Leys´in Uyun isimli esere yazmış olduğu şerhte ve Muhtar isimli eserde mesele yine aynı şekilde izah edilmiştir. Hidaye´nin nüshalarında değişiklik olmakta, aynı durum Kenz´in ifadelerinde de görülmektedir. Bazı nüshalarında birinci görüş gibi, bazılarında da ikinci görüş gibi nakledilmiştir. İkinci görüşe meyleden, onu benimseyen alimlerimizden AIIame Tarsusi, Enfail Vesail adlı eserinde ikinci görüşün tercihe şayan olduğunu belirtmiş, Hanîye´den ve diğer muteber eserlerden yukarda nakledilen ters ifadeleri de bu ifadeye icra etmeye (hamletmeye) çalışmıştır.
Ancak Allame şurunbulali bu çabaları kabul etmemiş, bu konuda Tarsusiye ret mesabesinde bir de risale yazmıştır. Bu risalede Hidaye´nin haşiyesi olan Habbazi´nin eserinde varit olan o husus tevil edilebilir ve Haniye ve diğer muteber eserlerdeki görüşe icra edilebilir, İddiasıyla da yer vermiş, ayrıca Dürer´in ifadelerine de cevap vermeye çalışmıştır. Ki Dürer´de «Meselede iki görüş vardır» sözünün doğru olmadığını, meselede bir görüş olduğunu, onun da hem kefaletin ve hem de talikin batıl olduğu iddia edilmiştir.
Ben derim ki: Meselenin insaf yönü Dürer´de olan ifade gibidir. Yani bu meseledeki iki görüş vardır. Çünkü bu ifadeleri tevile kalkışmak, bir kısmını diğer bir kısmına hamletmek, bir hayli tekellüfü gerektiren, zorlamayı gerektiren hususlardır. En uygunu, Hidaye şerhleri, Kenz şarihleri ve diğer müelliflerin Mebsut´a tabi olarak Haniye´deki ifadeye uygun Cumhur´un görüşüne gitmek. O da kefaletin batıl olduğunu söylemektir.
«Hidaye´deki ifade ilh...» Orada, «kefaletin mücerret şarta taliki sahih değildir» şeklinde mutlak bir ifade kullanılmaktadır. Rüzgar eserse, yağmur yağarsa gibi. Ancak bu konuda kefalet sahih malı anında ve zamanında vermek gerekir. Çünkü kefaletin şarta taliki sahih olduğuna göre, fasit bir şarta taliki ile batıl olmaması gerekir. Nitekim talak ve ilk meselelerinde olduğu gibi. Kafi sahibi. (İmam-ı Nesefi) de bu görüşe tabi olmuştur. Ancak Hidaye´nin bazı nüshalarında «yağmur yağarsa sözünden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Bu iki îfadeden yani «yağmur yağarsa rüzgar eserse» meselelerini kefalete süre olarak tayin ettiğinde de durum aynıdır». Buna göre müellifin «Ancak kefalet sahihtir» sözü, yalnız süre ile ilgili meseleye racidir. Bu da kefalet şorta talik ile sahih olduğuna göre ve devamı olan ifadeye ters değildir. Çünkü onun şorla talikten maksadı, mülaim ve münasip şarttır.
Bahır ve Nehir isimli eserlerde ve diğer muteber kitaplarda Hidaye sahibinin bu ifadesinin tevilinde bir hayli söz söylemişler ancak Sadraşifa veren bir şey getirmemişlerdir.
«Bunu bir süre olarak tayin ederse ilh...» Yani, rüzgarın esmesine, yağmurun gelmesine ve benzeri ifadelerden maksat, süresi gayet meçhul bir durum olacak olursa süre batıl, kefalet sahihtir. Ancak bu durum, sürenin basit bir cehaletle meşgul olması, bunun hiIafınadır. Mesela hasat mevsimi ve benzeri yukarda nakledilenlerde durum değişiktir. Çünkü burada hem süre sahih, hem de yukarda beyan ettiğimiz gibi kefalet sahihtir.
«Talikte ilh...» Mesela, «Bir insan senden bir şey gasbederse ben kefilim» dese, kefalet sahih değildir. Ancak aşağıda metinde de beyan edileceği gibi. bundan istisna edilen durum vardır. O da «Şu yolu tut, emniyetlidir, eğer sana bir zarar gelirse, ben zararına kefilim» meselesinde, kefalet sahih olmaktadır. İlerde açıklaması gelecektir.
«İleri bir zamana İzafe etmek, ertelemekte de ilh...» Şöyle ki; «Senin insanların zimmetinde sabit olacak borçların benim üzerimedir» dese yine kefalet sahih olmaz. Halebi.
Ben derim ki: Bu bölümde, geçmiş zamanla ilgili olan kelimeden, gelecek zaman kasdedilmiş, dolayısıyla mana itibariyle gelecek zamana izafe edilmiş sayılmaktadır. Bunun için Fusul-i İmadiye´de, «Şarta talik edilmiş olanları da ileriye ertelenmiş meseleler kabilinden sayılmaktadır. Çünkü şarta talik edilenlerde ileri bir zaman ertelemede olduğu gibi her ikisi de gelecek zamanda vuku bulacaklardır» denilmektedir. Yukarıda Hidaye´den naklettiğimiz bir ifade de «Falana yapacağın satıştan dolayı meydana gelecek bedele kefilim» şeklindeki ifade, şarta talik mesabesinde sayılmıştır. Çünkü onun hükmündedir. Zira gelecek zamana izafe edilenle şart, her ikisi de ilerde vuku bulacak olmadan bakımından eşit görülmüşlerdir. Bununla da şu durum anlaşılmış olmaktadır: Bunlardan her biri diğerinin yerinde kullanılmakta, bu da manaya göre fark edilmektedir. Ama lafız itibariyle şart edatı olarak birisinin mukarin olduğu cümle şarta talik edilmiş, diğeri ise ileri bir zamana izafe edilmiş olmakta, en doğru görüşte bu sayılmaktadır.
«Muhayyerlik değil ilh...» Buna «muhayyerlik» demesi kefil alan kişinin muhayyer olmasından dolayıdır. Ancak Fetih ve başka diğer eserlerin ibaresinde tahyir yerine tenciz ifadesi kullanılmıştır.
«Doğru olan da budur» denmiştir. Yani muhayyerlik durumu değil, anında ve zamanında talik ve gelecek zamana izafe edilmeyen demektir. Çünkü kefil olunan kişinin meçhul olması talik ve ileri bir zamana izafe edilmesi halleri bir zaman izafe edilmesi hallerindedir. Anında ve zamanında ödeme ve tenciz halinde değildir. Nitekim Fetih´te, «Kıyasa göre kefalet akti, ileri bir zamana izafe edilmesini kabul etmeyen akitlerdendir. Çünkü kefalet, kefil olan kişi hakkında temlik mesabesindedir. Ancak teamüle binaen istihsanen caiz kılınması yalnız kefil olunan kişinin malum olması halindedir. Çünkü teamül bunda varit olmuştur. Geri kalan bölümlerde meçhuldür. Onlarda da kıyasa göre amel edilmektedir.
«Muhayyerlik durumunda hak sahibi kefil alan kişi olduğuna göre, tayinde ona aittir ilh...» Benzeri bir ifade Bahır isimli eserde şu ifade açıklanırken verilmiştir: «Mala kefalet miktarı meçhul de olsa caizdir» Nehir sahibi bu ifadeye uyarak aynı görüşü benimsemiş, yalnız Fetih´te muhayyerliği kefile tanımıştır» ifadesi aynen böyledir: «Bir kimse birine «senin falanın zimmetinde olan borcuna veya senin falan kişi zimmetindeki borcuna» dese caizdir. Çünkü burada kefil olunan kişinin meçhul olması, talik halinin dışındadır .Burada kefil için muhayyerlikte söz konusudur.
Benzeri bir ifade Hakimin Kafi isimli eserinde de zikredilmekte ve şöyle denmektedir: «Ben falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Kefil, hangisini teslim ederse caizdir ve ikisinden birini teslim etmekle kefaletten beri olmuş olur» Daha sonra devamla, «bir kimse bir başkasının şahsına kefil olsa veya onun zimmetindeki yüz lira olan borca kefil olsa caizdir. Kefilin, bu iki kefalet şeklinden dilediğini seçmesi gerekir. Hangisini benimser ve uygularsa diğerinden beri olmuş olur» denmektedir. Bununla da buradaki ifadenin başka bir kavil olması veya tahrir hatası olması mümkün görülmektedir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 22:02:38
METİN
Kefil alan mekfulülehin meçhul olması halinde kefalet sahih değildir. Kefil olunan zatında meçhul olması halinde mutlak bir şekilde kefalet sahih olmamaktadır. Eğer «ben ismini bilemediğim oma gördüğümde tanıyabileceğim o adama kefil oldum» derse caizdir. Ondan sonra onu getirir ve o olduğuna yemin edecek olursa yeminde sadık olmuş olur. Bezzaziye
Siraciye´de de şöyle denmektedir; Bir kimse, hayvanını kurt kapacağı korkusu içinde olan misafirine «eğer kurt senin merkebini yerse ben zaminim (kefilim)» dese ve kurt onun hayvanını yese zamin olmaz.
Kefil olunan kişinin meçhul olmasına misal: «Senin ilerde insanların zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim veya insanlardan biri zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» dese sahih değildir.
Bunun bir benzeri de «İnsanlardan her hangi birine satış yaparsan» demesidir. Muinu´l Fetva. İkincisine, yani kefil olan kişinin meçhul olun-masına emek: «Senin zimmetinde insanların sabit olacak borcuna veya onlardan birinin senin zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» denilme-sidir. Bu hollerde de kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü kefil olan kişi meçhuldür, bilinmemektedir. Had ve kısasın bizatihi kendilerine kefalet sahih değildir. Çünkü cezalarda niyabet kabul edilmemekte, bir kimse di-ğer birinin yerine kaim olamamaktadır.
Belirli bir taşıt üzerinde yok taşınmasına belirli bir hizmetkarın hizmet etmesine kefil olmak da caiz değildir. Çünkü kefil o zimmeti vermek istediğinde üzerinde akit varit olan değişmiş olacaktır. Ama belirli bir binek. taşıt, insan şart koşulmaz, bir işi yalnız taşıma veya yalnız hizmet söz konusu olursa caizdir. Çünkü burada istenen zimmette vacîp olan, mutlak bir şekilde o için yapılması, o yükün taşınmasıdır. Teslim değildir.
Satın alınan mala kabzından önce de kefil almak caiz değildir ve kefalet sahih olmaz. Rehin ve emanet olan diğer şeylerde da bizatihi o mala kefalet sahih değildir. Ama bunların teslimine kefil olacak olursa sahihtir. Bu, yalnız bunlarda değil satılan mal, rehin bırakılan mal, emanet durumunda diğer malların tümünde de caizdir. Dürer. Kemal ibn-i Hümam da bu görüşü tercih etmiştir.
Nefsine kefil olunan kişinin ölmesi halinde, kefile bir şey gerekmediği gibi kiralanan bir malın da kiracının elinde helak olmasında da bir şey gerekmez.
Satın alınan malın bedelinin müşteri zimmetinde sahih bir borç olması sebebiyle bedele kefalet sahihtir.
Ancak kefil olunan çocuk müşteri, henüz üzerinden hacir kaldırılmamış biri olacak olursa, bu takdirde kefile bir şey gerekmez. Çünkü kefil olunan asil dediğimiz çocuğa do bir şey gerekmemektedir. Çocuğa gerekmediğine göre, kefil olana da gerekmez, Ayni.
Gasbedilmiş mala, satın alma maksadıyla fiyatı belirlenip pazarlık ya-pılmadan götürülen mala, bey-i fasitle satın alınan mala kefalet caizdir. Satın alma maksadıyla götürülen malın fiyatı tespit edilmemiş ise, emanet hükmündedir.
Kasden adam öldürmede sulh olduğu takdirde bu sulh bedeline karşı kefil olma da caizdir. Bedel-i hulu ve mehire de kefalet caiz ve sahihtir. Haniye. Burada esas (ana) kaide, bizatihi kıymetiyle ödenmesi gereken mallarda kefalet sahih, ama kıymeti ile değil, başka bir şey ile ödenen ve emanet olan mallarda kefalet (bizatihi bunların zatına) sahih değildir.
İZAH
«Kefil olan kişi meçhul olduğu takdirde kefalet sahih değildir ilh...» Bundan yalnız bir durum istisna edilmekte o da şirket-i mufavada´nın zimninde olan kefalet aktidir. Kefil olan kişiler burada meçhul de olsalar, kefalet sahihtir. Çünkü mufavada şirketindeki kefalet müstakil bir akit ile değil, şirketin gereği zımnen sabit olmuş bir kefalet olması nedeniyle diğerlerinden müstesna kılınmıştır. Fethü´l Kadir.
«Kefil olunanın meçhul olması ile yine kefalet sahih değildir İIh...»
Yani kefil olunan kişi meçhul olduğu takdirde kefalet sahih olmaz. Ama kefil olunan şahıs olmaz mal olacak olursa, o zaman meçhul olması ke-faletin sahih olmasına mani teşkil etmez.
Ben derim ki: Burada kefil olunanın meçhul olmasının kefalete mani teşkil etmesi, bu şahıs hakkında cehaletin fahiş bir derecede olmasıdır. Çünkü yukarda belirtildiği ve Kafi´nin sözünden naklettiğimiz gibi «Ben falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Halbuki kefil olunan kişiler, ikisinden biri olduğundan meçhul olması söz konusudur. Ancak buradaki cehalet, basit bir cehalet olması nedeniyle sahihtir. Buna göre mekfulübih dediğimiz o şahsın nefsine kefil olmanın caiz olabilmesi için meçhul olmaması ve bu meçhuliyetten maksatta, fahiş bir cehalette meçhul olmamasıdır.
«Mutlak bir şekilde ifadesi ile ilh...» Bu gerek talik suretinde gerek gelecek zamana izafe edilmiş surette veya tenciz suretinde olsa, durum değişmemektedir. Fetih´te bu konuda şöyle denir: «Bu konunun özeti şu-dur: Kefil akın kişinin mutlak bir şekilde meçhul olması kefaletin sıhhatine manidir. Yine kefil olunan miktarın meçhul olması, mutlak bir şekilde kefalete mani değildir. Ancak borcuna kefil olunan kişi meçhul ise talik suretinde veya gelecek zamana izafe edilmiş bir kefalet suretinde ona kefil olunması caiz değildir. Ama anında tenciz (hemen yerine getirilmesi) suretiyle olunacak olursa o zaman kefalet sahihtir.
Yukarda belirtildiği gibi kefil olunan mal olduğu takdirde meçhul de olsa miktarı bilinmese de mutlak bir şekilde kefaletin sıhhatine mani teşkil etmemektedir.
««İsmini bilmiyorum, kendini tanıyorum» şeklinde olursa caizdir ilh...» Çünkü ikrarda cehalet, ikrarın sahih olmasına mani teşkil etmez. Bahır. Yine Bahır´da Bezzaziye´den naklen, «Bir kimse, diğer bir kimse aleyhinde şahitlik yapsa ve «Ben ismini bilmediğim fakat gördüğümde ta-nıyacağım bir kişinin şahsına kefil oldum» dese caizdir. Çünkü şahitin kesin olarak aleyhinde şahitlik yaptığı kişiyi tanıması gerekir. İsmen ta-nıması pek önem taşımamaktadır. Mahkemeye çıkarıldığı takdirde şahsı tanıyabilecek durumda ise, o zaman kefalete şahadet sahih olmaktadır.» denilir.
«Merkebini kurt yese, zamin olmaz İlh...» Çünkü yukarda da belirt-tiğimiz gibi hayvanların fiili,muteber değildir. Telef ettikleri de heder olmuş mal olmaktadır.
«Mahkeme kararı ile sabit olmuş İlh...» Mansuriye´de bu konuda «Kefil olunan mal, henüz mahkeme karan ile sabit olmamış durumda ise, bilhassa bu konuda yani kefil olunan kişinin üzerine mahkeme kararıyla borç olduğu tespit edilmedikçe kefilin ödemesi gerekmez» denilmektedir. Bu ifadeler, ehli Kufe´nin örfüne göredir. Ama bizim bölgemizde ve örfümüzde malın sabit olması, kefaletin gerçekleşmesi için yeterlidir. Mahkeme karar vermesi de durum aynıdır.
«Hudud ve kısasa kefalet sahih değildir ilh...» Ama hudud ve kısa-sın üzerinde uygulanması gereken kişinin nefsine kefil olma sahihtir. Bu do kul hakkının taalluk ettiği hudutlar da böyledir. Gazf haddi gibi. Ama sırf Şariin hakkı durumunda olan hadlerde durum, bunun hilafınadır. Ni-tekim bununla ilgili açıklama yukarda geçti.
«O zaman kefil üzerine başkası gerekir İlh...» Bu konuda Dürer´de «Çünkü mal taşıma konusunda, belirli bir hayvan üzerinde mal taşıma şart koşulduğu takdirde, burada hem taşıma ve hem belirli bir mal üze-rinde taşıma şartı getirilmiş, kefil bu taşımayı başka bir araçla, başka bir hayvanla taşıyacak olursa, ücrete müstehak olmamaktadır. Çünkü üze-rinde akit cereyan eden husus
gerçekleşmemiş, yerine getirilmemiş ol-maktadır. Bu konuda belirli bir hayvan veya binit üzerinde taşımayı şart koşarsa başka bir hayvan üzerinde taşıdığı takdirde ücrete müstahak değildir. Aciz durumunda kalmış olduğundan ücret alamamaktadır. Hiz-met için bahsedilen kölede de durum aynı olmaktadır. Ancak belirli bir hayvan veya taşıt üzerinde değil. Mutlak yükün taşınması şart koşulduğu takdirde o zaman burada önemli olan, yükün mutlak bir şekilde ta-şınmasıdır. Buna kefil olan kişi de kadir olacağından kefalet caizdir. Çünkü muayyen olmayan bir taşıt ve kölede itibar fiilin mutlak bir şekilde meydana gelmesinedir.
«Teslimi değildir İlh...» Çünkü eğer burada gerekli olan teslim olmuş olsaydı, o zaman belirli olan bir inek ve belirli olan bir kölenin hizmeti üzerinde de kefaletin sahih olması gerekirdi. Çünkü muayyen bir malın teslimine kefil olma sahihtir.
«Satış yapılan mala kabzdan Önce kefalet sahih değildir ilh...» Müşteriye «Eğer henüz aldığın mal kabzetmeden helak olacak olursa, ben öderim» dese sahih değildir. Dürer. Çünkü bu durumda satın alınan malın maliyeti esas kefil olunan kişinin üzerine kıymetiyle ödenmesi gereken bir mal değildir. Bu durumda satış yapıldıktan sonra müşteriye malı teslim etmeden satıcısı yanında telef olacak olursa satış akti münfesih olur. Eğer daha önceden parayı almış, ise iade etmesi gerekir. Sadr-u Şeria.
