Hanefi Fıkhı

Pages: 1, 2

Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 14:58:25
Reddü´l Muhtar / Kaza

KİTABU´L KAZA..

HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM...

HAKEM BABI




KİTABU´L KAZA

METİN

Çoğu kez anlaşmazlıklar borçlarda, alışverişlerde vuku bulduğundan bu bölümü onlardan sonra

zikretmiş, çünkü anlaşmazlıkları gidermenin yolu budur.

Kaza lügatte hükmetmek, hüküm vermek manasınadır. Şeri ıstılahta ise «anlaşmazlıkları giderme,

anlaşamayan kişileri ayırma» şeklinde tarif edilmiş başka tariflerin olduğu da beyan edilerek

bunların yerinin daha geniş kitaplar olduğu da ilave edilmiştir.

Kazanın rüknü altıdır. Bunları İbnül Ras isimli müellif şu sözleriyle nazmen ifade etmiştir: «Her

hüküm verme olayının tarafları altıdır tahkikten sonra belirir. Bunlardan biri hükümdür, diğer biride

mahkemenin verdiği karardır. Biride lehinde karar verilen öbürü ise aleyhinde karar verilendir.

Beşincisi hakim, altıncısıda karar vermede izlenilen yoldur.»

Şahitliğe ehil olan kişi kazaya da ehildir. Yani şehadet ehli olan herkes müslümanlar arasında karar

vermeye de yetkilidir. Kadı haşiyelerinde böyle zikredilmiştir. Ancak bu ifadeye yapılabilen îtiraz,

gayri müslim kişinin de kendileri arasında yani İslam ülkesinde yaşayan gayri müslim ehli zimme

dediğimiz kişiler arasında hüküm vermesi için hakim olması da caizdir sözüdür. Zeylai Hakem

bahsinde böyle demiştir.

İZAH

Hidaye isimli eserde kaza ile ilgili bölümü hakimin bu konuda takınması gereken tavır ve onun

edebi ile ilgili olması bakımından Edebülkadı diye bahsetmektedir. Bunun içinde kadı olacak yani

hakim olacak kişiler için gerekli olan vasıfları saymıştık. Sakınması gereken hususları da bunlara

eklemiştik. Zaten edep kelimesi lügatte toparlamak çağırmak manasına gelir. Ki insanları yemeğe

veya herhangi bir toplantıya çağırmak, davet etmek manasınadır.

Hidaye´de bu bölüme kadı ile ilgili hususlarda takınması gereken tavırları, lehinde ve aleyhinde olan

hususları bilmesi ve hayır diyebileceğimiz bütün vasıfları zatında cem etmesine yönelik olması

bakımından Edebülkadı adı verilmiştir. Fethü´l-Kadir´de meselenin tamamı açıklanmıştır.

«Çoğu kez münakaşalar ve anlaşmazlıklar borçlarda ve alışverişlerde vuku bulduğundan ilh...»

Hidaye şerhleri İnaye ve Fethü´l-Kadir´de böyle zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ifade etmektedir;

kazadan maksat burada hükümdür, hüküm vermektir. Buna göre de davanın sonunda bunun

zikredilmesi gerekir idi. Yine bu bölümün önce geçenlerden sonra zikredilmesinin gerekçesinin de

açıklanması önemi sayılan mesele idi, böyle ifade edilmiştir. Buna cevap olarak onların maksatları

kimlerin hüküm vermeye yetkili olduğunu açıklamaktır ki bu da hüküm verecek kişi nezdinde

davanın sahih olması şartına bağlıdır. Binaenaleyh hükme esas teşkil edecek davaların çoğu kez

borçlarda ve mutlak havalelerde ve benzeri meselelerde olduğu için onlardan sonra zikretmenin

daha uygun olacağı açıkça ortaya çıkmış olmaktadır. Nehir.

«Lügatte hüküm etmek hüküm vermek manasınadır ilh...» «Rabbın kendisinden başkasına ibadet

etmememizi ilzam etti.» mealindeki ayeti kerimede kaza kelimesi hükmetti, ilzam etti manasına

gelmektedir. Diğer bir manası da bir işi bitirmek, sona erdirmektir. Mesela ihtiyacımı giderdim, o

mesele ile ilgili durumu sona erdirdim manasınadır. Ayrıca vurdu ve öldürdü, onun hayatını sona

erdirdi manasına da gelmekte ve hayatının son bulması manasına kullanılan Gadanabbehu ifadesi

de hayatın sona ermesi, son bulması manasınadır. Ayrıca eda etmek, yerine getirmek, sona

erdirmek manasına da gelir. Yaratmak, kılmak, takdir etmek manaları da bu kelimenin çok

kullanılan manaları arasındadır. Kaza ve kader ifadesi de bu kabildendir.

«Fıkıh ıstılahında husumetlerin fasledilmesi anlaşamayan kişilerin arasının bulunması demektir

ilh...» Bu tarif Bahır´da Muhit isimli esere nisbet edilmektedir. Ancak bu ifadeye «özel bir metodla»

(özel bir yol ile) ifadesi de eklenmesi gerekir. Aksi halde iki hasım arasında sulh olma da bunun

içine girebilir. Onu tarif dışı tutabilmek için «özel bir yolla» diye kayıtlaması şarttır.

«Diğer başka tariflerde kullanılmıştır ilh...» Bunlardan biri de Allame Kasım´ın şu sözüdür: «Dünyevi

masalihi temin bakımından kendisinde çoğu kez niza vuku bulan birbirine yakın ictihadı

meselelerde bağlayıcı bir hükmün tesisidir.» Bu ifade ile icma hilafına verilen hüküm tarif dışı

kalmış, hadise olmayan (vuku bulmayan) meseleler hakkında verilen kararlar do hüküm olma

niteliğinde olmadığından tarif dışı kalmıştır. Yine ibadetle ilgili meseleler hakkında verilen hükümler

de bu manada kaza ve hüküm verme manasında olmadığından tarifin dışında kalmış olmaktadır.

Allame İbnül Karsın ifadesi de buna yakın bir ifadedir. Şöyle ki. «Gerçekte şer´an var olduğu kabul

edilen bir olay hakkında zahiri itibarıyla belirli cümle ve ifadelerle bir hüküm vermek ve tarafları


ilzam etmektir.» şeklinde de tarif edilmiştir. Buradaki «ilzamdan» maksat mümkün mertebe tam bir

takdiri ve kararı belirtmektir.

Zahir ifadesini kullanmıştır, çünkü bizatihi emirde ilzam yalnız Allah´a mahsustur. Belirli bir kelime

ve cümle ifadesiyle de -ki bunlar ilzam ettim hükmettim hüküm verdim nafiz kıldım gibi ifadelerdir-

varlığı şer´an kabul edilen ifadeler, yani sözü ile de kendi görüşü veya zulme dayanarak verilecek

kararın tarif dışı kalmasını sağlamak içindir.

Yine şeklen ifadesi ile de görünüşte zahiren mesele böyledir. Bu da mahkemenin vermiş olduğu

karar şer´i bir vakıayı açıklayıcı mahiyettedir. Vakıaya ters de olsa ona yeni bir durum ve hüküm

isbat edici mahiyette değildir. Bazıları Ebu Hanife´nin «Yalancı şahitlerin şehadetine dayanarak

fesih ve akidlerde hakimin verdiği hem zahiren hem batınan geçerlidir.» sözünden yeni bir hüküm

isbat ettiğine istidlal etmişlerse de bu uygun görülmemekledir. Çünkü şer´i olaylar aslında sabittir,

mevcuttur. Mahkemenin kararı, şariin bu konuda vermiş olduğu hükmü zahirde açıklayıcı, takrir

edici mahiyette olmakta, yeni bir husus isbat etme durumu söz konusu olmamaktadır. Çünkü şer´an

bazan olmayan mevcut, bazan da mevcut yok kabul edilebilir. Mesela batıda ikamet eden bir

erkeğin şarkta ikamet eden bir kadınla evlenmesi ve evlilikten altı ay sonra bir çocuk doğurması

halinde, bu çocuğun nesebinin o kocaya ait olduğunu kabul etmek, hükmen burada onların

birleşmelerini kabul etmeye dayanmaktadır. Çünkü mümkün olan husus, burada gerçekten vaki

olmuş mesabesinde kabul edilmektedir. Bu da çocuğun nesebinin zayi olmasını önlemek içindir.

Çünkü ortada çocuğun nesebini isbat edecek ve o nesebin varlığını kabul edecek bir akit mevcuttur.

«Kazanın rüknü altıdır ilh...» Bu tartışılabilir. Çünkü burada kazadan maksat yukarda belirtildiği gibi

hüküm vermektir. Hüküm vermek ise yukarda sayılan altı husustan biridir. Buna göre hüküm,

kendisi için bir hüküm olmuş oimaktadır. Durum böyle olunca burada uygun olan Bahır´daki şu

ifade olsa gerektir ki o da ona delalet eden söz ve fiilden ibarettir. İlerde açıklaması gelecektir.

«İbni Gars´ın nazmen beyan ettiği gibi ilh...» Bu zat Ebu Yûsûr Bedreddin Muhammed İbni Gars

olarak bilinen meşhur kişidir. Bu zatın yukardaki iki beyit üzerine şerh mahiyetinde bir risalesi

mevcuttur. Adı Elfevakinul-bedriye Filbahsi antrafil Gadaya El-Hükmiye´dir. Yine bu zata ait Akaidi

Nesefiye üzerine Taftazâninin yazmış olduğu şerhe bir haşiya ve şerhi vardır.

«Hüküm olayındaki taraflara ilh...» Buradaki olaydan maksat karşılıklı dava konusu olan

anlaşmazlık noktasıdır. Mesela bir alışverişle ilgili dava buna örnek olabilir. Bunun hükmü de buna

delalet eden bir lafzın bulunmasıdır.

Hükmün sahih olması ve hükme davanın elverişli olması ve müddai dediğimiz kişinin hakkının sabit

olup olmaması bu şartların bulunmasından sonra verilecek karara bağlıdır. Dolayısıyla karan ihata

eden taraflar mesabesinde olduğu için verilen hükümde bu altı hususun bulunması gerekir, Bir

insanın tam insan olabilmesi elinin ayağının tam olmasına bağlı olduğu gibi.

«Hüküm kelimesi ilh...» Yukarda tarifine temas etmiştik. Orada bunun sözlü ve fiili olabileceğine

işaret etmiş idik. Sözlü olan hüküm ilzam ettim, karar verdim, hüküm verdim gibi ifadelerdir. Yine

beyyinenin ikame edilmesinden sonra yanında olan katibine parayı ondan iste onu mesul tut gibi

ifadeler de bu kabildendir.

Bize göre sabit olmuştur, sözü de yeterlidir. Bana zahir olduğuna göre veya benim kesin olarak

bildiğim şeklindeki ifadelere dayanarak vermiş olduğu hüküm aslında sahih olan kavle göre hüküm

sayılmakta. Hidaye isimli eserde bunun böyle olduğuna şehâdet ederim ifadesi de yeterli

sayılmaktadır. Tetimme isimli eserde bununla hükmün sabit olup olamayacağının ihtilaflı olacağı

nakledilmiş, fetva verilen kavle göre Haniye ve diğer muteber eserlerde beyan edildiği gibi, hüküm

sayılacağı belirtilmiştir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

Yukarda adı gecen müellifin Fevâkihûl Bedriye isimli eserinde zikrettiğine göre mezhepte mutemet

olan görüş de budur. Günümüz alimleri ve güvenilir kişilerin ifade ettiklerine göre bu ifadelerle

hüküm verilmiş olmamaktadır. Bunun içinde şöyle ifade edilmiştir: Hakim nezdinde hüküm ve

hükmün gerekçeleri meydana geldikten sonra şöyle ifade edilmesidir. Eğer bu sabit olma hükmün

mukaddimesi mesabesinde olan hususlarda ise mesela tescil eden kişinin ifadesine göre malın

satışa kadar satıcının mülkünde olduğu anlaşılmıştır ifadesi eğer bu malın mülkiyetinin müşteriye

intikali ile ilgili ise bu kadarını söylemek hüküm sayılmamakta, yani müşterinin mülküne intikal

ettiğine dair karar kesinlikle belirtilmedikçe bu ifade hüküm sayılmamaktadır.

Hükmün Tenfizi

Tenfizde asıl olan hükmün olmasıdır. Çünkü tenfiz hüküm hakkında kullanılan ifadeden ibarettir.

Mesela senin hakkında hükmü infaz ettim, yürürlüğe koydum demektir. Bunun için de fukaha başka


bir mahkemenin vermiş olduğu karar kendisine getirildiği taktirde o şartlara binaen hükmü infaz

etmesi yürüriuğe koyması da tenfiz demektir ki, şer´i manadaki tenfizde bu olsa gerektir. Çünkü

zamanımızdaki tenfiz çoğu kez ikinci hakimin birincisinin vermiş olduğu hükmü bilmesi ve verildiği

şekilde aynen kabul edip onu açığa çıkarmasıdır ki buna irtisal adı verilir.

Hakimin emri o konuda hüküm müdür, değil midir sorusunun cevabı ise, fukahaya göre, aleyhinde

dava açılan kişinin hapsedilmesi hakkında verdiyi emir, o konu hakkında bir karar ve hüküm

mesabesindedir. Aynen (ödemesi gerekeni) emrinde olduğu gibi. Ancak fakirler için yapılmış olan

vakıftan bir miktarının vakfedenin yakınlarından birine verilmesi şeklindeki emir o konuda verilmiş

bir hüküm ve karar sayılmamakta, ancak akraba olmayan başka bir fakire verilmesi, sarfedilmesi

şeklindeki emri ise hüküm olarak kabul edilmektedir. Evi teslim et sözünde ise fukaha ihtilaf

etmişlerdir. Bu mesele ile ilgili hükümler Nehir ve Bahır isimli eserlerde açıklanmıştır.

Şarih feri meselelerle ilgili olarak bu faslın sonunda Bezzaziye´ye tabi olarak hüküm olduğunu

mutlak bir şekilde ifade etmiş, ancak vakıf meselesini istisna etmiştir. Meselenin tamamı ilerde

gelecektir.

Sözlü ifadelerle ilgili hüküm yukarda geçti. Fiili olan hüküm ise aşağıdaki feri meselelerde

gelecektir. Mesela hakimin herhangi bir fiili hüküm sayılır. Bundan iki mesele müstesnadır. İbnül

Gars dediğimiz fakihin tahkikine göre, hüküm sayılmamaktadır. Bu konuda Bahır ve Nehir isimli

eserlerde uzun uzadıya söz edilmiştir. Yine ilerde açıklaması gelecektir.

«Hükümde rükün sayılan hükümlerden biride hakkında hüküm verilen husustur ilh...» Bu da dört

kısımdır: 1) Yalnız Şari´in hakkı olan mesela zina ve şarap içmeden dolayı vurulması gereken

hadlerde, 2) Sırf kul hakkı olanlarda ki onlarda, bilinen hususlardır. 3) İki hakkın birleşmesi ve

Cenab-ı Hakk´ın hakkının daha galip olmasıdır ki sirkat ve kazif buna örnektir. 4) Kul hakkının galip

olmasıdır ki kısas ve tazir bunlardandır. İbnül Gars´a göre bunun şartı da malum olmasıdır. Bahır.

Bedai. Buna göre bir hükmün gereği ile hüküm vermek ancak o hükmün tek olan mucibinin

varlığına bağlıdır. Mesela satışın gereği, talakın gereği veya azad etmenin gereği ile hüküm verecek

olursa ki satışın gereği, mülkiyetin sabit olması, azad etmenin gereği, hürriyetin sabit olması,

talakın gereği ise karı koca arasındaki nikah bağının zail olmasıdır. Ama mucip birden fazla olacak

olursa bakılır. Biri diğerini gerektiriyorsa sahihtir. Mesela kefil ve asil borçluya borçlu olmalarına

dair hüküm vermek gibi. Çünkü kefalet gereği, hem kefili borçlu saymak hem de mevcut olmayan

asil borçluyu borçlu kabul etmektir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, hüküm verilmiş

sayılmamaktadır. Mesela bir akarın satışı ile ilgili meselede anlaşmazlık vuku bulsa, Şafii kadı

bunun gereği ile hüküm verse, bununla komşunun şuf´a hakkından men edilmesi sabit olmaz.

Onun için Hanefi kadısının komşu ile ilgili şuf´a hakkına karar verme yetkisi vardır. İbnül Gars bu

konuda uzun uzun bahsetmiştir. Şarih´te bundan ilerde bahsedecektir. Ancak bütün bunlar daha

çok hükümde dava açmanın şart olmasına racidir. Nitekim Bahır da buna işaret edilmiştir. Aşağıda

davayı yürütürken başvurulması ve izlenmesi gereken yolla ilgili bölümde açıklanacaktır.

«Hükmün diğer bir şartı da lehinde hüküm verilendir ilh...» Bu Şar´i olabilir. Mesela Şar´in hakkı

olan hukuk-u mahza dediğimiz haklarda veya kul hakkıyla şer´in hakkının birleşmesi halinde şer´in

hakkının galip olduğu meselelerde olduğu gibi. Bu meselelerde davaya gerek yoktur. Ama yalnız

kul hakkı olur, veya kul hakkıyla şer´in hakkı birleşir, kul hakkı daha galip olur, davacıda kul olursa

o zaman davaya gerek vardır.

Müddai dediğimiz davacıyı fukaha istemediği takdirde, husumete ve dava açmaya zorlanmayan

ona, mecbur edilmeyen kişidir diye tarif etmişlerdir. Yani dilediği zaman dava açan, dilediğinde

davayı terk eden kişi demektir. Başka tarifleri olduğu da söylenmiştir. Ancak bu konuda icmaen

kabul edilen bir şart vardır. O da davayı açan kişinin hüküm meclisinde hazır bulunması veya onun

yerine birinin kaim olması gerekir ki bu da vekil, veli, veya vasi olabilir. Lehinde hüküm verilen kişi,

mahcur olduğu taktirde hazır olmayan kişi mesabesindedir. Fevakihi Bedriye isimli eserden özetle

bu hususları nakletmeye çalıştık.

«Diğer bir şart da aleyhine hüküm verilendir ilh...» Bu da daima kul olmaktadır. Ancak kul belli bir

kişi veya birden fazla kişiler olabileceği gibi. Mesela bir öldürme olayına birkaç kişinin iştirak

etmesi halinde hepsi aleyhine kısasla verilen hükümde olduğu gibi, belirli olmayabilir de. Mesela

asli hürriyetle ilgili verilen hükümde olduğu gibi. Burada verilen hüküm belirli bir kişiyi değil, bütün

insanları ilgilendiren ve onlar için geçerli sayılan hükümdür.

Asli olmayıp ta arızi olan hürriyet meselesi -ki azad etme yoluyla gerçekleşen hürriyet- bunun

hilafınadır. Çünkü o genel değil cüzidir, yani yalnız azad edenle ilgilidir.


Vakıf konusunda fukaha ihtilaf etmişlerdir. Müftabih ve sahih olan görüşe göre, bütün insanlar

aleyhine verilmiş bir karar olmamakta, daha sonra bu konuda bazı kişilerin mülkiyet davası

dinlenebilmekte veya onda başka bir vakıf davası isbat edildiği takdirde geçerli sayılmaktadır.

Aleyhinde hüküm verilen mahkumualeyh dediğimiz mükellef. Şer´i hukuk bakımından kendisinden

hak kamilen alınan istenen kişi demektir. Bu isterse aleyhinde dava açılan olsun veya olmasın.

Nitekim yukarda bana işaret edilmiş idi. Yine aynı eserden özetle bu ifadeleri nakletmeye çalıştık.

Burada şunu da ilave etmek gerekir. Musannıf bu bölümün sonunda bu konuda bir ihtilafın

olduğuna yer verecektir. Özellikle mevcut olmayan gaip kişinin aleyhine mahkemenin verdiği

hükmün geçerli olup olmayacağı konusunda ihtilaf olduğuna ilerde temas edecektir.

«Diğer bir şartı da hakimdir ilh...» Bu da yo direk devletin ilk sorumlusu olan İmam diye

vasıflandırdığımız devlet başkanıdır veya kadıdır (hakimdir) veya aralarında hüküm vermek üzere

seçtikleri hakemdir. İmam dediğimiz devletin birinci sorumlu ve yetkilisi hakkında ulemamız şöyle

demektedir: Adil olan sultanın hükmü nafizdir. Kadın olduğu taktirde bu hakimin hudud ve kısasın

dışında hükmünün geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir. Zira ancak şahadeti kabul

edilen kişinin hakim olma, hüküm verme yetkisi vardır. Hudud ve kısas bölümünde kadınların

şahadetine yer verilmediği için o, konuda hakem veya hakim olmaları da muteber değildir. Bunun

dışındakilerde ise ihtilaf vardır. Fukahanın mutlak ifadeleri cahil ve fasik olanın hükme yetkili ve

ehil olduğu anlaşılmakta ise de ancak tartışılabilen bir husustur.

Hakem olarak tayin edilen, kişinin ise vereceği hükmün geçerli olabilmesi için hakimde bulunan

vasıfların kendisinde bulunması şartına bağlıdır. Hakem hudut ve kısasın dışındaki konularda

hüküm vermeye yetkilidir. Devlet başkanı tarafından tayin edilen hakim veya kadının velayet

yetkileri zaman, mekan ve bazı olaylarla mukayyettir. Fevakih. Meseleler geniş bir şekilde ilerde

anlatılacak ve orada hakimle ilgili diğer sıfat ve şartlara da ayrıca yer verilecektir.

«Davada takip edilen yol ilh...» Hükme varabilmek için hakimin uygulayacağı yol ve metod. Hükme

konu olan ve hüküm verilmesi gereken meselelerin değişmesiyle değişebilir. Özellikle mahza

hukuku ibad sayılan meselelerde ana nokta, davanın açılması, birde bu davayı isbat eden bir

hüccet (delil)in bulunmasıdır. Bu da ya şahit getirmek (beyyine) veya aleyhinde dava acılanın ikrar

etmesi veya yemin etmesi veya kendisine yemin teklif edildiği zaman yeminden vazgeçmesi

veyahut kasame dediğimiz kalili meçhul öldürülmüş bir kişinin ölü olarak bulunduğu bölgede

katilin bulunmaması halinde o bölgede takip edilecek metod ve varılacak sonuçtur ki ilerde bunun

geniş açıklaması gelecektir. Veya hakimin hüküm vermek istediği konuda yeteri kadar bilgiye sahip

olması veyahut yeterli, açık derecede karinelerin bulunması ve bu karineler sebebiyle bir bakıma

kesinlik kazanmış bir durum arzeden hallerin ortaya çıkmasıdır.

Bu konuda şöyle bir misal vermişlerdir: Bir kimse kanlı bir bıçakla bir evden çıksa, koşarak korku

içinde oradan uzaklaşsa, eve girdikleri zaman henüz kanı sıcak, boğazlanmış bir insana rastlasalar

ve orada başka hiç kimse ile de karşılaşmayacak olsalar oradan çıkan ve kaçan kişinin tek olarak

orada bulunduğuna kanaat getirilecek olursa, bütün bu karineler katilin o kimse olduğunu, katil

zanlısı olarak muhakeme edileceğini göstermektedir. Çünkü bu konuda hiç kimse o çıkan kişiden

başkasının katil olduğunu düşünemez. Bu konuda birinin onu boğazlayıp duvara tırmanarak

kaçmış veya kendi kendini boğazlamış şeklindeki ihtimaller uzak ihtimaller olması bakımından

bunlara iltifat edilmemekte, böyle bir ihtimal de delilden kaynaklanmadığı için muteber

sayılmamaktadır. İbnül Gars.

Eserinde davanın açıklanmasıyla ilgili bölümde uzun uzun bu konuda münakaşalara yer vermiştir.

Orada tarifini, şartlarını saydıktan sonra sözlerini şöyle noktalamaktadır: «Hükme varabilmek için

uyguladığı metodlarda bir hakime göre yolların aynı olması, tamamına riayet edilmesi şart değildir.

Hatta hakimin naibi olan kişi nezdinde açılan bir dava beyyine ile isbat edilecek olursa daha sonra

hadise hakime intikal etse veya bunun aksi olsa sahih olmakta, o ana kadar vuku bulan hususlar

üzerine bina etme yetkisi bulunmakta ve sonuçta karara varabilmektedir.»

Yine aynı müellif metinde bunları bahsettikten sonra yedinci fasılda şu ifadelere de yer

vermektedir: «Şafii ve Hanefi imamları şu meselede ittifak halindedirler ki o da, verilen hükmün

sahih ve muteber sayılabilmesi için, bilhassa hukuk-u ibad´la ilgili meselelerde, davanın şekline

uygun bir şekilde açılmış sahih bir dava olması ve şer´i bir husumetin bulunmasıdır. Eğer hakim

olan kişi işin içyüzünün dış görünüşü gibi olmadığını bilecek olursa veya konuda karşılıklı birbirini

suçlama gibi bir dava yoksa, iddia edenler arasında hattızatında o konuda bir kavgada yoksa,

hakimin böyle bir davayı dinlemesi doğru olmaz ve buna binaen verilecek hükümler de muteber

sayılmaz. Hüküm vermek için çarelere baş vurmak, hileli yollara gitmek sahih değildir. Ama hakim


meselenin iç yüzünü bilmeyecek olursa mazurdur. Bu konuda vermiş olduğu hükümler geçerlidir.

Bu da çoğu kez vuku bulan umumubelva haline gelmiş bir meseledir.»

TENBİH: Hükmün verilmesinden sonra böyle bir hükmün (verildiğini) isbat meselesi kalmaktadır.

Bahır´da bunun için iki yol olduğuna yer verilmektedir. Birisi, o zamanlar devlet tarafından yetkili bir

hakim olduğunun itiraf edilmesi hali. Eğer azledilmiş biri olacak olursa, diğer tebaadan biri

mesabesinde olduğundan ancak elinde olan bazı emanet mallar konusunda sözü kabul edilir, onun

dışında sözüne itibar edilmez. İkinci husus ise, sahih bir dava sonucu, inkar etmemiş ise, onun

hüküm verdiğine dair şehadetin bulunması. Ama onun hüküm verdiğine ve hükmünde şu şekildedir

diye iki şahit şahadet ederler, hakimde ben böyle bir hüküm vermedim derse, onların bu konudaki

şehadetleri kabul edilmez.

İmam-ı Muhammed´in görüşü, bunun hilafınadır. Camiu´l-Fusuleyn´de zamanımız hakimlerinin

eskiden olduğu gibi takvanın olmaması nedeniyle İmam Muhammed´in kavli tercih edilmiştir. Bu

meseleye ayrıca, metindeki «azledilmiş hakimin» sözüyle amel edilmez ifadesini açıklarken geniş

yer verilecektir. Bununla ilgili Bahır da birçok meseleler zikretmiştir. Onlara muttali olmak, bilmek

gerekir.

«Şahitliğe ehil olan kişi hakim olmaya, hüküm vermeye de ehildir ilh...» Yani hakim olan, hüküm

yeren kişinin o konuda şahit olmaya şahadetinin dinlenmesine yer verilen o konuda yetkili olan bir

kişi olması şarttır. Netice olarak şahitliğin şartları olarak; Müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ

olmak, hür olmak, gözlerinin kör olmaması, başka birini zina suçuyla itham edipte kendisine had

vurulmuş biri olmaması gibi şartlar onun hakim olabilmesinin sıhhati ile ilgili şartlardır. Ayrıca

hakim olduktan sonra hükmünün geçerli olması da bu şartların kendisinde bulunmasına bağlıdır.

Bu sebeple gayrimüslim kişinin hakim olarak tayini sahih olmamaktadır. Müslüman olacak olursa,

Bahır´da bu konuda şöyle demektedir: «Vakıati Hüsami isimli eserde, fetva, hakimin mürted olması

ile hemen azledilmiş olmaz. Çünkü başlangıçta iki rivayetten birine göre gayrimüslimin kadı olarak

tayinine cevaz vardır. Buna göre gayrimüslim hakim olarak tayin edilir, daha sonra müslüman

olacak olursa yeniden ona hakim olması konusunda yetki verilmesine ihtiyaç var mıdır

meselesinde iki rivayetin olduğu zikredilmiştir.»

Bununla şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Gayrimüslim bir insanın hakim olarak tayini

sahihtir. Her ne kadar verdiği hüküm geçerli olmasa da. Ancak bu hükmü bir müslüman aleyhine

olması halinde geçerli değildir. Yani gayri müslim iken bir hakimin müslüman aleyhine verdiği

hüküm geçerli sayılmaz. Bahır. Bu da yukarda fetva konusu olan mürted olmakla hakimlikten

otomatik azledilmiş olmaz, sözüne dayanarak gayri müslimin hakim tayin edilebileceği rivayetini

tercihten ibarettir. Bu da musannıfın hakemle ilgili bölümde sahih olmayacağına dair tercih ettiği

rivayetin hilafınadır.

Fetih isimli eserde, «Köle iken bir kişinin hakim olarak tayin edilip daha sonra azad edilmesi

halinde tayin yenilenmeden vereceği hüküm geçerlidir. Yeniden tayine gerek yoktur. Çocuğun tayin

edilip daha sonra baliğ olması halinde verdiği hüküm bunun hilafınadır. Baliğ olduktan sonra

yetkinin yenilenmesi şarttır.» denilmektedir.