«Rehin ve emanet malların bizatihi kendilerine kefalet sahih değildir ilh...» Bu konuda bilinmesi gereken şu meseleleri açıklamak gerekir. Şöyle ki; mal ya kefil olunan kişinin üzerine ödemesi gereken maldır veya emanettir. Emanet olanlar vedia yani emanet bırakılan mal mudarebe şirketindeki mal ödünç alınan mal, kiralanmış olan mal gibi ödenmesi gereken mallar, ya kıymetinin dışında başka bir şey ile ödenir. Henüz kabzedilmeden satın alınan mal, rehin alınan mal gibi. Çünkü satın alınan mal kıymeti ile değil, bedeli ve semeni ile tazmin olunur. Rehin ise helak olduğu zamanlar da borç karşılığı helak olmuş olur. Bu şekilde bizatihi kendi değerleri değil, borç veya semen karşılığı madmun olduklarından bunlara madmunun bihayriha adı verilmiştir. Veya helak olduğu takdirde bizatihi kendi kıymeti ile ödenen mallardır. Bey-i fasitle kabzedilmiş olan mal, satın alma isteğiyle fiyatı belirlenip henüz akit yapılmadan kabzedilen mal, gasbedilen mal ve benzerleri de buna misal teşkil etmektedir. Bundaki maksat da helaki halinde kıymetiyle ödenen mal demektir. Bunlarda kefalet sahih olmaktadır.
Birinci ve ikincilerde ise şartı bulunmadığı için kefalet sahih değildir. Bunun şartı da kefil olunan o malın, kefil olunan kişi üzerine ödemesi gereken bir mal olmasıdır. Ama bunların teslimine kefil olacak olursa, tümünde sahihtir. Yani emanet olan. satın alınan ve rehin bırakılan mallar da sahihtir. Eğer bizatihi mevcut iseler, bunların kendilerine teslimi eğer helak olmuş iseler o zaman kefil üzerine bir şey teslim etmesi vermesi gerekmez. Aynen şahsına kefil olduğu kişideki durum gibi.
Şahıs mevcut ise getirir teslim eder. Ölmüş ise yapabileceği bir şey yoktur. Eğer asil dediğimiz kefil olunan kişinin üzerine teslimi gerekiyor ise ödünç alınan mal, icare suretindeki mal, bu şekilde alacak olursa, bunların teslimine de kefalet caizdir. Eğer asil dediğimiz mekfulun anh üzerine vacip değilse, kefalet de sahih olmamaktadır. bunlarda vedia yani emanet mal müdarebedeki sermaye mal, şirketteki mal bu kabildendir. Yani bunlarda kefalet asil üzerinde teslimi gerekmediği için kefil üzerine de vacip olmamakta, dolayısıyla kefalet bu konuda mutasavver görülmemektedir. Çünkü buralarda üzerine düşen görev, malı teslim etmek değil, geri getirmek değil, istediği zaman malı vermeye mani olmamak, ondan imtina etmemektir. Bu şekildeki tasvir. Hidaye şarihleri tarafından kesinlikle benimsenmiş olan görüşleri ihtiva etmektedir.
«Kemal İbn-i Hümam bunu tercih etmiştir İlh...» Yani Kemal İbn-i Hümam Dürer´deki ifadeyi tercih etmiş, emanet malların ve diğer malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih olduğunu kabullenmiştir. Yukarda söylediklerimizi özetlemek gerekirse emanet malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih olmasıdır Çünkü talep anında onu iade etmesinin vacip olduğunda hiç şüphe yoktur. Ancak şu kadar var ki emanet bırakılan mal ve şirket-l müdarebe malında bizatihi götürüp teslim etme değil, alabilecek şekilde ona yetki vermekle olabileceği gibi, bizatihi götürüp teslim etmekle de mümkün olmaktadır. Zahire´de. «Emanet bırakan kişinin emanetini almaya imkan verme konusunda kefalet sahihtir. İmam Serahsi´nin «ariyenin yani ödünç alınan malın teslimiyle ilgili kefalet batıldır.» sözü muteber değildir. Çünkü Camiü´s Sağir ve İmam Muhammed´in Mebsut´unda sahih olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu konuda İmam Kuduri, «satın alınan malın teslimi ile ilgili kefalet caizdir» demekte, Fethü´l Kadir´de de bu görüş benimsenmektedir. Delil açısından İnaye´de bu görüş teyid edilmekte ve devamla, kim bilir belki de İmam Serahsi, bu konuda daha kuvvetli bir rivayetin olduğuna muttali olmadığından o görüşü tercih etmiş olabilir» denmektedir.
Nehir isimli eserde buna şu ifadelerle itiraz edilmiştir. İmam Serahsi´nin böyle bir şeyi bilmemesi çok zayıf bir ihtimaldir, hata vehimdir. Bahır´da Serahsi´ye yapılan ret ise Mirac-ı Diraye isimli eserden alınmakta ve İmam Zeylai´nin görüşü de bunu teyid etmektedir. Yani mal emanet olsun ödenmesi gereken mal olsun. bunların tahsiline kefalet tümünde caizdir.
Diğer bir görüşe göre eğer bunların teslimi asil dediğimiz mekfulu anh üzerine vacip ise, ödünç alınan mal, icaredeki mal gibi caiz, aksi halde kefalet caiz değildir. Ancak burada emaneti diğer bir emanetten ayırmalıdır. Ariyet (ödünç) olarak alınan mal da emanettir. Emanet bırakılan vedia da emanettir. «Birinde caiz diğerinde caiz değildir» demek bunları birbirinden farklı göstermek zayıf bir görüş niteliği arz etmektedir.
«Eğer kiralanan mal helâk olursa ilh...» Fetih´te bu konuda, «tesliminden aciz kalsa, mesela; satılan mal olan köle ölse veyahut kiraya verilen mal telef olsa veya köle ölse veya rehin helâk olsa bunları teslimden aciz kalsa kefalet akti münfesih olur. Aynen şahsa kefalette olduğu gibi» denir.
«Satılan malın bedeli olan semende kefalet sahihtir ilh...» Yani müş-terinin parayı ödeyeceğini tekeffül etmek sahihtir. Buna göre satıcının malına tekeffül caiz değildir. Ancak onun teslimine kefalet caizdir. Çünkü henüz teslim edilmeden o mal semen ile madmundur, kıymeti ile madmun değildir. Yani diğer bir ifade ile madmunun binefsihi değil, madmunun bilgayrihidir. Bununla ilgili hükümler yukarda açıklandı. Yukarıdaki satıştaki semenden maksat sahih olarak meydana gelmiş bir akitteki bedeldir, semendir. Nitekim Nehir´de Tatarhaniye´den naklen «Sahih olduğu sanılan bir akitte semene kefil olsa ve daha sonra kefil bu parayı ödese, ardından da aktin fasit olduğu ortaya çıksa verdiği parayı kefil dilerse baiden, dilerse müşteriden geri alır. Ama bey´ sahih olduktan sonra eklenen bir şartla fasit olacak olursa (akit yapıldıktan sonra bir şartı fasit ileri sürülse) bu durumda kefil ödediğini müşteriden müşteri de baiden geri alır.
Sahih olduğu sanılarak ödeyip daha sonra fasit olduğu ortaya çıkan suretle bu suret arasında şu durum ortaya çıkmaktadır: Birinci mesele de satıcı olan kişi, müstahak olmadığı bir şeyi almış durumunda bulunmakta, dolayısıyla kefil ona rücu edebilmektedir. Ama aktin sahih olarak intikadından sonra şart-ı fasidi aktin aslına ilhak ederek fasit kılınmışsa, o zaman satıcı parayı kabzettiği zaman müstahak olmadığı bir şeyi kabzetmiş olmamaktadır.» denilmektedir.
Yine adı geçen eserde fukahanın şöyle dediği anlatılmaktadır: «Eğer satın alınan bu mal, bir müstahik tarafından alınacak olursa, kefil semene karşı tekeffül ettiği kefalet gereği, ödemeden beri olmuş olur. Eğer kefalet balin kendisine değil, onun borçlu olduğu bir kişiye olacak olursa, satın alınan mal kusurluluğu sebebiyle mahkeme kararı ile iade edilir veya başka sebeple olsun, mesela; muhayyerlik şartı gereği mal iade edildiği zaman yine kefil beri olmuş olur. Ancak bu kefalet her hangi bir olacaklıya karşı olacak olursa, kefil kefaletten beri olmaz. ikisi arasındaki fark, görüldüğü gibi istihkak suretinde semenin müşteriye öde-mesi gerekmeyen bir durum olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Kusurdan dolayı iadede ve benzeri iade etmelerde ise olacaklı olan kişinin hakkı taalluk ettikten sonra iskat edici bir sebep ortaya çıkmış olduğundan onun hakkında sirayet etmemekte dolayısıyla alacaklıya borç ödenmesi gerekmektedir».
«Ancak kefil olunan kişi, mahcur bir sabi olacak olursa ilh...» Bu konuda Nehir´de, «Yukarda birkaç kez temas ettik ve dedik ki, çocuğun satın aldığı bir mala karşılık ödeyeceği bedele bir kimse kefil olsa kefile hiçbir şey gerekmez. Çocuk satıcı olduğu takdirde satmış olduğu malın parasını henüz olmadan kefalet bu semen için caiz ama aldıktan sonra caiz değildir» denilmektedir. Buradan da anlaşıldığına göre kefalet-i derak burada çocuğun satıcı olduğu durumda ortaya çıkmaktadır. O da Nehir´de metin sahibi Kenz´in «Eğer borç sahihse» cümlesi üzerine şerh düşerken söyledikleridir.
«Mal, gasbedilmiş bir mal olacak olursa İlh...» Çünkü bu mal binef-sihi madmun olan mallardandır. Asil dediğimiz mekfulüanh üzerine mad-mun olduğuna göre. kefilin de malı getirip teslim etmesi helak olduğu takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Telef edilmiş ise o zaman da kıyme-tini zamin olmak gerekir. Nehir. Ama bigayrihi madmun olan yani kıy-metiyle değil de başka şeylerle ödenen mallardan olacak olursa mebi ve rehinde olduğu gibi ve yine hiçbir şekilde teaddi olmaksızın ödenmeyen mallarda (emanetlerde) olacak olursa, bunlar da kefalet sahih değildir. Satın alma isteğiyle kabzedilen mal, semeni henüz belirlenmemiş ise emanet hükmündedir.
«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yani bey bahsinde geçtiği gibi, madem ki emanet olmakta, o zaman bu bölümle ilgisi bulunmamaktadır. Onun hükmü. emanetler bölümünde ele alınacaktır.
«Kastan adem öldürmede sulh olur ve bu sulh bedeline kefil oluna-cak olursa sahihtir İIh...» Mesela; bedel, köle olduğu takdirde, ona bir,
insan kefil olsa sahihtir. Kabzdan önce helak olacak olursa, kıymetini ödemesi gerekir. Bahır.
Burada amden odam öldürmede sulh olduğu tak-dirde, kefaletin sahih olduğunu söylemesi ve burada «kan karşılığı» şek-linde kayıt etmesi mal karşılığı olan sulhlarda ve sulh bedellerinde ke-faletin sahih olmadığına işaret etmektedir. Çünkü o helak olduğu takdirde sulh münfesih olur. Çünkü bir bakıma bu tür sulh satış aktine ben-zemektedir. Tahtavi.
«Mehir bedeli olan mala kefalet sahihtir İIh...» Yani kadın mehrine karşılık bir mala sulh olup onu olmak istese onda da kefalet sahihtir. Mesela: bu sulh olduğu bir köle olabilir, başka bir mal olabilir. Bunlarda kefalet sahihtir. Çünkü bunların helak olması ile mehir, hulu ve kasten adam öldürmedeki sulh batıl olmamaktadır. Bahır.
METİN
Kefalet her iki nevi ile de bizzat kefil olanın kabulü veya onun yerine vekilinin velev ki fuzuli de olsa kabulü, kefaletin sıhhati için şarttır. Bu kabulün akit meclisinde olması gerekir. Ebu Yusuf, kabul olmadan da kefaletin sahih olduğuna cevaz vermiştir. Fetva da bununla verilmektedir. Dürer. Bezzaziye.
Bahır isimli eserde bu görüş benimsenmiş ve diğer üç mezhep İma-mın görüşünün de bu istikamette olduğu söylenmiştir. Ancak musannıf, İmam Tarsusi´den fetvanın Ebu Hanife ile imam Muhammed´in kavli üzerine olduğunu söylemiştir. Kasım Bin Kutluboğa da bu görüşü tercih etmiştir. Bu hüküm. kefalet aktinin tesisi anında olan hükümdür. Ama kefaletin olduğuna dair haber verse ve «ben falanın zimmetinde olan falan kişiye ait mala ve borca kefilim» dese, bu da olacaklının olmadığı bir zamanda olursa veya zengin hasta olan kişinin varisi, hastanın borcuna yine hastanın emri ve isteği ile kefil olursa, şöyle ki; hasta olan kişi, «va-risine benim zimmetimde olan borçlara kefil ol» dese, alacaklıların; olmadığı bir mecliste varis kefil olsa, bu iki surette de kıyasa göre kabul olmamasına rağmen, istihsan yoluyla kefalet aktinin sahih olduğu kabul edilmiştir. Çünkü bu bir bakıma bilhassa bu son meselede vasiyet hükmündedir. Dolayısıyla bunu, akrabası olmayan veya varisi olmayan bir yabancıya, «benim borcuma kefil ol» dese, sahih değildir. Bir rivayete göre o da sahihtir. Şerh-i Mecma.
Fethü´l Kadir´de «Sahih olduğu delil bakımından daha kuvvetlidir» denmiştir. Bunun gerekçesini açıklarken. «O da bir kefalettir. Ancak kefalet mala tevakkuf etmektedir» denmektedir. Dolayısıyla «durum ne olur?» şeklinde bir soru varit olabilir. Buna göre de esas kefil olunan hasta ve borçlunun hazırda malı olmasa, alacaklı o mal hazır edilinceye kadar bekletilir mi yoksa direkt kefilden borcunu isteyebilir mi? Bu konuda sarih bir ifade görmedim. Ama bunun kefalet olduğuna göre değil, vasiyet olduğuna göre beklemesi gerekir. Bunu da kendi isteği ve emri ile olmasıyla kayıtladık. Çünkü varisin bu mal konusunda kefil olduğuna, alacaklıların olmadığı bir mecliste teberru etmiş sayılacağından ve bu teberru sahih olmayacağı için o kayda lüzum görülmüştür. Hasan İbn-i Ziyad´ın rivayetine göre sahih olacağı nakledilmiştir.
Zengin olan bu hastanın ölümünden sonra varisi kefil olsa sahihtir. Siraç. Zannedersem bu ikinci bir kavildir. Nehir. Bezzaziye´de haber midir, tesis midir ihtilaf etseler söz hakkı, beyyine olmadığı taktirde haber olduğunu iddia edenindir.
İZAH
«Kefaletin her iki nevinin de sahih olması İlh...» Burada kefaletin nevilerinden maksat şahsa kefalet ve mala kefalettir.
«Velev ki vekaleten kabul eden fuzuli de olsa İlh...» O zaman fuzuli olan yabancı bir kişinin alacaklı adına kefaleti kabul etmesi alacaklının icazetine (onayına) sunulur. Onayladığı takdirde caizdir. Çünkü sonradan verilen onay önceden verilen vekalet yetkisi mesabesindedir. Bununla da kefaletin sahih olmasının şartı mutlak bir şekilde kabulün bulunmasıdır. İllaki alacaklıdan olacak diye bir şart yoktur. özellikle alacaklının kabul etmesi, sıhhatinin şartı değil, nefazının şartıdır. Nitekim İbn-i Kemal böyle ifade etmiştir.
Hakimin Kafi isimli eserinde, «Falanın zimmetinde, falana ait borca ki o da şu kadardı ben kefil oldum» dese ve bu sözünü bir muhataba yöneltse ve o da bu kefaleti kabul etse, esas alacaklı da o mecliste bulunmasa, daha sonra geldiğinde o fuzuli olan kişinin kabulüne rıza gösterse caizdir» denilmiştir. Çünkü kefil bu konuda karşısına bir mu-hatap almış, ona kefil olduğunu söylemiş, o da vekil olmamasına rağmen kabul etmiştir. Ama daha sonraki onayla, vekil durumuna düşmüş durumdadır.
Bu durumda kefil henüz olacaklı gelip bu fuzulinin kabulünü onay-lamadan önce, kefaletten sıyrılabilir, kefaletten dönebilir. Bahır´da Siraç´tan naklen, «Ben falana ait falan kişinin zimmetindeki borca kefilim» dese, her ikisi de yani alacaklı ve borçlu mevcut olmasalar, fuzuli kabul etse ve onun
kabulü her iki tarafa iletildiğinde icazet verseler, onaylasalar caizdir. Ancak ilk defa bu onaylamayı borçlu olan yapacak olursa, daha sonra alacaklı onaylayacak olursa, burada kefalet, borçlunun isteğine binaen yapılmış bir kefalet olmakta, dolayısıyla kefil onun borcunu ödediği takdirde, ondan isteme hakkına sahip olmaktadır. Ama durum aksine olur, evvela olacaklı kabul eder, daha sonra borçlu olan kabul ederse. bu kefalet emre ve izne binaen meydana gelmiş bir kefalet sayılmaz.
Bu meselede fuzuli kabul etmeyecek olursa, kefilin bu sözü, kendi kendine söylediği bir söz olduğundan, mutlak bir şekilde caiz olmamak-tadır. Yani onun bu sözü olmadan böyle kefil olduğu iletilse, icazet ver-seler, «falan önce verse veya falan sonra verse, sözüne ve tertibine ba-kılmaksızın mutlak bir şekilde caiz olmadığına hüküm verilir. Ancak yine olacaklı bulunur, esas borçlu bulunmayacak olur, olacaklı da kefilin kefaletini kabul eder. daha sonra borçlu olan kişi de buna rıza gösterirse bu durumda rıza gösterme olayı, olacaklının kabulünden sonra olduğu takdirde rücu hakkı sabit olmaz. Onun kabulünden önce rıza gösterecek olursa, isteğe ve emre binaen kefil olunmuş olacağından, kefil, asıl dediğimiz borçluya rücu edebilir» denilmiştir.
Bu konunun Haniye´de izahı ve meselenin yorumu yapılırken şöyle denmiştir: «Çünkü kabul önce olacak olursa, kefalet işi tamam olmuş ol-makta ve nafiz durumda bulunmaktadır. Kefile bunun neticesi olarak malı ödeme sorumluluğu verilmiş olur. Sonradan borçlunun onaylaması durumu değiştirmemektedir» Bununla da borçlunun onayı alacaklının kabulünden önce olduğu takdirde, bu kefaletin istek ve emre binaen meydana gelmiş olduğu anlaşılır. Bunun sonucu olarak da kefil ödemiş olduğu miktarı esas borçludan daha sonra isteyebilir.
Mehire kefalet
TENBİH: Yukarda konu içerisinde çocuğun olacağına bir kimse kefil olsa, çocuk ticarete mezun ise, onun kabulü ile sahihtir. Eğer ticarete mezun değil ise, velisinin kabulü veya bir yabancı kişinin kabulü ve bu kabulü velinin onaylaması halinde sahih olur. Ama hiçbir kimse kabul etmeyecek olursa, mesele ihtilaflıdır demiş idik. Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre, «alacaklının kefalette kabulü şarttır» diyenlerin görüşlerine göre sahih olmamaktadır. Ebu Yusuf´a göre sahih olması gerekir. Binaenaleyh bir kimse küçük yaşta evlendirilmiş kız çocuğunun mehir alacağına karşılık kefil olsa, kabul olmaksızın sahih değildir. Fukaha bu şekilde beyan etmişlerdir. Eğer bu kefil olan kişi yabancı olursa durum böyledir, denmiştir.
Haniye´nin veliler bölümünde, «küçük kızını evlendirse, hatta onun alacağı mehre kefil olsa, yani kocanın ödeyeceği mehre koca adına kızına kefil olsa sahihtir. Bu da ölüm döşeğine ve ölüm hastalığında olmaması şartı iledir. Kız çocuğu baliğ olduğu takdirde babaya mehir borcunu ödettiğinde, baba kocadan mehri alamaz. Çünkü onun izni olmadan kefil olmuştur. İzni ile kefil olmuş ise baba, kızının kocasından mehri kadar ödediği parayı alır» denmektedir.
Baba küçük oğlunu evlendirse, vereceği mehre kefil olsa, bu da hastalığı anında değil, sahih olduğu bir anda olsa caizdir. Kıyas yoluyla baba ödemiş olduğu bu mehir borcunu, küçüğün malından alabilir. İstihsana göre alamaz. Meselenin tamamı, Haniye´de zikredilmiştir.
«Kasım Bin Kutluboğa´da bu görüşü benimsemiştir ilh...» Bu görüşü ehl-i tercihten sayılan İmam Mahbubi ve İmam Nesefi gibi alimlerden nakletmektedir. İmam Remlî de bu görüşü benimsemiştir. Hidaye´de, Ebu Hanife ve İmam Muhammed tarafından zikredilen bu mesele ile ilgili delilleri daha sonra zikretmesi, bu görüşü tercih ettiğine delalet etmektedir ki muteber metin kitapları da bu görüşü desteklemektedir.
«Eğer haber verirse ilh...» Bu mesele, yukarıda «alacaklının kabulü olmaksızın kefalet sahih değildir» meselesinden istisna edilmiş burada kabule gerek duymaksızın kefaletin sahih olduğu beyan edilmiş olmaktadır. Talilden bu anlaşılmaktadır.
«Falanın, falan zimmetindeki mala ilh...» Burada ifade olarak «ma-lına» yerine «zimmetindeki borca» deseydi, daha uygun olurdu.
«Hastanın varisi İlh...» Bunu, «hastanın varisi şeklinde kayıtlaması şunun içindir. Eğer bunu hastalanmadan önce varisi söyleyecek olursa caiz değil, bu durumdaki kefalette kefile hiçbir şey gerekmez. Bu, İmam Muhammed´in görüşüdür. Ebu Yusuf´un birinci görüşü de budur. Daha sonra bu görüşten rücu etmiş ve kefaletin caiz olduğunu söylemiştir. Kafi.
Birinci görüş, Mebsut´tan naklen Fethü´l Kadir´de benimsenmiştir.
«Zengin hasta ilh...» Burada zenginden maksat, borcunu ödeyebile-cek kadar mülkü ve malı olan kişidir.
«Çünkü vasiyettir ilh...» Bu. «vasiyettir» meselesi, hasta olan kişi ile varisi arasındaki mesele ile
ilgilidir. Birincl mesele için metinde bir gerekçe zikretmedi. Çünkü gerekçeye lüzum yoktur. Mesele acıktır. Çünkü bir akit hakkında haber, o aktin rüknü olan icap ve kabulün tam olduğu hakkında haber demektir. Halebi. Çünkü bu varisle hasta meselesinde kabul olmaksızın hakiki bir kefalet meydana gelmemekte, istihsan delilinin gerekçesi anlatılırken, «o vasiyettir» sözü de Hidaye´deki iki görüşten biri olmaktadır. Bunun içinde Hidaye´de, «Alacaklılar belirlenmese de kefalet sahihtir» denilmiştir.
Evet kefalet sahihtir. Eğer hastanın borcunu ödeyebilecek kadar malı var ise ikinci vecih, yani Hidaye´deki ikinci görüşün delili ise hasta burada esas alacaklı olan kişinin yerine kaim gibi müteala edilmektedir. Çünkü zimmetini kurtarmak. borcunu ödemek için, buna hastanın İhtiyacı vardır. Aynı zamanda olacaklının da böyle bir yetki olmadan hastanın borçlu olmasına rağmen, olacaklı adına konuşmasına, onun da menfati olması söz konusudur. Durum böyle olunca, sanki alacaklı bizatihi hazır olmuş, kabulü o yapmış gibidir. Bu da birinci görüşe göre vasiyettir, kefalet değildir. İkincisinde kefalettir, vasiyet değildir.
Burada birinci görüşe itiraz edilmiş ve: «Buna göre hastalık hali ile sağlıklı durumu arasında bir fark olmaması gerekir. Ancak «vasiyet değil. vasiyet manasınadır» dendiği takdirde kabul edilebilir. Ama bu da ortak bir ihtimaldir» denilmiştir. Bahır´da ikinci görüşü itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bunun kefalette de bir fayda sağlayacağı söylenemez. Çünkü biz hasla olan o kişinin malının olmasını şart koştuk. Varisi olan kişi, her halükarda bu borç ile mütalep olacaktır. Çünkü murisi öldüğü takdirde malı var demektir»
Bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Bunun faydası, ölüm döşeğinde olan bir kişinin borçtan kurtarılmasıdır. Bu da yeterli bir sebeptir. Nehir´de birinci istisnanın münkatı, ikincisinin muttasıl olduğu söylenmiş, bunun için de ikinci görüşün tercih edilmesi cihetine gidilmiş ve devamla bunun gereği de varisin mütalebe edileceğini hatta ölen murisin malı olmasa da durumun bu olacağı söylenmiştir.
Ben derim ki: İfadenin zahirinden de anlaşıldığına göre bu durum, bir bakıma kefalet bir bakıma da vasiyettir. Her iki tarafa olan benzerliğine de riayet edilmesi gerekmektedir. Çünkü meselede, istihsan için iki vecih zikredilmiştir. Bunlar da birbirlerine ters görülmektedirler. Dolayısıyla mümkün mertebe, her ikisine de riayet edilmesi, ikisi ile de amel etme İmkanı olduğu müddetçe, birinin ihmal edilmemesi gerekir. Eğer ikisi ile de bu tezattan dolayı amel etmek mümkün olmayacak olursa, ikisinin de lağv edilmesi ve onlara itibar edilmemesi gerekir.
«Fetih´te sahih olan tarafın delil açısından daha kuvvetli olduğu söylenmiştir ilh...» Bunu Sadi, haşiyesinde de teyid etmiş ve «Varis genelde murisinin borcuna karşılık mütalep olacağına göre burada bizatihi nefsine kefalet şüphesi yine mevcut sayılmaktadır. Bu do kefaletin caiz ol-mamasını gerektirir. Caiz olacak olursa yukarıdaki iki görüş varit olmak-tadır. Bu hastaya, bir yabancı, varis olmayan bir kişi kefil olsa yukarda yapılan tenkitler aynı kişi için varit olmayacağından sahih olması gerekir» demiştir. Nehir´de de bu görüş benimsenmiştir.
«Fethü´l Kadir´de bu durumun kefalet olduğu benimsenmiş İlh...» Bunun üzerine de yabancı biri tarafından kefil olunduğu takdirde sahih olacağı meselesi bina edilmiştir. Ancak yukarıdaki istihsanın iki sürelinden birinin lağvi söz konusudur, şeklinde bir soru varit olabilir. Bu konuda şöyle deriz: Eğer yukarda beyan ettiğimiz gibi iki vechile amel etme imkanı olur ve her ikisine olan benzerliğinden istifade durumu mümkün olursa ,bize zarar veren bir tarafı yoktur. Çünkü yabancı olan bir kişinin vâsi olması ve kefil olması sahihtir.
«Ancak bunun mala tevakkuf ettiği itirazı varit olabilir İlh...» Bunun içinde hastayı «zengin hasta» vasfı ile kayıtlamakla hasta olan kişiye karşı kefil olmak onun borcuna kefil olmak, mala tevakkuf etmemektedir.
Ben derim ki: Bu kefalet, her yönüyle kefalet olduğuna göre böyledir. Ama yukarda beyan edildiği gibi bu, her yönüyle kefalet değil, bir bakıma kefalet, diğer bir bakıma vasiyettir. Malın, şart koçulması, vasiyet olması ve vasiyete benzemesi itibariyledir. Hasta olması şartı ise vasiyet olmaması, kefalete benzemesi yönü iledir. Böylece itirazlar bertaraf edilmiş olur.
«Ama ben bu hükmü görmedim ilh...» Esas, bu konuda tevakkuf eden Bahır sahibi İbn-i Nüceyn´dir. Cevap sahibi de Nehir sahibi olan İbn-i Nüceyn´dir. Bu ifadeler de bu konudaki tevakkufu kaldırmamaktadır. Çünkü ne olduğu konusundaki tevakkuf. her iki tarafa da olan benzerlik üzerine bina edilmiştir. Evet, Fethü´l Kadir´de tahkik edilen ve benimsenen görüşe göre hakikaten kefalettir. Dolayısıyla «beklemez» ifadesi varit olmuştur. Bu konuya yapılan itirazları da yukarda nakletmeye çalıştık.
Yine bu konuda şöyle denebilir: Hastanın mal sahibi olması borcunu ödeyecek kadar malının bulunması şartı. kefalete olan benzerliğinden değil. vasiyete olan benzerliğinden dolayıdır. Nitekim yukarda böyle denmiş idi. Bundan da borç da vereselerin kendi mallarından değil, ölmüş olan murislerinin mallarından ödemeleri gerektiği anlaşılmaktadır. Bu da beklemeyi ifade eden bir husustur. Mal ölümden sonra yok olsa, helak olsa varislere bir şey gerekmeyeceğine de delalet etmekledir. Ama ben bu hükmü fukuhanın sarih bir şekilde beyan ettiğini görmedim.
«Ölümünden sonra kefil olursa ilh...» Yani zengin olan hastanın varisi hastanın ölümünden sonra ve alacaklının bulunmadığı bir mecliste kefaleti kabul edip kefil olursa demektir.
«Zannedersem bu yukarda geçtiğine binaen, ikinci İmam Ebu Yu-suf´un görüşü olsa gerektir ilh...» Çünkü Ebu Yusuf´a göre kabul olmadan da kefalet caizdir. Bu şekîlde tefsir gereklidir. Çünkü Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre. madem ki bu kefalet onun sıhhatli olduğu zaman sahih olmuyor, ölümünden sonra da sahih olmaması gereklr. Vine onun hastalık halinde bu durumu kefalet olarak kabul edilmesinin şekil (durumu) alacaklı yerine kabulde hastanın kaim olmasını kabul etmek olmuştur.
«Kefaletten haber verme midir yoksa kefaleti inşa midir konusunda ihtilaf etseler Ilh...» Bu mesele, metinde zikredilen birinci meseleye aittir. Şöyle kl; bir kimse, «Ben Zeyd´in kefiliyim» dese daha sonra alacaklı olan «Sen böyle bir durum olduğunu haber vermektesin, benim kabulüme gerek yok» dese kefil de «Hayır, ben kefaleti inşa eden bir ifadeyi kullandım» dese, burada söz hakkı «haberdir» diyene aittir. Çünkü kefil, kefalet aktinin sahih olduğunu iddia etmekte öbür tarafta ise fasit olduğunu iddia ile sahih olduğunu inkar etmektedir. Söz de, inkar edene alt olduğundan haber veren kişinin sözü inkar edenin sözü olduğundan itibar, ona olmaktadır. Bu mesele Kadıhan´ın İmam Muhammed´in Camiü´s Sağir´ine yazmış olduğu şerhte zikredilmiştir.
METİN
İflas elmiş olarak ölen borçlunun düşen bu borcuna varisi tarafından da olsa, kefalet sahih değildir. Ancak ölümünden önce borca kefil varsa veya borcuna karşılık bir rehin bırakmış ise iflas halindeki ölümünde borcu sakıt olmaz. Miraç. Ve yine eğer ölen kişinin daha sonradan malı olduğu ortaya çıkar, bu mal borcun bir miktarını karşılayabilecek olursa, bu miktar karşılığında kefalet sahihtir. İbn-i Melek. Yine eğer borç ölümünden önce değil, ölümünden sonra meydana gelen bir borç ise ki bu da herkesin geçeceği ammeye ait bir yola kuyu kazması ve onun ölümünden hemen sonra da oraya düşen bir şeyin telef olması ile o telef olan malın ölen kişinin malından ödenmesi gerekir.
Eğer düşüp de ölen insan ise onun diyeti ailesine, yakın akrabalarına düşer. Onların ödemesi gerekir. Çünkü ölümünden sonra da olsa, bu borcun ona alt olması sebebin vaktine izafe edilmesindendir. Yani kuyuyu kazıp bu helâke sebep olduğu zamana izafe edilmekte, o da sağ iken zimmetinin varlığında yapmış olduğu bir durum olmaktadır. Bahır. Bu Ebu Hanife´ye göre böyledir; Yani iflas halinde mal bırakmadan ölen kişinin borcu düşmüş sayılır. Hiçbir kimsenin bu borca kefil olması sahih olmaz. Bu görüş, Ebu Hanife´nin görüşüdür.
Ebu Yusuf ye İmam Muhammed, «mal bıraksın veya bırakmasın her halukarda kefalet sahihtir» demişlerdir. Diğer üç mezhebin imamlarının ictihadı da bu istikamette olmuştur. Buna rağmen ölen kişinin borcuna kefil olmak üzere biri teberru edip kefil olsa bütün imamların görüşüne göre bu kefalet sahihtir. Satıcının vekili olan kişinin, satın olan kişinin ödeyeceği bedele kefil olması sahih değildir. Çünkü o bedeli müşteriden kabzetme görevi, vekile aittir. Bu, asaletendir. Kefil olduğu takdirde kendisine kefil olmuş olacaktır. Bu da sahih değildir.
Bu şunu ifade etmektedir: Vasi olan kişi ile vakfa mütevelli olan kişi bir mal sattıkları takdirde müşterinin ödeyeceği bedele kefil olmaları sahih olmaz. Çünkü o bedeli kabzetme görevi, onlara aittir. Bunun içinde müşteriyi ödeyeceği semenden ibra etseler, sahihtir. Ama bu İbradan dolayı ödemeyi kendileri üstlenmiş olurlar. Yani İbra, onların bunu tazmin etmesini gerektirir.
Müflis olarak ölen kişinin borcu sakıt olduğundan, ona kefalet sahih değildir.
İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna kefalet
İZAH
Terike bırakmadan ve sağlığında kefil vermeden borçlu olarak ölen kişinin borcu, onun açısından düşmüş kabul edilir.
«Ancak sağlığında kefil veya rehin vermiş ise sakıt olmaz ilh...» İflas etmiş olarak ölen kişinin borcunun düşmesi, sağlığında kefil bırak-maması ve rehin bir mal terk etmemesine bağlıdır. Bahır da, «ölümden sonra kefalet ile kayıtladı. Çünkü hayatında kefil olmuş olsaydı ve daha sonra borçlu
iflas olarak ölseydi, kefalet batıl olmazdı» denilmiştir. Devam-la«Sağlığında rehin bıraktığı bir mal varsa, daha sonra başka hiçbir mal bırakmadan vefat edecek olursa rehin batıl olmaz. Çünkü borçlu olan kişi hakkında zarurete binaen dünya hükümleri ile ilgili borcun düşmesi kabul edilmiştir. Zaruretler kendi miktarınca tayin edilirler kaidesi gereği borcunun düşmesinin zaruret oluşu, borçlu olarak ölen kişi hakkındadır. Dolayısıyla alacaklı ve kefil olan kişi hakkında bakidir. Zaruret olmadığı için rehin hakkında da durum aynıdır. Yani borç bakidir. batıl olmuş olmaz» denilmiştir. Miraç.
Bu söylenenlerden kefaletin sahih olduğu ölümden sonra yine bir kefaletin inşasına gerek olmadığı anlaşılır. Çünkü sağlığında mevcut olan kefil ile rehin meselesinde rehin bırakılan malın satılarak borcunun öden-mesi kafidir.
«Veya daha sonra malı olduğu ortaya çıksa ilh...» Hakimin Kafi isimli eserinde, «ölen kişi bir miktar mal bırakır, ancak borcuna yetmeyecek derecede olursa kefil olan kişiye ancak bu bıraktığı mal miktarı kadar kefil olmuş olması gerekir» denmektedir.
«Yol üzerine ilh...» Burada kendi mülkü olmayan bir yere kuyu ka-zıp gereken tedbiri olmaması demektir.
«Sebebine isnad edilmiştir ilh...» Yani ölümünden sonra henüz sağ iken kazmış olduğu kuyuya bir şey düşerek telef olsa, bu telef olma ile ilgili hüküm, o andan itibaren sabittir. Fakat bu hüküm, kuyu kazma zamanına kadar uzanabilir. Ki buna «istinad» denir. Telef olma olayı her ne kadar ölümden sonra olmuş olsa da bunun gereği, telef sebebinin işlendiği ve zimmetin kuvvetli ve borcu üstlenebilecek bir durumda olduğu zamana izafe edilmesi itibariyle sanki onu sağlığında telef etmiş gibidir. Sebebi işlerken mevcut olan zimmet telef anında var kabul edilerek borca mahal olmayı sahih görülmüştür. Bahır.
«İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna müteberrian biri kefil olsa, icmaen sahihtir ilh...» Çünkü Ebu Hanife´ye göre borç düşmüşte olsa buradaki düşüşü borçlu olan kişiye nispetledir. Alacaklı olan kişi açısından borç düşmüş sayılmamaktadır. Bu yönüyle borç baki kaldığına göre onun do kefilden bunu olması caizdir.
«Vekilin, semene kefaleti caiz değildir ilh...» Aksi de böyledir. Yani kefili borcu kabzetmeye vekil tayin etmesi de yersizdir. Bahır. Burada vekil ile meseleyi kayıtlaması, satış aktinde vekil değil de elçi olan kişinin müşteri adına semene kefil olmasının caiz olduğunu belirtmek içindir. Yine benzeri bir mesele, devlet başkanının harpte alınan ganîmetleri satmaya vekil tayin ettiği kişinin, müşterilerin ödeyeceği bedele kefil olması sahihtir. Çünkü burada elçi mesabesindedir.