Ayrıca yine bu konuda gayri müslim biri hakim olarak tayin edilse daha sonra müslüman olsa,

İmam Muhammed´e göre, birinci tayine dayanarak hakim olmaya devam eder. Bu durumda gayri

müslim kölenin durumuna benzemektedir. Aralarındaki fark ise yani bu ikisinin meselesi ile çocuk

arasındaki fark, bunların her birinin yani gayri müslimle kölenin velayetleri var, ancak bununla

birlikte hakim olmaya mani halleri de vardır. Kölenin azad olması, gayri müslimin müslüman olması

ile bu mani ortadan kalkmış olmakta, mani zail olunca memnu avdet eder hükmüne binaen, onların

yetkileri devam etmektedir. Henüz sabi iken tayin edilen çocuğun durumuna gelince, onun hiç bir

surette velayet hakkı olmadığından yani tayini esnasında velayeti bulunmadığından, ve buna ehil

olmadığından daha sonra ehliyet kazanmasıyla eski tayinin devamı söz konusu olmamaktadır.

Camiü´l-Fusuleyn´de bu konuda, «Eğer yetkili olan kişi çocuğa veya gayri müslime ehil olduğun

taktirde insanlara namaz kıldır veya aralarında hükmet diyecek olursa caizdir sözü, yukarda çocuk

hakkında zikredilenlere ters değildir. Çünkü burada çocuğun velayeti şarta talik edilmiştir. Talik

edilen o husus, yani velayeti, şarttan önce, yani ehil olmadan önce mevcut değildir. Yukardaki

meselede ise böyle bir talik söz konusu değildir. Henüz çocukken kendisine yetki verilmiştir. Yetkili

kılınması, buluğ cağına ermesine talik edilmemiştir. Buna göre iki mesele arasındaki farkta açıkça

ortaya çıkmış olmaktadır.

Buna göre yukarda kadılığa ehil olan kişi ifadesinden eğer hüküm verme kastediliyor ise, gayri

müslim ve köle olanın ehil olmadıkları ama kadı olarak tayinleri söz konusu ise, tayin


edilebilecekleri ama hükme yetkili olmadıkları meselesi arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Ancak

ehliyetten kamil bir ehliyet, yani hükmü nafiz olan, verdiği hükmü geçerli olan kişi kastedilecek

olursa, o zaman yukardaki şartlar aynen geçerlidir. Sağır olan kişinin hakim olarak tayin edilip

edilemeyeceği meselesi ise ilerde şarih tarafından açıklanacaktır.

«Bu hususta şu itiraz varittir ilh...» Yani Sadi´nin haşiyesinde meselenin müslümanlarla

kayıtlanması durumuna itiraz varit olabilir. Buna göre müslümanlarla kaydının zikredilmemesi, daha

uygun olurdu. Çünkü bundan maksat şehadetin aleyhinde hüküm verilen kişi hakkında eda

edilmesi, yerine getirilmesi kastediliyor ise o zaman gayri müslim de buna dahildir. Ancak eda ile,

yani şahadet ehli ifadesiyle eda kastediliyor ise, bu şehadeti üstlenme (tahammül) meselesinden

ihtiraz için zikredilmiş olur. Çünkü gayri müslim ve köle olan kişinin herhangi bir konuda şehadeti

tahammül etmeleri, üstlenmeleri caizdir. Ama eda etmeleri sahih değildir. Zira bu edaya dayanarak

mahkeme karar veremez. Buna göre eğer ehil olmasından maksat hakim olmaya yani tayine ehil

olması kastediliyor ise, o zaman şehadet kelimesinden maksat onu üstlenmesidir. Köle ve gayri

müslimde şahadeti tahammül edebileceğine göre onların hakim olarak tayinleri de sahihtir.

Ancak sabi dediğimiz çocuk hiçbir surette velayeti olmadığı için bunun dışında kalır. Eğer

ehliyetten maksat hüküm verme ise, o zaman şahadet kelimesinden de maksat yalnız eda etme

hususudur. Bunun içerisine ehli zimme hakkında hüküm vermek üzere gayri müslim bir hakimin

tayini bunun zımninde muteala edilir. Çünkü onun onlar aleyhine vereceği hüküm geçerli ve onun

hakim olarak özellikle tayin edilmesi konuya zarar vermemektedir. Nasıl ki müslümanların

hakiminin belirli bir cemaata tahsis edilmesi, onun kadılığına zarar vermiyor ise, gayri müslim bir

hakimin yine gayri müslimler arasında hüküm vermek üzere tayini de zarar vermez. Çünkü hüküm

vermeden maksat hükmünün sahih olmasıdır. Genelde kastedilen de budur, öyle olunca yukardaki

müslümanlarla ilgili hüküm ve kaydın tariften çıkarılması gerekir. Ancak hakimden maksadı, kamil

bir hakimin tarifi kastediliyor ise, o zaman meseleye itiraz olmamaktadır.

«Ehli zimme arasında hüküm vermek üzere ilh...» Yani gayri müslim bir hakimin yine gayri müslim

tebaa arasında hüküm vermesi caizdir. Nitekim yukarda bunu izaha çalıştık ve yine yukarda beyan

edildiği gibi bir kimsenin hakim olarak tayin edilmesi mutlak şekilde caizdir. Velevki gayri müslim

olsun. Ancak müslümanlar aleyhine hüküm verebilmesi için gayri müslim hakimin hüküm

esnasında müslüman olması şarttır. Aksi halde müslümanlar aleyhine hüküm verememektedir.

TENBİH: Fukahanın yukarda ifade etmiş olduğu hususlardan anlaşıldığına göre, Şam şehri

yakınlarında dürzülerin sakin olduğu bölgede onların arasında hüküm vermek üzere tayin edilen

kadı (hakim) Dürzi olduğu taktirde veya Hıristiyan olduğu taktirde, onlar orasında hüküm vermeye

yetkilidir. Ancak onlardan hiçbirisinin müslümanlar aleyhine hüküm vermeleri sahih kabul

edilmemektedir. Çünkü Dürzi denilen o bölge sakinlerinin belirli bir semavi dine intisapları yoktur.

Her ne kadar kendilerini müslüman kesimden kabul edip kendilerini müslüman olarak tanıtsalar da.

Bu konuda Hayriye´de, «Onların müslümanlar aleyhinde eda edecekleri şahitlikleri muteber

değildir. Fetva da bu istikamettedir.» denmektedir. Zahir´den anlaşıldığına göre Dürzi dediği

kişilerin Hıristiyanlar aleyhine veya hıristiyan hakimin dürziler aleyhine hüküm vermesi geçerli ve

sahihtir. Bütün bunlar tabiki devletin tayin ettiği, yetki verdiği kişilerle ilgilidir. Ama o bölgenin emiri

sayılan kendileri tarafından tayin edilen hakimin yetkisinin ne derece geçerli olup olmayacağı

bilinememektedir. Yalnız bu güne kadar örf, Soyda bölgesinin emirinin o bölgelerde olan kişilere

hakim tayın etme yetkisi vardır. Şam ve benzeri etraf bölgelerdeki hakimleri tayine o bölge emirinin

yetkisi yoktur. Çünkü Şam gibi vilayet ve o eyaletlere tayin edilen kadılar, taraf-ı sultaniden

gönderilmektedir.

Fetih´te gördüğüm bu ifadede şöyle denmektedir: «Hakim tayin etme yetkisi birinci derecede halife

ve onun vekili sayılan ve onun tarafından ikame edilen sultanındır. Eğer kendisine bu konuda yetki

verilmiş ise ayrıca bu sultan tarafından bölgeye emir olarak tayin edilen kişilerin, bölgenin haracını

ve vergilerini alma yetkisi kendilerine verilmiş mutlak tasarruf hakkına sahip ise onun tayin etmesi

ve azletmesi de sahihtir.» Yine fukahanın burada da açıktan men edilmiş olmamaları örfen böyle bir

yetkilerinin olmadığının bilinmemesi halinde böyledir. Zira Şam, Halep gibi bölgemize tayin

edilenlere mutlak tasarruf hakkı verilmesi ve vergileri toplama hakkına sahip olmalarına rağmen

hakim tayin etmeye onları görevden almaya yetkili kılınmadıkları açıktır. Dolayısıyla bunların ne

hakim tayinine ne de hakimleri görevden almaya yetkileri yoktur.

METİN

Şahadete ehil olmada aranan şartlar ne ise, hakim olmada aranan şortlar da aynıdır. Çünkü her ikisi

de velayet babındandır. Ancak şehadet kadı ve hakimlikten daha kuvvetlidir. Zira şahadet hakimi


ilzam eder. Hakimin hükmü ise ancak hasmı ilzam eder. Bunun içinde kaza ile ilgin hükümler

şahadetle ilgili hükümlerden kaynaklanır, ondan alınır, denmiştir. İbnî Kemal.

Fasık olan kişi şahadete ehli olduğundan hakim olmaya da ehildir. Ancak hakim tayin

edilmemelidir. Eden kişi aynen şahadetini kabul eden gibi günahkârdır. Fetva da bu istikamettedir.

Kaidiye isimli eserde bu şu ifade ile kayıtlanmıştır: «Doğru söylediği kanaati hakim olması halinde

fasikin şahadeti kabul edilir.» Dürer. Ebu Yusuf; toplum içerisinde kişiliği ve yeri bulunan fasığın

durumunu istisna etmiş, şahadetinin kabulunün gerektiğini söylemiştir. Bezzaziye. Bu hususta

Nehir´de; (Buna binaen günahkar olmaz. Böyle bir kişiyi, hakim olarak tayin eden de günahkar

olmaz. Çünkü şehadeti kabul edilen her insanın, hakim olarak tayin edilebileceği söz konusudur.

«Ancak ikisi arasında fark vardır» denecek olursa, o zaman durum değişir» denmektedir.

Ben derim ki: Bu rivayetin zayıf olduğu ilerde gelecektir. Yeri ve kaynağına bakılmasında yarar

vardır. Ebussuud efendinin Maruzat isimli eserinde konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir:

«Zamanımız hakim ve kadıları arasında eşitlik olunca bilhassa zahiren adalet konusunda kimlerin

tayin edileceği konusunda sadır olan fermanda öncelikle diyanet ve adalet konusunda daha yeterli

olan kişilerin tayin ve takdim edilmeleri vardır. Dünyevî konularda birbirine düşman olan kişilerin,

birbirleri aleyhinde şehadetleri kabul edilmez. Hatta böyle bir şehadete binaen hüküm verilecek

olursa, bu hüküm geçerli değildir. Mesele, Yakup Paşa tarafından özelikle zikredilmiştir. Düşmanın

düşman aleyhine şahadeti kabul edilmediğine göre onun aleyhinde hüküm, vermesi de sahih

olmamaktadır.» Nitekim yukarda Kaidede beyan edildiği gibi hükme yetkili olan kişinin, şehadete de

yetkili ve ehil olması şartı var idi. Mısır müftüsü Şeyhülislâm Emirüddin İbni Abdül de bu hususta

fetva vermiştir.Musannıf, Menih isimli eserinde, «Düşmanın düşman aleyhinde vereceği raporların

hükmü de böyledir, geçerli değildir» demektedir. Daha sonra Vehbaniye şerhinden yapılan bir nakle

göre Hanefi, mezhebinde düşman aleyhine bir hakimin karar vermesinin geçerli olmayacağı

meselesi, bir nakle dayanmamaktadır. Kadı (hakim) adil olduğu müddetçe hükmü geçerlidir.»

denmektedir. İbn-i Vehban ise konuyu daha başka bir şekilde de izah etmektedir.. «Eğer hakim

kendi ilmine (bilgisine) dayanarak hüküm veriyor ise caiz değildir. Ama adil kişilerin şehadetine

dayanarak insanlar huzurunda dinlenen şehadeti ve onların huzurunda o şahadete dayanarak

hüküm verecek olursa caizdir.»

Ben derim ki: Muhiddin isimli kadı, manzum eserinde bu tefsiri benimsemiş ve nazmen şöyle

demiştir: «Eğer kadı, düşmanı aleyhine hüküm verirse, - adil olduğu takdirde- - o hükmü sahih ve

kesinlik kazanır. Bazı, alimler bu konuda şu tafsili de yapmışlardır: Eğer hakim kendi ilmine

(bilgisine) dayanarak hüküm verirse kabul edilmez ama bu bir topluluk huzurunda adil şahitlerin

şahadetine dayanarak hüküm verirse, hükmü makbuldür, kabul edilir.»

Ben derim ki: Adil olmayan bir yetkili tarafından hakim tayin edilir mi, edilmez mi? Bu meselenin

açıklanması esnasında Bahır, Ayni, Zeylai, musannıf ve diğer fakihlerin bir takım nakilleri vardır. Bu

nakiller de Nasihi isimli müellifin Hassafa ait Edebü´l Kadı isimli kitabını ihtisar ettiği eserinden

nakledilmekte ve şöyle denmektedir: Şehadet caiz olmayanın hükmü de caiz değildir. Hükmü caiz

olmayanın da yazısına itibar edilmez. Buradaki yazıdan maksat, hakimin düşmanı hakkında rapor

etmesi veya dosya hazırlaması veya düşmanın düşman aleyhinde rapor vermesi demektir. Bu da

musannıfın benimsediği görüşün sarih bir ifadesidir. İtimad edilen görüşte budur. Hatta Şafii

mezhebinin muhakkiklerinden İmam Remlî´de bu mesele ile fetva vermektedir. Ben de, bizatihi

onun yazısından şu ifadeleri naklettim: «Bir kimse düşmanı aleyhinde hüküm verse, daha sonra

onun düşmanı olduğu açıkça ortaya çıksa, vermiş olduğu hüküm geçersizdir, batıldır.»

Şurumbulali´nin Vehbaniye şerhînde, «Aralarında düşmanlığın sabit olması, ırz ve namusu ile ilgili

bir iftirada bulunması, yaralama ve öldürme olayı, borcunu vermemesi, mumatele etmesi olayları ile

sabit olur herhangi bir konuda dava açmaları sebebiyle meydana gelen düşmanlık ise muteber

değildir, Her ne kadar bu konu şahadete mani ise de bilhassa muhasemenin vuku bulduğu konuda

şahadet muteber olmaz. Mesele vekîl tayin edilen kişinin vekil tayin edildiği konu ile ilgili şahadetini

vasinin vasiyetle ilgili şahadeti ortağın ortaklıkla ilgili şahadetlerinin kabul edilmediği gibi. »

denilmiştir.

İZAH

«Şahadete ehliyetin şartı, hakim olma ehliyetinin şartıdır ilh...» Bu cümle yukardakinin aynen

tekrarıdır. Yani şahadete ehil olan hakim olmaya da ehildir, hakim olmaya ehil olan da şahadete de

ehildir demektir. Bundan da anlaşıldığına göre musannıf birinci cümleyi Kenz ve diğer bazı eserlere

tabi olarak zikretmiş, ikincisini de Dürer metni Gurar´a göre zikretmiş olmakta, her ne kadar bu

konuda fasıkın şahadete ehil olup olmadığını belirtmek için buna ihtiyaç duymuştur şeklindeki


mazeretleri de bir fayda sağlamaktadır. Ne olursa olsun ifade yukardakinin aynen tekrarıdır.

«Fasık şahadete ehildir ilh...» İlerde fasık kimdir, fısk nedir, adalet nedir, şahadetle ilgili bölümlerde

bunlar açıklanacaktır. Bu meseleyi burada açıklaması, bu cümleyi burada zikretmesi bazı

kimselerin zannını bertaraf etmek içindir. Ki onlara göre, fasık olan hakim olmaya ehil değildir.

Dolayısıyla verdikleri hüküm sahih olmaz. Fıskından dolayı onların verdikleri hükme güven

duyulmaz. Bu üç imamın görüşüdür. Tahtavi de bunu benimsemiştir. Ayni bu konuda fetvanın da

bilhassa zamanımızda bu kavle göre verilmesi gerekir, demektedir.

Ben derim ki: Eğer bu, nazarı itibara alınacak olursa, bilhassa zamanımızda hakim tayini

konusunun artık kapanmış olması gerekir. Bunun içinde musannıfın kabul ettiği ve fasık olan

kişinin hakim tayin edilebileceği görüşü daha sahihtir. Nitekim Hülasa´da da bu görüş

benimsenmiştir. İmadiye. Nehir´de beyan edildiğine göre bu konuda söylenen ifadelerin en uygunu

da ve en sahihi de bu olsa gerektir. Fetih´te ise, «Kudretli ve otoriter sultan tarafından tayin edilen

herhangi bir hakimin hükmü geçerlidir. Velevki bu tayin edilen hakim cahil ve fasık da olsa. Bize

göre zahirul mezhepte budur. Yani Hanefi mezhebinde delil bakımından kabul edilmesi gereken

Zahirur rivayeninde desteklediği bu olsa gerektir» Buna binaen de onun hükmü sahih olmaktadır.

Zira cahil olan kişi için başkasından hükmü öğrenerek fetvasını alarak hüküm verme imkanı

mevcuttur.» denmektedir.

«Ancak fasık olan kişinin kadı olarak tayin edilmemesi gerekir ilh...» Bahır´da ve diğer eserlerde bu

vacip olarak değil, bir öncelik olarak kabul edilmektedir. Yani evla olan bu tip insanların

şehadetinin mahkemece kabul edilmemesidir. Kabul edildiği taktirde hüküm verilse caizdir.

Fetih´te, «Delilin gereği helal olmaması ve buna dayanarak hüküm verilmemesidir. Verildiği taktirde

caiz ve geçerlidir. Ancak bunun gereği günahkar olur. Cenabı Hakkın, «Sizlere bir fasık herhangi bir

haber getirdiğinde onu araştırın.» buyurması ve bu ifadenin zahiri, araştırma yapmadan onun

sözünün ifadesinin ve bu tip insanların şahadetinin kabul edilmeyeceği bunun helal olmadığına

delalet etmekte ve aynca şahitler hakkında gizli ve aleni soruşturma yapılmasının gerekli olduğu,

hasmına ta´n edip etmediği bilhassa hudud ve kısasın dışında da olsa bütün haklarda sahibeyne

göre ki mûftabi olan da budur. Soruşturma yapmadan hüküm vermesi araştırma görevini terk

ettiğinden fasıkın sözüne itimad ederek hüküm vermiş olduğundan günahkar olur.» denmektedir.

İbn-i Kemal ise bu konuda, «Bir kimse fasık olan bir kişiyi hakim tayin etse günahkardır. Hakim

olan kişi fasıkın şahadetini kabul etse günahkardır.» demektedir.

«Fetvada bununla verilmiştir ilh...» Bu ifade metinde geçen fasıkın şahadete ehil olması dolayısıyla

hakim olmaya ehil olması ile ilgilidir. Fetvada bu istikamettedir denmek istenmiştir. Yukarda açıkça

belirtildiği gibi sahih olan ve Hanefi mezhebinde muteber görüşün de bu olduğu belirtilmiş idi. Ama

böyle kimselerin vazifeye getirilmemesinin vacip olduğu istikametindeki sözleri tartışılabilir.

«Kaidiye isimli eserde bunu şu kayda bağlamıştır ilh...» Yani fasık olan kişinin şahadetinin kabul

edilmesi, galibizan olarak doğru söylediği kanaatine varılması halindedir. Bu ifadede daha sonra

gelecek hususlardan anlaşılmaktadır. Dürer´de «Hakim fasığın şahadetini kabul etse ve buna

dayanarak hüküm verse günahkardır. Ancak hükmü geçerlidir,» denmektedir. Fetavayı Kaidiye´de

bunun doğru söylediğine dair zannı galip hasıl olursa böyledir şeklinde de kayıt vardır.

Ben derim ki: Bunun zahirinden anlaşıldığına göre günahkar da olmaması gerekir. Çünkü gereken

araştırma yapılmıştır. Zira ayeti kerimede emrolunan araştırma burada gerçekleştirilmiş, onun

galiben doğru söylediği kanaatine varılmıştır.

Tahtavi der ki: «Eğer ki kadının zannı galibine göre doğru söylemediği, yalan söylediği anlaşılacak

olursa veya doğru söyleyip söylemediği eşit olacak olursa hakimin onun şehadetini kabul

etmemesi ve bu şehadete binaen hüküm vermemesi gerekir.»

«Ebu Yusuf istisna etmiştir ilh...» Yani hakimin şahadetini kabul ettiği taktirde hüküm vermesi ile

günahkar olması meselesinden Ebu Yusuf fasikin durumunu istisna etmiştir. Bundan maksat da

hakimin galib zannına göre doğru söylediği anlaşılırsa ifadesi olsa gerektir. Bu da yukarda Kaidiye

isimli eserden nakledilen ifadenin zımninde mevcuttur, ayrıca ifadesine gerek yoktur.

«Bu meselenin zayıf olduğu ilerde gelecektir ilh...» Yani şahadet bahsinde bu kavlin zayıf olduğu

söylenecek ve şöyle denecektir: «Kınye´de, Mücteba´da doğru söyleyen kişilik sahibi kişinin fasık

da olsa şahadeti kabul edilir şeklindeki ifadeleri, Ebu Yusuf´un kavlidir. Kemal İbn-i Hümam bu

görüşü zayıf addetmiş gerekçe olarakta nass karşısında zannı galibe dayanarak verilmiş bir

hükümdür, kabul edilmez demekte musannıfta bunu benimsemektedir.


Ben derim ki: Yukarda Bahır´dan nakletmeye çalıştığımız ifadede nassın zahirine göre fasıkın

şahadetinin kabul edilmesi özellikle araştırmadan önce helal olmaz. Eğer kadının yaptığı araştırma

sonucu sadık (doğru) olduğu anlaşılır ve buna binaen şahadetini kabul ederse, nassa uygun bir

davranış içine girmiş olur. Ancak nas kelimesinden kasdı Cenabı Hakkın

«Sizlerden adil olan iki kişiyi şahit gösterin» sözü kasdediliyor ise, o zaman hüküm başka olur. Zira

bu ayeti kerimenin delalet ettiği mana o zaman adil olmayan kişilerin şahadetinin kabul

edilemeyeceğidir ki bu da mefhumu muhaliftir. Mefhumu muhalif Hanefi mezhebinde muteber

değildir. Özellikle mefhumu lakab olacak olursa. Halbuki yukardaki ayeti kerimede fasik hakkında

araştırma yapıp soruşturmayı tamamladıktan sonra durum aydınlanırsa kabul edilebileceği

şeklindedir.

«Ebussuud´un maruzatında ilh...» Maruzattan maksat, zamanın sultanına taktim ettiği ve sultanın da

o meseleler muktezatınca amelini emrettiği meselelerdir.

«Adaletin varlığında ilh...» Yani hakim ve kadı olmaya layık olan kişilerin o dönemde hemen hemen

hepsinde adalet müsavi şekilde mevcut idi. Bugün ise adaletsizlikte eşitlik sağlanmış durumdadır.

Dolayısıyla bu göreve talip olanların düşünmeleri, dikkat etmeleri gerekir. Tahtavi.

«Eğer düşmanlık sebebi dünyevi bir meseleye taalluk ediyorsa ilh... » Musannıf Şurumbulali

şerhinden naklen bu dünyevi dediğimiz düşmanlığın veya anlaşmazlığın açıklamasını yapacaktır.

Dünyevi sebeplere dayanarak anlaşmazlık, düşmanlık ifadesiyle dini sebeplerden dolayı

anlaşmazlığın ve düşmanlığın şahitliğe mani olmadığı anlaşılmaktadır. Binaenaleyh İslamda helal

olmayan bir şeyi irtikap etmesinden dolayı biri ona düşmanlık beslese müttehem sayılmaz, ifa

edeceği şahadette de yalancı şahitliği ihtimali var denemez.

Dünyevi sebeplerden dolayı meydana gelen düşmanlıklar ise kişinin yalan yere şahitlik yapmasına

vesile ve vasıta olabilir. Bunun içinde müslümanın gayri müslim aleyhinde şahitlik yapması caiz

görülmüştür. Her ne kadar aralarındaki anlaşmazlık birbirlerinden kopma ve nefret baisi ve sebebi

dini inançlar ve dini hususlar olduğu için müslümanın gayri müslim aleyhinde de olsa iftira

edemeyeceği, aleyhinde yalan söyleyemeyeceği sabit olduğundan şahadetinin geçerli olduğu

söylenmiştir. Yahudinin hıristiyan aleyhine şahitliği de böyledir.

«Aralarında dünyevi düşmanlık (adavet) olan kişinin diğer biri aleyhinde şahitlik yapması halinde

mahkeme bu şahadete dayanarak hüküm verse, hükmü nafiz sayılmaz ilh...» Bu konuda dünyevi

sebeplere dayanarak aradaki adalet sebebiyle yapılan şahitlik fasık olan kişinin şahitliğine benzer

diyen görüşü bertaraf etmek için burada bu ifadeye yer vermiştir. Yukarda beyan edildiği gibi fasık

olan kişinin şahadetinin mahkemece kabul edileceği, fetvanın da bu istikamette olduğu metinde

beyan edilmişti. Her ne kadar onun şahadetine dayanarak (tabiki başkaları varsa) hakimin hüküm

vermesi halinde dini açıdan bir mahzur irtikap etmiş oluyor ise de. Düşmanın düşman aleyhindeki

şahadeti fasıkın şahadeti gibi değil. Kölenin ve çocuğun şahitliğinin kabul edilmesi meselesi gibidir.

«Yakup Paşa bunu bu şekilde beyan etmiştir ilh...» Bu zatın Sadru Şeria isimli eser üzerine, yani

Vikaye şerhi üzerine yazmış olduğu haşiyesinde bu ifadelere yer verilmiştir. Hayriye isimli eserde

ise, «Mesele kitaplarda değişik şekillerde dolaşmaktadır.» denmektedir. Aralarında düşmanlık

sebebi ile şahitliği reddedilmesi gereken kişinin şahadetine binaen hüküm verilmesinin doğru

olmayacağı gibi hakim olan kişinin dünyevi sebebten düşmanı aleyhine de hüküm vermesi sahih ve

caiz değildir.

«Hakimin düşmanı olan müddaaleyh hakkında verdiği hüküm sahih değildir ilh...» Yani düşmanın,

dünyevi sebeplerle düşmanı aleyhine yapmış olduğu şahadet nasıl kabul edilmiyor, mahkeme bu

şahadete dayanarak hüküm verse de hükmü geçersiz oluyor ise, hakimin düşmanı aleyhine

vereceği kararlar da aynı şekilde sahih olmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Bununla da

Yakubiye´den nakledilen ifade ve itirazlar bertaraf edilmiş olmaktadır.

TENBİH: Düşmanı aleyhinde hakimin karar yetkisi olmadığına göre kurtuluş bir başkasını yerine

vekil tayin etmesi ki bu da vekil bırakmaya yetkili ve mezun olmasına bağlıdır. Nitekim, ilerde

geleceği gibi kendisi için veya çocukları için bir hadise vuku bulsa, mahkemeye intikal etse, kendi

davasına ve çocuklarıyla ilgili davaya bakamayacağından bir başkasını vekil tayin edebileceği

ilerde izah edilecektir.

«Yine musannıfın beyanına göre ilh...» Musannıf Menih isimli eserin de nassan şöyle demektedir:

«Bazı fetva kitaplarına nisbet edilen güvenilir bir kaynakta, -zannedersem bu fetva kitabı Haşi´nin

Fetava-yı Kübra´sı olsa gerektir- gördüm ki, orada; «Düşmanın düşman aleyhinde dosya

hazırlaması, rapor tutması kabul edilemez. Nasıl ki düşmanın düşman aleyhinde şahitliği kabul


edilmiyor ise bu da aynıdır.» denilmektedir.» Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre, sicil

şeklinde varit olan bu ifade, Tahtavi´nin beyanına göre, kadının diğer bir kadıya herhangi bir hadise

hakkında düşmanı olan kişi ile ilgili yazısı veya onun hakkında tutmuş olduğu dosyadır. Bu da

Nasihi´den naklen verilecek ifadeye tamamen uygundur.

Daha sonra musannıf, «Vehbaniye şerhinde böyle bir nakil görülmedi.» diye bir ifadede bulunmuş,

yani hakimin düşmanı aleyhine karar veremeyeceği meselesinin Vehbaniye şerhinde nakli

görülmediği beyan edilmiştir. Devamla, «Ancak bu konuda uygun olan hakim adil ise, mutlak bir

şekilde düşmanı aleyhine de olsa verdiği kararın geçerli sayılmasıdır. Gerek kendi kesin bilgilerine

dayanarak bu hükmü versin, gerekse iki adil şahidin şahadetine istinaden karar vermiş olsun. Bu

bahis Vehbaniye isimli eserin şarihi tarafından zikredilmiş. İbni Vehbana ve onun açıklayış biçimine

ters düşmektedir.» dendikten sonra bu ifadenin akabinde, «şöyle derim» diyerek: «Hakim adil

olduktan sonra mutlak bir şekilde verdiği karar düşmanı aleyhine de olsa geçerlidir.» diye sözlerini

bitirmiştir.

«Eğer kendi bilgisine dayanarak vermiş ise caiz değildir ilh...» Bu ifade hakimin dava ile ilgili kendi

bilgilerine dayanarak hüküm vermenin caiz olduğunu benimseyen görüşe göredir. Mutemet ve

muteber olan görüş bunun tersidir. Yani hakim hadise hakkındaki özel bilgilerine dayanarak karara

yetkili değildir. Binaenaleyh İbni Şihne ile İbni Vehba´nın sözleri arasında bir tezat olduğu

söylenemez. Zira her ikisinin sözlerinin neticesi «Hakim ve şahitler adil ise düşman aleyhinde

hakimin verdiği hüküm geçerlidir.» sözüdür.