Semen ile meselenin kayıtlanması şunun içindir: Vekil malı satmada değil, kadını evlendirmede vekil olsa ve kocanın ona ödeyeceği mehre kefil olsa sahihtir. Çünkü buradaki vekalet bir bakıma sefirlik görevidir. Bir yerden alınan yetki ve ifadeyi, başka tarafa aynen aktarmak demektir. Kefalet ile kayıtlaması ise yani kefil olması sahih değildir. Ama kendiliğinden teberru yoluyla müşterinin ödemesini üstlenir. onun adına ödeyecek olursa sahihtir. Haniye´den naklen Nehir´de böyle zikredilmiştir.
«Bu da satışa vekil tayin ettiği kişi hakkındadır İIh...» Burada «malın bedeli» hakkında deseydi daha uygun olurdu. Burada satış vekil kaydı konmuştur. Çünkü semeni kabzetmek üzere yalnız bu konuda vekil tayin edilen kişi, bu semene kefil olsa sahihtir. Bahır.
«Çünkü asaleten kabız hakkı, ona aittir ilh...» Yani satmış olduğu malın bedelini müşteriden kabzetmek, vekilin asli görevidir. Bunun için de müvekkilin ölmesi veya vekilini azletmesiyle bu hak batıl olmaz. Yine müvekkilin bizatihi kendi vekilinin, vekil olarak o semeni kabzetmesi de caizdir. Bu durumda vekil, müvekkili kabzdan azledebilir. Yani kabz için verdiği vekaletten azledebilir. Meselenin tamamı, Bahır´da zikredilmiştir.
METİN
Müdarip olan kişinin sermayedara semen konusunda kefil olması da sahih değildir. Çünkü müdaribin satmış olduğu malın semenini kabzet-mesi asaleten müdaribin görevidir. Her ne kadar bu semen, sermayedar olan kişiye ait ise de. Çünkü semen, müdaribin ve vekilin elinde emanet hükmündedir. Bunları ödemeye zorlamak veya bunları kefil olarak kabul etmek, şer´an getirilen bir hükmü değiştirmek sayılır. Bu da caiz değildir. Her ne surette olursa olsun ortak alacakta, ortaklardan biri, diğerinin aynı ortak oldukları borca kefil olması sahih değildir. Velev ki bu ortaklık irs yoluyla da olsa zira, «ortaklığın devamı halinde kefalet sahihtir» dense, kendine kefil olmuş olacaktır. Bu da, caiz değildir. «Arkadaşının hissesinde sahihtir» dense, bu da, henüz zimmetteki borç kabzedilmeden önce taksim edilmeye götürülecektir.
Zimmette olan borcun, henüz kabzedilmeden ortaklar arasında bö-lüştürülmesi caiz değildir. Evet, teberru ederek, kefaleti üstlenmeden, ortağının olacağını ödeyecek olursa, caizdir. Bu durumda da mesele, ayrı ayrı fiyatı belirlenerek iki malı bir akit içerisinde satmak konusunda, ikil satış olarak hükmen kabul edilmesi meselesine benzemektedir.
Uhte kelimesinin muhtevası değişik olması nedeniyle ona da kefalet sahih değildir. Kurtarmaya kefaletin hükmü de böyledir. Yani istihkak yoluyla alınmış olan malın kurtarılmasına kefil olma da sahih değildir. Çünkü onu kurtarmaktan acizdir. Evet, eğer satın alma yoluyla kurtarmaya kefil olsa, o zaman sahih olur. Aksi halde semeni iade eder. Bu da daman-ı derak diye vasıflandırdığımız yukarda izahını yaptığımız duruma benzemektedir. Ayni.
Faide: Fasit bir kefalete müsteniden kefil, borcu ödeyecek olsa (sa-hihinde olduğu gibi) rucu hakkı sabittir. Camiü´l Fusuleyn. Aynı eserde devamla benzeri şu meseleye yer verilmiştir: Kitabet bedeline kefil olsa sahih değildir. Ama, buna rağmen bir ödeme yapacak olursa, rucu hakkı sabittir. Bu dâ kefaleti gereği, ödemeye mecbur olduğunu sanarak ödese durum böyledir. Musannıf bu görüşü desteklemektedir.
İZAH
«Yukarda geçen sebep nedeniyle müdaripte kefil olmaz ilh...» Ya-ni, sermaye birinden emek birinden kar ortaklığı ile ortak oldukları tak-dirde emeği karşılığı ortak olan kişiye müdarip adı verilir. Sermayeyi ve-rene ise rabbülmal denir. Müdarip, bir satış yapar bu satış karşılığı alacağı paraya (sermayedara karşı) kefil olacak olsa, sahih değildir. Çünkü o parayı kabzetme (müşteriden olma), onun asli görevleri arasındadır. Nitekim, vekilde belirtildiği gibi, Müvekkile karşı vekilin sattığı malın semenine kefil olması caiz görülmemekte idi. Çünkü vekil, parayı olmada asıldır. Kefil olduğu takdirde kendisinden istemiş olacaktır.
«Çünkü bedel ilh...» Zeylai´nin açıklamasına göre o mal, vekil ve müdaribe göre emanettir. Tabi ki bu da, kabzettikten sonra olacak olursa. Bununla şuna işaret edilmek istenmiştir; Bu maksada kefaletin sahih olmaması kabzdan önce ve kabzdan sonra olması arasında fark yoktur. Kabzdan önce kefil olmasının sahih olmadığına dair delil yukarda belirtildiği gibi o semeni kabzetme, asaleten onun görevi oluşudur. Kabzdan sonra kefaletinin sahih olmamasının delili ise, kabzedilen o para elinde emanettir. Telef etmedikçe onlar tarafından ödenmemesi gereken bir maldır. Kefil olma ise, ödemeyi üstlenmek demektir. Bu da taaddi olmaksızın onu ödemeye zorlamak, şâri´in hükmünü değiştirmek olur, ki caiz değildir. Ayrıca kabzettiklerine kefil oldukları takdirde, kefilin kendine kefil olması olacaktır, bu da sahih değildir. Ama yukarda beyan edilen emanetin teslimine dair kefaletin sahih olması hükmü, emanet elinde olandan değil başka birisinin kefaleti ile olmaktadır.
«Ortağın, ortağa kefil olması sahih değil ilh...» Bu ifadeden anlaşılan husus; eğer. bir üçüncü şahıs, ortaklardan birinin alacağı hissesine kefil olsa, sahihtir. Bundan da şu anlaşılmakta sahih olmasına rağmen ortaklık devam etmektedir. Buna göre de kefil, bir miktar ödeyecek olursa, bu ödenen miktar; diğer ortağı ile ikisi arasında müşterek hisseleri oranında pay edilmesi gerekir. Bu durumda mesele, bizatihi borçlu olan kişinin ödediği miktara benzemektedir. Orada nasıl alınan da hisseleri oranında taksim yaparlarsa kefilin verdiğinde de hisseleri oranında taksim ederler.
«İrs yoluyla da olsa ilh...» Bu yine «mutlak bir şekilde» ifadesinin açıklaması mahiyetindedir. Yani ortak borç, hangi sebeple olursa olsun, murislerinin ölmesi alacağının varislerine intikal etmesi ve varislerin alacakta ortak olmaları da, buna örnek olabilir. Ayrıca, bu kelime ile Kenz isimli eserde ve diğer bazı kitaplarda mesele, yalnız ortak bir malın satılmasından dolayı alacaklarda tasavvurunu kayıt sananlara cevap mahiyetindedir.
«Ortaklardan biri, diğerine karşı kefil olsa, kendisi için kefil olmuş mesabesindedir ilh...» Çünkü müşterinin veya kefilin ödeyeceği her miktarda, ortakların hisseleri nispetinde o malı tevzi ve taksim etmeleri gerekir. Eğer ortağının hissesine karşılık kefaleti sahih olsa idi,alacağın yarısına kefil olma durumunda olduğu gibi bu caiz olmazdı. Çünkü taksim bir hakkı ayırmak ve onu sahibi için bir kenara bırakmak demektir. Bu da borçlarda tasavvur edilememektedir. Çünkü ayırma gibi yine hissi olan bir yeri gerektirmektedir. Borç ise hükmidir, hissi değildir. Yani gözle görülür, elle tutulur bir şey değildir. Zeylai.
«Evet, eğer teberru ederse caizdir ilh...» Ortağına kefalet olmaksızın hissesini ödeyecek olursa caizdir ve ödediğinde de rucu hakkı sabit olmaz. Kefil olma durumu, bunun hilafınadır. Orada verdiğini alma hakkına sahiptir. Çünkü ödeme, fasit bir kefalete binaen yapılmıştır.
«Camiü´l Fusuleyn, ayrı ayrı akitlerden meydana gelmiş borç gibi İIh...» Yani ortak mallarını
sattıkları zaman müşteriye kendi haklarını be-lirler, semende tayin ederlerse: o zaman, birinin diğerinin hissesine karşı kefil olması caizdir. Çünkü herkesin hisseleri daha önceden belirlenmiş. tayin edilmiştir. Burada bir ortaklık söz konusu olmamaktadır. Zira müşterinin iki hisseden birisini kabul edip, diğerini reddetme imkanının olması ortaklığın olmadığına açık bir delildir. Hepsini kabul ettiği takdirde, bunlardan birinin hissesine tekabül edenini verecek olursa. onu tek başına alabilir.
Fukaha burada satış aklinin bir olmasına rağmen herkesin, semen-deki hisselerinin belirlenmesini; sanki, ayrı ayrı mallar satarak bir zim-mette borç ortaklığına girmiş olmaları gibi kabul etmektedirler. Bey´ bah-sinde belirtildiği gibi bu da. Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´in görüşleri olmaktadır. Ebu Hanife´nin ki ise, böyle bir satışta iki satış hükmüne ve-rebilmek için «sattım» kelimesini, ayrı ayrı herkesin hissesine tekabül eden miktarda tekrar etmedikçe, ayrılmış sayılmazlar. «Ayrı ayrı sattım» kelimesi kullanıldığı takdirde her biri diğerinden müstakil bir satış yapmış mesabesinde kabul edilir.
«Uhte karşılığı kefalette sahih değildir ilh...» Mesela; bir köle satın olsa. bir başkası da müşteriye karşı uhteyi taahhüt edip ona kefil olsa. Nehir.
«Çünkü uhteden maksadın ne olduğu konusunda bir hayli tereddütler vardır ilh...» Çünkü uhte kelimesi, satanın elinde, sattığı malın kendisine ait bir mülk olduğunu belirten bir vesikaya denir. Buna göre onun teslimini (müşteriye verilmesini) tekeffül etse, sahih değildir. Çünkü teslimine muktedir olamayacağı bir şeye kefil olmuştur. Uhtenin diğer bir manası da akte ve akitten meydana gelecek hukuka ıtlak olunur. O manaya gelmesi halinde Daman-ı derake de hamledilir. Ayrıca muhayyerlik şartına da gelmektedir. Görüldüğü gibi muhtevası meçhuldür. Bunun için de ona kefalet sahih olmamaktadır. Nehir.
Ben derim ki: Eğer derak dediğimiz yani «malı satın aldığın takdirde mal elinden alınacak olursa ben paranın baiden alınıp sana verilmesine, verilmediği takdirde kendimden ödemeyi taahhüt ederim» demesidir, ki Uhte bununla tefsir edilecek olursa, o zaman kefalet sahih olur. Eğer örfte bu manaya hamledilmiş olması kesinleşecek olursa, maniin zail olmasından dolayı caiz olması gerekir.
«Kurtarmaya kefalette caiz değildir İlh...» Bu da Ebu Hanife´ye göredir. İmameyn´e göre sahihtir. Bu konudaki ihtilaf tefsirinden kaynak-lanmaktadır. Sahibeyn, muktedir olduğu takdirde satılan malı müstahik olan kişinin elinden kurtarmaya veya muktedir olamadığı takdirde semeni iade ile tefsir etmişlerdir. Bu da yukarda belirttiğimiz daman-ı derak´in, ta kendisidir. Her ne kadar lafızları değişik ise de, mana itibariyle aynı sonucu vermektedirler. Dolayısıyla caiz görmüşlerdir. Ebu Hanife ise, yalnız mebi´in müstahik elinden kurtarılması şeklinde tefsir etmiş, ona da muktedir olamayacağından caiz olmadığını söylemiştir. Nehir.
«Fasit bir kefalet gereği, kefil ödeme yapacak olursa (sahihinde olduğu gibi) rucu etme hakkına sahiptir ilh...» Bu ifade, Camiü´l Fusu-leyn´e nispet edilmiş olmasına rağmen, ben bu meseleyi o eserde gör-medim bulamadım. Ancak orada ödeme şekli izah edilirken yani. İki ortaktan biri diğerine ödeme yapar bunu da kefalet gereği yaptığı takdirde rucu hakkı sabittir. Çünkü fasit bir kefalete müsteniden ödemiş bu-lunmaktadır. Fasit bir kefaletle ödemesi halinde durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır.
Bu meselenin diğer bir benzeri de, kitabet bedeline kefil olması me-selesidir ki, bu da sahih değildir. Buna rağmen kefil olduğundan ötürü, ödemeye mecbur olduğunu sanarak ödeyecek olursa, rucu hakkı öde-diğini olmak üzere sabit olur. Kefalet olmadan verecek olursa teberru etmiş olduğundan rucu hakkı sabit olmaz. Keza bir malı satmada vekil olan kişi, müvekkiline müşterinin ödeyeceği semene kefil olsa caiz değil ödediği takdirde rucu eder. Ancak kefalet olmaksızın ödeyecek olursa caiz, ama rucu hakkı sabit değildir.
Ynt: Alışveriş By: neslinur Date: 17 Şubat 2010, 22:10:37
METİN
Kefil eğer kefil olunan kişinin isteğine binaen kefil olmuş ise (bu da hacredilmiş çocuk ve köle olmadığı takdirde) ödemiş olduğunu, kefil olduğu kişiden alır. Eğer üstlendiğinden başkasını ödemiş ise, üstlendiğini alır. Kalite olarak üstlendiği borçtan daha da aşağı kalitede bir mal öderse, yine tekeffül ettiği vasıftaki parayı kefil olduğu kişiden alır. Zira, borcu ödemekle ona malik olmuş dolayısıyla alacaklı yerine kaim olmuştur.
Yine kefil borcu, hibe yoluyla veya irs yoluyla malik olsa, borçludan, varis olduğu ve hibe edildiği kalite ve vasıftaki malı alır. Aynî. Eğer kefalet borçlunun isteğine binaen (talebine binaen değil)kendi arzusu ile gerçekleşmiş ve sonuçta parayı ödemiş ise, teberru etmiş olduğundan dolayı, kefil olduğu kişiye rucu etme hakkına sahip değildir. Ancak, onun parayı ödediği veya kefil olduğu mecliste, karşı tarafta onun bu kefaletine icazet verse, bir bakıma isteğe binaen kefalet
sayıldığından, rucu hakkı da sabit olmuş olur. İmadiye.
Talebe binaen kefil olmadığı takdirde rucu etmek isteyecek olursa, bunun çaresi. alacaklının, borcu kefile hibe etmesi ve o borcu esas borçlu olan (kefil olunan) kişiden kabzetmeye onu vekil tayin etmesi ile mümkün olmaktadır. Valvaliciye´de, «Kefil olan kişi, kefil olduğu kişiden borcunu (henüz ödemeden) isteme hakkına sahip değildir. Çünkü onun o borca sahip olabilmesi, borcunu ödemesi iledir. Evet, kefilin esas borçludan (henüz) borcunu ödemeden kefil olması caizdir. Haniye. Kefil sıkıştırıldığı takdirde, aynı şekilde o da borçluyu sıkıştırabilir. Ta ki borcunu kurtarıncaya kadar bu durum devam eder.
Alacaklı, kefili, geciktirdiğinden dolayı hapsettirirse kefilin de borçluyu hapsettirmesi caizdir. Bu isteğe binaen kefil olduğu takdirde ve borçlu olan kişinin, kefilde bir alacağı yoksa böyledir. Ama kefil olduğu miktar kadar onda alacağı olsa, takas yoluyla borçlar ödenmiş sayılır. Bu kefalet isteğe binaen olmasa, ne peşine düşebilir, ne de onu hapsettirebilir.» denir. Siraç.
Eşbah´ta ise, «Kefilin ödemesi, hem borçlunun ve hem de kefilin zim-metini alacaklıya karşı kurtarmış (yani ibra etmiş) olur. Bundan şu durum istisna edilmiştir: O da kefil olacaklıyı, kendisine borçlu olan birine havale ederek kefalet borcunu öder ve yalnız kendisinin beri olmasını şart koçacak olursa. ancak kendisi beri olur. Esas borçlu olan kişinin borcunu, alacaklıya ödemesi de hem kendisini ve hem de kefili borçtan beri eder. Bu icmaen böyledir. İstisnası borçlu olan kişi, beyyine ile kefaletten önce borcunu ödediğini ispat edecek olursa, o zaman ancak borçlu olan beri olmuş olur. Kefil ise, borç olmadığı halde borç olduğunu ikrar edip kefil olmasından ötürü ikrarından dolayı sorumlu olur. Bu durumda borçlu olan kişi, kefili olmasına rağmen borcu inkar etse olacaklı beyyine ile borcunu ispat edemese, borçluya yemin teklif edildiği zaman; borçlu olmadığına yemin etse, ancak borçlu kurtulmuş olur. Kefil ise sorumlu olarak kalır» denmektedir. Bahır.
İZAH
«Borçlunun isteğine binaen kefil olsa İIh...» Bu istek, hakikaten veya hükmen olabilir. Hükmen oluşu, şu şekilde tasavvur edilmektedir: Baba, küçük yaşta evlendirdiği oğlunun karısına ödeyeceği mehri tekeffül etse, daha sonra baba ölse, kadın mehrini ölen babanın terekesinden olsa, varislerin mal tak^mi esnasında; çocuğun nasibinden ve hissesinden babasının ödediğini alırlar. Çünkü bu kefalet, çocuğun hükmen emir ve isteğine binaen olmuştur. Bu da babanın çocuğun üzerindeki velayetinden kaynaklanmaktadır. Baba. bu mehri kendi isteğine binaen ödese, eğer öderken rucu edeceğine dair şahit göstermiş ise, rucu imkanı vardır. Aksi halde, rucu edememektedir. Mecma´ın nikah bölümünde bu şekilde tasvir edilmiştir.
Yine kefil, kefaleti inkar etse, kefil olduğunu iddia eden bunu beyyine ile ispat etse ve kefil aleyhinde, kefil olduğuna dair hüküm verilse ve bu hükme binaen kefil ödeyecek olursa, yine rucu edebilir. Her ne kadar tenakuza düşmüş ise de. Çünkü beyyine ile kefil olduğunun ispat edilmesi, onun şer´an (aleyhinde verilen hükümle) yalancı olduğu ortaya çıkmış olur. öyleyse itibar, mahkemenin verdiği kararadır. Kendisinin önceki inkarına değildir. Camiü´l Kebir´in özetinde bu mesele bu şekilde tasavvur edilmiştir. Nehir.
Yine biraz önce şarihin şu sözünü açıklarken demiştik ki; eğer bir kimse, fuzuli olarak kefil olsa ve borçlu olan kişi de henüz alacaklının talebinden önce kefaleti onaylasa, bu istek mesabesinde sayıldığından rucu hakkı sabit olmaktadır. Yine Dürr-ü Münteka isimli eserde Kuhistani´den onun da Haniye´den naklettiği ifade de bunu teyid etmektedir. Bu mesele, ilerde tekrar ele alınacaktır.
«Borçlunun İsteğine binaen olursa İlh...» Ama başka birinin isteğine binaen yani, bir yabancının isteğine binaen olacak olursa, hiçbir şekilde rucu edemez. Fetava-i Suğra´dan naklen Nuru´l Ayn isimli eserde şu ifadelere rastlamaktayız. «Birisi başka birine, «borçlunun borcuna kefil olmasını» söylese, buna binaen kefil de, borçlu olan kişinin borcuna kefil olup olacaklıya ödese, borçluya rucu edemeyeceği gibi kendisine «kefil ol» diye emir veren kişiye de rucu edemez. »
Borçlunun kefile, kefil olması için talebi bir kaç şekilde varit olabilir: Fethü´l Kadir´de beyan edildiğine göre borçlu olan «benim falana olan bin lira borcuma zamin ol» dese, kefil ödediği takdirde rucu edemez. Çünkü bu tür ifade ile, teberruunu istemiş olabileceği gibi, rucu imkanını sağlayan bir ifade tarzı da olabilmekte dolayısıyla şüpheye binaen borçlu malı ödemekle mükellef olmamaktadır. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed´in kavlidir. Ancak Haniye´den naklen Nehir´de, «Üzerinde olan borç kelimesini kullanması ile, borcuma kefil ol demek istemiş olur. Ve yine «Falanın zimmetinde olan bin dirhemine kefil ol» dese veya «falanın zimmetinde olan malını öde» dese, bu gibi ifadeleri kullanması halinde kefilin, ödediği miktar ile rucu imkanına o sahip
olaca-ğı İmam Muhammed´in Mebsut isimli eserinde bir rivayet olarak zikredilmektedir.
Yine, Ebu Hanife´den Mücerret isimli eserde zikredilen bir kavle göre, bir kimse birine dese ki «falanın benim zimmetimde olan bin lirasına zamin ol, o´da zamin olsa ve ödese rucu edemez.» Bundan da anlaşılıyor ki Fetih´teki ifade, Mücerret´in rivayetine binaen zikredilmiştir. Valvaliciye´de rucu edebileceğine kesin gözü ile bakılmış, ancak ihtilaf noktasının «bin dirhemini ona zamin ol (ödeyiver)» demesi halinde olduğunu da sözlerine eklemiştir. Bu da «benim borcuma» veyahut «onun, benim zimmetimdeki borcuma» veya benzeri ifadeleri eklememiş ise ortağı olmadıkça tarafeyn dediğimiz Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre rucu edememektedir. Ebu Yusuf´a göre ise mutlak bir şekilde rucu etme hakkına sahip olmaktadır. Benzeri bir ifadeye Zahire´de de rastlanmaktadır. Hakimin Kafi isimli eserinde de böyle denmiştir.
Nehir´de ise, «Eğer kendisine talimat verilen kefil ortak ise, icmaen rucu edebilir.» Bu ortak kelimesinden maksat beraber oturduğu baba çocukları, eş, yanında bulunan işçi veya han şirketindeki ortak da bu ortak kelimesinin içerisinde bulunmaktadır. Yenabi. İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde bu ifadenin içli-dışlı olarak birbirinden borç alıp verenler, ve birbirleri yanına emanet bırakanlarda kasdedilmiştir, demiştir. Bu ifadenin zahirinden de anlaşılacağı gibi bütün bunlara ortak için sabit olan hükümler aynen sabit olmaktadır. Meselenin tamamı, adı geçen eserde zikredilmiştir.
Ben derim ki: Bu ifadeler, aynen Kafi´de de mevcuttur.
«Eğer çocuk değilse ilh...» Camiü´l Fusuleyn´de bu konuda şöyle de-mektedir: «İsteğe binaen kefalet rucuu gerektirir. Ancak bu da kendi aleyhine ikrarda bulunma ehliyetine sahip olan bir amir ve istekli olduğu takdirde böyledir. Binaenaleyh, ticaretten men edilmiş çocuğa rucu hakkı sabit olmaz. Yani kefil, çocuktan parayı isteyemez. Velev ki çocuk ona, kefil olmasını emretse veya ondan istese de, kölenin isteğine binaen kefil olma durumunda, borcunu kefil ödediği takdirde azat olup hürriyetine kavuşmasından sonra kefil ondan olabilir, onu rucu edebilir.» Bahır´da bu konuda «İzin verilen çocuk ve köle, bundan müstesnadır. Çünkü onların verecekleri emir talimat geçerlidir, sahihtir. Her ne kadar ona ehil olmasalar da (yani kefalete ehil görülmeseler de) talepleri sahih kabul edilmektedir.» denir.
«Ödediği ile rucu eder İlh...» Bu durum bir kaç meseleye şamildir. Bunlardan birisi şudur: Kefil, olacağı olan bin liraya karşılık, olacaklıya beşyüz lira ödeyerek sulh olsa kefil, borçludan almak istediği zaman ancak beş yüzü alabilir, borç olan bini değil. Çünkü onun geri kalan bölümü, ya iskat edilmiş veya ibra edilmiş bir borç olmaktadır. Nitekim, Bahır´da bu şekilde zikredilmiş ve yine, «verdiği ile rucu eder» sözü mutlak olmayıp şununla mukayyettir ki, borçlunun zimmetindeki ödemesi gerekeni ödediği takdirde böyledir. Ama, kiracının ücret borcuna kefil olsa, henüz bu borç tahakkuk etmeden kefil de bunu ödese, Bezzaziye´nin icare bölümünde zikredildiği gibi rucu edememektedir.
Ben derim ki: Bunun bir benzeri de, esas borçlu, kefilden önce ödeyecek olursa, daha sonra kefil ödediği takdirde rucu hakkı sabit olmaması gerekir. Zahidi´nin Hâvi isimli eserinde; «borçlunun isteğine binaen kefil olan kişi, alacaklıya borcu, esas borçlunun ödemesinden sonra ödeyecek olur ve bu durumdan haberi olmayacak olursa, rucu edemez. Çünkü bu, itibarî ve hükmi bir durumdur. Burada, bilmesiyle, bilmemesi arasında bir fark olmamaktadır. Hükmi vekilin, müvekkil tarafından azledilmesi gibi. Eğer azil, hükmî bir azil olacak olursa vekilin haberi olup olmaması (azi edilmiş olması konusunda) birdir. Ancak sarih bir ifadeyle azledilecek olursa vekilin haberi olmadan (kendisine azil tebliğ edilme-den) azledilmiş olmaz. Ancak bu durumda kefil, alacaklıya rucu eder. Çünkü alacaklı bir borcu, iki kanaldan almıştır. Borçludan aldıktan sonra kefilden almaya hakkı kalmadığından, kefilin ödediğini iade etmesi gerekir.
«Borçlunun zimmetinde olan borcu, daha düşük kalitede ödendiği takdirde İlh,..» Yani kefil zimmetindeki borcu, aynı vasıflarla ödemez de daha aşağı vasıfta olanlar ile öder, alacaklı da bunu kabul ederse; o zaman verdiğini değil, kefil olduğu vasıftaki miktarı borçludan alır. Ceyyid dediğimiz iyi kalitede, yüksek ayarda altın bir borca kefil olsa, daha aşağı ayarda bir ödeme yapsa, kefil olduğu iyi kaliteyi borçludan alır. Verdiği düşük kalitedekini değil, akside varittir.
«Ödemekle borca malik olduğu için ilh...» Yani üstlendiğini alır, verdiğini değil. Çünkü kefilin borçluya rucuu, kefalet gereğidir, «Kefil ol» dediği kalite (ayar) ve miktar ne ise, onu alır. Kefaletin gereği olan miktarı kefil ödemekle, o borca malik olmuş sayılır. Sanki alacaklının bizatihi kendisinin, borçludan alması gibi olur. Borç ne ise (vasfı ne ise) onu alır.
Kefil olan kişinin borca miras yoluyla malik olmasında da durum aynen böyledir. Ki, tasavvuru şu
şekilde yapılmıştır: Alacaklı ölür, kefil olan kişi de bu alacaklının varisi olduğu takdirde, alacaklının alması gereken kalite ve vasıftaki malı alır. Yine alacaklı olan kişi, borcu kefile hibe etse kefil de bu hibeyi kabul ettiği takdirde bu borca malik olmuş olur. Dolayısıyla kefil olduğu kişiden bizatihi isteyebilir. Burada hibe, (borcun hibesi) esas borçlu olan kişiye olmamasına rağmen yine sahih görülmüştür. Zira aslında borcun, ancak borçlu olan kişiye hibe edilmesi sahihtir. Burada borçlu olan, kefil değildir. Bu da sahih olan görüşe göre böyledir. Zira kefaletin tarifini yaparken; zimmetin zimmete talepte mi eklendiği yoksa, hem borç, hem talepte mi eklendiği konusu, yukarda ihtilaf konusu olarak zikredilmişti. Sahih ve muteber olan görüşe göre «ancak; mütalebe de, zimmeti zimmette (zammetmek) eklemektir» diye, tarif eden, tarif kabul edilmişti. Çünkü. bu meselede hibe eden kişi. hibe ettiği kişiye; borcunu kabzetmek üzere izin ve yetki verse, caizdir ki bu da istihsanen böyledir. Burada kefalet akti sebebiyle alacaklı olan kişi. kefili borçlunun borcunu eda ettiği takdirde onu kabza yetkili kılmış sayılır. Borcu eda etmekle emrolunan kişinin durumu, bu meselenin hilafınadır. Borcunu ödemekte emrettiği kişi, ödediği takdirde; ödeyen ancak verdiği kalite ve miktarı alır. Çünkü eda ile borca malik olmuş olmaz. Meselenin tamamı, Fetih´te zikredilmiştir.
«Eğer borçlunun isteği olmak sızın kefil olmuş ise ilh...» Bu durumda kefil, kendiliğinden kefil olmuş olduğundan, borcu ödediği takdirde teberru etmiş sayılır, rucu hakkına sahip olamamaktadır.
«Ancak mecliste borçlu, kefilin bu kefaletini (onaylarsa) İcazet verirse İlh...» Bu da alacaklının kabulünden önce olduğu takdirde böyledir. Borçlu ve olacaklının bulunduğu bir mecliste kefil, kendisine bir talep yöneltilmeden kefil olsa, borçlu da eğer bu kefalete rıza, öncelikle borçlu-dan gelecek olursa, rucu hakkı sabit olur. Ama. önce alacaklı bu kefaleti kabul edecek olursa, rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü akit kabul ile tamamlanmıştır, değişmez. Haniye´den naklen Kuhistani´de böyle denmiştir. Aynı meseleyi yukarda Siraç´tan naklen vermeye çalışmıştık.
«Talep vuku bulmaksızın kefil olduğu takdirde, rucu etmek isterse, şu çareye baş vurur ilh...» Bu konuda Valvaliciye´nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimsenin şahsına biri kefil olsa ve onu teslime muktedir olmasa, alacaklı olan ona, «benim ondaki olacağımı bana öde, kefaletten beri ol» dese ve borçluya rucu hakkının sabit olabileceği bir yolla ödemeyi de kefil arzu etse: çare borcu, alacaklıya öder. Alacaklı olan, borcu aldıktan sonra borçlu olan kişideki alacağını kefile hibe eder, ve kabzına da onu vekil tayin eder, böylece onun içinde mütalebe hakkı sabit olmuş olur. Zira bu çare dışında, direkt malı ödeyecek olursa teberruu etmiş sayılır. O zamanda rucu hakkı doğmaz. Rucu etmeme şartı ile kefil, borcu ödeyecek olursa caiz olmaz.»
Meselede görüldüğü gibi bu, mal ile ilgili kefalette değil, ancak şahsa olan kefalettedir. Ancak, kefalet olmadan rucu etmek istediği takdirde bu çareye baş vurulur. Kefalet olduğu takdirde daha da elverişli bir durum ortaya çıkar. Alacaklının, borcu kefile hibe etmesinde, kabzetmesi için izin şart koşulmamaktadır. Çünkü, kefalet akti (ödediği takdirde) zımnen kabzetme yetkisini ihtiva etmektedir. Bundan da anlaşılan; borçlunun, izninin olup olmaması arasında bir fark yoktur. öyle olunca da, şarihin, «kabzına da onu vekil tayin eder» sözü, burada gerekli olmamaktadır.
Valvaliciye´nin zikrettiği mesele bunun hilafınadır. Çünkü orada mal ile ilgili kefalet akti bulunmamakta, onun içinde orada. «kabza vekil etme» ifadesine yer verilmektedir. Çünkü kabz olmaksızın hibe sahih olmamaktadır. Bu meseleye şu şekilde itiraz edilmiş: asilin borcu (yani borçlunun borcu) ödendiği takdirde, borcundan beri olmuş olur. ödeyenin de rucu hakkı burada sabit olmaz. Ancak borç miktarı verilip burada, «borçlunun borcudur, değildir» diye bir ifade kullanılmazsa (yani alacaklıya verirken hibe suretiyle verilecek olursa) durum değişik olur.
Ben derim ki: Bu itiraz Valvaliciye´nin meselesine varit olabilecek bir itirazdır. Ama şarihin söylediklerine varit olamaz. Çünkü şarihin meseleyi tasavvuru yetki ve istek olmadan kefilin kefil olma meselesiyle ilgilidir. Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi kefil olan kişi, mücerret hibe ile o borca malik olmuş olur. Kefil de, hibe edildiği takdirde, bizatihi o borcu olmak üzere borçluya rucu edebilir. Evet burada hibenin kefilin borcu ödemesinden önce olması gerekir. Aksi halde kefilin ödemesi ile borçlu olan kişinin zimmetinden de borç düşmüş olacağından hibesi sahih olmamaktadır. Bunun için hibenin, edadan önce olması gerekir.
«Çünkü kefilin borca malik olması, eda iledir İIh...» Yani, kefil, borçlunun zimmetindeki borca ancak borcu ödedikten sonra malik olmuş olur. ödemeden önce henüz ona malik değildir. Ödedikten sonra (sanki esas alacaklı gibi) talep etme imkanına sahip olmakta, onun yerine kaim olmaktadır. Nitekim yukarda do beyan ettiğimiz gibi,borca malik olup borçludan istediği takdirde borçlu da ödemeyecek olur ise kefilin onun hepsini isteme yetkisi sabit olur.
«Evet, kefilin rehin alma hakkıdır İlh...» Yani esas borçlu kefile, borcuna karşılık bir rehin verecek
olsa olabilir. İfadede şöyle denmesi daha uygun düşerdi: Evet, borçlunun kefile rehin vermesi caizdir. Zira birinci ifade ile sanki kefil istediği takdirde borçlunun rehin verme mecburiyeti varmış gibi bir durum ortaya çıkar. Şarih bu konuda, Bahır sahibi İbn-i Nüceym´i ve onun ifadesini benimsediğinden o şekilde ifade etmiş, o da Haniye´den nakletmiştir. Halbuki bizim söylediğimiz yukarıdaki ifade varit olmasına rağmen, o bu konuda şöyle demiştir: İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde; «Bir kimse, borçludan ertelenmiş olan borca kefil olsa ve bu borçlu. kefile borcundan dolayı rehin verse caizdir. Ama, adamın şahsına kefil olsa; bu da, eğer onu bir seneye kadar getirmediği takdirde; o odamın zimmetindeki borca da kefil olduğunu söylese, o borç miktarı da bin lira olsa, borçlu daha sonra bu mala karşılık bir yıllığına rehin verse, bu rehin batıldır. sahih değildir. Çünkü kefilin henüz borçludan, o borcu olma zamanı henüz gelmemiştir. Keza «falan ölür, sana borcunu edâ etmezse borcu bana aittir» dese, daha sonra borçlu olan kişi, borcuna dair rehin verse caiz değildir. Ebu Yusuf´un Nevadir´de nakledilen bir ifadesine göre caizdir.
«Eğer olacaklı kefili hapsederse: kefilin de, borçluyu hapsetme (hap-sini isteme) yetkisi vardır ilh...» Remli´nin Menih üzerine yazmış olduğu haşiyede şöyle ifade edilmiştir: Ben derim ki bu kada (yargı) bahsinde geleceği gibi, olacaklının hem kefili. hem asili ve hem de kefilin kefilini ne kadar da çok olurlarsa olsunlar, hapislerini isteme yetkisi vardır. Onları hapsettirebilir.
«Bu da isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...» Bu ifade, şârih tarafından metin sahibinin şu ifadesine kayıt olarak varit olmuştur: «Sıkıştırılırsa, sıkıştırabilir. Peşine takıldığı takdirde o da alacaklının peşine takılabilir» Bahır´da bir başka kayıt daha zikredilmiş bu da şudur: «Borç kefilin üzerine anında ödenmesi gerektiği gibi, esas borçlu üzerine de anında ödenmesi gerekirse böyledir. Aksi halde, kefilin borçluyu sıkıştırması hakkı değildir. Onu takip edip «borcunu öde» diyerek ona baskı yapması uygun olmaz.» şurunbulaliye´de bir başka, «borçlunun, (alacaklı olan kişinin) babası veya dedesi gibi aslı olmaması da şarttır» kaydı zikredilmiştir.
Eğer borçlu olan olacaklının babası olacak olursa, alacaklının kefili hapse yetkisi yoktur, hapsettiremez. Çünkü onun bu fiiline kefil mukabele ettiği takdirde onun babasını hapsettirecektir. Buna da oğlu sebep olmuş olacaktır; bu da caiz değildir. Çünkü, baba gibi asıl olan kişi, (yani kişinin aslı feri olan oğlunun borcundan dolayı) hapsedilemez. «Lazım, mümteni olunca melzum da mümteni olur» Bu ifadeye, Ebussuud itiraz etmiştir. Bunlar birbirine bağlı değildir. Aynı zamanda menkul rivayetlere ve bu konuda nakledilenlere ters düşer. «Kuhistani´de böyle denmektedir» şeklindeki itirazına pek itibar edilmez. Her ne kadar bazı fukaha bu görüşü benimsemişlerse de.
Ben derim ki: Kuhistani´nin bu konudaki ifadesi, eğer alacaklı kefili hapsederse kefil de borçluyu hâpsettirebilir. Ancak burada kefil, ana ve babasından birine veyahut dede ve nenesinden birine kefil olacak olursa; bu takdirde, alacaklı kefili hapsettiği takdirde kefil, borçlu olan alalarından birinin hapsini isteyemez. Hülasa isimli eserin «gada» bahsinde de buna da işaret edilmektedir» Şüphesiz ki bu ifadeden anlaşılan olacaklının yabancı olması borçlunun ise kefil olan kişinin babası, annesi, dedesi, nenesi olması halindedir. Buna göre kefil hapsettirilse o da «kefil olduğu babası, dedesini hapsettiremez» demektir. Bu da Şurunbulaliye´nin ifadesinden başka bir ifadedir. Ki o da, «eğer borçlu (olacaktı) olan kişinin babası olursa (kefilin değil)» demektedir.