«Ancak Bahır, Ayni ve Zaylai´de nakledilen, musannıfın da desteklediği bir görüşse ilh...» Meselenin

aslı musannıf tarafından beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «İbnü Vehban ile eserinin şarihi

Abdülber ibnü Şıhne fukahanın muteber eserlerinde ittifakla kabul ettikleri hükmü sanki unutmuş

veya ihmal etmiş gibi davranmaktadırlar. Ki muteber eserlere göre hükme ehil olma, şahitliğe ehil

olmadan kaynaklanır, şahitliğe ehil olan hüküm vermeye de ehildir. Şahitliğe ehil olmayan ise,

hüküm vermeye de ehil değildir. Düşman düşmanı aleyhinde şahitlik yapamaz. Nitekim müteahhirin

ulemanın çoğunluğu bunu beyan buyurmuşlardır. Dolayısıyla düşmanı aleyhinde de hüküm

vermeye yetkili sayılmamaktadır. Tahtavi.

Ben derim ki: Bu ifadeleri musannıfın şerh´ine ait elimdeki nüshalarda bulamadım. Ancak burada

söylenebilecek husus, şarihin maksadı İbnü Vehban ile İbnü Şıhne´nin söylediklerini tenkit etmek.

metindeki ifadeyi desteklemek için bunu zikretmiştir. Zira metin sahibi müellif, hakimin düşman kişi

aleyhinde karar verememesini onun aleyhindeki hükmünün sahih olmamasını, aleyhinde

şahitliğinin kabul edilmemesine bina etmiştir. Onun bir feri olarak nitelemiştir. Bu da bütün

muteber metin kitaplarından anlaşılan külli bir mefhumdur ki fukahanın metinlerdeki ifadeleri

hüküm vermeye yetki şahadete yetkiden kaynaklanır. Bunun aksi ise şahadete ehil olmayan hüküm

vermeye de o konuda ehil değildir demektir. Bunun için de musannıf metinde düşmanın düşman

aleyhine şahadeti kabul edilemez, dolayısıyla aleyhinde vereceği hüküm de sahih olmaz, demiştir.

Bu sonuç mefhuma dayanarak isbat edilmiş bir sonuçtur. Bu ifade de şarihin naklettiği «Bu külli

mefhum Nasihi dediğimiz fakihin ifadesinde açıkça yer almaktadır.» sözünü de unutmamak gerekir.

Ancak şarihin bunu açıkça beyan etmesi ile de İbni Vehban ve İbni Şıhne´nin sözleri de bertaraf

edilmiş ve musannıfın metinde benimsediği görüş teyid edilmiş olur. Bunun için de şarih,

Musannıfın benimsediği görüş ya açık ya açığa yakın bir ifade ile zikredilmiş.» diyerek açıklamasını

yapmış idi. Burada iki görüş arasında bir telif ve uzlaştırmaya gitme konusu kendililiğinden ortaya

çıkmaktadır. Kınye isimli eserde zikredildiği gibi, dünyevi sebeplere dayanan düşmanlık fıskını

gerektirmedikçe şahadetinin kabulüne mani değildir. Sahih olan da budur. İtimatta bu görüşedir.

Yine Muhit ve Vakiat isimli eserlerde, «Düşmanın düşman aleyhine şahadeti kabul edilmez ifadesi,

müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür.» denilmektedir.

Mezhepten naklen beyan edilen rivayet buna ters düşmekte, Şafii mezhebinin görüşü de bu

istikamette olmaktadır. Ebu Hanife ise bu konuda, «Eğer adil ise kabul edilir.» demektedir. Mebsut

isimli eserde, «Düşmanlık dünyevi bir sebebten kaynaklanıyor ise bu fasık olmasını gerektirir,

şahadeti kabul edilmez.» denilmiştir.

Netice olarak meselede iki muteber görüş bulunmakta birincisi, düşmanın aleyhine yapılan

şahitliğin kabul edilmemesi, bu da; müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür. Kenz ve Mülteka

sahipleri bu görüşü benimsemektedirler. Bunun gereği düşmanlıktır. Düşmanlık sebebiyle fasık

olması değildir. Eğer böyle olmasaydı birine düşmanlık beslemesiyle fasık olacağına göre bir

başkası aleyhine yapmış olduğu şahadetinin de kabul edilmemesi gerekirdi. Bu görüşe göre,

aralarında dünyevi sebeplerden kaynaklanan düşmanlık kadının (hakimin) düşmanı olan kişi


aleyhinde karara yetkili olmadığı, verdiği kararın geçerli olmayacağı istikametindedir.

İkinci muteber görüş ise (düşmanlık sebebiyle fasık olmadıkça), düşmanın düşman aleyhinde

şahadeti kabul edilir görüşüdür. Bu da İbnü Vehban, İbnü Şıhne tarafından benimsenen görüştür.

Eğer kabul ediliyor ise bunun zaruri neticesi de düşmanı aleyhinde hakimin kararının da sahih ve

geçerli olacağıdır. Tabiki bu da hakimin adil olması ile kayıtlıdır.

Bu gerekçeler muvacehesinde yukarda adı geçen iki değerli alim sahih olduğunu benimsemişler,

bu ifadelerle şu husus da ortaya çıkmış bulunmaktadır: Düşmanın düşman aleyhinde şahadeti eğer

adil ise kabul edilir. Dolayısıyla hakim olduğu taktirde hükmü de sahihtir. Adil olmayan kişinin

şahadeti kabul edilmeyeceği gibi, hükmü de geçerli değildir.

Bu konuda Nasihi´nin yukarda beyan ettiği ifadeler bu iki bilim adamının sözlerine muarız ve ters

gelmemektedir. Çünkü illetler değişik sayılmakta, meselelerin yorumu değişik açılardan ele

alınmaktadır.

«Bu konuda itahkike değer ver, telfiki bırak» yazısına itimad edilmez ilh...» Yani yukarda izahına

çalıştığımız sicil dediğimiz dosyanın düşman aleyhinde hazırlanıp başka bir mahkemeye havale

edilmesi halinde bu dosyanın muhtevasına güvenilemez. Tahtavi.

«Musannıfın benimsediği görüşte de ilh...» Metinde mutlak bir şekilde kabul edilemeyeceği ifade

edilmiştir.

«Şafiilerin muhakkıklanndan olan imam Remli de bu görüş ile fetva vermiştir ilh...» Bu ifade

Vehbaniye şerhinde Rafi´den, onun da Maverdi´den naklettiği görüşün aksine bir görüştür. Ki orada

düşman aleyhine hüküm vermeye yetkili olduğu, ancak düşman aleyhine şahitliğinin kabul

edilemeyeceği ifade edilmiştir. Çünkü hüküm verme için sebeplerin, gerekçelerin açık olduğu

bilinmekte, şahadetle ilgili sebepler ise bizce gizli kalmış olduğundan şahadeti kabul edilmemekte,

ama verdiği hüküm düşmanı aleyhinde de olsa geçerli sayılmaktadır. Bu da yerinde bir görüştür.

Bunun için de İbnü Vehban hakimin hüküm vermesinin sahih olması ifadesini adil şahitlerin

şahadetine dayanarak toplum huzurunda karar vermesiyle kayıtlamaktadır. Bu da hükme dayanak

ve gerekçe olan sebeplerin müşahade edilmesiyle, töhmetin bertaraf edilmesi söz konusu

olduğundan kabul edilmesi gerekir.

Bana göre hüküm sahih olmalıdır. Bilhassa hüküm bu şekilde verilecek olursa. Hatta, «Düşmanın

düşman aleyhine şahitliği kabul edilmez,» diyen kavil, şahadette geçerli olsa da hüküm itibariyle

bütün tühmete vesile olacak hususların ortadan kalkması ile sahih olması gerektiği kanaati bende

hasıl olmuş olmaktadır.

«Şurumbulali´nin Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu kitap aslında nazmen İbnu Vehban tarafından

yazılmış, İbnü Abdülber yukarda zikredilen ifadeyi ondan aynen şu şekilde nakletmiştir: «İbnü

Vehban der ki: Bazı fıkıh alimlerinin vehme düştükleri görülmekte. Şöyleki, bir kimse herhangi bir

hak konusunda mahkemede hasım olsa veya aleyhine bir hak iddia etse düşmanı olur, buna binaen

şahitlerde aralarında düşmanlık vardır şeklinde şahitlik yapabilirler, demekteler. Halbuki mesele

böyle olmamakta, düşmanlık ancak şu gibi hususlarla sabit olmaktadır.» diyerek yukarda

açıklamaya çalıştığımız «Şeref ve haysiyetim ihlal eden iftira, yaralama, öldürme ve borcunu

mumatele etmesi vermemesi, imkanı olmasına rağmen geciktirmesi şeklinde tecelli eder.»

demektedir.

Ben derim ki: Yukarda bildiğimize, öğrendiğimize göre İbni Vehban´ın benimsediği görüş, dünyevi

sebeplere dayanarak arada meydana gelen düşmanlığın kişinin fasık olmasına sebep olmadıkça

şahadetinin kabulüne mani değildir. Buna göre dünyevi gerekçelerle meydana gelen düşmanlık,

bazan kişinin fasık olmasını gerektirir, bazan da gerektirmeyebilir. Bunun için de ancak düşmanlık

şununla sabit olur diyerek fasık olmasını gerektiren bazı misaller vermekte. Bunlar düşman

aleyhine ve hatta başkaları aleyhine fasık oldukları için şahitliklerinin kabulüne mani olacağı

hususunda bir tereddüde mahal bırakmamaktadır. Yine ilerde, şahadet bahsinde bu gibi

düşmanlıkların hangilerinin insanın fasık olmasını gerektirdiği, hangilerinin gerektirmediği,

dolayısıyla şahitlik yapamayacağı konusu, şahitler bölümünde ele alınacaktır.

Vasi olan kişinin şahadeti de kabul edilmez. Yani vesayetle ilgili kendisini ilgilendiren meselelerde

ve o kişilerle ilgili olarak şahitliği kabul edilmez. Ortağın da şirket malı ile ilgili diğer ortağı

hakkında şahitliği kabul edilmez. Tahtavi.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:04:57
METİN

Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir. Çünkü fetva din işleriyle ilgilidir. Fasık olan kişinin sözü


dini konularda kabul edilmez. muteber sayılmaz. İbn-i Melek. Ayni bu konuda şu ifadeleri de

eklemiştir: «Müteahhirin fukahadan çokları bu görüşü benimsemişlerdir.»

Mecma sahibi metninde buna kesin gözü ile bakmıştır. Onun şerhinde bu konuda sarih ve veciz

ifadeler bulunmakta ve üç imamın görüşünün böyle olduğu söylenmektedir. Tahrirde olan ifadenin

zahirinden de anlaşılacağına göre böyle kişilerden dini konuların sorulması ittifakla helal olmaz

denmekte, musannıf da bu görüşü geniş bir şekilde nakledip benimsediğini ilave etmektedir.

Diğer bir kavle göre fasık da olsa müftü olmaya salihtir. Bu görüş Kenz isimli eserde kesin şekilde

ifade edilmiştir. Çünkü fasık da olsa karar verirken hataya düşmesi kişiler tarafından

ayıplanacağından ayıbına sebeb olacak durumlara düşmek istemeyeceği kesin gözüyle müteala

edilmektedir.

Ancak bazıları müftünün aklı başında, tam müslüman olması, bazıları da uyanık, meseleleri

kavrayan biri olması şartını da koşmuşlar, hürriyeti şart koşmamışlardır. Köle de olsa dini konuda

verdiği fetvaya güvenilir denmiştir. Erkek olması da şart değildir. Kişinin konuşur olması da şart

değildir. Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir. Ancak hakim olduğu taktirde karar vermesi, hüküm

vermesi sahih değildir. Müftü dilsiz olduğu taktirde, işaretiyle iktifa edilir. Ama hakimin işaretiyle

iktifa edilemez. Çünkü belirli sigalara dayanarak hüküm vermesi ve ilzam etmesi gerekir ki bu da

«hükmettim ve ilzam ettim» demesi ile olur. Bu da sahih olarak acılan bir dava sonucu verilmesi

şartına bağlıdır. Sağır olan kişinin, yani tamamıyla sağır değil de ağır işiten kişinin durumu ise

sahih olan kavle göre, onun hakim olması, karar vermesi sahihtir. Ancak anadan doğma sağır olan,

hiç duymayan kişinin durumu bunun hilafınadır. Yani sahih değildir. Mahkemede kadı olan kişinin

velevki mahkeme meclisinde de olsa davayla ilgili olmayan kişiler hakkında fetva vermesi sahihtir.

Ve bu görüş sahih olan bir görüştür.

İlerde geleceği gibi, kadı da müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife´nin kavilleriyle amel etmeli, ondan

sonra Ebu Yusuf´un, ondan sonra İmam Muhammed´in, daha sonra İmam Züfer ve Hasan İbnü

Ziyad´ın görüşleriyle bu tertip üzere hüküm vermeli, müftü de fetva verirken bu tertibe riayet

etmelidir. Esah olan görüşte budur. Minye. Siraciye.

Nehir isimli eserin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Züfer´den sonra Hasan İbnü Ziyad´ın görüşü ile

hüküm verir» demekte ve bu ifadeye de dikkat edilmesi gerekmektedir. Havi isimli eserde delil

bakımından daha kuvvetli olan görüşün alınabileceği ifadeleri benimsenmekte ve sahih olduğu

söylenmekte ise de birinci görüşün daha mazbut. daha tutarlı olduğu Nehir sahibi tarafından beyan

edilmektedir.

Müctehid olmadığı müddetçe hakim, görüşler arasında dilediğiyle hüküm verme konusunda

muhayyer değildir. Mukallit olan bir kadı, yani meseleleri direkt kaynağından çıkaramayacak kişi

mezhebinde muteber ve mutemet olan görüşe muhalefet ettiği taktirde verdiği hükümler geçerli

değildir, bozulur. Fetva da bu kavle göredir. Nitekim musannıf fetavasında ve diğer eserlerinde bu

görüşü benimsemiştir. Bu bölümün baş tarafında bununla ilgili ifadelere de yer verdik. Kuhistani ve

bazı fıkıh kitaplarında şöyle denmektedir: «Fukahanın görüşü, kadının görüşüdür. Buradaki rey

kadıya aittir denilen her yerde ordaki kadıdan maksat, kendisinde ictihat melekesi olan kadıdır;»

Hülasa isimli eserde ise, «Değişik ictihadlar olan meselelerde, değişik ictihadlar olduğunu bilerek

bunlardan birine dayanıp hükmü o istikamette verirse geçerlidir, aksi halde geçerli değildir.»

denmektedir. Bir meselenin cevabında iki müftü ihtilaf etseler, en fakih olanın, fıkıhta bilgi

bakımından kuvvetli olanın görüşü ile amel edilir. Tabiki bu daha fakih olanın daha muttaki olması

kayıdını da getirir. Siraciye. Mültekat isimli eserde, «Hakim bir konuda tereddüde düşse o konuda

bir görüş beyan edemese ulema ile istişare eder, onların görüşlerinden en uygununu seçer ve

doğru olduğuna kanaat getirdiği görüşle hüküm verir. Ancak diğer görüşleri beyan eden kişilerin

fıkıh melekeleri daha kuvvetli ise ve delil bakımından onların görüşleri kuvvet kazanıyor ise, onun

reyini benimsemek için diğer görüşü terk edebilir.» daha sonra devamla, «Kadı müctehid değil ise

onları taklit edebilir ve etmesi gerekir.» denmektedir. Bunun yanında ulemanın görüşlerine uyması

şarttır. O görüşlerden birinin hilafına karar verdiği taktirde hükmü geçerli sayılmamaktadır.

İZAH

«Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir ilh...» Bunun fetvasına da itimat edilmez. Mecma isimli

eserin zahirinden anlaşıldığına göre, bu tür insanlardan fetva istemekte helal olmaz. Bu görüşü

Kemal İbn-i Hümam´ın usulü fıkıhtaki Tahrir isimli eserinde şu sözü desteklemektedir: «İlim ehli

arasında müctehid ve adil olduğu bilinen kişilerden sormanın helal olduğu hususunda ittifak vardır

veya kendisini bu konuya ehil sayıp insanların onu ta´zım ederek, ona hürmet göstererek fetva


sorduklarını görmesi ondan fetva sorması için de yeterlidir.»

Eğer bu durumlardan biri mevcut değil ise yani adil değil, müctehid de değil ise, bu kimselerden

soru sormanın fetva almanın doğru olmayacağı beyan edilmektedir. Nitekim şerhinde bu ifadelere

genişçe yer verilmiştir. Ancak buradaki ictihat kelimesinin şart koşulması, yani müftilerin müctehid

olması ifadesi usul alimlerinin ıstılahına göredir. Müctehid müftü direk delillere dayanarak

meselenin hükmünü belirleyen kişidir. Ancak bu yetki kendisinde olmayan, başkalarının görüşlerini

naklederek fetva veren kişi gerçek manada müfti değildir. Fetvayı nakleden kişidir.

İkinci husus ise kadının veya müftinin müctehid olması. Evleviyet şartıdır. Bugün müctehit

olmadığına göre, nakili fetva dediğimiz meseleleri iyi bilen, meselelerin tümüne vakıf kişilerden

fetva sorulabilir. Netice olarak fasık olan müftinin mutlak bir şekilde fetvasına itimat edilemez.

«Şerhinde beliğ ve veciz ifadeleri vardır ilh...» Müellif yukarda ismini verdiğimiz eserde beliğ

ifadelerle şunları söylemektedir: «Kişinin dini meseleleri araştırması ve tahkik etmesi esnasında

ilahi rahmetin tecellisine en büyük yardımcısı ve rahmet kaynağı Allah´a itaat etmek onun kopmaz

takva ipine sımsıkı sarılmaktır. Zira Cenabı Hak, «Allah´tan korkunuz ki yüce Allah sizleri ilimle

donatsın.» buyurmaktadır. Kim kendi görüşüne veya kendi alil ve kelil zihnine dayanarak fıkhın ince

meselelerine ve onun inci tanelerine benzeyen hükümlerini izaha, istihraca çalışırsa o kimse,

masiyete günaha düşebilir. Zira kendi görüşüne dayanan kişi yalnız başına kalabilir, doğruya

muvaffak olmayabilir. Çünkü itimat edilmemesi gereken hususlara itimat etmiş olmaktadır. Allah´ın

nur ve ışık vermediği kişilerin ne nuru ne de ışığı olamaz.»

«Tahrir isimli eserin zahirinde ise ilh...» Orada sarih olarak yukarda belirttiğimiz hükümler yer

almakta, takva ve ilmine güvenilmeyen fasık kişilerden fetva sormanın caiz olmadığı beyan

edilmektedir.

«Kenz´de bu görüşe kesin gözle bakılmıştır ilh...» Orada fasık da olsa o kişi müftü olabilir. Diğer bir

kavle göre olamaz denmiştir. Birinci görüş Kenz sahibi tarafından benimsenmiş, ikinci görüş ise

zayıf bir kavil sigası olan kıyl ifadesi ile mahaline ve kailine nisbet edilmeye çalışılmıştır.

«Bazıları uyanık olmasını, yani meseleleri iyi kavrayan biri olmasını da şart koşmuşlardır ilh...»

Sehve, hataya, gaflete düşme korkusu olabileceğinden bu şartı ileri sürmüşlerdir.

Ben derim ki: Bu zamanımızda gerekli bir şarttır. Çünkü bugün örfte elinde bir müftü fetvası olan

kişi hasmına karşı haddini aşmakta ve falan müftü bana şu şekilde fetva verdi diyerek onu ezmeye

çalışmaktadır. Ve bunu söylerken de hak benimle beraberdir, hasmım ise cahildir, fetvada ne

olduğunu bilmemektedir. Bunun içinde müftünün uyanık olması insanların desise ve hilelerini

kavraması, bilmesi sorudan maksadın ne olduğunu öğrenmesi bakımından uyanık olması şartı

bugün önem kazanmaktadır.

Binaenaleyh bir müstefti gelip kendisine soru sorduğu zaman meseleyi onun dilinden ikrar yoluyla

dinler, ondan sonra verilen ikrarı kaleme alması da uygun olur. Ancak, «Eğer şöyle ise haklı sensin,

şöyle ise haklı hasmındır» gibi ifadelere baş vurmaz. Çünkü sözünde daima kendi lehinde olanı

tercih edecektir. Hatta yalancı şahitlerle söylediklerini isbattan aciz kalmayacaktır. Bunun için de

mümkün mertebe müftünün her iki tarafı da birleştirmesi, her iki tarafı da dinledikten sonra hak

kimin lehine tecelli ediyor ise yazıyı (fetvayı) ona göre yazması ve bu konuda hasım olan kişilerin

vekillerini kabul etmekten sakınması gerekir. Çünkü onlardan herhangi biri kendi meselesini

olduğu gibi söylemekte ve mübalağa etmekte tereddüt etmeyecek kendi lehine yontacaktır.

Bilhassa bu konuda ilerde tazir konusunda açıklanacağı gibi, mahir olan kişiler vardır, sözü

değiştirebilir, batılı hak suretinde sunmaya çalışır ve bu ifadelerle müftüden aldığı fetvaya

dayanarak hasmını ezmeye çalışır, fasit maksat ve hedefine ulaşır. Bunun için de müftinin böyle

kimselere yardımcı olması onun batıla yönelmesine yardım etmesi caiz olmaz. Bunun içindir ki

ulema zamanın ehlini bilmeyen kişi cahildir demişlerdir. Bakarsın şer´i bir mesele hakkında

kendisine soru sorulur. Uyanık olan müftü karineler yoluyla bu sorudan maksadın ne olduğunu,

nereye varılmak istendiğini, hangi fasit garaz ve hedefe ulaşılmak istendiğini bilebilir. Biz benzeri

meselelere çoğu kez şahit olduk.

Netice olarak müftünün gafil olmasının bu zamanda büyük zararları doğuracağı kesindir. Soruyu iyi

anlaması, cevabı verirken cevabının hangi hedeflere yönelik olduğunu da tartması önem kazanır.

«Hür olması şartı yoktur ilh...» Çünkü müftü hadis rivayet eden kişinin durumuna benzer. Şahit ve

kadı gibi değildir. Dolayısıyla lehinde şahadeti kabul edilmeyen yakın akrabalarına fetvası sahihtir.

Ama kadı olduğu taktirde onlar için hüküm vermeye yetkili değildir.

«Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir ilh...» Yani eğer işareti anlaşılır şekilde ise. Hatta konuşan bir


kişinin anlaşılır mahiyette olan işareti ile amel etmek dahi caizdir. Nitekim Hindiye´de böyle ifade

edilmektedir. Musannıfın genel bir şekilde bu ifadeye yer vermesi de bunu göstermektedir. Çünkü

musannıf, «işareti ile iktifa edilir» demektedir. Tahtavi.

«Sahih olun görüşe göre onun hakim olması sahihtir ilh...» Çünkü dava açanla, aleyhinde dava

açılan kişiyi (davalıyla davacıyı) fark edebilecek durumdadır. Bir rivayete göre ise caiz değildir.

Çünkü ikrarı yeteri kadar duyamamakta, dolayısıyla insanların hakkının zayi olması ihtimali ile karşı

karşıya bulunmaktadır.

Tamamen sağır olan kişi ise, kadı olduğu taktirde, hüküm vermeye yetkili bulunmamaktadır.

Vehbaniye şarihi de meseleyi bu şekilde tafsil etmiş, müftülükte de durumun aynı olması

gerektiğini söylemiştir. Eğer ikisi arasında bir fark vardır denecek olursa, mesela müftü fetvanın

suretini okur, cevabını yazabilir. Dinlemeye ve meseleyi duymaya ihtiyaç hissetmeyebilir, diye bir

itiraz vaki olursa cevaben derim ki, fukahanın zahir ifadelerinden anlaşılan da kadının mahkemede

bununla iktifa edememesi, halbuki hasımların cevabının ona yazılı olarak verilmesi mümkündür.

Müftüde de durum böyledir.

Ancak ikisi arasında fark olması gerekir. Çünkü hükümde belirli sigalarla sahih davadan sonra

ifade kullanarak kararı açıklaması gerekir. Bu da ihtiyatı gerektirir. Müftüdeki durum bunun

hilafınadır. Çünkü onun görevi şer´i olan bir hükmün ifadesidir. Velevki bu ifade işaretle de olsa,

kendisinin duyması şart değildir. Menih isimli eserden özetle bunları nakletmeye çalıştık.

Ben derim ki: Eğer kendisine yazı ile soru tevcih edilir o da buna binaen yazılı cevap verecek

olursa, bununla amel etmek caizdir. Eğer bu kimse fetvaya ehil, fetva vermek üzere devlet

tarafından görevlendirilmiş ve insanların ekseriyetinin fetva sormak için bu kimseye geliyorlar ise,

o zaman bunun verdiği fetva ile amel etmek caiz olur. Buna göre iyi duyan bir kimse olması şarttır.

Çünkü her soran kişinin sorusunu yazılı olarak sorması mümkün olamamakta, bazan iki hasım iki

tarafta huzura gelmektedirler. Birinin lehindeki veya aleyhindeki ifadeleri müftü duyamadığı taktirde

ancak duyduğu bazı ifadelere dayanarak fetva verme durumu ile karşı karşıya bulunmakta,

dolayısıyla hasmın (diğer tarafın) hakkının zayi olmasına yol açacağından onun da duyan kişi

olması şartı getirilmektedir.

Biz bunları çoğu kez müşahade ettik. Bu durumda olan ağır işiten veya hiç işitmeyen kişilerin

genelde müftü olmayacağı hususunda hiç tereddüde düşmemek gerekir. Çünkü böyle bir makamda

olan kişilerin cevabı, kadı tarafından da benimsenecek ona göre hüküm verilecektir. Anlaşılamadığı

takdirde bunun üzerine tereddüp edecek zararın menfaatinden daha çok olacağından böyle

kimselerin müftü olarak tayin edilmeleri uygun olmamaktadır.

«Kadı da fetva verir ilh...» Zahiriye´de bu konuda, «Kendisine dava için müracaat etmeyen herhangi

bir kişiye kadının fetva vermesinde bir beis yoktur. Ama kendisine herhangi bir konuda davalı veya

davacı olarak müracaat eden iki hasımdan birine dava konusunda fetva veremez.» denmektedir.

Bahır. Hülasa´da kadının (hakim) fetva verip veremeyeceği konusunda birkaç görüşün olduğu

beyan edilmekte, sahih olan görüşe göre kaza meclisinde ve o meclisin dışında da olsa ibadet ve

muamelatla ilgili konularda fetva vermesinde bir beis yoktur. Bu ifadeyi kendisine herhangi bir

davada hasmı için müracaat edenlerin dışında olan kişilere hamletmek gerekir. Bu do Zahiriye´deki

ifadeye uygun düşmesi bakımından gereklidir. Bu sebebten bu eserde o görüş muteber kabul

edilmiş, bununla iktifa edilmiştir. Menih.

Şarih bu iki ifade arasını yukarda beyan ettiğimiz uyum şeklinde açıklamaya çalışmış, sonuç

itibariyle aynı olduğu kararına varmıştır. Hakim´in Kafi isimli eserinde, «Kaza meclisinde kadının

hasımlardan herhangi biri için fetva vermesini hoş karşılamam. Çünkü diğer hasım verilen fetvaya

muttali olup başka yollardan doğruyu söylemekten sakınabilir, kaçınabilir. Bunu önlemek için

mecliste hasımlardan biri için fetva vermesini uygun görmüyorum.» denmektedir.

«Kadı da müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife´nin kavli ile amel eder ilh...» Bu görüşünde Ebu

Hanife´yi talebelerinden biri desteklesin veya desteklemesin durum aynıdır denmekte ise de bir fasıl

sonra ve ondan önce geleceğine göre davayı yürütme ile ilgili meselelerde daha fazla tecrübesi

olması bakımından fetvanın Ebu Yusuf´un kavli ile olacağı belirtilmektedir.

«Daha sahih olan görüş de budur ilh...» Yani müftü ve kadı birinci derecede Ebu Hanife´nin daha

sonra Ebu Yusuf´un daha sonra İmam Muhammed´in daha sonra Züfer´in ve Hasan İbn-ü Ziyad´in

kavilleri ile bu dereceye göre amel eder, onlarla fetva verir. Bu kavlin mukabili olarak Havi´den

naklen bu ifade aynen Camiü´l-Fusuleyn´de de mevcuttur. Ebu Hanife´yle birlikte iki talebesi Ebu

Yusuf ve İmam Muhammed´den biri onunla birlikte olduğu taktirde yani aynı görüşü paylaştıkları


zaman Ebu Hanife´nin kavli ile amel edilir. Eğer talebeleri Ebu Yusuf´la İmam Muhammed Ebu

Hanife´ye görüşünde muhalefet ederler, onunla aynı görüşü paylaşmazlarsa, bu durumda bir kavle

göre durum aynıdır. Yani Ebu Hanife´nin kavli ile fetva verilmesi gerekir. Diğer bir kavle göre ise

müftü veya kadı muhayyerdir. İsterse Ebu Hanife´nin kavli ile, isterse talebeleri Ebu Yusuf´la İmam

Muhammed´in kavli ile amel edilir.