Şurunbulaliye´deki ifadede fukaha alacaklının kefili hapsettirmesi meselesini taklit etmekte, Kuhistani´deki ifade ise fukuhanın, «kefil borçlunun hapsini isteyebilir. Eğer ona kefil olmasından dolayı alacaklı tarafından hapsedilmiş ise» sözlerini taklittir. Yani borçlu olan kişi alacaklının babası olur, alacaklı da ona yabancı olacak olursa (bu yabancı olan alacaklı) kefilin hepsini isteyebilir. Ama kefil hapsedildiği takdirde yakın akrabası olan borçlunun hapsini isteyemez, demektir. Bu da şunun hilafınadır ki eğer borçlu olan alacaklının aslı; yani babası, dedesi ise bu takdirde alacaklı olan kişi kefilin hepsini isteyemez. Çünkü istediği takdirde kefilin de karşılık vererek borçluyu hapsettirmesi hakkı olur. Dolaylı da olsa babanın oğluna karşı olan borcundan dolayı hapsedilmiş olması ortaya çıkar ki bu da caiz değildir.
Şurunbulali, bütün bunları, bu konuya has yazmış olduğu risalesinde zikretmiştir. Yine o risalede, kendisine bu mesele hakkında bir soru tevcih edildiğini fukahadan bir nakli bulamadığını söyleyerek, söylediklerini kendi görüşü ve istimbatı olarak zikrettiğini ilave etmektedir. Ancak Hayreddin-i Remli. Bahır haşiyesinde Kitabu´l Kada´nın hapis bölümünde: «Bu mesele hakkında bir fetva istendi» diyerek sözlerine şöyle devam etmektedir: «Kefilin borçluyu velev ki alacaklının babası olsun hapse yetkisi vardır. Çünkü hapsedildiği takdirde kefilin hakkına karşılık hapsedilmiştir. Bunun içindir ki, hapsedildiği takdirde kefil, ödemiş olduğunu ondan alır. O, onun borcuna karşılık hapsedilmiş sayılır. Fukahanın, «baba, oğlunun borcuna karşılık hapsedilemez» sözlerinin zimninde mütalaa edilmemesi gerekir. Çünkü onun bir yabancı (o´da kefildir) borcundan
dolayı hapsettirmiştir.
Bunun özeti, alacaklı olan kişinin, velev ki borçlunun feri´de olsa, ecnebi sayılan (yabancı sayılan) kefili hapsettirebilir. Çünkü kefil, borçluyu ancak kendisi hapsettirdiği takdirde hapsettirmeye yetkilidir. Bu durumda da borçlu alacaklı olan kişinin borcuna karşılık, onun borcu sebebiyse hapsedilmekte, bunun neticesi de oğlunun alacağına karşılık babanın hapsedilmiş olması durumu ile karşı karşıya katırız. Her ne kadar onu direkt hapsettiren oğlu değil ise de, Evet, Hayreddin´i Remli´nin söylemiş olduğu doğrudur. Bu da kefaleti «zimmetin zimmete, borç da eklenmesidir» şeklinde tarif eden ve bunu benimseyen kavle göre olur. Yukarda belirttiğimiz gibi kefil henüz alacaklıya borcu ödemeden borca malik değildir. Dolayısıyla da borç, hala alacaklının olarak devam eder. Mahzurlu durumda, burada irtikap edilmiş olacaktır. O´da caiz değildir.
«Her ikisinin beraetini de gerektirir ilh...» Yani hem kefilin ve hem de asilin beraetini gerektirir.
Ben derim ki: Bunda münakaşa edilecek taraflar var. Zira borçlunun zimmetinin beri olması demek, alacaklıya karşı sorumluluğu sona ermiş demektir. Hala zimmetindeki borç, sabittir. Ancak borcun direkt alacaklısı olan kişi, ilk olacaklı değil onun yerine kaim olan kefil olmaktadır.
«Ancak kefil, havale edecek olursa ilh...» Havale, ilerde geleceği gibi borcu havale edenin zimmetinden, havaleyi kabul eden kişinin zimmetine nakilden ibarettir. Bu da eda hükmündedir. Onun için de «ancak» diyerek istisna edilmesi sahih olmuştur.
«Yalnız kendisinin beri olmasını şart koşarsa ilh...» Bu durumda yalnız kefil beri olur. Ama borçlu, beri olamaz. Bana göre de alacaklı olan kişi asil dediğimiz borçludan isteyebileceği gibi, havaleyi kabul edenden de isteyebilir. Kefilin yapmış olduğu bu havaleyi kabul eden kişi, iflas etmiş olarak ölür veya borcun alınamayacağı bir durumda olacak olursa o zaman tekrar kefil devreye girer. Alacaklı ona da rucu etme imkanına yeniden kavuşur. Yalnız kefil kendi beraetini şart koşmazsa, kefil ile birlikte borçlu da beri olmuş olur. Çünkü borç onun borcudur. Havale ile borç, başka bir zimmete nakledilmiştir. Bu da her ikisinin beraetini gerektirir. Siraç´tan naklen Bahır´da böyle ifade edilmiştir.
«Esas borçlunun ödemesiyle kefil de beri olur ilh...» Keza kefil, yanında başkasına alt emanet paradan ödemeyi şart koşar o emanette helak olursa, yine kefil beri olmuş olur. Kafi´de bu konuda şöyle denmektedir: «Birinin borcuna kefil olsa o borcu, «falan kişiye ait (yanında olan emanetten) ödemeyi şart koşuyorum» dese, caizdir. Emanet helak olacak olursa, kefile bir şey ödemek gerekmez.» Yine aynı eserde kefil üzerine tereddüp edecek malın, eda ve İbra olmaksızın batıl olacağı babında şöyle denir: Eğer kişinin ödeyeceği semene karşılık kefil olsa ve satılan mal da istihkak yoluyla elinden alınsa veya kusur sebebiyle iade edilse; bu iade, mahkeme kararı olmadan da olsa veya ikale suretiyle görme muhayyerliğinden dolayı iade edilse veya aktin fasit olması sebebiyle iade edilse, kefil beri olur,
Yine, mehirin tamamı veya yarısı kocanın herhangi bir sebepten dolayı koca onu ödemeye mecbur olmasa, o miktardan kefil de beri olmuş olur. Veya müşteri kendisine mal satan kişinin alacaklısı olan bir kişiye, semeni ödemeyi üstlense ve kefil olsa satın aldığı mal do müşterinin elinden istihkak oyluyla alınsa, kefalet batıl olur. Yine havalede de durum böyledir. Ama müşteri malı ayba binaen mahkeme kararı olmadan iade edecek olursa, kefil beri olmaz. Ancak satıcıya rucu edebilir. Çünkü satıcı olan kişinin borçlu olduğu kişiye borç ödenmiş, müşteriye verdiği mal da elinden alınınca sanki satıcının kefili olmuş ve onun borcunu ödemiş olduğundan ona rucu eder.
Satılan malın teslimden önce helak olması, kocanın karısına vereceği mehri, karının borçlu olduğu bir kişiye (yani alacaklıya) zamin olsa, daha sonra oralarında gerek koca ve gerekse kadın tarafından bir sebebe binaen ayrılma (tefrik) meydana gelse o zaman batıl olmaz. Meselenin tamamı, adı geçen eserde zikredilmiştir.
«Ancak kefaletten önce, borcu ödediğine dair beyyine getirse ilh...» Yani borçlu olan kişi kefalet akti yapılmadan önce borcunu ödediğine dair beyyine getirse kefil de borçlu olduğunu ikrar ederek kabul etse. borçlu olan, tek başına beri olur. Kefil ise, hala sorumlu sayılır. Çünkü bin lira ile ilgili kefaletin varit olduğu (esas borçlu üzerinde bulunduğu) ve onun da bu borca kefil olduğu kendisinin ikrarıdır. İkrarı muvacehesinde de muameleye tabi tutulur. Bahır´da zikredilen bu ifadeye göre bu beraetle ilgili bir mesele değildir. Bunun sonucu (asil dediğimizi borçlu üzerinde bir borç olmadığı ortaya çıkmış Kefil ise, ikrarından dolayı sorumlu tutulmuştur. Karşı tarafın beyyine ile kefaletten önce borcunu ödediğini ispat etmesi halinde, kefilin kefil olduğu, borç bundan başka bir borç olduğu anlaşılmaktadır. Kefaletten sonra ödediğini beyyine ile ispat ederse, bunun hilafınadır. Bahır´da her ikisinin de beri olacağı zikredilmektedir. Yemin meselesinde olduğu gibi. Bahır.
«Doğrusu İlh...» Bahır değil, Nehir olması gerekir. Çünkü Kınye´den naklen asil olan borçlunun beraeti kefilin de beraetini gerektirir. Eğer bu, eda veya İbra ile olduğu takdirde böyledir. Ama, yemin dolayısıyla borçlu, sorumluluğu üzerinden atacak olursa, kefil hakkında durum aynı değildir. Zira yemin etmesi ancak yemin edenin beraetini gerektirir, o kadar Bu meseleden de anlaşıldığı gibi karşı tarafın isteğine binaen olmayan kefaletlerde bu mesele tasavvur edilir. Aksi halde, «benim falana olan şu kadar borcuma kefil ol» demesi, borcun olduğunu ikrar de. mektir. Nitekim Haniye´de ve diğer muteber eserlerde de böyledir. Buna göre de, olacaklı borçluya karşı bir iddiada bulunsa, borçlu durumunda olan kişi, inkar edip yemin etse. tek başına zimmeti beri olmuş olur. Bunu bu şekilde ifade ettik. Çünkü borçlu olan, eda ettiğini iddia ederse o zaman onun yemin etmesi değil, beyyine getirmesi gerekir.
METİN
Alacaklı, asil borçluyu borçtan ibra etse veya borcu ertelese, kefil de asil borçluya tabi olduğundan, o da beri olmuş olur. Şahsa kefalet, yukarda belirtildiği gibi bundan müstesnadır. Yine asil borçlunun borcu ertelendiği takdirde aynı erteleme asla tebaen kefile de sirayet eder, ondan da ertelenmiş olur. Ancak, bu meselenin bir istisnası vardır, ki o da mükatep olan bir köle, kasten adam öldürme olayında belirli bir mala karşılık sulh olsa, onun ödeyeceği bu bedele (sulha) bir insan kefil olsa, daha sonra mükatep acizlik göstererek (köle olarak) tekrar evlasına dönse; sulh olan kişilerin borçlarım bu köleden istemeleri, ancak azat olmasından sonraya kalır. Ama, kefili anında mutalebe edebilirler. Görüldüğü gibi borç asil üzerinde erteleme yapılmış ama kefil bundan istifade edememiştir. Eşbah.
Aksi varit değildir. Yani kefil ibra edilir veya kefilden borcu isteme tehir edilirse bundan asil faydalanamaz. «Faydalanır» diyecek olursak, asılın fer´e tabi olması gerekir. Ki bu da sahih değildir. Eğer kefalet akti esnasında borca kefil olan kişi, peşin ödenmesi gereken borca (ertelenmiş olarak) kefil olur. olacaklı da bunu kabul ederse. borcun ertelenmesi her ikisi için de geçerlidir. Hem kefil için hem de asil borçlu için. Çünkü bu şekilde, kefil üzerine borcun ertelenmesiyle her ikisine de erteleme yapılmış olmaktadır. Ayrıca alacaklının asili (yani asil borçluyu) ibra etmesi ve bu ibranın sahih olması; asil borçlunun ibrayı veya tecili kabul etmesine bağlıdır. Kefilin durumu böyle değildir. Yani, kefilin kabulüne gerek yoktur. Ancak olacaklı, borcunu kefile hibe eder veya ona sadaka olarak verirse: hibe ve sadakanın tamam olması, kabul ve kabzla mümkün olduğundan o zaman kefilin bu durumda kabul etmesi şartı getirilmiştir. Dürer.
Ben derim ki: İbn-i Nüceym´ln fetva kitabında. «kefil için yapılan erteleme, her ikisi içinde yapılmış bir ertelemedir» denmektedir. Bu ifade de Kutsi´nin Havi isimli eserine nispet edilmektedir. Kınya isimli eserde, «Alacaklı kefilden borcunu talep ettiği zaman kefil alacaklıya» asıl borçlu gelinceye kadar sabret» derse, alacaklı da cevap olarak «benim onunla ilgim yoktur. Benin ilgim seninledir» ifadesi karşısında, asil olan kişi ibra edilmiş sayılır mı sayılmaz mı? sorusu sorulmuş. Cevap olarak «evet» dendiği gibi ikinci bir cevapta da «hayır» denmiş kuvvetli görüşte bu olmuştur.
Ertelenmiş olan borcun, kefilin ölmesiyle ödeme zamanının gelmiş olması, asil borçlunun ödemesinin geldiğini göstermez. Buna göre kefilin varisi borcu ödedikten sonra eğer kefalet, borçlunun isteğine binaen olmuş ise. sürenin tamamına kadar varisler borcu (asil borçludan) isteyemezler. İmam Züfer´in görüş; bunun hilafınadır. Aynı durum, asilin ölmesi ile ertelenmiş borcun ödeme zamanının gelmiş olması ancak asil borçlu için geçerlidir, kefil içinde zamonı gelmiş sayılmaz. Hem asil hem de kefil ölecek olurlarsa bu durumda alacaklı muhayyerdir Dürer.
Asil borçlu veya kefilden biri. bin lira alacağı olan alacaklıya karşı beşyüz liraya (yarısına) sulh olsalar; geri kalan miktardan her ikisi de beri olmuş olurlar. Ancak mesele bu kadarla kalmayıp dört sureti bulunmaktadır.
Birincisinde: Eğer her ikisinin beraati şart koşulmuş ise veya yalnız asil borçlunun beraati şart koşulmuş ise veya sulh yapılırken (şart koşulurken) susma tercih edilmiş ise her ikisi de bu halde beri olurlar ama. yalnız kefilin beraati şart koşulacak olursa; bu durum kefaleti fesh etmekten ibarettir. Borcun iskatı demek değildir. Yani kefil geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur. Asil olan borçlu beri olmuş olmaz. Onun üzerindeki borç, yine bin lira olarak devam eder. Geri kalan borcu almak üzere olacaklı, esas borçluyu sorumlu tutabilir. Kefil olan kişi de ödediği ancak beş yüz lirayı asil borçludan (eğer isteğine binaen kefil olmuş ise) olabilir. Diğer bir husus, eğer sulh olunan mal başka bir cins karşılığı sulh olunmuş ise, o zaman kefil asil borçluya bin lira ilerucu eder. Nitekim yukarda bu meselenin izahı geçti.
İZAH
«Alacaklı, asil borçluyu ibra ederse ilh...» Asıl borçlunun, alacaklı ta-rafından ibra edilmesiyle. kefilin de ibra edilmiş olacağı bölümdür. Bu da kefalet esnasında ibra edildiği takdirde (asilin beraeti şart koşularak kefil olmamış ise) yalnız onun bereati şart koşularak kefil olmuş ise, yalnız asil borçlu ibra edilmiş, kefil ise ibra edilmemiştir. Çünkü bu, muhteva itibariyle havale olmaktadır. Tahtavi. «Asil borçlunun beri olması ile» deseydi, daha genel olurdu. Çünkü bu durum Haniye´de olan şu hususa da şamil olmuş olurdu: «Alacaklı ölür, esas borçlu da alacaklının varisi olacak olursa, o zaman kefil de beri olmuş olur» Bahır.
«Kefil ben olur ilh...» Kefilin beri olması asil borçlunun bu ibrayı kabul etmesi şartına bağlıdır. Kabul veya redden önce ölümü yani esas borçlunun ölümü, kabulü yerine kaimdir. Ama esas borçlu İbrayı geri çevirir, kabul etmez ise, borç kefil üzerine tekrar döner mi dönmez mi? sorusu varit olmuş. mesele de ihtilaf olduğu belirtilmiştir. Fetih. Nehir. Tatarhaniye´de Muhit´ten naklen, «Bu meselenin hiçbir kitapta zikre geçmemiştir» denmekle, onun için de ulema ihtilaf etmiştir. Bazıları, asil borçlunun, ibrayı geri çevirmesi halinde kefil beri olmuş olmaz. Çünkü bu asilin, borcu esas borçluya hibe etmesi halinde: onun da hibeyi kabul etmeyip reddetmesi meselesine benzer, demişler. Diğer bazı fukaha da, «kefil borçtan beri olur» demişlerdir.» denir. Fetihte «Bu durum şu meselenin hilafınadır ki. kefil ibra edilecek olursa, kefilin ibrası sahihtir. Vekilinki o ibrayı kabul etmese de bu durumda asil borçlu üzerine rucu hakkı do sabit olmaz. Eğer alacaklının borcu, asil borçluyu ibra etmesi veya borcu ona hibe etmesi veya sadaka olarak vermesi ölümünden (yani borçlunun ölümünden) sonra olacak olursa; bu durumda Ebu Yusuf´a göre, kabul ve ret hakkı varislere aittir. Kabul ederlerse sahihtir. kabul etmezlerse ibra sahih hibe ve tasadduk sahih değildir. İmam Muhammed der ki, «Onların reddi ile borç geri çevrilmiş ve ibra bozulmuş olmaz. Nasıl ki onun hayatında, varisleri ibra else ve daha sonra borçlu ölse, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Bu mesele yalnız ibraya has bir meseledir.»
«Kefilden de borç ertelenmiş olur ilh...» Bu ifade, «eğer alacaklı esas borçluyu ibra etmez, borcunu tecil ederse kefilden de tecil edilmiş olur» İfadesine bağlıdır. Ayrıca bu durum yalnız kefile değil. kefilin kefiline de şamildir. Alacaklı, esas borçluyu ertelediği takdirde, hem kefilin hem de kefilin kefilini ertelemiş olur. Birincisi kefilden borcunu anında almayıp tecil edecek olursa, ikinci kefilden de tecil edilmiş sayılır. Ama asil borçlunun borcu, tecil edilmiş olmaz. Kafi. Kefil üzerinde d« borcun ertelenmesi, asilin ertelemeyi kabul etmesi şartına bağlıdır. Asil, bu ertelemeyi kabul etmeyecek olursa (geri çevirmiş olacağından) hem asil ve hem de kefil üzerindeki borç ertelenmiş olmaz. Fetih.