Ancak ihtilaf zamanla ilgili bir meselede ise, yani fetvanın değişmesi, zamanın değişmesinden

kaynaklanıyor ise, mesela Ebu Hanife şahitlik yapacak kişilerin zahiri durumlarıyla iktifa edip

haklarında bir soruşturmaya gerek duymamakta, talebeleri Ebu Yusuf´la İmam Muhammed zahirî

adaletle iktifa etmeyip şahitler hakkında aleni ve gizli soruşturma yapılması gerektiğini

söylemektedirler. Yine istisna edilebilecek meselelerden biri de müteahhir ulemanın ittifakla kabul

ettiği, Ebu Hanife´nin ise kabul etmediği meselelerdeki muamele, yani ağaç yetiştirmedeki ortaklık

veya ekimindeki müzaraa dediğimiz ortaklık konularında hüküm ve fetva Ebu Hanife´nin talebeleri

olan Ebu Yusuf´Ia İmam Muhammed´in kavline göredir. Dolayısıyla müftü ve kadı onların görüşünü

benimser.

«Nehr´in ibaresi ise şöyledir ilh...» Yani Ebu Hanife, daha sonra Ebu Yusuf, daha sonra İmam

Muhammed daha sonra İmam Züfer ondan sonrada Hasan İbnü Ziyad Lü´lüi´nin kavli ile bu

sıralamaya göre amel edilir fetva verilir demektedir. Zira Hasan İbnü Ziya Lü´lüi´nin ilmi derecesi,

görüşlerine itibar ve itimat İmam Züfer´den sonra gelmektedir. Bu ifade ise musannıfın benimsediği

ifadenin tersinedir. Çünkü İmam Züfer´le İmam Hasan İbn Ziyad Lü´lüi´nin aynı derecede olduğunu

kabul etmiştir. Dolayısıyla musannıfın ibaresi bütün fıkıh kitaplarında meşhur olan görüşe göredir.

Nehir sahibi ise bu görüşü değil Hasan İbn Ziyad´ın Züfer´den sonraki bir derecede olduğu

görüşünü benimsemektedir.

«Havi isimli eserde ise şu görüş daha sahihtir denmiştir ilh...» Yani Kutsiye ait Havi isimli eserde

şöyle denmektedir: «Ebu Hanife ile talebeleri Ebu Yusuf ve imam Muhammed ayrı görüşlerde

olurlarsa bu durumda iki görüşten birinin tercih edilmesinde delil hangi tarafı destekliyor, hangi

tarafın delili daha kuvvetli görünüyor ise onu benimsemek, onunla amel etmek gerekir. Zira hükmü

ortaya koyan çıkaran delildir. Hüküm delilden alınmaktadır. Bu sebeple hangi tarafın delili daha

kuvvetli görülüyor ise onunla amel edilmesi gerekir. Tabiki bu da deliller arası tercih yapabilecek

durumda olan kişiler için geçerlidir.

«Birinci görüş daha kuvvetli görülmektedir ilh...» Çünkü Havi´de biraz önce zikredilen görüş ayet ve

hadislere muttali olan, onların delalet etmiş olduğu hükümlerin kuvvet derecesini idrak eden

kişilere mahsustur. Kendisinde deliller arası tercih yapma melekesi olan, direk onlardan hüküm

çıkarma imkanına sahip olan kişiler için durum böyledir. Bu da mutlak müctehidler içindir veyahut

mezhep içerisinde müctehit olan kişiler içindir. Birinci görüş ise bunun hilafınadır. O deliller arası

tercih yapamayan, müctehit olmayan. ancak hazır malzeme olarak hükümleri bulan kişilerin

yapacakları birinci derecede Ebu Hanife´nin kavli, daha sonra Ebu Yusuf´un kavli daha sonra

ilaahirihi bu şekilde devam eder denmektedir.

«Müftü veya kadı istediği görüşü almakta muhayyer değildir, ancak müctehid olduğu taktirde

muhayyerdir ilh...» Yani yukarda saydığımız o tertibe muhalefet etmek doğru değildir. Ancak

kendisinde delillere ıttıla imkanı olan, deliller arası tercih yapma istidadı bulunan kişiler için iki

görüşten birim seçme muhayyerliği vardır. Bu son duruma göre birinci görüş Havi´deki ifadeye irca

edilmiş olmaktadır. Şöyle ki, müctehid müftülerde itibar deliledir. Delil kuvvetli görüldüğü taktirde o

görüşle amel etmesi gerekir.

Her ne kadar Havi´nin susmayı tercih ettiği bu konuda tafsilat var ise de sonuçta iki görüş ittifak

halindedir. Şöyle ki, mezhepte müctehid olan ulemanın, tercihine muhatab olan kişiler hakkında

sahih olan görüş, o sırayı takip etmemesi mutlak bir şekilde Ebu Hanife´nin kavli ile amel etmesi,

fetva vermesi gerekir, sözü bunlar için geçerli olmamaktadır. Zira onların delillere bakarak delilleri

kuvvetli olan görüşü diğerlerine tercih etmesi gerekir. Bizim de uyduğumuz benimsediğimiz onların

tercih ettikleri, mutemet (muteber) görüş olarak benimsedikleri kavillerdir. Mesela onların

hayatlarında fetva verdikleri görüşler ne ise, bizde onları tercih ederiz, Nitekim şarih kitabının

başında bununla ilgili olarak âllame Kasım´dan bazı tahkikler beyan etmişti.

Yine biraz sonra Mültekat isimli eserden naklen şu ifadelere de yer verilecektir: «Eğer kadı veya

müftü müctehid değil ise, onları taklit etmesi ve onların görüşlerine uyması gerekir. Bunların

hilafına hüküm verdiği taktirde kadı´nın verdiği hüküm nafiz olmaz, geçerli sayılmaz. İbn-i Şelebi´nin

Fetava isimli eserinde Ebu Hanife´nin görüşünden ancak daha sonra gelen Ashabı tercih dediğimiz

ulemanın sarih bir ifade ile fetva başkasının kavline göredir dedikleri zaman onun kavlinden


vazgeçilerek fetva verilir, onunla amel edilir. Bu ifade ile de Bahır isimli eserde ilerî sürülen bazı

hususlar kendiliğinden düşmüş olur ki orada bizim için gerekli olan başta Ebu Hanife´nin kavli ile

fetva vermektir. Her ne kadar ulema fetva onun hilafına deseler de.»

Bu görüş biraz önce belirttiğimiz gibi pek muteber sayılmamaktadır. Nitekim Bahır üzerine haşiye

yazan Hayreddin Remli itiraz etmiş ve özetle şöyle demiştir: «Müftü hakikatte müctehid olan kişidir.

Müctehit olmayan müftü ise daha önce verilmiş fetvaları nakleden kişidir. Nasıl olur da Ebu

Hanife´nin kavli ile fetva vermek bize vacip olur? Her ne kadar ulema fetvanın onun görüşü

hilafınadır deseler de biz onların fetvalarını naklettiğimize göre fetva verilen görüş hangisi ise

onunla amel ederiz.»

Bu meselelerin tamamı ve geniş bir şekilde izahı manzum olarak yazdığımız Resmıl Müftü adını

verdiğimiz ve üzerine de şerh yazdığımız risalemizde geniş bir şekilde açıklanmıştır. Oradaki

ifadelerden bazılarını haşiyemizin başında nakletmeye çalıştık.

«Mukallit durumda olan kişi mezhebince muteber ve mutemet olan görüşe ters düşerse ilh...»

Velevki bu mesele Ebu Hanife´nin görüşüne muvafık olmasın. Daha sonra gelen alimler, «Mezhepte

muteber ve mutemet olan görüş budur.» dedikleri taktirde Ebu Hanife´nin görüşüne uyup

uymamasına bakılmaksızın onunla hüküm vermesi gerekir. Aksi halde hüküm geçerli

sayılmamaktadır.

«Fukahanın görüş kadıya aittir dedikleri her yerde ilh...» Ben derim ki müctehid olan kadılar

kasdedilmektedir. Bu meseleleri yani kadının görüşüne terfiz edilen meseleleri Eşbah isimli eser

onbir olarak saymakta, onun üzerine haşiye yazan Hayreddin Remli ise bunlara ondört mesele daha

ilave etmektedir. Bunları Hamevi, haşiyesinde zikretmiştir. Musannıfın torunu Muhammed İbn-i

Salih´e ait bu konuda bir de risale bulunmaktadır. Bu risalede hakimin kendi görüşüne dayanarak

hüküm vereceği meseleler açıklanmaktadır.

Ancak oradaki hakimin mutlak müctehid bir hakim olduğu meselesi üzerinde tereddütler de

bulunmaktadır. Nitekim bunlarla ilgili meseleler ilerde «Münasip gördüğü şekilde onu

hapsedebilir.» ifadesi açıklanırken zikredilecektir.

«Hakim müctehit olduğu taktirde görüşlerden herhangi birini benimseyerek vermiş olduğu hüküm

geçerlidir ilh...» Bu müctehid olan hakimler ve kadılar içindir. Ama mukallit mertebesinde olan

kadıların mezhepte muteber olan görüşle amel etmesi gerekir. O meselede bir ihtilafın olduğunu

bilsin veya bilmesin, ulemanın fetva için seçtiği görüşlerle amel etmesi gerekir. Meselenin

devamına, «Hakime bir hüküm iletildiği taktirde yani başka bir hakimin verdiği hüküm iletildiği

getirildiği taktirde onu uygular» ifadesi açıklanırken daha da açıklık getirilecektir.

«Hakim bir konuda tereddüt ederse ilh...» Hindiye´de bu konuda eğer hakimin içtihadı, müctehid

olduğu taktirde bir noktada tebarüz etmeyecek olursa, mesele hala ihtilafını sürdürüyor ise,

zamanında bulunan diğer fakihlere meseleyi yazı ile bildirir, onlarla istişarede bulunur. Bu da

eskiden beri devamedegelen bir adettir, gelenektir.

Onların görüşleri bir noktada birleştiği taktirde onunla amel eder. Bu da görüşü onların görüşüne

muafık olacak olursa. Eğer kendisi de yukarda belirttiğimiz gibi görüş beyan edecek ehli içtihadtan

biri ise hükmü o istikamette uygulamaya koyar. Eğer onlar da ihtilaf edecek olurlarsa kimin daha

çok isabet etmiş olduğu hususunda araştırma yapar. Eğer kendisi de bu araştırmalara ehil biri ise.

Yok değil ise, daha fakih olan, daha müttaki olan kişinin görüşü ile amel ederek hükmü uygular

demektedir. Tahtavi.

«Kanaatine göre hangisi daha doğru ise onunla hüküm verir ilh...» Yani ulema ile istişare ettikten

sonra içtihadının ve görüşünün hangi istikamette olduğu belirlenecek olursa, onunla hüküm verir.

Bu ifade de yukarda söylediğimiz hakimin eğer bu konuda bir görüşü yoksa meselesine ters

düşmemektedir. Çünkü istişareden sonra muhakkak ki onda da bir görüş meydana gelecek,

bunlardan birini tercih edecektir.

«Ancak diğeri kendisinden daha fakih ise ilh...» O taktirde kendi görüşünü terk edip o daha fakih

olan müftünün görüşü ile amel etmesi caiz görülmektedir. Ancak bu da kendi görüşünü

beğenmediği taktirde böyledir.

Hindiye´de Muhit´ten naklen «Hakim bir kişi ile istişare etse, yeter, «Eğer görüşü onun görüşüne

ters olacak olur ve onun kendisinden daha fakih, daha meziyetli olduğu kanaatine varacak olursa

bu durumda ne yapar.» meselesinin hükmü burada zikredilmemiştir.

Hududla ilgili bölümlerde o alim olan kişinin görüşü ile hüküm verdiği taktirde caiz olacağı


kanaatindeyim. Eğer kadı (hakim) kendi görüşünü zayıf bulmaz, delillere uygun olduğu kanaatine

varacak olursa, o zaman kendi görüşünü terk etmesi gerekmez ve görüşüne muhalif gelen fetva ile

hüküm vermesi mecburiyeti hasıl olmaz. Çünkü müctehid olan hakim başkasını taklit edemez.

«Görüş sorduğu taktirde toplu halde bir görüş üzerinde kanaat belirtilirse ona uyması gerekir ilh...»

Bu da yukarda belirtildiği gibi bir konuda ittifak halinde oldukları taktirde böyledir. Eğer onlar da

ihtilaf etmişler ise, yine yukarda belirtildiği gibi, onun kanaatine göre hem fakih (bilgili) olan, hem

müttaki olanın görüşü ile amel eder. O görüş istikametinde hükmü uygular.

Fetih´te bu konuda şöyle demektedir: «Bana göre kalben meyletmediği görüş ile de amel etse

caizdir. Çünkü onun meyledip etmemesi eşittir. Üzerine düşen müctehit olan bir imamın görüşünü

taklit etmek, o hükmü benimsemektir. O da o hükmü uygulamıştır. Müctehid görüşünde isabet

kaydetsin veya hata etmiş olsun, ondan sorumlu değildir.

Ben derim ki: Bunlar müftülerin müctehit olmaları ve hükümde ihtilaf etmiş olmaları halindedir.

Benzeri durum aynen mukallit olan kişiler için de geçerlidir. Kitaplarda hangi görüşün tercih

edildiği, hangi görüşün daha muteber olduğu açıkça belirtilmemiş ise veya görüşler tercih edilmiş

ama aksi istikametlerde tercihle karşı karşıya geldiği taktirde, durum aynen yukardaki gibidir.

Olmadığı taktirde günümüzde vacip olan, tercih konusunda ittifak ettikleri görüşe uyması gerekir

veya zahirur rivaye ne ise ona uyması gerekir veyahut Ebu Hanife´nin kavli ile amel ederek o

istikamette uygulamaya girmesi gerekir. Veya benzeri tercih sebeplerinden herhangi biri ile

karşılaşacak olursa o tercih edilen kavli benimseyerek onunla amel eder. Niitekim kitabımızın

başında yukarda adı gecen risalemiz ve şerhinde bunlarla ilgili geniş açıklamalara yer verilmiştir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:24:08
METİN

Zahirur rivayeye göre verilen hükmün geçerli sayılması için şehir veya şehir hükmünde olan bir

yerde olması şarttır. Nevadurul rivayeye göre şart değildir. Buna göre köylerde verilen/hükümler ve

hakimin velayetinin dışında (yetki alanının dışında) olan bir akar hakkında verilen hüküm sahih olan

kavle göre geçerlidir. Hülasa. Fetvada bu görüşe göredir. Bezzaziye.

Hakim olmasını rüşvetle sağlamış ise ve bu rüşveti devletin en yüksek kademesinde olan sultana

veya onun haşiyesi olan kişilere sultanın bilgisi altında vererek elde etmiş veya bazı vasıtalar ile

elde etmiş ise -ki Camiü´l Fusuleyn Fetavayı İbn-ü Nüceyn´de böyle nakledilmiştir- veya hakim

kendisi rüşvet alır veya onun bilgisi dahilinde avenesi alırsa. Şurumbulaliye´nin ifadesine göre bu

durumda olan hakim hüküm verse dahi hükmü geçerli değildir.

Kendisini tayin eden kişiye ayda belirli bir meblağı ödemeyi üstlenir, o da buna karşılık o bölgenin

hakimliğini ona verirse caiz değildir. Fetava el Musannıf. Ancak Fetih isimli eserde «Tavassut ve

vasıta ile hakimlik mesleğini alan kişi, hizmet vermek için alan kişiye benzemektedir. Rüşvet

yoluyla alan kişi gibi değildir.» denilmektedir. Benzeri mesele Bezzaziye´de de biraz farklı olarak

zikredilmiştir. Orada, «Her ne kadar vasıtalar yolu ile böyle bir görevi istemesi helal olmuyor ise

de.» denmektedir.

Hakim göreve başlarken adil olarak başlasa, rüşvet alması veya başka sebeblerden dolayı fasık

olsa -burada rüşvet kelimesi çoğu kez vuku bulduğu için özellikle zikredilmiştir- bu kadı azle

müstehaktır. Görevden alınması yetkililer üzerine vaciptir. Diğer bir kavle göre görevden alınmaya

gerek yoktur, kendiliğinden azledilmiş sayılır. Fetva da buna göredir. İbni Kemal. İbni Melek.

Nevadir´den naklen Hülasa isimli eserde, «Hakim fasık olsa veya irtidad etse (dinden çıksa) veya

gözleri kapansa daha sonra durumunu düzeltse veya gözleri açılsa eski görevine devam eder.

Ancak fasık iken veya diğer hallerde iken hüküm vermiş ise o hükmü batıldır, geçerli değildir.»

denilmiştir. Bahır´da da bu görüş benimsenmiştir. Fetih´te ise, «Fukahanın, emir ve sultan gibi

kimselerin fasık olmaları sebebi ile azl olunmayacakları üzerinde ittifak etmişlerdir. Çünkü bu

görevler güç ve kuvvete bina edilir.» denmektedir. Ancak Haniye isimli eserin dava bölümünün baş

tarafında, «Vali kadı gibidir.» denmiştir.

İZAH

«Zahiru´r Rivayeye göre ilh...» Hanefi mezhebinde Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed´in

görüşlerinin İmam Muhammed tarafından altı kitapta derlenmesi ve bu kitabın günümüze kadar

meşhur veya mütevatir bir şekilde nakledilmiş olması sebebiyle en kuvvetli görüşler olduğundan

bunlara Zahiru´r Rivaye denmektedir. Bahır isimli eserde «Zahiru´r Riyave´ye göre hükmün şehir

veya şehir hükmünde olan yerde verilmiş olması şart değildir. Köylerde ve daha küçük bölgelerde

verilen hükümler de sahihtir. Fetva da Bezzaziye´de olduğu gibi bu görüşe göredir.» denmektedir.

Bununla da her iki gö´´üşün Zahiru´r Rivaye´ye isnat edildiği anlaşılmaktadır. Remli. Ancak bu görüş


tartışılabilir.

«Akarda ise ilh...» Bahır´da yine bu konuda, «Dava açan kişilerin hakimin bulunduğu bölgeden

olmaları şart değildir. Özellikle dava konusu borç ve menkul mallarda ise. Ama hakimin yetki

bölgesinde olmayan bir akar konusunda açılan davada sahih olan kavle göre hakimin bu davaya

bakmasının ve hüküm vermesinin caiz olduğu istikametindedir. Hülasa ve Bezaziye isimli eserlerde

de bu görüş benimsenmiştir. Bunun tersini anlama dikkat et, aksi halde hataya düşersin.»

denilmiştir.

Rüşvet ve hediye ile ilgili özel meseleler

«Hakimlik görevini rüşvetle alan kişi ilh...» Rüşvet kelimesi rüşvet ve raşvet şeklinde söylenebilir.

Misbah isimli lügat kitabında rüşvet şeklinde zaptedilmiş ve kişinin hakime veya bir başkasına

lehinde hüküm vermek için veya istediğine ulaşabilmek için vermiş olduğu şey diye tarif edilmiştir.

Fetih´te rüşvetin dört bölümde inceleneceğine yer verilmiş, dört kısım olduğu da söylenmiştir.

Bunlardan biri alana ve verene haram olan rüşvettir. O da valilik, emirlik, hakimlik almak için verilen

rüşvettir. İkincisi, bir kimsenin lehinde hüküm vermek için hakimin rüşvet almasıdır. Onun hükmü

de aynıdır, yani haramdır. Velev ki verdiği hüküm doğru da olsa. Çünkü doğruyu bulup çıkarmak o

istikamette hüküm vermek onun görevidir. Görevine karşı rüşvet alması kesinlikle haramdır.

Üçüncüsü, daha üst kademede işini görmek üzere birinden bir mal alması veya ona bir menfaat

sağlaması için rüşvet alması, yüksek kademede ki memurların amirlerin verebilecekleri zararı

bertaraf etmesi için ona mal para vermesidir. Bu da ancak alan kişi için haramdır. Bunun helal

olmasının yolu ise bu işini görmek ve takip etmek için onu belirli günler karşılığında ücretle

tutmasıdır. Bu durumda o kimsenin mesaisi (işleri) onu tutan kişiye ait olacağından amirlere

(sultana) belirli bir iş için göndermesi sahih görülmektedir.

Yine kaza bahsinde hediyeler de kısımlara ayrılmış bu da hediyelerden bir kısım olarak mütalaa

edilmiş ve şöyle denmiştir: «Birbirlerine olan sevgilerinin artması, dostluğun pekişmesi için

hediyeleşmeleri her iki taraf için helaldir. Ama haksız olduğu bir konuda kendisine yardımcı olması

için yapılan hediye her iki taraf için de haramdır. Kendisine gelebilecek bir zulmü ve bir zararı

önlemesi için vermiş olduğu hediye ise yalnız alan kişi için haramdır. Bunun helal olması için çare,

yukarda zikrettiğimiz meseledir.»

Yine aynı bölümde devamla, «Eğer bu hediye verilirken şartlı olarak verilirse hüküm böyledir. Ama

şart koşulmadan verilecek olursa karinelerle sultan veya başkan nezdinde ona yardımcı olması için

hediye ettiğini yakınen bilirse ulemamız böyle bir hediye verilmesinde bir beis olmadığını

söylemişlerdir. Eğer ihtiyacını şart koşmaksızın ve ondan bir şey beklemeksizin giderir o da buna

karşılık daha sonra bir hediye getirirse o helaldir, alınmasında bir beis yoktur.

İbn-i Mesut´tan mekruh olduğuna dair nakledilen ifade takva ve vera gereği olsa gerektir.»

denilmiştir.

Dördüncüsü ise parayı verdiği kişinin zulmünden ve onun yapacağı bir kötülükten korktuğu için

kendisine bir miktar para veya mal verecek olursa, bu durumda yalnız kendi nefsi ve aile efradı için

korkması şart değil, malı için korkmasında da durum yine aynıdır. Bu durumda verilen, veren kişi

için helal, alan kişi için haramdır. Çünkü herhangi bir müslümana karşı meydana gelecek zararı

önlemek vaciptir. Buna mukabil bir mal almakta caiz değildir. Çünkü üzerine düşen görev karşılığı

para alması caiz değildir. Fetih´teki ifadeler özetle bundan ibarettir.

Kınye isimli eserde, «Rüşvet olarak verilen paranın veya malın iade edilmesi vaciptir. Çünkü alan

kişi ona malik olamaz.» denilmektedir: Yine aynı eserde, «Kadıya veya bir başkasına haram bir mal

verilse, önemli bir durumu islah etmesi için verse, o da islah etse, daha sonra alan aldığına nadim

olsa geri vermesi gerekir.» denilmiştir. Meselenin tamamı Bahır´dadır.

İlerde kadıya, müftüye veya devlet memurlarına valiye veya hükümet temsilcilerine verilen

hediyelerin hükmü açıklanacaktır.

«Devletin en üst kademesindeki bir memura hakimlik görevini tevdi etmek için rüşvet verse ilh...»

Yanı hakım vazife alabilmek için bu görevi veren kişiye veya bir başkasına rüşvet vererek bu görevi

alacak olursa hüküm yukarda belirtildiği gibidir. Nitekim Bezzaziye´den naklen Bahır´da da böyledir.

«Veya hakim hükmü esnasında rüşvet alsa ilh...» Uygun olan bu ifadenin buradan kaldırılmasıdır.

Çünkü daha sonra bu konuda söyleyeceği «Adil olarak göreve başlayıp rüşvet alması ile fasık

duruma düşerse» meselesinde bu hüküm beyan edileceğinden burada zikredilmesine gerek yok idi.

«Rüşvet olarak veya rüşvet vererek görev alan kişinin hüküm vermesi halinde verdiği hüküm


geçerli olmaz ilh...» Bu ifadede rüşvet vererek görev alma ile göreve geldikten sonra rüşvet almanın

hükmü sanki eşitmiş gibi görünmektedir. Halbuki hakimlik görevini rüşvet vererek alan kişinin

hakimliği sahih olamamakta, verdiği hüküm de geçerli sayılmamaktadır. Nitekim Kenz isimli eserde

bu şekilde ifade edilmiştir. Adı geçen kitabın şerhi Bahır isimli eserde sahih olan da budur

denmiştir. Bahır´da devamla, «Hüküm verse de verdiği hüküm geçerli olmaz. Fetva da buna

göredir.» denmiştir. Benzeri ifadeler İmadiye´den naklen Dürer´de de yer almış bulunmaktadır. Ama

bütün şartların kendisinde bulunması nedeniyle göreve getirilmiş, göreve geldikten sonra henüz

hüküm vermeden rüşvet almış veya hüküm vermiş, daha sonra rüşvet almış ise -Fetih´te olduğu

gibi- durum ne olur? İmadiye isimli eserde bu konuda üç görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bir

görüşe göre verdiği hüküm gerek rüşvet aldığı konuda gerek başka konularda olsun geçerlidir.

Diğer bir rivayete göre ise rüşvet aldığı konuda geçerli değil, diğer konularda geçerlidir. Serahsi de

bu görüşü benimsemiştir. Diğer bir görüşe göre ise, her ikisinde de hükmü geçerli olmaz, yani

rüşvet aldığı konuda ve başka konuda hüküm geçerli olmaz. Birinci görüş Bezdevî tarafından

benimsenmekte, Fetih´te de bunun daha uygun olacağı söylenmektedir. Çünkü hak ve doğru olarak

hüküm vermesi halinde ancak rüşvet almakla fasık olmuş olur. Bu da İmam Bezdeviî´nin «Fasık

olması onun azlini gerektirmez» görüşünden kaynaklanmakta, dolayısıyla onun hakim olarak

göreve devam etmesi ve verdiği hükmün geçerli olması gerekir. Neden geçerli olmasın, ki fasık

olması onun hüküm vermesine mani değildir. Ancak bu konuda söylenebilecek, husus, rüşvet

aldığı taktirde bütün mesaisini kendisi için yapmış olmaktadır. Halbuki onun görevi hükümde

adaleti gerçekleştirmek ve o konuda hakkı arayıp bulmak, hüküm verirken de Allah rızasını

kastedmesi gerekmektedir.

Nehir´de Bahır´a uyarak şöyle denmiştir: «Görüyorsun ki bu fasık olma durumu hükümde müessir

değildir» sözü pek kabul edilir cinsten değildir. Nasıl tesir etmez, nasıl müessir olmaz. Çünkü bu

rüşveti almakla kendisi için çalışır duruma gelmiştir. Bunun için de Serahsi´nin görüşünün tercih

edilmesi gerekir. Yani o rüşvet konusu olan meselede geçerli değil, onun dışındaki meselelerde

verdiği hüküm geçerlidir görüşü daha uygundur. Haniye´de fukahanın şu konuda icma ettiğine yer

verilmiştir: Rüşvet alacak olursa, rüşvet aldığı konuda verdiği hüküm geçerli olmaz.»

Ben derim ki: Bu konuda icma vardır sözü de geçerli olmasa gerektir. Çünkü İmamı Bezdevi bunun

hilafını tercih etmiştir. Onun bulunmadığı bir icmaa icma denemez. Bezdevi´nin o görüşü

Fethü´l-Kadir´de de hoş karşılanmış, benimsenmiştir. Zarurete binaen bilhassa günümüzde o görüş

ile amel etmek gerekir. Aksi halde bu olayın yaygın olması sebebiyle bütün verilen hükümlerin

geçersiz sayılması gerekir. Zira hiçbir hadisede hakimin mahsul adını verdiğimiz rüşvet almadan

hüküm verdiğine rastlanmamakta, ancak bu bazan hükümden önce bazan da hükümden sonra

olmaktadır. Buna göre eğer verilen hükümler caiz değildir denecek olursa bu ana kadar verilmiş

bütün hükümlerin tümünün iptal edilmesi gerekir, bu da mümkün olmamaktadır.

Halbuki Nehir sahibinden naklettiğimiz ifadeye göre fasık olan kişinin hakim olmaya ehil olduğu

benimsenen bir görüştü. Bütün hakimler de istenilen vasıfta adalet aranacak olursa, kaza

kapılarının kapanması gerekir. Aynı şeyin burada da tekrarı mümkündür. İlerde hakem konusunda

söyleyeceklerimiz buradakilere açıklık getirecektir.

Hamidiye´de Cevahirul Fetva isimli eserden naklen şöyle denmekte: «Hocamız ve imamımız

Cemaluddin Bezdevi ben bu konuda mütereddidim bir şey söylemeye muktedir değilim. Özellikle

verdikleri hükümler geçerlidir diyemem. Çünkü işlenen suçlar konu hakkındaki bilgisizlik ve fazla

miktarda cüret beni onların verdiği hükümlerin geçerli olmayacağı sevkediyor. Öbür taraftan geçerli

değildir de diyemiyorum çünkü zamanımız hakimlerinin hepsi böyledir. Davaların batıl olduğu

istikametinde fetva versem bütün verilen hükümlerin batıl olması gerekir. Burada tek söylenecek

söz mesele Allaha kalmış, onlarla bizim aramızda hüküm verecek yine odur. Çünkü hakimler bizim

adil olan dinimizi ifsad etmektedirler. Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu Vessellamın bizlere tebliğ

ettiği o yüce dininden ve onun şeriatından ancak bize onların davranışları sebebiyle bir isim bir de

resim kalmıştır.» Bu, o günkü kadılarla ilgili bir durumdur. Ya zamanımız kadıları hakkında ne

denir? Bugünküler onları aşmışlar hatta aldıkları rüşvetin helal olduğuna itikat ederek, helal

olduğunu sanarak almaktadırlar. Gerekçe olarak ta «Sultan da bizden alıyor ve bize almamız için

izin veriyor.» gibi batıl mesnetleri kendilerine mesnet kabul ediyorlar. Hatta bazılarından Ebu

Suud´un bu konuda fetva verdiğini bile naklettiğini duydum. Zannedersem bu o büyük alime bir

iftiradır. Bununla ilgili şahadet babından önce zikredeceğimiz meselelerle karşılaştırmanı istiyorum.

Güç kuvvet yalnız Allahtandır, iltica yalnız onadır.

«Yine o kabildendir ilh...» Yani rüşvet yoluyla göreve gelme kısmından sayılır. Buna zamanımızda

mukataa ve iltizam adı verilmektedir. Mesela bir bölgenin hüküm verme yetkisi bir kimseye tevdi


edilir, bir başkası da ona bir bölgede hüküm vermek üzere bir miktar para verecek olursa, daha

sonra mahsul adı altında aldıklarının tümü de kendisine kalacak olursa bu durumda rüşvet yoluyla

göreve gelme demektir. Hayriye´de bu gibi kimseler hakkında nazmen ifade edildiğine göre,

bunların dini bakımdan inançlarının bile zedelenmiş olduğu söylenmektedir.

«Yalnız Fetih isimli eserde ilh...» Bu ifade, vasıta ile göreve gelenlerin durumunun da aynı olduğu

söylenmiş idi ona itiraz mahiyetinde, vasıta ile göreve gelenlerin durumu rüşvet yolu ile göreve

gelenlerin durumundan farklı olduğunu belirtmek için zikredilmiştir.

«Adil iken göreve başlayıp daha sonra rüşvet alarak veya başka sebeplerle fasık olsa ilh...» Yani

zina yapsa içki içse bunlar sebebiyle fasık olan kişinin görevden azledilmesi gerekir. Yetkililer

üzerine bunu görevden alması vaciptir denmektedir.

«Çünkü rüşvet çoğu kez alınan olması bakımından ilh...» Çünkü kadıların çoğunun fasık olmaları,

yoldan çıkmaları, sapmaları rüşvet kanalı ile olmaktadır. Nehir.

«Bu tip kadı azle müstehaktır ilh...» Mezhebin kabul ettiği zahir görüş budur. Buharalı ve

Semerkantlı ulemanın görüşleri de bu istikamettedir. Yani devlet başkanı üzerine bunları azletmek,

görevden almak vaciptir. Camiü´l Fusuleyn´de de şöyle zikredilmiştir: «Bir başka rivayete göre adil

olarak göreve başlayıp daha sonra fasık olan kişi, azle gerek kalmadan kendiliğinden otomatik

olarak azledilmiş sayılır. Çünkü hakimliğe devam etmesi adaletinin devamı ile kayıtlıdır. Adaleti zail

olunca görev de zail olur. Zira onu o göreve getiren kişi, onun adil olduğuna inanarak, güvenerek,

adaleti sebebiyle getirmiştir. Adaletin zail olmasıyla görev de zail olur.»

«Diğer bir görüşe göre kendiliğinden otomatik azlolunmuş olur fetva da buna göredir ilh...» Bahır

isimli eserde bunu naklettikten sonra, «Garip bir olaydır. Mezhepte muteber olan görüş bunun

hilafınadır» demektedir.

«Görevine devam eder ilh...» Fasık olan, irtidad eden, gözlerini kaybeden daha sonra müslüman

olsa, adaleti tövbe ile yerine gelse, gözleri açılsa görevine devam eder. Bu da Bezzaziye´den naklen

Bahır´da zikredilen şu ifadelere ters düşmektedir: «Dört haslet vardır ki hakim olan kişide

bulunduğu taktirde azledilir. Duyma hissini, görme hissini, aklını ve dinim kaybettiği taktirde kadı

görevden alınır.» Bundan sonra devamla «Vakaatı Hüsamiye isimli eserde fetva verilen görüşe göre

hemen irtidad etmesi ile otomatik hakimlikten düşmüş olmaz çünkü insanın müslüman olmaması

iki rivayetten birine göre kadı olarak tayinine başlangıçta münafi değildir.» Daha sonra devamla,

«Bununla da yukarda söylenenlerin fetva verilen görüşün mukabili bir görüş olduğu ortaya

çıkmaktadır.» denilmektedir. Velvaliciye´de «Kadı irtidad eder veya fasık olur, daha sonra islahı hal

ederse eskiden olduğu gibi görevine devam eder. Çünkü irtidad fısıktır. Fasık olma ile otomatik

görevden düşmez. Ancak irtidat halinde verdiği hükümler batıldır, geçerli değildir.» denilmiştir.

Ben derim ki:Velvaliciye´deki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre fasık iken vermiş olduğu

hükümleri geçerlidir. Bu da yukarda geçen ifadeye uygundur. Ancak fasık olma ifadesiyle Hülasa´da

zikredilen «rüşvet yoluyla fasık olma» kastedilirse o zaman hüküm değişik olmaktadır.

«Bahır´da da bu görüşe itimad edilmiş o görüş benimsenmiştir ilh...»

Aynı eserde söylenenlerin özeti şundan ibarettir: Kadı fasık olduğu taktirde görevden düşmez,

verdiği hükümleri geçerlidir. Ancak rüşvet yoluyla fasık olduğu taktirde o zaman rüşvet aldığı

olayda rüşvet sebebiyle o konuda vermiş olduğu hüküm geçerli değildir. Tarsusi bu konuda, «Azle

müstehaktır diyenler, hükmünün sahih ve geçerli olduğunu kabul edenlerdir. Azledilmiş sayılır

diyenler yani kendiliğinden azlolunur diyenler. verdiği hükümlerin batıl olduğunu söyleyenlerdir.»

demiştir.

«Ancak Haniye´nin dava ile ilgili bölümünün baş tarafında ilh...» Bu ifade Bahır´da aynen

nakledilmektedir. Vali fasık olduğu taktirde kadı mesabesindedir, azle müstahaktır. Fakat otomatik

görevden düşmez, azledilmiş olmaz. Gördüğüm kadarıyla bu da Fetih´deki ifadeye muhalif değildir.

Sultan yani devlet başkanı olan kişi iki husus ile devlet başkanı olur. Bahır´da Haniye´den naklen bu

konuda şöyle denmektedir: «Devletin başında sultan namı ile bulunan kişi iki husustan biri ile

sultan olur. Bir ayan ve eşrafın kendisine mubayaat etmesiyle, bir de hükmünün tebaa üzerinde

onun kahır ve zulmünden korkulduğu için geçerli sayılması ile. Eğer kendisine mubayaat edilmiş ve

hükmü onlar hakkında aczinden dolayı geçerli değil ise, sultan sayılmaz. Mubayaa ile sultan olur,

daha sonra halka zulmederse. Eğer kahır ve galebesi var ise, görevden azledilmiş olmaz. Çünkü

azledilse yine kuvveti ve otoritesiyle o göreve devam edecektir. Başka türlü mümkün olmamakta,

azledilir denmesi de bir faide sağlamamaktadır. Ama gücü kuvveti de yok ise otomatik

azledilmiş.görevden alınmış sayılır.» Uygun olan burada ikinci ifadenin Feth´ül Kadir´deki ifadeye


uyum sağlaması için daha sonra zikredilmesi gerekirdi. Oradaki ifade, güç ve kuvveti olan kişinin

hükümden azlolunmayacağı istikametindedir.

METİN

Hakım olan kişinin güvenilir, iffetli, akıl ve düşüncesine güvenilir, salah ve takvasına itimat edilir,

anlayış kabiliyeti olan, sünnet ve Hazreti Peygamberden varit olan eserler hakkında bilgisi olan,

fıkhı bütün yönleri ile bilen kişi olması gerekir. Müçtehit olması tercih sebebidir. Çünkü müctehid

her zaman olması mümkün olmamaktadır. Ayrıca bazan belirli zaman dilimleri arasında ekseri

fukahaya göre müctehid bulunmayabilir, bulunmaması da caizdir. Nehir. Dolayısıyla avni âmm´l

olan kişinin göreve getirilmesi sahihtir. İbni Kemal. Bu kişi, başkasından alacağı fetvalarla

hükmünü verebilir.

Ancak Bezzaziye´nin bir bölümünde bulunan, «Müftü olan kişi nakledilen meselede, vak´ada durum

ne ise ona göre fetva verir. Kadı veya hakım ise zahire göre hüküm verir.» ifadesi, cahil olan kişinin

başkasından alacağı fetva ile hüküm vermesinin mümkün olmayacağına delalet etmektedir.

Dolayısıyla kan davalarında, evlilik ve diğer konularda hüküm verme hakime ait olduğundan.

dindar, alim bir kişi olması gerekmektedir ki, bu durumda olan kişiler kibrit-i ahmer (kıymetli

maden) kadar nadirdir. Bu nadir maden nerde, ilim nerde?

Kadı hakkında yukarda söylenenler usul alimlerine göre, aynen müftü için de söylenir. Yani usul

alimlerine göre müftünün müctehid olması gerekir. Ama müctehitlerin kavillerini ifadelerini bilen

kişi aslında müftü değildir. Verdiği fetvalar, fetva değil, bir önceki fetvayı nakilden ibarettir. Bu

görüş aynen Kemal İbnül Hümam tarafından da benimsenmiştir.

İnsan kadı olmayı kalben istememeli ve bu isteğini de diliyle ifade etmemeli. Hülasada görev

isteyen kişi göreve getirilmez kendisine görev verilmez. Ancak ondan kadı olmaya layık başka biri

bulunmaz, yalnız onun olması gerekirse veya vakıf konusunda mütevellilik onun için şort koşulmuş

ise veya birinci kadı tarafından azlinin gerekçesiz ve sebepsiz yere olduğunu iddia edip görevine

dönmeyi istemesi hali müstesnadır. Nehir. Şafii ve Maliki ulemasından nakledilen bir ifadeye göre,

bilinmeyen tanınmayan meşhur bir alimin ilmini neşretmek üzere kadılığa talip olması müstehaptır.

İZAH

«Kadının aşağıdaki sıfatlarla muttasıf olması şarttır ilh...» Kadı, şiddete kaçmadan otoriter, zafa

düşmeden yumuşak olmalıdır. Çünkü hükmetme, müslümanlar için önemli bir olaydır. Daha çok

bilen, daha kudretli olan, daha heybetli ve insanlar arasında daha çok maruf olan, insanların ona

olan davranışlarına karşı daha sabırlı olanlar, kadı olmaya daha layık olanlardır. Devletin birinci

kademesinde olan sultanın bu sıfatları taşıyan kişileri araması ve en evlâ olanın, görevlendirmesi

gerekir.

Buna delil olarak Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi Vesellemin şu ifadeleri getirilmektedir: «Kim

ki bir insanı bir iş başına getirir, o toplum içerisinde ondan daha evlâsı, o işe daha layıkı varsa,

Allaha ve Resulüne ve İslam toplumuna hıyanet etmiş olur.» buyurmaktadır. Bahır. Benzeri ifade

Zeylai´de de mevcuttur. Burada «gerekir» ifadesinden anlaşıldığı ve hadisi şerifin de delalet ettiği

gibi, devlet başkanının veya tayine yetkili olan kişinin daha ehli dururken zayıfları tayin etmesi

günahtır.

«Güvenilir bir kişi olması gerekir ilh...» Kadının her hususta kendisine güvenilir bir insan olması,

afif olması, günahlardan sakınan bir kişi olması, kişiliğini zedeleyen küçük düşürücü hadiselerden

sakınması gerekir. Burada «güvenilir kişi» olmasından maksat her bakımdan mükemmel, aklı

başında. kâmil, ehliyetli birisinin olması demektir. Hafif meşrep kişiler veya akıl noksanlığı olan

kişiler, şerre meyyal ve şerden kaçınmayan kişilerin tayin edilmemesi gerekir.

Burada «salih» olarak geçen kelimeyi İmam Hassaf. «Hali mestur istediği suçlarla rezil olmuş veya

şahsiyeti zedelenmemiş, şüpheleri üzerinde toplayan biri olmaması, istikamette olması, her

bakımdan mükemmel, insanlara eza ve cefadan uzak, insanlar arasında en az kusur işleyenlerden

biri olması, alkollü içki kullanmayan, kullananların sohbetinde bulunmayan, afif insanları itham

etmeyen, yalan söylemeyen bir insan olması gerekir.» Bu sıfatları şahsında toplayan kişi bize göre

ehli salahtan bir kişidir.» demiştir.

Sünnet hakkında bilgisi olması gerektiği ifadesinden maksat da Hazreti Peygamber Alehüsselatu

vesselamdan varit olan söz, takrir ve fiilleri bilen, fıkıhta mesnetleri, delilleri ve fıkıh kaidelerini

bilen biri olması demektir. Seleften varit olan eserlerin merfu veya mevkuf olanı hakkında yeterli

bilgiye sahip olması gerekir. Her ne kadar bazı fakihlerimiz eser kelimesini yalnız mevkufa

hamlediyorlar ise de.


Müctehit ve ictihadın şartları

«Hakimde ictihad öncelik şartıdır ilh...» İctihad lugatta insanın güç sarf etmesi, zor olan bir şeyi

başarması demektir. Istılahta ise şeri hükümleri kaynaklarından doğru bir şekilde çıkaran ve bunları

layıkı vecile başaran kişiye müctehit denir. Telvihte gücün sarf edilmesi demek o konuda daha

fazlasını başaramayacağını hissetmesi demektir. Yani son merhaleye kadar gücünü sarfedecek

fakat aciz olduğu konularda da haddi aşmayacak.

İctihadın şartlan ise birinci derecede müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ olmak, meseleleri

kaynaklarından istimbata ehil olmak, arapçaya tam vakıf olmak, ahkamla ilgili ayetleri çok iyi

bilmek, hadislerin senet ve metinleri ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmak, nasih ve mensuhu bilmek,

kıyas ve kıyasın şartlarını iyi bilmektir. Bütün bu şartlar mutlak müştehitlerde aranan şartlardır ki

bu müctehit her hususta, bütün hükümlerde fetva vermeye yetkili olan kişi demektir.

Ama bir konuda hüküm verebilen, diğerinde hüküm veremeyen müctehit ise. yukarda saydığımız

şartlan ihtiva etmesi, mesela namazla ilgili bir hükümde müctehit olan bir kişinin, nikahla ilgili

bütün meseleleri bilmesi gerekmez. Ama namaz konusuyla ilgili bütün mesele ve delilleri bilmesi,

onları ihata etmesi gerekir. Burada musannıfın ictihattan maksadı birinci manada olan ictihattır.

Yani bütün konularda mutlak müctehid olan kişidir. Nehir.

«Müctehidin bulunması mümkün olmayabilir ilh...» Her zaman ve her yerde müctehit olmayabilir.

Bunun için de kadının müctehit olması öncelik şartıdır. Yani müctehit olan kişi varken diğerini tayin

etse sahihtir, ama müctehit olanın tayinde öncelik hakkı vardır demektir.

«Ekseri ulemaya göre asırlar veya herhangi bir asır müctehitten hali olabilir ilh...» Bu her asırda bir

müctehidin bulunması gerekir diyen görüşün hilafınadır. Mesele usulü fıkıhla ilgili olduğundan

geniş bilgi için usulü fıkıh kitaplarına müracaat edilmesi gerekir.

«Binaenaleyh amm´i olan kişinin görevlendirilmesi caizdir ilh...» Bu arada amm´i kelimesinden

maksat hiç okuma yazma bilmeyen anasından doğduğu gibi cahil olan bir insan demek değildir.

Burada mukallit olan, müctehit olmayan bir alimin kadı olarak tayini sahihtir demesi daha uygun

olurdu. Çünkü müctehid kelimesinin mukabilinde kullanılan ifade mukallit ifadesidir. Her ne kadar

mukallit, amm´i dediğimiz avami nasdan birini ihtiva ediyor ise de. Ancak İbnül Ğars´ın ifadesine

göre buradaki amm´iden maksat ilim ve irfan sahibi olan, ancak müctehit olmayan mukallitlerdir. Bu

konuda en az bazı hadiseleri değerlendirebilen ve birtakım meselelere nüfuz edebilen, hükümlerin

nereden ve nasıl alınacağını nasıl uygulanacağını, meselelerin hangi kitaplarla olduğunu bilen biri

olmasıdır. Ayrıca mezhep içerisinde hangi alimlerin görüşlerinin tercih edilmesi gerektiği,

meselelerin nasıl değerlendirîldiğini, vaka ve davalarda fetvaların nasıl istimbat edildiğini, delillerin

değerlendirilmesini ve muhaliflerle en azından o konuda münakaşa edebilecek durumda olan biri

olması gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak İbnül Ğars´ın bu ifadeleri Nehir sahibi tarafından

münakaşa edilmiş, buradan amm´inden maksadın cahil bir insan olduğu görüşü tercih edilmiştir.

Çünkü fukahanın meseleyi izah ederken ve gerekçesini anlatırken her ne kadar kendisi bilemiyor

ise de hakkı ehline ulaştırmada, doğruyu bulmada başkalarına sorarak onlardan aldığı fetva ile

amel edebilir demektedirler. Bu da direk kendisinin kitaplara inemeyecek meselelere nüfuz

edemeyecek derecede biri olduğunu gösterir ki o da cahil biridir.

Yakubiye haşiyesinde bu konuda şöyle denmiştir: «Başkasının fetvasına muhtaç olan kişi, fıkıh

kitaplarından meseleleri direk almaya, çıkarmaya muktedir olamayan kişidir. Fukahanın sözlerini

kaidelere irca ederek zapturap altına alamayan kişi demektir.»

Aynı görüşler İnaye´den naklen Bahır´da da zikredilmiş, Kemal İbnül Hümam da bunu tercih etmiştir.

Ben derim ki: Bu konuda münakaşaya yer verilebilir. Zira usul alimlerine göre müftü müctehid

olandır. Nitekim ilerde de buna aynca temas edilecektir. Binaenaleyh bu ifadeye göre, kadı olan

kişinin müctehit olması gerekmez. Çünkü başkasının içtihadına dayanarak amel etme imkanı vardır.

Bundan da amm´inin cahil biri olması anlaşılmaz. Yalnız denebilir ki, içtihat, kadı olan kişide

mümkün olamadığı gibi, zamanımız müftülerinde de mümkün olmamaktadır. İhtiyaç duyduğu

taktirde kitaplardan hükümleri nakledebilecek kişilere sorması, kendisinin kitaplardan hükmü

çıkarmaya muktedir olamadığını gösterir.

«Müftü diyaneten fetva verir ilh...» Yani bir kimse gelip «Ben karıma sen boş oldun dedim. Ancak

bu ifade ile de geçmişte yalan olan bir olayı kasdettim.» dese, müftü bu durum karşısında talakın

vaki olmadığı istikametinde fetva verir, oma kadı talakın vuku olduğu istikametinde hüküm verir.

Çünkü kadı zahire göre hükmeder, Eğer hakim (kadı) fetva dayanarak hüküm verse, onun

hükmünün bu konuda batıl olması gerekir. Çünkü müftüye sorduğunda talakın vuku olmadığını


söyleyecek, halbuki onun zahire dayanarak talakın vuku bulduğu istikametinde hüküm vermesi

gerekecektir. Bu da alınan fetva ile her konuda hükmetmenin mümkün olamayacağını gösterir.

Bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü kadı olan kişi, benzeri bir meselede müftüye sorduğu zaman

müftü ona talakın vaki olmadığı şeklinde fetva vermez. Çünkü kadı hüküm vereceği bir mesele

hakkında sormuş, hükmün hangi istikamette olması gerektiğini ondan istifsar etmiştir. Buna göre

kaza yoluyla hüküm neyi gerektiriyorsa, müftünün ona onu açıklaması gerekir. Bundan da

anlaşıldığına göre Bezzaziye´de olan husus, fukahanın başkasının fetvasına dayanarak hüküm verir

sözlerine ters düşmemektedir.

«Kanlarda ve ırzlarda ilh...» Hatta mallarda hüküm verecek bir kişi olması, dolayısıyla güveniIen biri

olması şarttır. Kanlarda ve ırzlarda ifadesini özellikle zikretmesinin sebebi bu iki hususta hiçbir

surette bunların mubah olmayacağı, mubah sayılarak bunlara tevessül edilemeyeceğidir.

Mal konusu ise bunun hilafınadır. Bir ikinci sebebte bu iki noktanın çok önemli konular olduğuna

işaret etmek içindir. Zira hükümleri içerisinde bu iki hususun da bulunduğu kabul edilirse, hakimin

alim olması, dindar olması, güvenilir bir kişi olması gerekir.

Müctehide ait bir sözü nakletmenin yolu

«Müctehit olmayan müftünün naklettiği içtihat değil başkasına ait bir sözü nakilden ibarettir ilh...»

Müctehidin görüşlerini, verdiği hükümleri nakletmenin yolu da iki şekilde olur. Onun söylediğine

dair kuvvetli bir kaynaktan veya hadislerde olduğu gibi bir senetle sözün ona ait olduğunu isbat

etmekle olur. Kitaptan derken herhangi bir kitabın ifadesi bu konuda yeterli değildir. Ulema

arasında muteber sayılan, o müctehidin sözlerini ihtiva ettiğine kesin gözüyle bakılan, mesela

İmam-ı Muhammed´in Zahirü´r Rivaye dediğimiz kitapları buna bir örnek teşkil edebilir. Diğer

müctehitlerin aynı derecede şöhrete sahip olmuş eserleri de bu kabildendir. Çünkü bu kitaplar

onlardan bize kadar mütevatir ve meşhur bir şekilde nakledilen haberler mesabesindedir. İmam

Razi bu şekilde zikretmiştir.

Buna göre nevadırür rivayeye ait eserlerin zamanımızda bulunan bazı nüshalarındaki meselelerin

bir kısmını İmam Muhammed´e veya İmam Yusuf´a nisbet etmenin doğru olmadığı beyan edilmiştir.

Çünkü bölgemizde ve cağımızda o kitapların tevatür veya şöhret yoluyla nakledilegelen eserler

olmadığı bilinmektedir. Çünkü ulema arasında elden ele dolaşan, müracaat kaynağı sayılan

eserlerden olmamaktadır.

Eğer nevadirden nakledilen bir mesele meşhur bir eserde yer almış ise, mesela Hidaye gibi Mebsut

gibi eserlerde yer almış ise, bu gibi eserlere güvenmek ve kavillerin müctehitlere ait olduğuna dair

hüküm vermek caizdir. Fetih. Bu görüşe Bahır sahibi, Nehir ve Menih sahibi fakihler de

katılmışlardır.

Ben derim ki: Buna göre günümüzde çok geniş yazılmış bir takım şerhlerden nakiller yapmak caiz

değildir, denmesi gerekir veya isimleri meşhur bazı fetva kitaplarında yer alan görüşlerin

müctehitlere ait olduğu söylenmesine rağmen kabul edilmesinde tereddüt olması gerekir. Çünkü

bu eserler Fukahanın elinde olmayabilir. Dolayısıyla ondaki ifadeler tevatür veya şöhret yoluyla

ulaşan haberler mesabesinde kabul edilmeyebilir. Bu kitaplardan çoğu bazı medreselerde veya bazı

kimselerîn kütüphanesinde bulunmayabilir. Mebsut gibi, Muhit gibi. Bedai gibi.

Ancak bu görüşte de münakaşa edilecek taraflar vardır. Çünkü her eserin tevatür yoluyla

nakledilmiş olması gerekmez, galibi zan yeterlidir. Mesela nüshaları pek bulunmayan bir eserden

ulema nakil yaptığı"a göre meseleyi de öyle bir kitaba nisbet etmeleri halinde o kitaba nüshaları

azdır diye güvensizlik duymaya da bir gerek yoktur. Bazen kitabın bir nüshası, bazan bir koç

nüshası bulunabilir. Meselenin o kitapta yer alması, belki bir senetle müctehide isnadı

yapılmaktadır. Ama her sene din mütevatir veya meşhur olması gerekmez.

Mesela yukarda beyan ettiğimiz gibi kadının herhangi bir konuda şüpheye düşmesi halinde o

bölgenin fakihlerine yazı ile soru tevcih etmesi ve onlarla istişare etmesi hafinde -ki bu şer´i

meselelerde çoğu kez vuku bufan bir adettir- onların yazı ile vermiş oldukları cevapta tezvir ihtimali

(hata ihtimali) eski hat ile yazılmış büyük bir esere nisbet edilen hata ihtimalinden daha çok olsa

gerektir. Alimlerin vermiş oldukları bu cevaba itibar edileceğine göre, muteber eserlerden

nakledilen özellikle özerinde bazı alimlerin yazısı veya tahkiki olan eserlere güvenmek gerekir.

Binaenaleyh bu konuda zannı galiple iktifa edilmelidir. Aksi halde İslam hukuku ve diğer konularda

yazılmış birçok eserleri terketmek, onların muhtevası ile amel etmemek gerekir. Bu da doğru bir

ifade olmaz. Özellikle zamanımızda bu meseleler daha da kendisini göstermektedir.

«Hakîm olmak için tayinini istemez ilh...» Zira bu konuda Ebu Davud´un tahriç ettiği, İmam Tirmizi


ve İbn-i Mace´nin de rivayet ettikleri Enes hadisinde, Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi Vesellem,

«Bir kimse kadı olmayı isterse kendi nefsiyle baş başa bırakır. Ama o görevi kabul etmesi

kendisinden istenir veya ehil iken ona zorlanırsa onu doğru yola sevk edecek bir melek indirilir.»

buyurmaktadır. Ayrıca İmam Buhari´nin rivayet ettiği bir hadisi şerifte Hazreti Peygamber. «Ey

Semura oğlu Abdurrahman sen valilik ve emirlik isteme. Eğer istediğin taktirde sana bu görev

verilirse kendi nefsinle baş başa kalırsın. Sormadan sana bu görev verilecek olursa Cenab-ı hak

tarafından sana yardım edilir.» buyurmuştur. Durum böyle olduğuna göre, böyle bir görevi istemesi

helal olmasa gerektir. Çünkü kendi haline terk edilen, Kendisinden yardım esirgenen kişinin çoğu

kez hataya düşeceği malum olmaktadır. Fetih.

«Kalben böyle bir şey istemez ilh...» Yani arzulamaz. Bu ifade ile de talep ve sual arasında bir farkın

olduğu belirtilmek istenmiştir. Arzulama kalp ile olan, istemek ise dille olan talepler şeklinde tefsir

edilmiştir. Nitekim Mustasfa´da bu şekilde beyan edilmiş, Nehir´de de mesele aynen benimsenmiştir.

«Hülasa isimli eserde ilh...» Böyle bir görevi kalben ve lisanen istemenin helal olmadığına göre bu

gibi taliplerin göreve getirilmesinin, kendilerine görev verilmesinin de helal olmadığı anlaşılır.

Nitekim Nehir´de bu ifade açıkça zikredilmiştir. Bu özellikle hakim olma ile ilgili değildir. Genel veya

özel bütün vazifelerde hüküm aynıdır. Mesela vakıf mal üzerine mütevelli tayin edilmesini istemek,

yetimin malı üzerinde vasi olmasını talep etmek te aynıdır.. Bahır.

«Ancak hakim olması onun üzerine şart olur bir başkası bulunmadığı için onun olması gerekirse

durum müstesnadır ilh...» Bu metinde ve Hülasa´da olan ifadelerden istisna edilmiştir. Yani vazife

istemez, talep etmez ama ondan başka o vazifeye ehil biri bulunmayacak olursa, müslümanların

haklarını korumak, adaletin tecellisine yardımcı olmak o zaman vacip olmaktadır. Bu durumda tayin

edilmesi gereken, ondan başka o vazifeye ehil olan biri bulunmadığı halde göreve getirilmez ve

göreve gelebilmesi için bir miktar mal, yani rüşvet vermesi gerekirse böyle bir durumda vermesi

helal olur mu, olmaz mı meselesine rastlamadım. Yine başkası olmadığı taktirde böyle bir vasıfta

kadının vazifeden azledilmesinin caiz olup olmadığı meselesine de tesadüf etmedik. Cevap olarak

deriz ki, böyle bir vazifeyi talep etmesi, kendisinden başka bu vazifeyi üstlenecek biri bulunmaz, bu

vazifeye de ancak bir mal ödeyerek gelmesi gerekiyorsa ödemesi helaldir. Bu insanın -başka biri

olmadığı takdirde- vazifeden azledilmesi de haram olsa gerektir. Ve azledilse azlin sahih olmaması

gerekir. Bahır. Nehir´de bu konuda böyle kimselerin vazifeye getirilmesi, göreve atanmalarının

sahih olduğu hakkında acık bir ifade olsa gerektir. Musannıfın mutlak bir şekilde ifadeye yer

vermesi de yani hakimliği rüşvet yoluyla alsa, kadı olamaz, tayin edilemez ifadesine ters

düşmektedir. Böyle bir kimsenin vazifeden azil edilmesi sahih olmaz sözü ise o da kabul edilemez.