«Sulh yapan kişinin mütalebesi tehir edilmiş olur ilh...» Yukarda da belirtildlği gibi burada sulh olan kişi, mukatep olan köledir. Mütalebe edecek kişiler ise öldürülen kişinin velisi olan yakınlarıdır. Bu meseleye ben-zer diğer bir mesele de mahcur bir köle ya (azat edilmesinden sonra ödemesi gereken) bir borcuna kefil olsa, borç yalnız esas borçlu olan bu mahcur köle hakkında tecil edilmiş olur. Kefil ise, anında ve zamanında bu borç ödemekle mükelleftir. Ancak bu fer´i olan iki meselede borcun tecil edilmesi. alacaklının tecil etmesi ile olmadığından müellifin metinde zikretmiş olduğu meselelere dahil olmamaktadır. Bahır ve Nehir.
«Ak«i varit değildir ilh...» Alacaklı yalnız kefili ibra etse veya onu borcu ertelese ki bu da mala kefaletten sonra olur ve olacaklı olduğu borçta peşinen ödenmesi gereken bir borç olsa, burada, yalnız kefil ibra edilmiş ve borç yalnız ondan ertelenmiş olur. Asil bundan faydalanamaz. Parayı ödemesi gerekir. Nehir´de der ki: «Madem ki asil borçlu ibra edilmemiştir. Kefilin de ona hiçbir şekilde rucu hakkı sabit olmaz. Bu durum; borcu, alacaklı kefile hibe etse ki, bu her halukarda sahihtir. Yani zengin olsun, fakir olsun sahihtir veya borcu ona sadaka olarak verse bu da fakir olması ile kayıtlıdır bu durumda kefil, asile rucu edebilir.»
«Zamanı gelmiş borca tecil edilmesi şartı ile kefil olacak olursa ilh...» Bu da şunu ifade eder: Eğer borç, aslında asil borçlu üzerine tecil edilmiş bir borç olur. kefil de bu borca kefil olmuş ise, borç her ikisinden de ertelenmiş olur. Burada ertelenmiş olan süre belirlenmese de kefalette sahih görülmektedir. Nitekim Kafi ve diğer muteber eserlerde bu ifade açıkça yer almıştır.
«Çünkü kefil üzerine bu şartla borcun tecil, her ikisinden de tecil edilmiş olması demektir ilh...» Bu gerekçe tam değildir. Çünkü esas gerekçe, Fetih´te olduğu gibi şudur: Alacaklının kefalet esnasında tecil etme hakkı ancak borçta söz konusudur. Bunun gereği de, borc hem asilden ve hem de kefilden kefili bu şartla kefil kabul etmesiyle tecil edilmiş olur. Ama metindeki mesele ki: O´da eğer kefalet, tecilden önce mevcut ise onun hükmü kesinleşmiş yani mütalebe kesinleşmiş olur. Ondan sonra kefile karşı yapılmış olan bu tecil, kefil üzerine tekerrür eden mutalebe ile ilgilidir. Bu mütalebeden (o zaman) asil faydalanmamaktadır.
TENBİH: Şarihin Hidaye´ye uyarak ve diğer muteber kitapların görüşünü benimseyerek zikretmiş olduğu «her ikisi üzerinde de tecil edilmiş olur», sözünden şu mesele istisna edilmektedir: Kefil süreyi yalnız kendisine izafe eder ve «beni tecil et» veya kefalet anında ertelemeyi, yalnız kefil için (olacaklı) şart koşarsa, o zaman bu durum, yalnız kefile has bir mesele olduğundan. erteleme hükmü, asil borçluya sirayet etmez. O borcu anında ödemekle mükelleftir. Fetava-ı Hindiye´de bu mesele bu şekilde zikredilmiştir. Tahtavi tarafından da aynen nakledilmiştir.
Önemli bir mesele: Karz olarak alınan bir borca kefil olan kişi, tecili şart koşarak Kefil olsa, bu tecilden yalnız kefil istifade edebilir. Bu mesele yukarıdaki istisnaya ek olarak aşağıdaki gibi istisna edilmiştir. Bunun içinde müellif der ki: »Yine şu meselede istîsna edilir, borç olan paraya, bir yıl ertelenmiş olması şartı ile kefil olacak olursa, bu sürede ancak kefil faydalanabilir, asil borçlu ise borcu hemen ödemesi gerekir» Nitekim Tatarhaniye´den onun da Zahire ve Gıyasiye isimli eserlere nispet ederek zikrettiği bu meseleyi Bahır naklettiği gibi. Camii´n Hülasa´sından bunun hilafını da nakletmiştir. Yani, genel bir borcun ertelenmesi karza şamil olabilmekte, karz olarak alınan borçların ertelenmesinde baş vuru-lacak çarelerden biri olarak görülmektedir. Musannıf bunu bu bölümün sonunda açıkça zikredecektir.
Ben derim ki: Ancak Allame Tarsusi, Enfail Vesail isimli eserinde bu görüşü reddetmiş ve bu sözü söyleyen ancak Camii şerhinde imam Hasiri olmuştur. Diğer bütün kitaplar, buna muhalif ve ters görüştedir. Onun bu şekilde zikretmesine de iltifat edilmediği gibi onunla da amel edilemez. demiştir. Biz yukarda karz bahsinden önce bununla ilgili meseleyi geniş bir şekilde ele aldık. Bu ifadeyi teyid eden diğer bir görüşte şudur: «Hakim-i Şehit. Kafi isimli eserinde» asil borçludan bu karz borcunun ertelenmeyeceğini» açıkça ifade etmiş olması, mezhepte huccet olarak yeterlidir sanırım.
«Asil üzerindeki borcun ertelenmesinde veya tecilinde, asilin kabulü şartıdır ilh...» Bu konuda Dürer´in ifadesi şöyledir; «Alacaklı asil borçluyu ibra ederse borçlu da bunu kabul ettiği takdirde her ikisi (ehil ve asil) beri olmuş olurlar. Alacaklı, asil üzerindeki borcunu erteleyecek olursa yine ikisi hakkında ertelenmiş olur. Bu her iki mesele de aksi olduğu takdirde yani yalnız kefili ibra edecek olursa kefil beri olur, asil beri olmaz. Kefilin bu ibrayı kabulü de şart değildir. Çünkü sahih olan kavle göre kefil üzerinde borç sabit değil, mutalebe hakkı sabit görülmüştür. Dolayısıyla kabulüne ihtiyaç yoktur ve mutalebe ibra ile düşeceğinden yalnız kefili ilgilendirir.
Kefil, borçlu olmamasına rağmen olacaklı borcu kefile hibe etse sahihtir. Zengin olsun fakir olsun durum değişmez. Sadaka olarak verdiği takdirde, fakir olması şarttır. Fakat her ikisinin de sahih olması, kabule mütevakkıf olduğundan kefilin bu ikisine de kabul etmesi şarttır. Ayni. Genel sadaka ve hibelerdeki hükümlerde olduğu gibi,
Borcun, zimmetinde olmayan bir kişiye hibe edilmesi alacaklı tarafından onu borcu kabza yetkili kılması halinde sahihtir. Kefil burada, borç üzerine yetkili kılınan kişilerden biridir. Kafi´de böyle zikredilmektedir. Bunun neticesi olarak da kefilin asil üzerine rucu hakkı sabit olabilir. Bu da hibeyi ve sadakayı kabul etmesinden sonra mümkün olur. Kabul etmeyecek olursa, rucu hakkı sabit olmaz.
Netice olarak ibranın ve hibenin kefil hakkındaki hükümleri değişiktir. İbra da kefilin kabulüne ihtiyaç duyulmamakta, hibe ve sadakada ise kabule ihtiyaç olmaktadır. Asil borçlu hakkında hüküm, hepsinde aynıdır. Dolayısıyla hibede fakir ise sadaka ve ibrada asilin muhakkak kabulü şarttır.
Geri çevirmeden veya kabulden önce asil borçlunun ölümü, kabulü mesabesindedir. Şurunbulâliye. Burada geri çevirmenin hükmüne temas edilmemiş, Fetih´de bu konuya temasla, ibra ile tecil asil olan kişinin geri çevrilmesiyle çevrilen hususlardandır.» denmiştir. Kefil ile ilgili olarak bu mesele hakkında ibra, kefilin reddi ile reddedilmiş olmaz. Ama tecil (erteleme) onun geri çevirmesiyle, geri çevrilmiş sayılmaktadır. İkisi arasındaki fark; ibra kefil hakkında her bakımdan Iskattır, temlik olma durumu mevcut değildir. Yani malı ona temlik etme durumu mevcut değildir. Çünkü kefilin zimmetinde olan yalnız mütalebedir. Bu sırf iskat meseleleri, reddi geri çevirmeye tahammülü olmayan meselelerdir. Çünkü sakıt avdet etmez. (düşen geri gelmez).
Tehir, bunun hilafınadır. Tehir, sürenin bitiminden sonra tekrar mütalebe ona avdet edeceğine göre kefilin geri çevirmesi sahih ve borç ertelenmemiş olur.
Bu da bir kaide olarak bilindikten sonra şöyle dememiz mümkündür: Kefilin tehiri kabul etmemesi veya asilin kabul etmemesi hallerinde borç peşin ödenmesi gereken bir borçtur. Her ikisi de hem asil (borçlu) hem kefil anında bu borçla mütalebe edilirler.
TENBİH: Bahır´da beraetin şarta talikinin batıl olduğu ile ilgili bölümde Hidaye´ye isnad edilerek
şöyle denmektedir: «Kefilin İbrayı geri çevirmesiyle ibra gerçekleşmemiş denmez. İbra sahihtir. Asil borçlunun ibrayı geri çevirmesi, bunun hilafınadır.» Bu da buradaki hükümlere tamamen uygun düşmektedir. Daha sonra Haniye´den naklen şu ifadelere de aynı eserde yer verilir: Eğer kefile, «ben seni kefaletten çıkarıyorum» dese. kefil de, «hayır, ben çıkmıyorum» diye cevap verse, çıkmış olmaz, Bununla da şu neticeye varmak mümkündür: Kefilin ibrası da, kefilin geri çevirmesiyle asilde olduğu gibi geri çevrilmiş olur, Nehir´de bu ifadeden söz edilirken, «bu, tartışılan bir meseledir» denmiş ve gerekçesi zikredilmemiştir. Bu soruya cevabı, Makdisi üstlenmiş ve şöyle demiştir: «Haniye´de yukarda nakledilen o ifade de kefalet aktini ikale etme manası mevcuttur. Kefilin «hayır, çıkmıyorum» demesi, ikaleyi kabul etmemesi demek olduğundan ikale batıl olmuş, kefalet akti ise devam etmektedir.
İbra, bunun hilafınadır. Çünkü o mahd-ı iskattır. Tek taraflı olan infiradi tasarruflardandır. Yalnız alacaklının düşürmesiyle karşıdakinin kabulüne mahal kalmadan tamam olmuş olmaktadır.» Hidaye´deki mesele ise Kafi´de nassan belirtilmiş meselenin ta kendisi olmaktadır. Netice olarak, Bahır´da varılan sonuç, pek hoş karşılanmamakta, fıkıh açısından tartışılabilen bir mesele görünümünde devam etmektedir.
«Asilin, alacaklı tarafından yapılan tecil teklifini kabul etmesi şarttır ilh...» Yukarda şerhin tercümesi esnasında gördüğümüz gibi, bu ifade. Dürer´den nakledilmekte, ancak Dürer´de bu son ifadeye rastlanmamaktadır. Evet. o İfade Fethü´l Kadir´de mevcuttur, hüküm itibariyle değişmemektedir. Ancak nakil Dürer´den yapılmış olduğuna göre, Dürer´de mevcut değildir.
«Kefil müstesna ilh...» Yani kefilin ibrayı ve tecili kabul etmesi, ibra ve tecilin sahih olması için şart değildir. Ancak Dürer, tecilde şart olmadığını zikretmemiştir. Bu da doğru değildir. Doğru olan, yukarda da belirttiğimiz ve Kemal İbn-i Hümam´ın ifadesinden naklettiğimiz gibi kefilin tecili kabul etmesi şart görülmektedir.
«İbn-i Nüceym´in fetvasında ilh, » Mesele şöyledir «Bir kimse, başkasının zimmetinde satın aldığı bir malı bedeli veya üzerine ödemesi gereken bir ücret borcu tereddüp etse ve bir başkası da ona kefil olsa, daha sonra alacaklı olan kişi, kefilin bu borcunu, belirli bir süreye kadar ertelese, yalnız kefil hakkında mı ertelenmiş olur, yoksa hem kefil ve hem de asil hakkında ertelenmiş sayılır? Bu soruya şöyle cevap verilebilir. Her ikisi hakkında da ertelenmiş olur. Nitekim Kutsi Havi´sinde, «bu, açık bir şekilde ifade edilmiştir» der.
Ben derim ki: Bu, muteber metin ve şerh kitaplarına ve onlarda açık olan ifadelere ters düştüğü için sahih değildir. Ben, Kutsi´nin Havi´sindeki o ifadeye müracaat ettim, orada ona nispet edilenin tam tersini gördüm. Havi´nin ifadesi bu konuda aynen şöyledir: «Alacaklı; borcu, esas borçlu hakkında ertelese, kefil hakkında da ertelenmiş olur. Kefil hakkında ertelese asil hakkında ertelenmiş olmaz.» Oradaki ifade, aynen böyledir. Buna göre İbn-i Nüceyin´in bu meseleyi ondan nakletmesi, şu meseleyle karıştırılmış olması şeklinde yorumlanabilir: Kefil, peşin ödenmesi gereken borca ertelenmiş olarak kefil olsa. durum dediği gibidir.
Ancak sorunun sarih şekli, bunun hilafınadır. Bu cevabın iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Hatta İbn-i Nüceym, Havil Kutsi´den naklettiği bu ifadeyi «önemli bir meseledir, muhafaza et» ifadesini de kullanmış, buna cevap olarak, muhafaza edilmesi (üzerinde titizlikle durulması) gereken, mezhebin diğer muteber eserlerinde olan hükümdür. Bu, bir sürçü lisan olsa gerektir, Dolayısıyla üzerinde durmaya ve ezberlenmeye değmez.
«Benimsenen görüşte odur ilh...» Çünkü insanlar, onun «ilgilendirmez» gibi cümlelerle esas borçlunun borcunun düşeceği manasına gelmemektedir. Bundaki maksatları, «ben onunla şimdilik ilgilenmeyebilirim, ona gidip gitmemem seni ilgilendirmez. Ben senden mütalebe ödüyorum, seninle ilgileniyorum» demektir. Halebi. Ancak yukarda belirtildiği gibi bu durum esas borçluyu ibra olsa idi, borçlunun bu İbrayı kabul etmesi şart idi. Böyle bir durumda bulunmayacağından, daha önceden «evet» diye metinde cevap verilen ifade doğru olmamaktadır. Doğrusu, asil borçlu ibra edilmiş olmamaktadır.
«Ertelenmiş borcun zamanı gelse İlh...» Bu da kefilin ölmesi ile, onun zimmetindeki üstlendiği (mütalebe) ve borcun zamanının geldiğini ifade eder. Nitekim Dürer metni ve şerh-i Vehbaniye´de Mebsuttan açık bir şekilde bu ifade nakledilmiş, Valvaliciye´den naklen Menih´te bu, şu gerçeğe bağlanmıştır. «Süre, kim için tanınmış ise onun ölümü ile o süre sona erer»
«Asil üzerinde zamanı gelmiş bir borç olmaz İlh...»n Keza eğer erte-lenmiş olan bu borcu, kefil hayatında acele ederek zamanı gelmiş bir borç gibi ödeyecek olursa, borçlu olan kişiye sürenin bitiminden önce rucu edemez. Bu da mezhebimizin üç büyük alimi (Ebu Hanife, Ebu Yusuf İmam
Muhammed) ne göredir. Bu mesele, şuna benzemektedir: Kalp olan paralara kefil olsa ve onun yerine kalp olmayan paraları verecek olsa, kefil rucu anında ancak kefil olduğu borcu kalp para olarak alır. Tatarhaniye. Diğer bir ifade ile kefilin bu gibi konularda teberruuna dayanarak verilenlerden esas borçlu sorumlu tutulmalıdır.
«Alacaklı muhayyerdir İlh...» Yani kefil olanla, esas borçlu aynı anda ölürlerse, alacaklı olan kişi borcunu kimin terekesinden olacağı konusunda muhayyerdir. Çünkü borcu, her ikisinin üzerinde de sabittir. Aynen sağ oldukları zamanda olduğu gibi. Dürer. (Şunu da ifade etmekte yarar var. Asil hem borç, hem de bu borcun mütalebesi ile yükümlüdür. Kefil ise, sahih olan kavle göre borçla değil, bu borcun mütalebesi ile yükümlüdür. Buradaki «borç, her ikisi üzerinde sabittir», ifadesinin yanlış anlaşılmaması gerekir.)
«Her ikisi de birlikte beri olurlar llh...» Yani hem asil borçlu ve hem de kefil beri olurlar. Çünkü sulh bin lira olan borca izafe edilmiştir ki o da esas borçlunun zimmetindedir. Dolayısıyla geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur. Onun beri olması kefilin de beri olmasını gerektirir. Dürer.
«Yalnız kefilin bereati şart koşulursa ilh.. » Bu ifadeden maksat alacaklı kefili ibra etmesi karşılığı onu alabilir demek değildir. Bundan maksat, kefilden aldığını, esas borcuna mahsuben almış sayılır, o kadarı düşülür. Geri kalanını alacaklı asil borçluya rucu ederek alır. Bahır. Bununla şu mesele ile hemen akabinde gelecek mesele arasındaki farka da işaret edilmek istenmiştir: Mebsut´tan naklen Fetih´teki ifade de bunu teyid etmekte konuya açıklık getirmektedir. Şöyle ki; «Bin liralık borca kefil olma karşılığında, yüz liraya sulh olsalar ve geri kalan bölümünden, kefilin ibra edilmesi özellikle şart koşulsa; kefil, geri kalan bölümün mütalebesinden ibra edilmiş ve rucu ettiği takdirde esas alacaklıdan (verdiği kadar) yüz lirayı alır. Alacaklının geri kalan dokuz yüzü olmak üzere esas borçluya yönelmesi gerekir. Çünkü kefili ibra etmesi demek, kefalet ak-tinin geri kalan bölümde feshi demektir. Bu da borcu, aslından tamamen iskat etme demek, değildir.
«Bu kefaleti fesihtir ilh...» Bu, Mebsut´un ifadesidir. Yukarda da belirtildiği gibi bu ibranın geri kalan miktar yönelmiş olması ve sulh aktinin de bunu tazammunu, ancak kefil hakkında geri kalan dokuz yüz lira ile ilgili kefaletin feshini tazammün eder. Çünkü bu şart gereği kefilden mütalebe iskat edilmiş olur ki bu da borcun tamamen asil borçludan da düşmüş olacağı anlamına gelmez. Eğer borç ondan da dürmüş olsaydı, alacaklının ona dönme ve geri kalanı ondan isteme hakkı kalmazdı. Halbuki geri kalan yarı veya dokuz yüzü ondan alır. Yukarda zikredilen üç suret bunun hilafınadır. Çünkü orada mütalebe (isteme) her ikisinden de düşmüş bulunmaktadır.