Çünkü Fetih´te bu konuda, «Sultanın şüpheye binaen kadıyı azletmesi yetkileri arasındadır. Hatta

bir şüpheye maruz kalmasa da onu azledebilir. Ancak azil haberi kendisine ulaşmadan yani

vazifeden alındığı kendisine tebliğ edilmeden görevden uzaklaşmış sayılmaz. Tebliğ anına kadar

verdiği hükümler geçerli sayılır. Bu durumda azli caiz olmaz dense yeridir. Adil olan vasinin azlinin

caiz olmadığı gibi onun azlinin de caiz olmaması gerekir.» denilmiştir.

Ben derim ki: Böyle bir kişinin göreve getirilmesi gerektiği taktirde, vazifeyi istemekle üzerine

düşen görevi yapmış sorumluluktan kurtulmuş olur. Kendisine görev vermeyen sultan günahkardır.

Çünkü daha ehil olan varken başkasını tayin eden yetkili, hadiste geçtiği gibi; Allaha, Resulüne ve

İslam toplumuna hıyanet etmiş olduğuna göre, burada da kendisine görev vermediği taktirde

sorumluluk, günah, ona aittir. O kimse üzerine terettüp eden başka bir vacip olmasa gerektir.

Bunun için kendisinin rüşvet vererek böyle bir vazifeye gelmesinin helal olmasının delili, gerekçesi

ne olabilir? Hatta bu konuda bazı alimlerimiz, bedevilere rüşvet vererek hacca gitmesi gerekiyorsa,

yol emniyeti sağlanıncaya kadar haccın farziyeti muvakkat bir zaman için de olsa ondan sakıt olur,

demektedirler. Nitekim hac bahsinde bu konuya temas etmiştik.

Ama bu gibi kadıların azledilmesi de, azillerinin sahih olması da açıktır. Çünkü o sultanın vekilidir.

Verdiği hükümleri ona niyabeten vermektedir. Azletmesiyle günahkar olan o yetkilidir. Bundan da

azlin sahih olmadığı anlaşılmaz. Mesela kadı tarafından tayin edilen adil vasinin durumu do buna

benzemektedir.

Ölen kimse tarafından nassan vasi tayın edilen kişiye gelince, mutemet olan kavle göre onun

azledilmesi sahih değildir. Ancak burada bu meseleyle bizim şerhini yapmaya çalıştığımız mesele

arasında bir fark olsa gerektir ki o da, bu vasi ölünün yerine kaimdir. Hakimin onu azletmesi doğru

olmaz. Yetkisi dahilinde değildir. Ama direkt halife tarafından tayin edilmiş kadı ise sultanın halifesi

ve onun yerine kaim olan bir kişidir. Çünkü hakim yetkilerini ondan almaktadır. Dolayısıyla onu

azledebilir. Kadı tarafından tayin edilen vasi de yetkisini kadıdan aldığına göre kadı onu da dilediği


zaman görevden alabilir.

«Veya tayin edilmesi bilhassa şart koşulmuş ise ilh...» Mesele Nehir´de zikredilmiş, gerekçe olarak

da, «Vakıfın şartına binaen belirli bir kişinin vakfa mütevelli olarak tayin edilmesi şart koşulmuş ise,

vakıfın şartının yerine getirilmesi demek olacağından onu vazifeye getirmek gerek.» denilmiştir.

Ben derim ki: Bu hakikatte kadı tarafından kendisinin vazifeye getirilmesini talep değildir. Çünkü o

şart gereği vakıf mütevellisi olmuştur. Bunu kadı nezdinde tescil ettirmeye ve onun onayını talep

etmek için müracaat mesabesindedir. Çünkü bir başkası çıkıp yetkisi olmadan bu görevi isteyebilir.

Ölen kişinin tayin ettiği vasinin durumu da buna benzemektedir. Hakime müracaatı vesayeti

istemek değil, vesayetin tescili ve hakim nezdinde bilinmesini ve göreve ölen kişinin vasiyeti ve

isteğine binaen geldiğini belirtmesi demek olur. Bununla da Bahır´daki şu ifadenin muteber

olmadığı anlaşılır: Fukahanın zahiri ifadelerinden anlaşıldığına göre, vakıf konusunda da mütevelli

olma talebi sahih değildir. Velevki bu vakıfın şartına binaen de olsa. Zira fukahanın mutlak ifadeleri

bunu gerektirir.»

Bir önceki kadının haksız yere, hiçbir suçu olmadan azlettiği göreve dönmek istediğini söylemesi,

böyle bir talepte bulunması halinde, ikinci kadı böyle bir talepte bulunan kişiye, «Senin velayete

ehil olduğunu tesbit ettim. Dolayısıyla seni vasi tayin ettim.» demesi gerekir. İmam Hassaf nassan

bu meseleyi zikretmiştir. Nehir.

«Meşhur olmayan bir kişi için ilh...» Alim, fazıl, mütedeyyin fakat halk arasında şöhreti olmayan bir

kişinin ilmini yaymak. insanlara faydalı olmak maksadıyla bir vazife talep etmesi Şafii ve Maliki

ulemasınca müstehap olarak kabul edilmiş, özellikle kadı olmasını istemesi yerinde müteala

edilmiştir. Zira böyle bir insanın vazifeyi talep etmesi ne şahsı için bir çıkar sağlamak, ne de riyakar

bir tutum içine girmesidir. Ancak adaletin tecellisi için öğrendiklerini neşretmesi, bildiklerini

yayması hedef alındığına göre bir mahzur olmasa gerektir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:26:26
METİN

Görev vermeye yetkili olan kişi göreve daha ehil ve muktedir olanı seçmelidir. Bu tayin edilen

kişinin kötü huylu, sert mizaçlı, mütekebbir, hakkı görmesine rağmen görüşünde ısrar eden kişi

olmaması da lazımdır. Çünkü hakim ve kadı olan bu kimse, bir bakıma Resulullah´ın halifesi, onun

getirdiği hükümleri onun adına uygulayan birisidir. Bir kimseye mutlak olarak Allah´ın halifesi

isminin verilmesi tartışılan bir husustur. Tatarhaniye.

Vazifeyi aldığı taktirde zulmedeceğinden korkan kişinin bu görevi alması tahrimen mekruhtur.

Kendisini aciz hisseden, görevi tam o!arak yapamayacağını bilen kişilerin durumu da aynıdır. Bu iki

husustan birinin bulunması, görevin alınmasının mekruh olması için yeterlidir. İbni Kemal. Ama

kendisinden emin olan, başka ehil bulunmadığı taktirde bu görevi üstlenmesi gereken kişiler için

mekruh değildir. Fetih.

Ondan başka bu görevi yapacak biri olmadığı taktirde üzerine farzdır. Başkalarının da yapabilme

imkanı var ise farzı kifayedir. Ekseri ulemaya göre böyle bir görevi almak ruhsat (mubah) ise de

almamak daha evladır. Bezzaziye.

Ehil olmayan kişiye ise haramdır ve bunun haram olduğunda da tereddüt yoktur. Dolayısıyla kadılık

görevini alma ile ilgili beş hüküm varit olmaktadır. Bazan farz, bazan vacip, bazan mendup, bazan

mekruh, bazan da haram olmaktadır.

Adil sultandan böyle bir görevi almak caiz olduğu gibi caiz ve zalim olandan kafir de olsa böyle bir

görevi almak da caizdir. Molla Miskin ve diğer fakihler bu şekilde zikretmişlerdir. Ancak bu son

durumda, zalim olan gayri müslim olan bir kişiden görev aldığı taktirde, hakkı yerine

getiremeyeceği, adaleti tecelli ettiremeyeceği, onun buna mani olacağı kesinleşirse, o zaman görev

alması haram olur.

Gayri Müslimlerin bir yere girmeleri, orada ekseriyeti teşkil etmeleri, orayı zaptetmeleri hafinde

İslam ülkesi tarafından tayin edilmiş bir voli bulunmadığı taktirde, orada yaşayan müslümanlara

kendi işlerini idare edecek. cumalarını kıldıracak bir görevli ve vali tayin etmek vaciptir. Fetih.

Harici mezhebinden olan bir sultandan görev olma da caizdir. Meşru nizama gayrı meşru bir şekilde

el koyan ve kendisini devlet başkanı olarak ilan eden kişiden de görev olmak caizdir. Görev vermek

sahih olduğuna göre görev almak için azletmek de sahihtir.

Bâğî dediğimiz gayri meşru bir nizamın hakimi olan kadının vermiş olduğu hüküm, İslamın

hükümran olduğu ve meşru bir idarenin adil hakimine getirildiği taktirde aynen uygulayabilir. Bir

diğer kavle göre uygulamaz. Nasihi de bu görüşü benimsemiştir.


Göreve atanan kadı bir önceki kadı tarafından tutulan dosya ve mahkeme zabıtlarını ister. Hapse

mahkum edilmiş olan kişilerin durumunu gözden geçirir. Ama vali tarafından hapsedilmiş olan

kişilerin durumunu devlet başkanı incelemekle görevlidir. Tedibi gerekenleri tedip eder,

cezalandırır. Gerekmiyorsa tahliye eder.

Katil zanlısı olan kişi müstesna, hiçbir kimsenin ayaklarına zincir vurularak gecelemesini tasvip

etmez. Nafakası olmayan kişilerin nafakalarını da Beyt´ül-maldan temin eder. Bahır.

Dosyaları inceledikten sonra birer birer hapiste olan kişilerin durumu ile ilgilenir. Onlardan hakkı

ikrar eden çıkarsa veya aleyhlerinde beyyine sabit olursa hapislerine hükmeder ve eski hali devam

ettirir. Molla Miskin. İkrar etmediği beyyine ile sabit olmadığı taktirde münasip görürse belirli bir

süre ilan eder, daha sonra şahsına kefil alarak onu serbest bırakır. Kefil vermeden vaz geçer,

imtina ederse bir ay onun hakkında çığırtkanlar vasıtasıyla ilanda bulunur. Kimse çıkmadığı taktirde

salıverir.

Ayrıca bir önceki kadı nezdine bırakılmış emanetleri vakıf gelirleri konusunda beyyine veya ikrara

dayanarak hüküm verir. Bu konuda azledilmiş olan kadının ifadesine dayanarak çalışamaz. Onun

görevlerini, onun sözlerini bir düstur ´kabul etmez. Çünkü azledilmekle tebadan biri olmuştur,bir

ferttir. Bir insanın şahadeti ise, bilhassa kendi işine dair şahadeti, özellikle kabul edilmez. Dürer.

Bu ifadenin gereği. başka biri ile birlikte aynı konuda şahit de olsa, onun şahadeti kendi işine dair

olması sebebiyle red edilir. Nehir.

Ben derim ki: Kariul-Hidaye namıyla meşhur fakih onun şahadetinin başka biri ile birlikte kabul

edilebileceği istikametinde fetva vermiş, İbni Nüceyn de bu görüşe tabi olmuş, onu benimsemiştir.

Ancak mal elinde bulunan kişi ikrar eder, o mal kendisine azledilen kadı tarafından teslim edildiği

söylenir, teslim edilen bu mal emanet olsun veya vakfın gelirleri olsun, bu durumda azledilmiş

kadının sözleri, bu iki meselede kabul edilir. Mesela, «Bu emanet mal falan kişiye aittir » dese

ifadesi makbuldür. Ancak elinde mal bulunan kişi önceden o malın başka birine ait olduğunu ikrar

eder, daha sonra kadının kendisine teslim ettiğini söylese, kadı da bir başkasına aittir dese o

zaman o malı birinci ikrar ettiği kişiye teslim eder, ayrıca ikinci ikrarından dolayı o malın kıymetini

veya benzerini birinci kadının belirttiği yere verilmek üzere, o malı yeni kadıya teslim eder.

İZAH

«Görev verme yetkisi olan kişi seçer ilh...» Bu seçim ehil olan kişiler için vaciptir. Aksi halde

Allah´a, Resulüne ve müminlere hadiste geçtiği gibi hiyanetlik etmiş olur.

«Seçilen bu insanın kötü huylu olmaması gerekir ilh...» Kötü huylu olan, merhametsiz olan,

mütekebbir olan, hakkı gördüğü zaman teslim etmeyip kendi görüşünde ısrar eden, hakka sanki

düşman olmuş kişileri tayin etmez. Bahır. Çünkü kadı bir bakıma Resulullahın halifesidir. Ona inen

hükümleri, onun açıkladığı ahkamı şeriyeyi uygulamada bir bakıma onun vekili demektir.

«Görev alması tahrimen mekruhtur ilh...» Bazı kitaplarda görev vermek, onu göreve getirmek

tahrimen mekruhtur, denmekte, ancak musannıfın üzerine şerh düştüğü görevi kabul etmek

ifadesiyle ilgilidir. Bu ibarenin siyakına daha uygun düşmektedir.

«Zulmetmekten korkan kişi için ilh...» Ama kesin olarak veya galibi zan ile zulmedeceğini,

hükümlerde adaleti uygulamayacağını bilen kişinin vazifeye gelmesinin haram olması gerekir. Bahır.

«Aciz olduğunu bilen kişi ilh...» Buradaki acizlik kelimesi ile hasımlar arası davayı yürütmede,

dinlemede aciz kalması demek olabileceği gibi, hakkı ifa edemeyeceği, adaleti tecelli

ettiremeyeceği, üzerine düşen görevi bihakkın yapamayacağı, rüşvet alma konusunda kendisine

güvenemeyeceği, aciz kalacağını bilen kişinin böyle bir görevi üstlenmesi de yine tahrimen

mekruhtur.

«Zulmedeceğinden korkmasına rağmen ondan başka bu göreve gelecek bulunmazsa ilh...» Fetih´te

bu konuda, «Eğer ondan başka biri bulunacak olursa mekruhtur. Ama ondan başkası

bulunmayacak olursa, bu görevi alması üzerine farz ve kendini zapturap altına alması, kontrol

etmesi de ayrıca üzerine düşen bir görevdir. Ancak görev veren kişinin ona vereceği görevi bizatihi

kendisi üstlenebilecek durumda olur, hasımlar arası meselelere bakma zamanı ve yetkisi olacak

olursa, o zaman, böyle bir kişinin göreve getirilmesi caiz olmaz.» denilmiştir.

Sultanın direkt hasımları muhakeme etmesi meselesi

Yukarda beyan ettiğimiz ifadeye göre, sultanın (devlet başkanının) hasımlar arası meselelere

girmesi, onlar hakkında hüküm vermesi, onun yetkileri arasındadır. Yukarda İbni Ğars´tan

sarahaten beyan ettiğimize göre. hakim meselesini anlatırken onun da bu konuda yetkili


olduğundan bahsetmiş idik. Remli der ki, «Hülasa ve Nevazil isimli eserlere göre onun hükmü

geçerli değildir. Hassaf isimli imamın Edebül Kadı ile ilgili eserinde hüküm verdiği taktirde

geçerlidir, esah olan görüşte budur, denmektedir. Kadı Ebu Zeyd´de geçerlidir ifadesini

kullanmakta, sahih olan ve kendisiyle fetva verilen görüşte budur, denmektedir.»

TENBİH: Görev almak onun üzerine vacip olduğu taktirde kabul etmeye zorlanır mı? Bahır sahibi bu

konuda, «Bir şey görmedim» fakat, «Zahir ifadeye göre evet zorlanır.» demektedir.Keza ehil olan

kişilerden birinin de bu görevi almak için cebredilmesi caizdir. Ancak İhtiyar isimli eserde sarih bir

ifade ile üzerine görev alması gerekli olan kişinin diyaneten bu görevi alması üzerine farzdır, fakat

almadığı taktirde buna zorlanmaz denmektedir.

«Görev almak mubahtır ilh...» Kendisine güvendiği ve ondan başkalarının bulunması halinde görev

olması ruhsattır (mubahtır), alabilir. Terketmesi, almaması ise azimettir.

«Daha evladır ilh...» Sahih olan da budur. Nitekim Nihaye´den naklen Nehir´de böyle ifade edilmiş,

Fetih´te bu görüşe kesin gözü ile bakılmış, gerekçe olarak da şunlar ilave edilmiştir: Kendisine

güvenen kişilerin güvenmeleri ve adaletle hükmedeceklerini zannetmeleri çoğu kez hata olmakta,

bunun tersi görünmektedir. Diğer bir rivayete göre görevi almak evladır, almamak ise ruhsattır,

mubahtır. Bu görüş yukardakinin tersi olmaktadır. Kifaye´de bu konuda şöyle denmekte: Eğer

denirse, farzı kifaye olduğu taktirde bu görevi üstlenmesi mendup olmaktadır. Zira farzı kifayenin

en alt derecesi mendup olmasıdır. Nitekim cenaze namazında olduğu gibi. Çünkü cenaze namazı

farzı kifayedir. Başkaları kılma imkanı olduğu taktirde onun kılması menduptur.

Biz deriz ki: Evet öyledir ama bunda da büyük bir tehlike söz konusudur. Bu denizde herkes

yüzemez. Bu görevden salimen herkes elinin yüzünün akıyla çıkamaz. Ancak Cenabı Hakkın

koruduğu kişiler müstesnadır. Ama bunların sayısı da maalesef azdır.

Ebu Hanife üç defa kadı olmaya davet edilmiş, her seferinde red etmiştir. Hatta bu konuda her

reddedişinde kendisine otuz kırbaç vurulduğu da rivayet edilmiştir. Üçüncü defasında teklifi

reddettiğinde veya kendisinden kadı olması istendiğinde, «Dostlarımla bir istişare edeyim.» demiş,

Ebu Yusuf´la istişare etmiştir. Ebu Yusuf kendisine, «Eğer kabul edersen insanlara fayda sağlarsın,

insanlar senden istifade eder.» deyince, Ebu Hanife ona kızgın bir şekilde bakmış ve şöyle cevap

vermiştir:«Söyle bakalım, bana yüzerek şu denizi aşacaksın deseler ben buna muktedir olabilir

miyim? Sanki seni kadı olmuş görüyorum.»

Keza İmam Muhammed de kadı olmaya davet edilmiş, o da imtina etmiştir. Hatta eli ayağı

bağlanmış, hapsedilmiş, mecbur kaldığı için görevi kabul etmiştir.

«Ehil olmayan kişilere bu görevi kabul etmek haramdır ilh...» Bu ifadenin zahirinden de

anlaşıldığına göre, buradaki ehil olmadan maksat, şahadete ehil olanın kazaya da ehil olması

değildir. Çünkü orada ehil olmadan maksat, kimlerin vazifeye getirileceği, velevki fasık olsun, zalim

olsun, cahil olsun helal ve haram olması meselesi değil, burada ise kadı olan kişinin güvenilir bir

kişi olması, afif bir insan olması, akli dengesinin, muhakemesinin yerinde olması ifadeleri

nakledildiğine göre, buradaki maksat cahil olan kişinin böyle bir görevi alması helal olmaz denebilir.

Fetih´te ise Ebu Davud´un Büreyde´den, onun da babasından naklettiği bir hadisi şerifte Cenabı

Peygamberin şöyle buyurduğu nakledilmiştir: «Kadılar üçtür. ikisi cehennemde, biri ise

cennettedir. Kişi hakkı bilir hakkı uygular ise cennettedir. Kişi hakkı bilir, onunla hükmetmez ve

verdiği hükümde zulmederse cehennemdedir. Kişi hakkı bilmez, insanı lor arasında cehaletine

dayanarak hüküm verirse o da cehennemdedir, ateştedir. »

«Zalim ve adil sultandan kaza görevi almak caizdir ilh...» Zalim olan sultandan görev almak caizdir.

Bu ifade böyle bir görev verme yetkisinin devlet başkanı olan sultana ait olduğunu da belirlemekte

ve onun tarafından verilebileceğine işaret etmektedir. Hatta belirli bir belde ahalisi birinin kadı

olmasında karar kılsalar, onun kadı olması sahih olmaz. Ama kendi aralarında sultanın ölümünden

sonra birini sultan olarak nasbetmeleri konusunda ittifak etseler ve onu icmaen sultan olarak ilan

etseler sahihtir. Nitekim Bezzaziye ve Nehir´de bu şekilde ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Bu da bir zaruret olmadığı zaman böyledir. Ama zaruret olacak olursa, onların da

görevlerini yürütmek için bir kadı tayin etmeleri gerekir, edebilirler. Nitekim ilerde gelecektir.

«Görev aldığı kişi velevki gayrı müslim olsun ilh...» Tatarhaniye´de görev verme konusunda görev

veren kişinin müslüman olması şartı olmadığı gibi, görev almak için İslam ülkesinde olması da şart

değildir. Gayri Müslimlerin elinde bulunan müslüman topraklarında -ki oralar dan İslam´dır, darı

harp değildir, çünkü orada henüz küfür hükümlerini izhar etmemişlerdir- kadılar müslümandırlar.

İtaat ettikleri melikler, krallar, sultanlar ise onları itaate zorlamış kişilerdir. Ancak itaate zorlamakla


müslüman olmaktan da çıkmış değillerdir. Eğer zorlamadan bu görevi onlara vermişler ise, onlar

fasık kişilerdir.

Her vilayette onlar tarafından tayin edilen valilerin cuma namazı kıldırmaları, bayram namazlarını

kıldırmaları, arazilerden haraç olmaları, vergi toplamaları, kadı tayin etmeleri, dul ve yetimleri

evlendirmeleri caizdir. Çünkü bu durumda müslüman olan kişilerin zalimane bir istilasından

ibarettir. Küfre itaat gibi görünme, bir bakıma aldatmadır.

Ama kafir, gayri müslim hakimlerin ve idarecilerin hakim olduğu bir ülkede müslümanlar cuma ve

bayram namazlarını ikame ederler. Müslümanların kendi aralarında rıza göstermeleriyle kadıları

kadı olur. Onların üzerine düşen görev müslüman bir valiyi, bir idareciyi kendi aralarından bulup

seçmeleridir. Molla Miskin şerhinde bu ifadeyi İmam Muhammed´in Asıl isimli Mabsut´una nisbet

etmekte ve aynı ifade Camiü´l-Fusuleyn´de de mevcut bulunmaktadır.

Müslümanların azınlıkta olduğu ve gayri müslimlerin galip bulundukları ülkede yargı ve kadının

tayini

Fetih´de bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer görev verecek sultan yoksa veya kendisinden görev

alacak bir yetkili bulunmazsa -ki bazı müslümanların yaşadığı bölgelerde olduğu gibi- o bölgelere

gayri müslimler hakim olmuşlar, müslümanlar bir bakıma azınlıkta kalmışlar veya müslümanlar

mahkum durumda, gayn müslimler hakim durumdadırlar. Kurtuba´da bugün olduğu gibi. Yani

Endülüs´te bulunan durum. Bu durumda ne yapılmalıdır? Gerekli olan. müslümanların kendi

aralarından birine bu görevi vermeleridir. Onda ittifak etmeleri vaciptir. Onu kendilerine idareci

olarak seçerler, o da kadı tayin eder. Böylece kendi aralarında vuku bulan hadiselerin yargı

organlarına aktarılması sağlanmış olur. Yine buralarda kendilerine cuma namazı kıldıracak bir

imam da nasbederler.» İnsanın mutmain olduğu, kabul edebileceği görüş de bu olsa gerektir. Bu

görüş istikametinde amel edilmelidir. Nehir.

Burada Kemal İbnül Hümam´ın Fetih´te ifade ettiği gibi, gayri müslim bir yöneticiden hakimlik

görevinin alınmasının sahih olmadığı nakledilmekte, ancak bu görüş Tatarhaniye´de nakledilen

yukarda da temas ettiğimiz görüşe aykırı bulunmaktadır. Bütün bunlara rağmen gayri müslim olan

idareci, onların aralarında vuku bulan meselelerinde hükmetmek üzere bir kadı tayin etse,

müslümanlar da onun kadı olmasına rıza gösterseler, şüphesiz bu atama (tayin) sahih olur.

Bu ifadenin zahirinden de anlaşılacağına göre, sultanın egemenliği dışında olan bir bölgede bir

emir bulunur ve orada kendi emirliğini ilan eder veya müslümanların ittifakı ile emir olarak ilan

edilmiş ise, bu emir sultan hükmünde olduğundan kadı tayin etmeye yetkisi vardır. Ondan böyle bir

görevi almak da caizdir.

«Havariçlerin sultanı ve gayrimeşru bir idarede bulunan kişilerden bu görevi almak da caizdir ilh...»

Havariç ile ehli bâği dediğimiz kişiler arasındaki fark daha önce bağiler ve asiler babında zikredildi.

Tekrarına gerek duymuyoruz.

«Azli sahihtir ilh...» Yani idareyi zorla ele geçiren bir idarecinin yine kendi taraftarlarından bir kadı

tayin etmesi halinde, meşruiyet o zemine avdet ettiği taktirde, meşru idarenin başında atan kişi o

kadıyı azledebilir. Bu ülkede daha önce meşru hükümet tarafından tayin edilmiş olan kadı, otomatik

olarak göreve gelmez. Yeniden bir tayın gerekir. Nehir.

«Baği dediğimiz gayri meşru idarenin kadısı hüküm verdiği ve bu hüküm meşru hükümetin

kadısına aktarıldığı taktirde uygulayabilir, yürürlüğe koyabilir ilh...» Bu da eğer şer´i şerife uygun

veya müctehidler orasında ihtilaf edilmiş bir konu olduğu taktirde, onun verdiği karar bu

ictihatlardan birine uyuyor ise onu uygulayabilir, diğer kadılarda olduğu gibi. Bu mesele İmâdi´nin

Fusul isimli eserinde açıkça belirtilmiştir. Bu da mefhum olarak kâdının eğer gayri meşru idare

tarafından tayin edilen biri ise, diğer meşru hükümetlerin idaresinde hüküm vermekte olan fasık

kadıların durumuna benzemektedir. Onların verdikleri hükümler nasıl yürürlüğe konuyor ise,

onların veya o kadının verdiği hüküm de yürürlüğe konur. Çünkü fasık olan kişi, sahih olan görüşe

göre kadı olmaya sahihtir.

Fusul isimli eserde bu konuda üç görüş nakledilmiştir. Birincisi yukarda zikrettiğimiz görüştür ki,

mutemet ve muteber olan da odur.

İkinci görüş, nafiz olmaması, geçerli sayılmamasıdır. Gayri meşru bir idarenin kadısının vermiş

olduğu hüküm, meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, o hükmü yürürlüğe koymaz.

Üçüncü görüş ise, onun hükmü hakimin hükmüne benzemektedir. Meşru idaredeki kadının

görüşüne uygun olduğu taktirde yürürlüğe koyar, aksi halde iptal eder uygulamaz. Bahır. Nasihi de


bu görüşe kesin gözü ile bakmıştır. Yani gayrı meşru idarenin kadısının vermiş olduğu hüküm,

meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, geçerli sayılmaz, yürürlüğe konmaz. Ancak yukarda

belirttiğimiz ve muteber dediğimiz görüş bu olmamaktadır.

Eski vakıflara ait yazılar ve mahkemenin dosyaları ile amel etme

«Görev alan kadı bir önceki kadının dosyalarını talep eder ilh...» Burada «divan» kelimesi

geçmektedir. Divandan maksat, eskiden devletin idaresinde gerekli olan kayıtları alan, istatistikleri

yapan, kimlere ne verildiği, kimlere ne verilmesi gerektiğini bildiren yazı ve dosyalar

manzumesinden ibarettir ki burada askerde olan kişilerin durumları kendilerine hangi tip ulufe ve

âtâya verileceği bildirilen kişiler yazılıdır. Böyle bir uygulamayı ilk olarak Hazreti Ömer Radıallahu

anh koymuştur. Fakat burada daha çok harait adını verdiğimiz mahkemenin celselerini ve o

celselerde tutulan zabıtları ve ifade örneklerini, raporları ve benzeri davanın yürütülmesiyle ilgili her

türlü evrakı ihtiva eden dosya demektir. Bugünkü ifade ile bitmiş ve arşive kaldırılmış çuvallar

içerisinde veya dosyalar içerisinde muhafaza edilen evraklar demektir.

Şarih de metinde geçen «divan» kelimesini «sicillat», yani ikinci manada olan mahkeme ile ilgili

bütün evrakı ihtiva eden dosyalar manasında kullanmıştır.

Molla Miskin´e tabi olarak Bahır´daki ifade ise mecazi bir manada olsa gerektir. Çünkü divan aslında

o dosyaların veya o yazıların, o evrakların bizatihi kendisine denir. Onu ihtiva eden kaba değil.

Ancak bu görüşte tartışılabilir. Çünkü sicil kelimesi lugatta hakimin mahkeme ile ilgili yazdıkları ve

yazdırdıkları ve bir dosyada derleyip cem ettikleri demektir. Dürer´de bu konuda: Mahdar adını

verdiğimiz hasımlar arasında geçen bütün ifadeleri şahitlerin sözlerini ihtiva eden dosyalar

demektir. İkrar olabilir inkar olabilir beyyine ile hüküm verdiği beyan edilmiş olabilir veya kendisine

yemin teklif edilipte yeminden nukul etmesine binaen hüküm verilmiş olabilir yani şüpheyi ortadan

kaldıracak ve hükmün gerekçelerini belirten dosyalar demektir. Aslında bir bakıma sicil ve sâkk

alışverişin, rehmin, ikrarın ve benzeri bir takım tasarruf ve akitlerin yazı ile tesbit edildiği senede ve

bir takım taahhüt ifadelerine benzer. Huccet kelimesi vesika kelimesi her üçünü de içine

olmaktadır.» denilmektedir.