«Yalnız kefil beri olur ilh...» Yani metindeki meselede, bine karşılık beş yüze kefilin sulh olması halinde geri kalan miktarın mütalebesinden ancak kefil beri olmuş olur. Sulh bedeli olarak vermiş olduğu miktarı ödediğinden geri kolondan da ibra edildiğinden olacaklıya karşı onun sorumluluğu bitmiştir. Çünkü borcun bir miktarına sulh bedeli olarak ödedi, diğer kolan bölümünden de ibra edildi. Dolayısıyla mütalebe, her halukarda kefilden sakıt olmuş oldu. Kaidemiz: kefilin beraati, asil borçlunun beraatini gerektirmez; bunun içinde metinde asil, bundan istifade edemez, denmiştir.
«Kefil, ancak beş yüz lira ile rucu edebilir İlh...» Yani ödemiş olduğu beş yüz lirayı (ki bu beş yüz lira meselemizde bir misaldir) ancak onunla rucu edebilir. Alacaklıya sulh bedeli olarak her dört meselede de ödemiş olduğu miktar ne ise, asil borçludan onu olabilir. Bu da eğer kefalet borçlu olan kişinin isteğine binaen olmuş ise böyledir. Ama kendiliğinden kefil olmuş, karşı tarafın bir talebi vuku bulmamış ise, rucu hakkı sabit değildir.
«Başka bir cins üzerine sulh olacak olursa, bin lira rucu eder İIh...» Yani bin lira alacak borca karşılık kefil. bir elbise veya bir başka cins mal ile ödemeye kalkıp onun üzerinde sulh olsalar borcun tümünü ödemiş sayılacağından borca malik olmuş olur. Bin lira olan borcu almak üzere esas borçluya rucu edebilir. Fetih.
Yine bin lira ile rucu imkanı şu meselede de mevcuttur. Kefil; beş yüz liraya kendisine geri kalan bölümünde hibe etmesi şartıyla sulh olacak olur. karşı taraf da bunu kabul ederse o zaman yine bin lira ile rucu eder. Çünkü yarısını ödeyerek, yarısını da hibe yoluyla kabul etmiş olarak borcun tümüne sahip olmuş olmaktadır. Mesele, Fethü´l Kadir ve Kafi´de de aynen zikredilmiştir.
«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Müellif burada yukarda geçtiği gibi değil de «yukarda beyan ettiğimiz sebeplerden dolayı» demesi gerekirdi ki o da borcu ödemekle kefil o borca malik olması demektir.
METİN
Kefil; alacaklıya kendisini kefaletten ibra etmesi için belirli bir miktar mala karşılık sulh olsalar, sulh sahih değildir. Kefil üzerine de o malı ödemek gerekmez. Haniye. İfadenin mutlak oluşu hem şahsa kefaleti. hem de borca ve mala kefaleti içine almaktadır. Bahır. Alacaklı; kefile «bana karşı maldan
beri oldun» yani «kefil olduğun maldan beri oldun» dese kefil esas borçluya rucu edebilir. Eğer kefalet onun isteğine binaen olmuş ise. Zira bu ifade, kefilden borcunu aldığını ikrar demektir. Bunun gereği de borçlunun alacaklıya karşılık borçlu kalmadığı, zimmetinin beri olduğu, yalnız kefile ödemesi gerektiğidir.
Ama yalnız «beri oldun» der veya «seni ibra ettim» derse, kefilin asil borçluya rucu hakkı olmaz. Bu da «serbestsin» ifadesine benzemektedir. Bu ifadeden kasdedilen de kefili mütalebeden İbradır. Borcun alındığına dair ikrar değildir.
Birinci meselede, Ebu Yusuf muhalefet ederek «beri oldun» ifadesini «bana sen borçtan beri oldun» cümlesine benzeterek her ikisinde de kabzettiğine dair ikrar vardır, demiştir. Bunun Ebu Hanife´nin kavli olduğu söylenmiştir.
Hidaye´de bu görüş benimsenmiş, iki ihtimalden en yakın olanının bu olduğunu dolayısıyla benimsenmeye daha elverişli bir görüş olacağı üzerinde durulmuştur. Nehir. Ama bunu bir senet veya yazı ile belirtecek olursa örf gereği borcu kabzettiğini ikrar sayılmaktadır. Bütün bunlar alacaklının olmadığı bir durumda belirtilen hususlardır. Ama kendisi mevcut olduğu takdirde bu sözünden ne kasdettiği konusunda kendisine müraacat edilmesi gerekir. Bu da ittifakla böyledir. Çünkü sözü müphen bırakan o´dur, açıklama görevi de ona düşmektedir. Bu konuda Havale de kefalet gibidir.
İZAH
«Kefil; alacaklı ile belirli bir miktara sulh olsa ilh...» Hidaye´de şöyle ifade edilir: «Kefaletle üstlendiği mütalebeden ibraya karşılık kefil, alacaklı ile sulh olsa. asil beri olmaz. Çünkü bu ancak kefili isteme ve mütalebeden ibradır. Bunun gereği de sulhun sahih olması ve sulha karşılık bedeli ödemesi gerektiği ve kefil üzerindeki mütalebenin düşmesi, bundan asilin istifade etmemesidir. Bu ifade, Haniye´den naklen musannıfın yukarda zikrettiğine ters düşmektedir. Ne var ki bu durum şahsa kefalete hamledilecek olursa, o zaman değişir. Nitekim Tatarhaniye´de, «Şahsa kefil olan kişi, beş yüz dinar karşılığı nefse kefaletten beri olma şartı ile sulh olsa caiz değildir ve kefaletten beri olmaz. Ancak hem şahsına ve hem de borcuna ki bu da bir insanda olduğu takdirde kefil olsa beri olur» denilmektedir.
Zahire´den naklen Hindiye´de «Kefaleti düşürmek üzere bir miktar mala karşılık sulh olsa, alacaklının sulh bedeli olarak bu malı kefilden alması sahih olmaz. Ancak burada akla şöyle bir soru gelmektedir: Nefse kefalet düşer mi? Bu hususta iki rivayet bulunmaktadır. Birine göre düşer, fetva da buna göredir» denilmektedir.
Buna göre Hidaye´deki ifadenin mal ile ilgili kefalet hamledilmesi gerekir. Bununla da iki ifade arasında telif yapılmış olur. Şurası unutulmamalıdır ki, fark bu mesele ile metinde bundan önce zikredilen mesele arasındadır. Ki o da dördüncü meseledir. Buradaki sulh kefalete karşılık sulhtur. Ama önceki mesele ve ondan önceki meseleler: kefil olunan mala karşılık sulhtur. Buradaki mal, kefaletten ibra karşılığıdır. Oradaki sulh ise, geri kalan maldan ibra karşılığıdır. Nitekim Mebsut´tan naklen verilen ifadede böyle denmiştir.
Nihaye´de, Mebsut´un yukarda zikrettiğimiz ifadesini burada Hidaye´den zikredilen meselenin tasavvuru olarak kabul etmesi gerçekten gariptir. Halbuki meseleler, tamamen değişiktir. Çünkü Mebsut´un ifadesi, kefilin mala olan sorumluluğundan. onu yalnız İbra etme konusundadır ki bu da, yukarda musannıfın naklettiği dördüncü meselenin ta kendisidir. Hidaye´nin sözü ise, kefaletteki mütalebeden İbra karşılığı bir miktar mala sulh olmadır. Ben, bu farkı zikredene rastlamadım. Buna rağmen Bahır ve Nehir´de yukarıdaki mesele aynı zikredilmiş, onlardan nakledenler de bunu benimsemişlerdir. Evet belki de Fethü´I Kadir´in ifadesi buna razı olmadığını iş´ar eder bir şekilde verilmiş bulunmaktadır. Müracaat esnasında bu durum tebeyyün edecektir.
«Bu da mutlak oluşu itibariyle hem mala, hem de şahsa kefil olmaya şamildir ilh...» Yukarıdaki açıklama esnasında söylediklerimizden iki kefalet orasında bir farklılığın olduğuna ve konunun nasıl olması gerektiğine muttali olmuş bulunuyor.
«Bana karşı beri oldun ilh...» Miskin şerhin´de de beyan edildiği gibi bu ifadenin tefsiri «borcunu bana ödeyerek beri oldun» demektir. Buna göre de buradaki beraat borcu almış olduğuna ikrar ve dolayısıyla almadan dolayı beraattir. Borcu iskat istikametinde ibra değildir. Çünkü bu ifadede borcu kabzettiğine dair ikrar vardır.
Diğer bir ifade ile bu beraatin başlangıcı senden olmuş, sonu bende bitmiştir, demek olur. Bu da «bana vererek sen üzerindeki borcu ibraya hak kazandın. benden sana İbra verilmiştin» demek olur. Diğer bir ifade ile kefilden borcunu kabzettiğini ikrar etmiş olur. Buna göre bu cümlenin
manası, «borcunu bana verdin ve beri oldun» demektir.
«Bu da esas borçlunun, alacaklıya karşı beri olmasını gerektirir ilh...» Yani alacaklı tekrar borçluya giderek borcunu ondan isteyemez. Çünkü mütalebe hakkı sakıt olmuştur. Kefilden de mütalebe hakkı düşmüş, çünkü beri olduğunu itiraf etmiştir. Alacaklının ortak hiç birisine rucu ederek talep hakkı kalmamıştır. Çünkü alacağını kabzettiğine dair ikrarı vardır. Borç, bir defa alınır ve bir yerden alınır.
«Alacaklının kefile «yalnız sen beri oldun; seni ibra ettim» ifadeleri ile kefilin asil borçluya rücu hakkı olmaz ilh...» Evet, alacaklının malını istemek, alacağını almak üzere esas borçluya yönelmesi tabidir. Nitekim Hakim´in Kafi isimli eserinde böyle ifade edilmiştir.
«Çünkü bu İbra, borcu kabzetiğine dair bir ikrar değildir ilh...» Bu ifade yukarda zikredilen her üç surette de kefilin asil borçluya rücu hakkının olamayacağını beyan için getirilmiştir. Çünkü bu ifadelerde kabzı gerektiren veya kabzı ihtiva eden bir durum olmadığından ikrar sayılmamaktadır. Zira bu ifade, borç sebebiyle bir ibra olabileceği gibi, borcu iskat şeklinde de tefsiri mümkün olmaktadır. Her ikisinde de ihtimali bulunduğu için şüphe varit olmakta şüphe ile de kabz ettiği sabit olmamaktadır.
«İki ihtimalin en yakın olanı budur ilh...» Yani kabzdan dolayı bir ibra mıdır? Buna ihtimal vardır. Yoksa borcu iskat ettiğine dair bir ibra mıdır? Buna da ihtimali vardır. «En yakın olanı» ifadesinin açıklaması da Fetih´te söylendiği gibi muhatap kefil olduğuna göre başlangıcının kefilden geldiğini ifade eden bir beraat olduğunu ikrar demektir.
Bunun özünde özellikle beraatin sabit olmasıdır. Çünkü bu ifade «kalktın, oturdun» gibi filli bir ifadeye benzemekte, bundan dolayı meydana gelen beraatın da özellikle ödeme sonucu olan bir beraat olması gerekmektedir.
İbra ederek meydana gelmiş olan beraat ise bunun hilafınadır. Çünkü o kefilin bir fiiliyle değil, olacaklının fiili ile sabit olmakta. dolayısıyla kefile izafe edilmiş olmamaktadır. İmam Muhammed´in, «şüphe ile kabz sabit olmaz» ifadesi ise iki ihtimal eşit olduğu takdirdedir. Yine bu da Fethü´l Kadir sahibi tarafından Ebu Yusuf´un kavlinin tercih edildiği anlamına gelir.
«Ama bir senet üzerine yazarak ifade ederse ilh...» Yani kefil olduğu paradan, maldan kefilin beri olduğu yazılacak olursa. Bahır.
«Örf gereği İlh...» Çünkü insanlar arasında örf, bir şeyin kaleme alınması, yazılması ve bunu alacaklının onaylaması, kabul etmesi ve bilhassa onun tarafından yazılmış olması, borcun ödenmiş olduğuna delalet eder. Eğer İbra yoluyla beraat olmuş olsaydı, ibra üzerine bir senet yazılması gerekmezdi. Buna göre örfte borcu kabzettiğine ikrar olarak kabul edilmekte, ibra manasına gelme konusunda ise bir örf bulunmamaktadır. Fetih.
«Bütün bunlar ilh...» Bu ifadeler, Fethü´l Kadir´de Camiü´s Sağir şerhine nispet edilmiş, Mülteka ve Dürer´de kesin gözüyle bakılmış, Şurunbulali tarafından kabul edildiği gibi İbn-i Kemal tarafından da benimsenmiştir. Bahır´ın bundan (kıyle) diye zayıf bir kavle işaret edercesine bahsetmesi de pek anlaşılır bir durum delilidir. Burada bütün geçmiş olan ifade ve lafızlara işaret edilmektedîr. Bahır´da. Nihaye´den naklen, «bana karşı beri oldun» ifadesi, her ne kadar İstimalde uzak ise de mecazen «Ben seni ibra ettim» şeklinde kullanılabileceğinden, her ikisine de ihtimali vardır denmiştir.
Nehir´de ise «Sen serbestsin» sözü ile kefilin ibra edilmiş olması halinde asile rücu hakkı doğmaması daha uygundur. Zira «bir şey olmadan müsamaha yoluyla seni kefaletten beri kıldım, seni sorumlu tutmuyorum» demek olabilir.
Ben derim ki: Bu ifadeye biraz dikkat edildiği takdirde münakaşa edilir bir husus olduğu açıkça ortaya çıkar.
«Çünkü sözü müphem bırakan odur ilh...» Yine mücmel veya müphem ifadelerde asil olan, o ifadeleri kullanan, söyleyen kişiye rucu ederek açıklanmasının istenmesidir. Buradaki müphem ifadesiyle usuldeki mucmel değil de düşünmeyi gerektiren bir husus olduğuna dikkat çekilmektedir. Uzakta olsa. mecaz olma İhtimali de vardır. Yani bu müphem ifadesi, kullananın kendisi mevcutta olsa ihtimali gidermek için ona borçludurlar. özellikle o ifade halk arasında her ikisine de şamil ise yani kabzettim veya ibra ettim denebilir ise, hangisi kasdedildiği konusunda ona müracaat edilir. Fetih.
«Havale´de kefalet gibidir ilh...» Bu konuda Hakim´in Kafi isimli eserinde. «Kendisine havale edilen kişi bütün bu meselelerde kefil gibidir» denmektedir. Tahtavi der ki: «Borcu havale edilmiş olan kişi
havaleyi kabul edene «Sen bana karşı beri oldun» derse havaleyi kabul eden kişi havale edene rucu edebilir. Ama «ben seni ibra ettim» dese, rucu edemez. Yalnız «beri oldun» ifadesinde ihtilaf edilmiştir.»
Yukarıdaki meselede eğer havale eden kişi havaleyi kabul edene alacağına karşılık havale etmemiş ise, o zaman rucu hakkı sabittir. Ama borcuna karşılık havale etmiş. yani alacağına karşılık havale etmiş ise o zaman havaleyi kabul eden kişinin havale edene rucu hakkı sabit olmaz.
METİN
Kefaletten beri olmayı mülaim olmayan bir şarta talik batıldır. Bu da Fetih´te ve Miraç´ta benimsenen görüşe göredir. Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve muhtelif meseleler bölümünde aynı şeyi söylemiş idi. Lakin Nehir´de «Zeylai ve diğer fakihlerin görüşleri mutlak bir talikin tercih edilmesi mal ile ilgili kefalete has bir durumdur. Çünkü şahsa olan kefalet konusunda Haniye´de beyan edildiği gibi geniş tafsilat vardır.» denmektedir. Asıl borçlu kendi isteğine binaen kefil olan kişiye, alacaklıya vermek üzere verdiği malı kefil alacaklıya vermese de geri isteyemez. İsteğe binaen kefil olduğu takdirde «verme» diye yasaklaması geçerli değildir. Ancak onun isteğine binaen değil, kendi tarafından kefil olmuş ise «verme» diye yasaklayabilir. Çünkü bu durumda verdiğini geri almaya maliktir. Bahır.
Musannıfta bu görüşü benimsemiş, ancak daha önce buna ters düşen bir hususu da beyan etmiş idi. Bu durumda kefil borçludan alacaklıya vermek üzere aldığı malı vermez çalıştırarak kar elde ederse onun için bu kar helâk olur. Çünkü kâr, mülkünün semeresidir. Zira ona ilerde ödeyeceği borcun yerine hakkını almak üzere önceden almış durumdadır. Ama sırf elçi olarak görevlendirilmiş ise o zaman mahza emanet olduğu için, kar onun için helal olmamaktadır. Çalıştırması yasaktır.
Ebu Yusuf´un görüşü, bunun hilafınadır. Birinci meselede mensup olan o kârı esas borçlu olan kişiye iade etmesidir. Bu da eğer borçlu borcunu bizatihi kendisi tekrar alacaklıya ödemiş ve kefile verdiği de buğday gibi tayin etmekle belirlenen bir mal ise para gibi tayinle belirlenmeyen de olacak olursa; iadesi mendup olmaz. Verecek olursa olması esas borçlu için helal olur mu olmaz mı? Zengin de olsa uygun olan helal olmasıdır. İnaye.
Kefaletten beraatin bir şarta talikinin batıl olması
İZAH
«Kefaletten beri olmayı bir şarta talik etme batıldır ilh...» Çünkü İbrada karşı tarafa temlik manası vardır. Bunun sahih olduğu da rivayet edilmektedir. Çünkü kefil üzerine gereken sahih olan kavle göre, borç değil, o borcun mütalebesidir. Talakta olduğu gibi kefalette de beraat mahza iskat olmaktadır. Hidaye. Bunun zahiri de batıl olmadığını tercihtir. Bu durum, sahih olan kavle göre de böyledir. Bahır.
Ben derim ki: Bunun için de Mülteka´nın ve İhtiyar´ın metni Muhtar´da sahih olduğu söylenmiştir. Burada söylenmek istenen, şarta talik edilmiş beraatin kendisi batıldır. Beraat ve ibra batıl olduğuna göre kefalet devam etmektedir. Buna göre alacaklının kefili, tekrar mütalebe etmesi sahih görülmekte talilde buna işaret etmektedir. Yoksa beraatin taliki batıl demek değildir. Çünkü bundan da beraatin sahih ve müneccez olduğu durumu ortaya çıkar ve kefalet batıl olur.
Yukarda beyan edilen illet ve gerekçe buna pek uygun düşmemektedir. Zira bizatihi talik, temlik manası taşımamaktadır. Temlik manası taşıyan şarta talik edilmiş beraatin kendisidir. Dolayısıyla beraat batıl olur. Bazı ulemanın Mecma Şerhi üzerine eski bir nüshanın kenarına şöyle bir not düşmüş olduğunu gördüm: «Bunun manası, kefalet caiz, şart batıldır.»
«Mülaim ve uygun olmayan bir şarta talik ilh...» Mesela «yarın olursa sen maldan berisin» gibi olan şart uygun olan şarta misaldir. Mala v
radyobeyan