Ama bugün örfümüzde vak´anın dermeyan edilip yazıldığı ve kadı nezdinde bırakılan bizatihi kendi

yazısı olmayan hususa sicil denmekte, hüccet ise, kadının üzerinde onayını bildiren bir ifade veya

şahitlerin altında yazılı ifadeleri ve hasımlarla ilgili hususlar yer almasıdır. Bahır. Yeni tayin edilen

kadı bunları ister, çünkü ihtiyaç duyulduğu zaman onlara yeniden bakmak için muhafaza edilmesi

zaruridir. Yeni görevi alan kişinin gerektiği zaman eline geçmesi. eski hadiseleri tetkik etmesi

bakımından da önem kazanır. Ancak hasmın elinde bunlarla ilgili olan suretler

değiştirilebileceğinden o suretlere itimat edememektedir. Zira onlarda eksiklik ve fazlalık olabilir.

(Bütün bunlar o günün şartlarına göredir.)

Eğer bu dosyaların tutulması için gerekli evrakların masrafı beytül-maldan ödenmiş ise, bunların

yeni kadıya teslim edilmesi gerekir. Eğer mahkemeye müracaat eden hasımlardan alınmış veya

kadının bizatihi kendi cebinden ödenmiş ise, sahih olan kavle göre, yine kadının isteğine binaen

ona getirilmesi gerekir.Zira onların kadı elinde bırakılması gerektiği zaman muhtevasıyla amel

etmek veya ihtilaf halinde ona rucu etmek içindir. Ayrıca kadının masrafları kendi cebinden

ödemesi halinde onları bir mal edinmek maksadıyla veya kendi mülkü olarak satın almak

maksadıyla değil, dindarlığından ve dini vecibeleri yerine getirmek istediğinden ilerde kaynak

olabilmesi için muhafazası gerektiği inancındandır. Meselenin tamamı Zeylai´de geniş biçimde

açıklanmıştır.

TENBİH: Zeylai´nin ifadesinin özeti ise, ihtiyaç anında huccet olması içindir. Aynı ifade Fetih´te de

mevcuttur. Buna göre yeni tayin edilen kadının (hakimin) eski hakimin hazırladığı dosyalara

güvenmesi, onların muhtevasına inanması caizdir. Biraz sonra geleceği gibi, azledilmiş olan

hakimin sözleri ile amel edilmez dense de orada şahit olarak sözü muteber sayılmaz denmek

istenmiştir. Eşbah´ta, «Yazıya, bilhassa el yazısına güven duyulmaz. Vakıflarla ilgili geçmiş

kadıların yazılarını ihtiva eden bu yazılarla amel edilmez.» denmektedir.

Ancak Eşbah şarihi biri, İbni Nüceym´in «itimad edilmez» sözünün maksadı aynı konuda bir

husumet meydana geldiği taktirde, yeni tayin edilen hakim veya kadının onunla hüküm

veremeyeceğidir. Çünkü yazı değiştirilebilir, tezvir edilebilir. Nitekim bu gerekçeler Zahiriye´nin

muhtasarında da aynen zikredilmiştir. Ecnasta bulunan ifade bu kabilden değildir ki orada yeni

tayin edilen kadının önceki kadılara ait dosyalan bulması ve onlar hakkında resmi kayıtların

bulunduğu ve kadıların divanında bulunan hususlar orada olduğu gibi eski haline göre icra edilir.

Her ne kadar o konunun şahitleri ölmüş olsalar da. Ebul Abbas bu konuda hükümde kendisinden


önce emin sayılan ve emin olunan kadıların topladıkları ve dosya olarak tanzim ettikleri divandaki

hükümlere bakması onlara rucu etmesi caizdir. Çünkü kadının elinde bulunan dosyalar tezvirden

uzaktır. Zira emin ellerde ve emin yerlerde muhafaza edilmektedir. Hasmın etinde bulunan suretler

ise değişmiş olabilir. Vakıf bahsinde bu konuyu anlatırken Hayriye´den naklen şöyle bir ifade

nakletmiştik: «Eğer vakfa ait kadılar nezdindeki sicil ve divanda bir yazı var ise, o da hala dosyada

mevcut ise, yeni tayin edilen kadının istihsanen ondaki muhtevaya uyması yeni bir anlaşmazlık

çıktığında aynı hükmü yenilemesi caizdir.» Bu konuda İsa´f isimli eserde sarih bir şekilde kadıların

divanında olan hususlarla amel etmek -istihsan yolu ile- caiz görülmüştür. Bu durumda istihsanın

delili ise vakıf gibi müesseselerin ihyası ve devamı ancak o şekilde mümkündür. Özellikle aradan

uzun yıllar geçmiş ise ona itibar edilmelidir. Yeni yazılmış kayıtlar bunun hilafınadır. Çünkü onda

bulunanların gerçeğe uyup uymadığına, hasmın ikrarı veya beyyine ile ıttıla mümkün olmaktadır.

Bunun için yeni yazılara güvenilmemektedir. Buna göre ise Zeylai´nin kullanmış olduğu ifade,

zamanı geldiğinde huccet sayılması. hasımları ilzam edebilmek içindir sözü, aradan uzun yıllar

geçtiği taktirde demektir. Bu ifade ile de muhakkık Hibetullah Ba´li´nin Eşbah üzerine yazmış

olduğu şerhinde söyledikleri kuvvet kazanmakta, yukardan beri nakledilenleri verdikten sonra,

«Huccetle amel edilebileceğinin caiz olduğuna dair sarih bir ifadedir,» demektedir. Her ne kadar

şahitleri ölmüş olsalar da. Zira onların muhtevası emin yerlerde korunan dosyalarda mevcut

bulunmaktadır.» demiştir.

Yalnız burada uzun zaman geçmiş olması kaydının da nazarı itibara alınması gerekir. Aksi halde

fukahanın ifadeleri orasında telif yapılamaz, uyum sağlanamaz. Bu da eski dosyalar için geçerlidir.

Yeni dosyalar ile ilgili hususlar böyle değildir. Zira ihtiyaç duyulduğu taktirde davanın

yenilenebileceği, hasımların tekrar mahkemeye çağrılarak durumun yeniden tesbitine gidileceği

beyan edilmektedir. Aynca bu konuya tekrar kadının diğer bir kadıya yazısı ile ilgili konuda tekrar

ele alınacaktır. Geniş bilgi için Tenkihül fetava El-hamidiye isimli eserin dava bölümünde

yazdıklarımıza bakabilirsin.

«Mahkum olan şahısların durumunu gözden geçirir ilh...» Hapishaneye bir memur göndererek

ordakilerin sayılarını, isimlerini. orada bulunmalarının sebebini sorar. Bulunuş sebeplerini

öğrenmesi gerekir, zira bir öncekinin kanaatine göre sabit olması, hapis edilmelerini gerektiren bir

hususun onca tespit edilmiş olması, ikinci kadı için huccet sayılmamaktadır. Özellikle onların hapis

sürelerinin uzatılması veya devamı için. Zira azledilmiş, görevden alınmış kişinin ifadeleri artık

huccet olarak ikinci kadı nezdinde kabul edilmemektedir. Fetih. Nehir.

«Onları tahliye eder ilh...» Eğer kalmaları için bir gerekçe, onları ilgilendiren bir mesele olmayacak

olursa. Bu konuda Nehir´in ifadesi, Ebu Yusuf´a ait Harac isimli kitaptan naklen aynen şöyledir:

«Hapisler arasında cinayetle veya hırsızlıkla veya kötü bir takım suçlarla meşhur olan kişiler var

ise, hakimin de onları tedip etmesi gerekiyorsa tedip eder. Ama bu durumla ilgileri olmayan,

muvakkat bir zaman için tutuklu bulunan kişilerle ilgili bir konu olmadığı taktirde, ikinci hakim

onları serbest bırakabilir.»

«Ancak kendi ikrarları veya beyyine ile isbat edilmiş suçlar tespit edildiği taktirde ilh...» Bu

durumda hakim onların hapsinin ve mahkumiyetlerinin devamına karar verir. Bahır.

Bu konuda Fetih´te şöyle denmektedir: «Tekrar suçlu olduğunu aleyhinde hakkın tespit edildiğini

bizatihi kendisi itiraf edecek olursa, hapishaneye iade eder.» Bahır´da bu ifadeye itiraz edilmiş ve

şöyle denmiştir: «Azledilmiş, görevden alınmış kadının celsesinde (mahkemesinde) zina suçunu

itiraf etmiş olsa muteber sayılmaz. Çünkü önceki itirafı batıl sayılmaktadır. İkinci kadı davaya

yeniden bakar, tekrar ayrı ayrı meclislerde dört defa ikrarda bulunduğu taktirde, ona haddi ikame

eder cezası ne ise onu verir.»

«Ama bir şey ikrar etmeyecek olursa ilh...» Ve onun aleyhinde bir isbatta bulunmayacak olur,

suçsuz yere hapsedildiğini iddia edecek olursa. Nehir.

«Hakim onun hakkında soruşturma yapar. Çağrıda bulunur ilh...» Ve gönderdiği kişiler vasıtasıyla

günün şartlarına göre falan oğlu falandan hak talep edenler varsa mahkemeye gelsin, diye ilan

verir. Bunun için de bir süre takdir eder. Zeylai.

«Kefaletle tahliye eder ilh...» Ama kefil vermeden imtina eder veya, kefilim yoktur derse, yukarda

belirttiğimiz gibi onun hakkında ilanlarla belirli bir süre -bir ay gibi bir süre- ilanda bulunur. İlanlar

neticesi, davacı bir kişi çıkmadığı taktirde tahliyesine karar verir.

«Emanet mallarda ilh...» Daha çok bu emanet mallar, yetim çocuklara ait olan mallardır. Kadı

tarafından muhafaza edilmesi için onun nezdinde veya onun denetiminde yedi emine teslim edilir.


Nehir.

«Veya beyyine ile ilh...» Yanı birinci kadının elinde emanet olan mallar veya vakfa ait gelirler vasi

tarafından isbat edilir ve falanın işrafında bulunan veya yedi eminde bulunan mallar falan yetime

aittir veya falan vakfa aittir diye vakıf mütevellisi veya nazırı tarafından mahkemeye müracaatta

bulunulur. Bu da o günün örfüne binaen yedi eminde bırakılan mallar içindir. Ama zamanımızda

vakıf malları daha çok mütevellilerin (vakıfa bakan nazırların) ellerinde bulunmakta, yetimlere ait

emanetler ise onlar için tayin edilen vasilerin elinde bulunmaktadır.

Farz edelim ki azledilmiş kadı onla.ı yedi emine emanet olarak bırakmış, bu durumda göreve gelen

ikinci kadı bu konuda yukarıda, beyan edilen şartlarla amel eder. Nehir.

«Yeni tayin edilen kadı Dürer´de beyan edildiği gibi ilh...» Birinci kadının ifadesine dayanarak

hüküm veremez. Özellikle onun sözleri kendi yaptığı işlerle ilgili olduğu için, kendi işi lehinde

şahadet mesabesinde kabul edilir. Onun için dinlenmez.

Konunun aslı Bahır sahibi tarafından incelenmiş ve şöyle denmiştir:«Hakim´in Kafi isimli eserinde

sarih olarak şu ifadelere rastladım: «Bir kimse mahkemeden yani hakimlikten azledilirse, daha

sonra ben şu mesele hakkında falan kişi lehine şöyle hüküm vermiştim der, ikinci kadıya verdiği

hüküm hakkında bu şekilde bilgi verecek olursa sözü kabul edilmez. Hatta onun bu ifadesine başka

bir şahidin şahadeti de eklense yine kabul edilmez. Ancak ondan başka bu konuyla ilgili iki şahidin

şahadeti bulunacak olursa o zaman amel edilir.»

Benzeri bir ifade Mebsut´tan naklen Kuhistani´de de mevcuttur. İbni Nüceym, Kariul Hidaye´nin

«Başka birinin şahadetiyle birlikte olursa kabul edilir» ifadesini Fetava isimli eserinde

benimsemiştir.

Ama Bahır isimli eserinde ,söyledik!erinin ise yukarda Nehir´deki ifadeye uyan bir ifade olduğunu

görmüş idik. Fetava isimli eserindeki ifadeleri aynen şöyledir: Ki bu kitap kendi yazdığı değil,

talebesi tarafından tertip edilmiş, onun söyledikleri kaleme alınmıştır: «Bir hakim verdiği hüküm

hakkında başka bir hakime bilgi verecek olursa durum, ne olur sorusuna cevap olarak onun tek

başına sözüne güvenilir mi, onun ifadesiyle hüküm verilir mi, yoksa başka bir şahide de ihtiyaç var

mıdır? Onun verdiği haberle (bilgi ile) iktifa edilmez. İkinci bir şahide muhakkak ki ihtiyaç vardır.»

Bu fetvayı düzenleyen, kaleme alan der ki: «Hocamız bu konuda Kariul Hidaye diye bildiğimiz şey

Siraciddin´in verdiği fetvaya uyarak bu ifadeyi kullanmıştır. Bunun da İmam Muhammed´in kavli

olduğunda şüphe yoktur. Ama Ebu Yusuf´Ia İmam Ebu Hanife ise rücuu sahih olmayan ve mutlak

bir şekilde yapmış olduğu ikrar ile ilgili haberinin kabul edilebileceği istikametindedir. İmam

Muhammed ilk olarak bu görüşü benimsemiş, daha sonra bu görüşten rucu ederek bir başkasının

şahadetinin de bunu teyid etmesi şarttır demiştir. Ancak birinci kadı, hükmedilen kişinin

dönebileceği bir konudaki mesela had konusundaki ikrarına dair bir haber vermiş ise, îkinci kadı

için bu haber icmaen geçerli değildir. Diğer bir husus, kadı beyyine ile hak sabit olmuştur ve

şahitler hakkında gereken soruşturma yapılmış, adil oldukları tespit edildikten sonra şahitlikleri

kabul edilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiştir diye haber verecek olursa, o zaman ifadesi

kabul edilir.» Fetava´daki ifadelerin özeti bundan ibarettir.

Netice olarak denebilir ki, birinci kadı herhangi bir kişinin rücuu sahih olmayan herhangi bir

konuda, mesela alışveriş veya karz gibi konularda ikrarının bulunduğuna dair haber verecek olursa,

İmam Ebu Hanife ile İmam Ebu Yusuf´a göre mutlak bir şekilde kabul edilir. İmam Muhammed ilk

olarak bu görüşü benimsemiş, daha sonra rucu etmiş ve demiştir ki: «Başka bir şahit bulunmadığı

taktirde, azledilen (görevden alınan) hakimin tek başına sözü bu konuda kabul edilmez, geçerli

sayılmaz.» Daha sonra İmam Muhammed tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´un görüşüne rucu

etmiştir.

Mesela hakkın beyyine ile sabit olduğu hakkında haber verecek olursa, bu durumda imam

Muhammed tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´a iştirak etmiştir. Buna göre kadının sözünün kabul

edilebileceği hususunda bir ihtilaf kalmasa gerektir. Şurasını da hatırlatmakta yarar var. Bizim

sözümüz burada azledilen (görevden alınan) kadı ile ilgilidir. Bu mesele ise yeni tayin edilen kadı ile

ilgili görülmektedir. Nitekim Edebül Kada şerhinde böyle ifade edilmekte, oradan böyle

anlaşılmaktadır. Aynca şahadetle ilgili bölümün baş tarafında «Adil bir hakim (kadı) ben bu adam

aleyhine recmedilmesi için karar verdim» meselesi açıklanırken de beyan edilecektir. Bundan da

anlaşılan, mesele yeni hakimle ilgili bir mesele olsa gerektir. Zaten Kariul Hidaye´nin ifadesi de

öyledir Nehirde´ki ifadeye yapılan itirazların konu dışı bir itiraz olduğu anlaşılmaktadır.

«Azledilen kadının ifadesi kabul edilir ilh...» Bu da üç meseleyi ihtiva eder. Elinde emanet mal


bulunan kişi, azledilmiş kadının kendisine teslim ettiğini ikrar ettikten sonra, bu mal kadının do

ifade ettiği gibi falan kişiye aittir demesi veya başkasına aittir demesi veya kime ait olduğunu

bilmiyorum demesi halleridir. Bu üç surette kendisinin azledilen kadı tarafından yedi emin olarak

tayin edilip malın teslim edildiğine dair ikrar mevcuttur. Emanet kendisine tevdi edilen kişinin eli

tevdi eden kişinin eli mesabesinde olduğuna göre, sanki o mal azledilen kadının elindeymiş gibi

müteala edilir. Onun bu konudaki ikrarı da makbul sayılır. Zeylai.

Ama elinde mal olan kişi, kadı tarafından kendisine teslim edildiğini inkar ederse, azledilen kadının

bu konudaki sözü geçerli değildir. Bu mesele yukardakinin hilafınadır. Bahır.

«Kendi lehinde ikrar edilen birincisine teslim eder ilh...» Çünkü elinde mal olan kişi ikrara kendi

isteği ile başladığı için ikrarı sahih ve ikrarının gereği üzerine vacip olmuştur. Çünkü elinde olan

malın ona ait olduğunu ikrar etmiştir. Daha sonra, onu bana kadı verdi demesi ile de önceden o

malın kadının elinde olduğunu ikrar etmiş olur. Kadı da bir başkasına ait olduğunu ikrar ettiğine

göre, dolayısıyla o da onun başka birine ait olduğunu ikrarda bulunmuş sayılır. O malı birinci ikrar

ettiği kişiye teslim etmekle kadının ikrar ettiği ve onun do kabul ettiği ikinci malını telef etmiş

sayılır. Fetih daha sonra buna uygun bir feri meselede zikretmiştir.

Eğer iki şahit, bu malı, kadı, falan oğlu falan kişi lehine hükmetti, deseler, kadı da ben hiçbir şey

hakkında hüküm vermedim dese, onların şahitliklerine Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre itibar

edilmez. Aksine itibar kadının ifadesinedir. İmam Muhammed´e göre ise, şahitlikler kabul edilir ve

bu istikamette yürürlüğe konur.» Yine Bahır´dan naklettiğimiz bir ifadeye göre Camiü´l-Fusuleyn´de,

«Zamanımızın şartlarına uygun olan İmam Muhammed´in görüşüdür. Bunun içinde o görüş tercih

edilir. » denmiştir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:28:09
METİN

Hakim hüküm vermek için mescidi seçer. Bu mescidin insanların kolay bulmaları. onlar için

kolaylık olması bakımından şehrin ortasında bir mescit olması tercihe şayandır. Hatibin veya

müderrisin camide oturduğu gibi sırtını kıbleye dönerek davayı yürütür. Haniye.

Mahkemeye getirmek için mubaşir görevi yapan veya davayı tebliğ eden kişiler için harcanan

masraflar, esah olan kavle göre, davayı açana aittir. Bezzaziye´den naklen Bahır´da bu şekilde ifade

edilmiştir. Haniye´de ise, «Aleyhinde dava acılan kişiye aittir.» denmekte, «Sahih olan görüşte

budur.» ifadesine yer verilmektedir.

Sultanın, müftünün ve fakihin halkla ilişkilerindeki durum da aynı kadınınkine benzemektedir. Kadı

mescitte hüküm verebileceği gibi kendi evinde de herkese açık olması şartı ile hüküm verebilir.

Az da olsa gelen hediyeleri kabul etmez, reddeder. İbnü Kemal. Bu hediyeler kendisine yardımcı

olması şartı koşulmaksızın verilenlerdir. Rüşvet ise bunun hilafınadır. İbni Melek. Ama hediyeyi

getiren kişi hediyesinin iade edilmesinden dolayı üzülecek olur veya rahatsız olacak olursa bu

durumda hakim getirilen hediyenin kıymetini ona verir. Hulasa.

Getirilen hediyeyi red etmek getirenin kim olduğu bilinmediği için mümkün olmayacak olursa veya

getirenin yerinin uzak olması halinde iade edemeyecek olursa, hediyeyi beytilmale bırakır. Gelen

hediyelerin ona ait olması düşünülemez. Çünkü bu Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın

hususiyetlerindendir. Yani ona gelen hediyeler onun mülkü sayılır. Tatarhaniye.

Bu ifadeden de anlaşıldığına göre herhangi bir devlet yetkilisinin bilhassa devlet başkanının hediye

kabul etmesi uygun olmaz. Eğer böyle olmasa idi Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın

hususiyetlerinden sayıp ona ait olduğu söylenmezdi. Yani devlet başkanı ve kadı olarak

Resulullaha gelen hediyeler müstesna, ona ait bir özelliktir. Başkalarının Resulullah hediye kabul

ederdi diye kabul etmeleri uygun olmaz.

Aynı eserde imamın yani devlet başkanının, müftünün, vaizin hediye kabul etmesinin caiz olduğuna

yer verilmiş. Çünkü bu hediyeler alime ilminden dolayı yapılmıştır. Kadıya yapılan hediyeler ise

bunun aksinedir. Lehinde hüküm verme veya ona bir fayda temin etmesi için verilmiştir. Hediye

kabul etmeme meselesinden aşağıdaki dört husus istisna edilmiştir. Sultanın getirdiği hediye,

paşanın verdiği hediye, -Eşbah ve Bahır- yakın akrabalığı dolayısıyla yakının getirdiği hediye, kadı

olmazdan önce aralarında hediyeleşme adeti olan kişinin getirmiş olduğu hediyeler. Bu da eski

adet üzere getirilmiş bir hediye olacak olursa. Ama eskilere oranla daha çok getiriliyor ise ve bu

yakınının veya aralarında hediyeleşme adeti olan bir kişinin bir davası yok ise kabul eder. Davaları

olduğu taktirde veya eski hediyeden fazla getirmeye başladıkları taktirde, fazlasını kabul edemez.

Dürer.


Özel davetlere de icabet etmez. Özel davetten maksat daveti tertib eden kişi kadının gelmeyeceğini

bilseydi o daveti yapmaz ve hazırlamazdı diyebileceğimiz davetlerdir. Velevki bu yakın akrabası

veya aralarında eskiden davete gelip gitme adeti olan kişiler tarafından do olsa.

Diğer bir rivayete göre özel davetler bu gibi yakın akrabası ve eski hediyeleşme adeti olan dostlar

tarafından yapılan davet durumu hediye mesabesindedir. Siraçta ve şerhi Mecma´da «Hasımlardan

herhangi birinin davetine icabet etmez ve adet olmayan davetler genel de olsa töhmete vesile

olabileceği ihtimaline binaen onlara da icabet etmez, iştirak etmez.» denilmiştir.

Cenazeyi teşyedebilir, hastaları ziyaret edebilir. Eğer bunların lehlerinde ve aleyhlerinde açılmış bir

dava yok ise. Şurumbullaliye.

Mahkemede hasımların arasında eşit davranması kadının üzerine düşen önemli vazifelerden biridir.

Oturturken eşit yerlere oturtur, onlara hitap ederken aynı şekilde hitap eder. İşaret ederken, onlara

bakarken eşit davranmayı kendisine prensip edinmesi vaciptir. Onlardan birinin kulağına gizli bir

şey söylemesi ve özellikle birine iltifatvari işaretlerde bulunması yasaktır. Birine kızmayıp diğerine

kızması, sesini yükseltmesi veya birinin yüzüne gülüp diğerine gülmemesi gibi durumlar da yasak

olan hususlar arasındadır.

Birinin içeriye girmesinden dolayı ayağa kalkması, kesinlikle caiz olmayan bir husustur. Ya her

ikisine de aynı iltifatta bulunacak veya hiç bulunmayacaktır. Birine ikram edip diğerine ikram

etmemesi de bu kabildendir. Evet, bütün bu söylenenleri her ikisine de eşit bir şekilde yapacak

olursa, o zaman caizdir. Nehir.

Hiçbir surette hüküm meclisinde şaka yapmaz. Velevki başkaları ile de olsa. Çünkü bu tür şakalar

onun heybetini giderebilir, kişilerin gözünde onu küçültebilir. Herhangi birine ne söyleyeceğini

telkin etmez. İmam Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre böyle bir telkinde bulunması veya imalı ifadeler

kullanmasında bir beis yoktur. Ayni.

Şahide de nasıl şahadet edeceği konusunda telkinde bulunmaz. Ebu Yusuf yine bu konuda,

«Vereceği bilgiden fazla bir bilgiyi ona öğretmiyorsa, bildiklerini anlatması için ona yardımcı olması

iyi bir şeydir.» demektedir. Fetvada bu yürütme ile ilgili meselelerde (kaza konusunda) fazla

tecrübesi olduğu için Ebu Yusuf´un görüşü ve kavli istikametinde olmalıdır. Bezzaziye.

Velvaliciye isimli eserde şöyle hikaye edilmektedir: «Ebu Yusuf ölümü esnasında şöyle demiştir:

«Rabbim, her şey sana malumdur ki ben hakim olduğum sürece hasımlardan birine meyletmedim.

Hatta kalben de olsa birinin kazanıp diğerin;n kaybetmesini tercih etmedim. Ancak Harun Reşid´le

ilgili bir davada, hasmı olan hıristiyan bir kişi ile arasında bir eşitlik sağlayamadım. Harun Reşid´in

kazanmasını kalben temenni ettim. Fakat hakkın onun aleyhine olduğunu gördüğüm anda hemen

aleyhinde de hükmü verdim.» demiş ve sonra ağlamıştır.»

Ben derim ki: Bu ifadeden de anlaşıldığına göre, hakim kendisini tayin eden kişi aleyhinde de

hüküm verebilir. Mülteka´da şöyle denmekte: «Hakimin kendisini tayin eden kişi lehinde ve

aleyhinde hüküm vermesi sahihtir.» Nitekim ilerde de gelecektir.

FERİ MESELELER: Bedai´de kâdının riâyet etmesi gereken hususlardan biri de hasımlardan birine

diğerinin anlamadığı bir dille hitap etmemesidir. Tatarhaniye´de ise itiyatlı olan görüş her iki

hasmada aranızda hüküm vereceğim demesi hatta onun tayininde birtakım eksiklikler de olsa bu

durumda onların yani hasımların kabulü ile hakem durumunda sayılır. Hakim herhangi bir konuda

hüküm verdikten sonra sultan alimler huzurunda mahkemeyi yenilemesini emretse, emre uyarak

mahkemeyi yenilemesi gerekmez. Bezzaziye.

Aleyhinde hüküm verilen kişi, lehinde hüküm verilen kişiden davanın bir suretini istemesi ve

alimlere göstereceğim, demesi sahih midir, değil midir sorusuna cevap olarak, «İstenilen nüshayı

vermediği taktirde kadı onu vermeye zorlar.» denilir. Cevahirul Fetava. Fetih´te, «Hakim hüküm

verirken mümkün mertebe hasımları birbiri aleyhine kışkırtmadan, birbirlerine kin besletmeden

hükmünü ifa etmesi yerine getirmesi gerekir.» denmektedir.

Hakim hüküm vermek üzere oturduğu zaman, hasımlardan birinin takdim edeceği dilekçeyi

(arzuhali) kabul edebilir mi sorusuna, «hayır» diye cevap verilmiş. eğer oturmamış ise alabilir,

denmiştir. O dilekçedeki ifadelerden dolayı karşı tarafı muhaheze etmez. Ancak bu ifadeler sarih bir

şekilde ikrarı ihtiva ediyorsa o zaman muhtevası ile amel edebilir.

İZAH

«Hakim hüküm vermek için mescidi seçer ilh...» Bu görüş aynı zamanda İmam Ahmet ve İmam

Malik´in görüşüdür. İmam Malik´ten sahih olan rivayet de budur. Şafii´nin görüşü ise bunun


hilafınadır. İmam Şafii´ye göre, mescide gayri müslim olan kişiler de geleceğinden başka bir yer

seçer. Çünkü Kur´an-ı Kerim´de nassan onların temiz olmadıkları ifade edilmekte ve mescide

giremeyecekleri belirtilmektedir.

Fethü´I-Kadir´de Hanefi mezhebinin ve diğer iki mezhebin bu konudaki delilleri hususunda uzun

uzun bahsedilmiş ve caiz olacağı sonucuna varılmış, daha sonra şu cümle ile bağlanmıştır: «Gayri

müslim olan kişinin temiz olmaması (necis olması) itikatla ilgili bir husustur. Burada teşbih

kasdedilmiştir.»

Ay başı gören kadınlar do camiye giremeyeceklerine göre hakim onların ifadesini dinlemek için

onların bulunduğu yere gider veya mescidin dışına çıkar veya kendi gidemiyor ise vekilini gönderir.

Mesela dava konusu bir hayvan olduğu taktirde nasıl ki yerine gidip onu tesbit etmek veya cami

dışında onu görmek gerekiyorsa, bu durumda do bunlar camiye giremeyeceklerinden onların

bulundukları yere kendisinin gitmesi veya bir vekilini göndermesi gerekir. Meselelerin tamamı ve

bunlardan kaynaklanan feri meseleler Fethü´l-Kadir´de zikredilmiştir. Bahır´da da aynı ifadelere yer

verilmiştir.

«Camide sırtını kıbleye dönerek oturur ilh...» Bu ifade oturma şeklinin nasıl olması hususunu

belirtmektedir. Yani kadının hüküm vermek için mescitte sırtını kıbleye dönerek oturması

menduptur. Aynı durum insanlara kolaylık sağlaması bakımından şehrin ortasında olan bir mescidi

seçmesi de böyledir. Tahtavi.

«Hasımları mahkemeye çağıranın ücreti ilh...» Hasımları mahkemeye çağıran kişiler için masrafın

kime ait olduğu konusu belirtilmekte, bunun davayı açan kişiye ait olduğu, Bahır isimli eserde bu

şekilde beyan edilmektedîr. Bezzaziye´de ise onların mahkemeye celbi için zabıta kuvvetlerinden

(emniyet kuvvetlerinden) yararlanır ve bu konuda ödenen ücretler de beytilmalden olması gerekir.»

denmektedir.

Diğer bir rivayete göre ise aleyhinde dava açılan kişi gelmemede direnecek olursa, getirilmesi

halinde ücreti onun ödemesi gerekir. Eğer şehir içinde ise yarım dirhemden bir dirheme kadar,

şehir dışında ise, her fersah için üç ila dört dirhem arası bir ücret taktır edilir. Davalıyı takibe

memur edilen müvekkel kişinin ücreti, sahih olan kavle göre dava açana aittir.

Zahire´de şöyle denmektedir: «O müşehhistir. Yani davayı açan kişi tarafından davalıyı mahkemeye

getirmek üzere görevlendirilen ve onu takib eden kişidir.» Bu ifadeye göre mahkemeye her ikisini

çağıran kişi ile yani muhzir kişi ile mülazim dediğimiz kişi arasında fark olmakta, bu da şarihin

naklettiğinin hilafına görülmektedir.

Minyetil Müfti´de ise, «Aleyhinde dava açılan kişiyi çağırmak üzere ona mülazemet eden, onu takip

eden kişi için yapılan masraflar beytilmaldendir. Fakat esah olan kavle göre davayı kabul etmeyen

ve mahkemeye gelmemede direten aleyhinde dava açılan kişiye aittir» denmektedir. Bu da

Haniye´de olan ifadenin özetidir.

Netice olarak sahih rivayete göre, eğer müşhıs dediğimiz kişi aleyhinde dava açılanı takib eden kişi

manasına alınacak olursa, ona ödenen ücret davayı açandan, yok eğer mahkemenin elçisi olarak

kabul edilecek olursa, buna ödenen ücretin de aleyhinde dava acılan kişiden alınacağı, bu da

gelmemede direnecek olursa böyledir. Eğer direnmez, celbi alır almaz hemen mahkemeye gelecek

olursa bu durumda masrafların dava açan tarafından karşılanması gerekir, denmektedir. Bu

Vehbaniye şerhinde olan ifadelerin özetidir.

«Veya evinde hüküm verir ilh...» Çünkü ibadet herhangi bir yer ile mukayyet değildir. Bu durumda

da yukarda beyan edildiği gibi mescitte aranan nitelik, yani şehrin ortasında olma durumu ev içinde

aranan niteliklerden biridir. Nehir.

Kadıya verilen hediyeler

«Kendisine az da olsa verilen hediyeleri reddeder ilh...» Bu konuda delil, Buhari´de Ebu Humeyd.

Esayidi´den rivayet edilen şu hadisi şeriftir: Ebu Humeyd bu konuda şöyle demektedir: «Hazreti

peygamber (S.A.V.) Ezd kabilesinden bir kişiyi devlet görevine atadı. Ona İbni Lüteybe deniyordu.

Zekat toplamak üzere tahsildar olarak görevlendirmişti. Döndüğü zaman, «Bu size verilendir, bu da

bana verilendir.» deyince Hazreti Peygamber, «Babasının veya anasının evinde otursaydı da

görseydi. Ona bunlar hediye edilir miydi, edilmez miydi.» diye cevap vermiştir. Ömer İbni Abdülaziz

bu konuda, «Hediyeler Hazreti Peygamber devrinde hediye idi, bugün ise rüşvettir.» demekte

Buhari de bu ifadeye yer vermektedir.

Hazreti Ömer (R.A.) Ebu Hüreyre´yi bu vazifeye tayin etti. Bir miktar mal ile dönen Ebu Hüreyre´ye


Hazreti Ömer, «Bu nerden geldi sana.» diye sordu. O da «Hediyelerin peş peşe gelmesindendir.

Yani bana verilen hediyelerin birikimidir.» deyince Hazreti Ömer, «Ey Allahım düşmanı, evinde

otursaydın, sana böyle hediye edilir miydi» der ve onları onun elinden alır, beytimale koyar. Hazreti

Peygamber Aleyhüsselatı vessellemin yukarda beyan buyurdukları gerekçe, bir otorite ve yetki

gereği gelen hediyelerin haram olduğuna dair bir delil .olmaktadır. Fetih´te böyle ifade edilmiştir.

Bahır´da ise hediye kelimesinin özellikle zikredilmesi, ondan başkasının caiz olacağına işaret

değildir. Hediyesini kabul edemeyeceği kişilerden borç alması, onlardan ödünç bir şey alması da

haramdır, denmekte ve bu ifadeyi de Haniyye´ye nisbet etmektedir.

Ben derim ki: Bunun gereği de diğer teberrularında hakime verildiği taktirde haram olmasıdır.

Kayırma da haramdır. Bunun için de, yani bir satışta kendisi kayrılacak olursa, hakimin bu

kayırmadan dolayı kendinde kalan miktar rüşvet mesabesindedir. Bunun içinde eğer mahkemede

zabıtları yazmak için alınan kağıtlara bir ücret alması gerekiyorsa ecri misil (emsali ücret) neyi

gerektiriyorsa onu alır, ondan fazlasını alması caiz değildir. Çünkü muhabadır denmekte, buna göre

de bazı kişilerin yaptığı gibi hem hediyeyi çok ucuz bir fiata satın alma veya ödenen herhangi bir

dosya bedelini cüzi bir fiatla veya fahiş bir fiatla satma durumu helal olmaz. Yine bazılarının

yaptıkları gibi yukarda da beyan edildiğine göre mahsul denilen bir miktarı alması esnasında veren

kişinin hakime bir divit veya bıçak karşılığı bunu satmış görünmesi veya benzeri çok cüzi bir şeyle

satın alması ve bunun satış şeklinde gösterilmesi de helal olmaz. Çünkü borç almak ve ondan

ödünç bir şey almak horam olduğuna göre bunun daha da haram olması gerekir.

«Sahibi bilinmeyen hediyeleri veya uzak yerde olan kişilerin hediyesini beytilmale koyar ilh...» Bu

da veren kişinin malı ve onun emaneti olarak bırakılır. Geldiği taktirde yitik mal mesabesinde

kendisine verilir. Fetih.

«Yine Tatarhaniye´de ilh...» Bu söyledikleri imam hakkında, yani devlet başkanı hakkında daha önce

söylediklerine ters düşmektedir. Birinci görüşü Fethü´l-Kadir´den naklettiğimiz Hazreti Peygamber

Aleyhisselatu vessellemin bu şekilde açıklamaları velayet veya otorite sonucu alınan hediyelerin

haram olduğuna delildir, ifadesini teyid etmektedir. Ve yine müslümanlar için genel bir vazife yapan

devlet memurunun almış olduğu hediyelerin hükmü, kadı ile ilgili olan hediyelerin hükmüne

benzemektedir.

Müftü olan kişilerin aldığı hediyeler hakkında Bahır isimli eserde şarihin Tatarhaniye´den ve

Haniye´den naklettiği ifadelere itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «İmam ve müftü için hediye kabul

etmek, özel davetlere icabet etmek caizdir.» Daha sonra devamla, «Eğer buradaki imamdan maksat

cami ve mescit imamı ise, o zaman bir diyeceğimiz yoktur. Ama vali manasına olan devletin üst

kademelerindeki görevli kasdediliyor ise o zaman helal olmaz.» denilmiştir. Bu durumda iki ifade

arasında bir tezat bulunmamaktadır. Delilere uygun olan da budur. Çünkü imam dediğimiz devletin

en üst kademesinde olan kişidir.

Nehir´de bu konuda şöyle denmektedir: Bunlardan da anlaşıldığına göre. burada amel ve işten

maksat devlet başkanının veya onun vekilinin yetkisine binaen kişiye verdiği görevdir. Mesela

tahsildar, öşür alan kişi buna bir örnektir.

Ben derim ki: Onların benzeri de köylerde şeyh diye bilinen köyün ileri geleni (şeyhul kariye)

veyahutta sanatın piri olan ve benzeri kişilerin musallat olup onları zorla bir ödemeye mecbur

ettikleri taktirde, onların aldıkları hediyeler de haramdır. Çünkü onlara verilen, onların şerrinden

kurtulmak için veya onların nezdinde bir itibar kazanmak içindir. Buradaki görevden maksat, devlet

başkanı veya onun vekili tarafından verilen yetki veya vazife ifadesi, müftünün görevlerini de bu

genel hüküm çerçevesi içerisine almaktadır. Eğer müftü devlet başkanı veya vekili tarafından

görevlendirilmiş ise.

Ancak bu görüş fukahanın mutlak kullandıkları ifadeye ters düşmektedir. Çünkü onlar müftünün

hediye kabul etmesinin caiz olduğunu ifade etmektedirler. Aksi halde cami imamı veya vaiz veya

öğretmen devlet tarafından görevlendirilmiş kişilerdir. Bunların da hediye kabul etmemeleri gerekir.

Ancak müftünün cami İmamı veya vaiz ve diğer görevlilerden farklı olabileceği söylenir. Çünkü

müftüye hediye getiren kişi, hasmına karşı kendi davasını savunmak, haklı olduğunu göstermek

için hediye getiriş olabilir. Bu durumda müftü kadı mesabesinde olur. Ancak buna göre müftü

devlet tarafından görevlendirilmemiş kişi de olsa, yukardaki talile binaen durumun aynı olması

gerekir. Bu da müftünün hediye kabul edebileceği istikametindeki sarih ifadelere ters düşer.

Binaenaleyh burada söylenebilecek husus, müftü ile kadı arasındaki fark acıktır. Çünkü kadı verdiği

hükmü ilzami olarak uygulamakta ve aynı zamanda hükümleri yerine getirmede Hazreti

Peygamberin vekili mesabesinde olmaktadır. Onun hediye kabul etmesi, vereceği hükümde karşı


tarafın lehinde bir hüküm beklemesi ihtimaline binaen rüşvet sayılmaktadır. Bu da hükmün batıl

olmasını gerektirir. Müftüde ise durum böyle değildir.

Ama şöyle bir itiraz yapılabilir: Müftünün hediye kabul etmesinin caiz olması ifadesinden fukahanın

maksadı, onun ilmine saygı olması bakımından takdim edilen hediyelerdir. Sorduğu meseleye

hüküm çıkarması ve ona yardımcı olması maksadıyla değildir. Eğer ona yardımcı olmak, hasmını

ilzam etmesinde ona delil bulmak için olacak olursa, bu durumda rüşvet kelimesinin genel manası

burada tecelli etmiş olacağından müftünün de onu alması caiz olmaz. Ancak yukarda zikredilen

yardım etme şartı konusunda Fetih´ten naklettiğimiz bir ifadeye göre, eğer kadıya taktim edilen bir

hediye, sultan nezdinde ona yardımcı olması için olur, bunda da şart olmayacak olursa, yakinen

ona yardım etmesi için hediye takdim ettiğini de bilecek olursa, fukahamızın çoğu bunda bir beis

olmadığını söylemişlerdir. Bu durumda isterse devlet görevlisi, isterse bir başkası olsun, tümüne

bu hükmün şamil olması gerekir.

Bu sebepten dolayıdır ki Camiü´l-Fusuleyn´de, «Kadı hediye kabul edemez. Özellikle kadı olmasaydı

kendisine bir kişi tarafından hediye gelmesi mümkün olmuyor ise, o kimsenin kadı olduktan sonra

hediyesini kabul edemez. Çünkü bu durumda takdim edilen hediyeler, şartlı hediyeler

mesabesindedir.» Daha sonra şöyle denilmektedir: «Bu da kaza bahsinde zikredilenlere muhalif

düşmektedir.»

Ben derim ki: İfadenin zahiri muhalefetin olmamasıdır. Çünkü kadının hediye kabul etmemesi

nassan belirtilen hükümler arasındadır, ama Kitab-i Kazada tahsilatı açıklanan şekildedir. Müftünün

de bu şekilde olması veya olmaması ihtimali mevcuttur. Şüphesiz hediye kabul etmemesi kalben

insanın mutmain olacağı ve kabul edebileceği hükümlerdendir.

Şafii mezhebinde Muhammed bin Davudi´ye ait Menhec şerhinin haşiyesinde şöyle bir ifadeye

rastladım: «Şehirler ve pazarlarda kontrol görevi yapan kişiler de devlet tarafından görev alan

kişiler mesabesindedir. Evkaf işlerine, vakıflara direk olarak bakan kişiler ve müslümanlarla ilgili

herhangi bir işi yapan kişiler de devlet tarafından görev alan memurlar mesabesindedirler.»

Diğer bir şerhte ifade edildiğine göre, müftü, vaiz ve Kur´an öğretmeni ve ilim ehti buna dahil

olmasa gerektir. Çünkü onların verdikleri hükümde zorla uygulama yetkileri yoktur. Her ne kadar

onlar hakkında evla olan eğer hediye, verdikleri fetva, yaptıkları vaaz. öğretmiş oldukları ilim

karşılığı geliyor ise kabul etmemeleridir. Zira ilmin Allah rızası için olması bunu gerektirir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:31:10
HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM

METİN

Hapis cezası, İslam hukukunda varit olan bir husustur buna delil olarak Cenabı Hakkın Kur´anı

Kerim´de, «Bulundukları yerlerden sürülürler.» ifadesi, ayrıca Hazreti Peygamber Aleyhisselatu

vessellemin bir töhmetten dolayı birini mescitte hapsetmesi de buna sünnetten delil olmaktadır.

İlk defa hapishaneyi ihdas eden Hazreti Ali Radiyallahu taala anh olmuştur. İlk defa nafi adını

verdiği hapishaneyi kamışların birbirine bağlanması şeklinde bina etmiş idi. Hırsızlar onu delip

içerisine girdiklerinden ötürü, çamur ve taştan bina halinde yapmış, adına da muhayyes demiştir.

Bu da kişilerin tedip edildiği, yaptıkları suçtan dolayı kendilerinin bir bakıma tezlil edildikleri bir

yerdir. Hatta bu konuda Hazreti Ali´den şu şiirler de rivayet edilmektedir. Özetle Hazreti Ali şöyle

demektedir: «Beni akıllı, dengeli ve her şeyi yerinde yapan biri olarak görmüyor musun, ben nafi

denilen hapishaneden sonra muhayyes denilen yeri gecilmez bir kale gibi yaptım ve onun başına

güvenilir emin kişiler diktim.»

Hapishanenin durumu, içinde örtü yatağı olmayan bir yer olması gerekir. Zira oraya alınan kişinin

sıkıntı çekmesi, üzerine düşen görevi ve üzerindeki borcu bir an önce ödemeye zorlanması

bakımından bu vasıfta olmalıdır. Buna göre, kendisine bir yatak veya örtü getirildiği taktirde

verilmez, ondan men edilir.

Onu teselli etmek için yanına kimse sokulmaz. Ancak ziyaret maksadıyla komşuları ve akrabaları

yanına girebilir. Çünkü bazı konularda onlarla istişareye ihtiyacı vardır. Ancak onlar da yanında

fazla kalmazlar. Bu ifadenin gereği, eğer onu hapsettiren kendi ailesi ise, karısı da onunla birlikte

hapsedilmez. Zahir olan da budur.

Mülteka´da bu konuda, «Cariyesi ile temas etme imkanı olacak olursa cariyesinin yanına gelmesine

mani olunmaz. Eğer yer ve durum buna müsait ise. Cuma namazı, cemaat namazı ve farz olan haccı

için hapishaneden çıkarılmaz. Bunlar için çıkarılmadığına göre, diğer ihtiyaçları için hiç

çıkarılmaz.» denmektedir.

Cenaze teşyii için de serbest bırakılmaz. Velevki kefaletle de olsa, kendisine izin verilmez. Zeylai.

Hülasa´da, «Yakınlarından, asıl ve feri akrabalarından, ana, baba, çocuklarından birinin ölümü

halinde kefaletle tahliye edilir, hapishaneden çıkarılır.» denmiştir. «Başkaları için ise izin verilmez.

Fetva da buna göredir» denmektedir.

Hastalanacak olur ve hastalığı müzminleşir, zayıflamasına, halsiz ve mecalsiz kalmasına sebeb olur

ise, kendisine orada hizmet edecek biri de yoksa, kefaletle tahliyesi yapılabilir, hapishaneden

çıkarılır. Aksi halde çıkarılmaz. Fetva da bu istikamettedir. Hapishanede tedavisi mümkün olduğu

müddetçe tedavi için çıkarılmaz.

Borçlarını ödemek için kazanç ve çalışma maksadıyla da çıkmasına izin verilmez. Diğer bir rivayete

göre hapishanede bir kazanç elde etmesi için çalışmasına da izin verilmez. Eğer alacakları varsa,

alacaklarını takip için çıkarılır. Daha sonra yine hapsedilir. Haniye.

Hapishaneye düşen kişi dövülmez. Ancak üç durum bundan müstesnadır. Keffareti zıhar dediğimiz

keffaretten imtina ederse, yakınlarına infak etmekten imtina ederse, birde birden fazla evli olan

kişilerin kendisine nasihatten sonra karıları arasında eşit bir muameleye yanaşmazsa bu hallerde

döğülür. Bu meseledeki kaide şudur: Tehir edilmesiyle elden çıkan onun yerine bir şey ikame

edilemeyen hususlarda dövülür. Eşbah.

Ben derim ki: Vehbaniye´deki, «Şu hususlar da eklenebilir: Eğer hapisten kaçarsa, dövülebilir.

Ancak bağlanmaz, kendisine kayıt vurulmaz. Hakkın sabit olmasına rağmen üzerine düşen görevi

yapmaz, alacaklılara haklarını tediye etmezse, hapishanenin kapısı hava alacak, ekmek uzatılacak,

su verilecek kadar bir yer bırakılma suretiyle üzerine kapatılır.» denmiştir.

Boynuna tasma takılmaz, boynundan demire vurulmaz. Ancak kaçması söz konusu olduğu taktirde

ayaklarından bağlanabilir veya daha muhkem bir hapishaneye aktarılır. Kapısının kapatılıp bir hava,

ekmek, su deliği dışında sıvanıp sıvanamayacağı konusunda karar kadıya aittir. Bezzaziye.

Elbiselerinden soyulmaz, işçi olarak çalıştırılmaz. Ebu Yusuf´tan borcunu ödemek için bir ücret

karşılığı çalıştırılabileceği de rivayet edilmiştir.

Hakaret olsun diye hak sahibi (alacaklı) olan kişinin huzurunda da ayakta tutulmaz. Eğer bulunduğu

yerde kadı yok, mahkemesi mümkün değil ise, olacaklı olan kişi gece gündüz onu takip edebilir. Bu

durum hakkını alıncaya kadar sürebilir. Cevahürü´l Fetava.


Hak sahibinin iradesi olmadığı taktirde hapsedileceği yerin tayin edilmesi de kadının yetkileri

arasındadır. Ancak başka bir yerde hapsedilmesin; dava açan istediği taktirde kadı onun isteğini de

uygun karşılar. Kınye. Musannıf Kariül Hidaye´ye tebaen şu hususta fetva vermiştir «Burada itibar

hak sahibinedir, kadıya değildir.»

Nehir´de ise, «Hırsızlar arasında bir yerde hapsedilmesi istendiği taktirde, hakimin bu isteğe cevap

vermemesi gerekir.» denmektedir.

FERİ MESELE: Bahır´da Muhit´ten naklen, «Kadınlar için özel bir hapishane yapılır. Bu fitne ve

töhmetten uzak olması, fitneyi önlemesi bakımından önemlidir. Dava açan kişinin açmış olduğu

davada hakkı sabit olur, isbat edilirse. velevki cüzi bir mal da olsa, bir dirhemin altıda biri olan

danik mesabesinde de olsa, bu isbat beyyine ile olduğu taktirde, karşı tarafında ödeme imkanı var,

ödemiyor ise, dava açanın isteğine binaen onu hemen kadı hapsedebilir. Çünkü inkar etmesi ile

borcunu ertelemesi şahitlerin şahadeti ve beyyine ile (isbatla) ortaya çıkmıştır. Eğer hak beyyine ile

değil de onun ikrarı ile ortaya çıkmış ise, hemen hapsi gerekmez. Ödemekle emreder, ödememede

direnecek olursa, o zaman hapseder.

İmam Serahsi ise meseleyi, ters olarak almıştır. Yani beyyine ile sabit olduğu zaman hapsetmez,

ikrarı ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedebilir. Kenz ve Dürer isimli eserde her iki mesele eşit

olarak kabul edilmiş, İmam Zeylai de bu görüşü teyit etmiştir. Birinci görüş Hidaye ve Vikaye ve

Mecma sahiplerinin benimsediği görüştür. Bahır´da ise, «Hanefi mezhebinde muteber olan görüş

budur.» denmektedir.

Ben derim ki: Münyeti´l-Muhti´de, «Eğer isbat ile alacaklının durumu ortaya çıkmış ise hemen ilk

olayda kendisi hapsedilir İkrar yoluyla olduğu taktirde birinci durumda değil, ikinci ve üçüncü

durumlarda hapsedilir.» denilmiştir. Böylece de görüşler arası telif ve uyum sağlanmış olur.

Hapis cezası

İZAH

Hapisle cezalandırma kaza ile ilgili hükümlerden biridir. Yalnız bunun özel olarak birçok meseleleri

ihtiva etmesi bakımından müstakil bir fasıl halinde zikretmiştir. Nehir.

«Hapis cezasının uygulanması İslam hukukunda varit olan bir husustur ilh...» Bu ifadeyle Kur´an-ı

Kerim´de ve Sünneti seniyede hapis cezası ile tecziye edilmenin meşru olduğuna işaret edilmek

istenmiştir. Zeylai bu iki delile ek olarak icmaı da eklemiştir. Çünkü sahabeler böyle bir hususun

yani hapsetmenin caiz olduğunda icma etmişlerdir.

«Bulundukları yerden sürülürler ilh...» Bu ayeti kerimedeki «sürülürler» (nefyedilirler) ifadesinden

maksat. yukarda yol kesenler bahsinde belirtildiği gibi hapsedilmeleridir. Halebi.

«İlk defa hapishaneyi yapan Hazreti Ali´dir ilh...» Özel olarak ilk hapishane yapan Hazreti Ali´dir. Bu

fukahanın «Hazreti Peygamber ve Ebu Bekir devrinde hapishane yoktu.» sözüne de münafi değildir.

Çünkü o zaman insanlar mescitte veya bir dehlizde hapsedilirlerdi. Hatta Hazreti Ömer Raduallahu

anhı Mekke´de dörtbin dirheme bir ev satın aldı ve bu evi hapishane olarak kullandı.

«Başına da bir emin kişi bıraktım ilh...» Hazreti Ali bu ifadesiyle güvenilir, emin bir gardiyan tayin

ettim, hapis işleriyle meşgul olan birini tayin ettim demek istemiştir. Fetih.

«Yatak olmayan bir yer olması gerekir ilh...» Yukarda metinde geçen vita kelimesi yatak manasına

gelen firaş kelimesinden sonra zikredilmiştir. Eğer vita denilen kelimeden maksad yumuşak bir

yatak ise, sertine izin verilmediğine göre yumuşağına da izin verilmez. Bu üzerine örtünebileceği

bir şey demek değildir. Ancak burada ek olarak söyleyebileceğimiz, hapis etmeden maksat o insanı

öldürmek veya hastalandırmak değildir. Bu, Mekke ve Medine gibi sıcak olan bölgelerin şartlarına

göre normal karşılanabilir. Ancak soğuk olan yerlerde ölmeyecek ve hastalanmayacak kadar

kendisine örtünecek bir şeyin verilmesi uygun olur kanaatindeyiz. Nitekim ilerde bu konuya daha

da açıklık getirilecektir.

Kimsenin yanına girmesine izin verilmez. İzin verilen yakın akrabaları da yanında uzun süre

kalmazlar. Çünkü onların oraya girmeleri onu teselli etmek, onun yalnızlığını gidermek değil, belki

onlarla istişare edebileceği bir husus vardır, o hususu da kısa sürede giderebileceğinden fazla

kalmalarına izin verilmez.

«Bunun ifade ettiği husus şudur ilh...» Yani yalnızlığını gidermek için onların yanında fazla

kalmalarına izin verilmez sözünden maksat bu olsa gerektir. Ancak Nehir isimli eserde, «Hapis olan

kişinin eşine veya cariyesine ihtiyaç hissettiği zaman eğer eşi ile birlikte kalabileceği veya onunla

halvet yapabileceği bir yer olacak olursa izin verilir ve eşi yanına konur.» denmiştir. Bundan da


anlaşıldığına göre onu hapsettiren karısı da olsa onunla birlikte hapsedilmez. Zahir olan da budur.

Görüyorsun ki şarihin meseleyi açıklamak maksadıyla getirdiği ifade, Nehir´deki ifadeden daha

uygun olsa gerektir. Çünkü onun ünsiyet kesbetmesi, yalnızlığını gidermesi için hiçbir kimsenin

huzuruna sokulmayacağı ifadesi, karısının da beraber hapsedilmeyeceği ifadesinden daha sarih,

hedefe daha yaklaştırıcı mahiyettedir. Zira onunla birlikte karısı da hapsedilecek olursa bundan

meydana gelecek istinas ve yalnızlığı giderme durumu gerçekleşmiş olur. Halbuki hapisten maksat,

sıkılıp borcu bir an evvel ödemesini sağlamaktır.

Eğer onu hapsettiren karısı olacak olur, biz de karısının onunla birlikte hapsedilmesi caizdir

diyecek olursak maksat hasıl olmaz. Hatta maksadın zıddı olan durum gerçekleşmiş olur ki o da

kadının sıkılması ve hakkından vaz geçip kocasını hapisten çıkarması ve dolayısıyla kendisi de

oradan çıkmış olmasıdır. Bu da koca, karısının isteği üzerine veya ona karşı olan borcundan dolayı

hapsedilmiş ise, kadının beraber hapsedilmeyeceğini gösterir.

Burada, Nehir´in ifadesinde, buna delalet eden bir husus yoktur. Bunun için şarih de Nehir´in

ifadesinden vaz geçerek başka ifadeler kullanmıştır. Bu ifadeyi kullanmasından maksat, bazılarının

«Karısı da onunla birlikte hapsedilir» iddiasına bir red mesabesindedir.

Bahır´da Hülasa´dan naklen, «Kadın kocasını hapsettirirse kadın onunla birlikte hapsedilmez.»

denmektedir. Yine aynı eserde Bezzaziye´den naklen, «Eğer kadının dışarıda kalması, ırz ve

namusu konusunda tehlikeli olursa müteahhir ulema istihsan yolu ile kadının da kocasıyla birlikte

hapsedilebileceğini söylemişlerdir.» denilmektedir.

Özetleyecek olursak, kadın kocasını hapsettirir, kadının da şere meyli olan ve kocasının

yokluğunda kötü yola düşebilecek korkusu var ise ve onu o yoldan alıkoyacak ve onu takip edecek

biri de bulunmayacak olursa, bu durumda kadının kocasını hapsettirmesi, bu kötü hedefine nail

olma için hapsettirdiği ihtimali söz konusu olabilir. Kocasından mücerret hakkını almak için

değildir. Bu durumda kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi uygun olur.

Ama durum böyle olmayacak olursa, kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi için bir gerekçe

yoktur. Hülasa´da ifade edilen sözden maksat da bu olsa gerektir.

«Cariyesine yaklaşmasına izin verilir ilh...» Eşi, kansı da böyledir. Nitekim yukarda beyan edildi.

Diğer bir rivayete göre, bundan men edilir. Çünkü karısı veya cariyesine yaklaşması onun asli

ihtiyaçlarını gidermesi, karşılaması demektir. Bu ise hapis cezası ile cezalandırılan kişi için uygun

olmasa gerektir. Fetih.

«Hülasa´da, kefaletle çıkarılır ilh...» Doğru olan da budur. Özellikle Hülasa´nın ifadesinde de bu

husus yer almaktadır. Bahır´da ise Hülasa isimli eserden naklen «Kefil çıkarılır» ifadesi kullanılmış,

Bezzaziye´de bu ifade aynı hata ile tekrar edilmiştir. Hatta orada. «Kadı kefilin ana ve babasının

cenazesini teşyi etmek üzere hapisten çıkarabilir.» denmiştir. Halbuki Fetava-yı Kadıhan´da

«Kefaletle çıkarılır» denmektedir. Doğrusu da budur.

«Fetva da buna göredir ilh...» Fetih´te, «Bu fetva buna göredir» sözü tartışılabilir. Çünkü gereksiz

yere bir insanın hakkı iptal edilmektedir. Evet eğer yakını ile ilgili ölüm hadisesinde onun defnini

yapacak, techiz ve tekfinine yardımcı olacak başka biri olmadığı taktirde bu kadarına izin verilir ve

böyle olması da uygundur.» denilmiştir.

İmam Muhammed´in bu konuda, «Anası ve babası öldüğü zaman hapisten çıkarılır mı.» şeklinde

kendisine tevcih edilen soruya «Hayır» cevabı verdiği de Fethü´l-Kadir´de ifade edilmekte,

dolayısıyla yukardaki «Fetva da bu istikamettedir» sözü, bir bakıma önemini kaybetmiş olmaktadır.

Netice olarak Hülasa´daki ifade, İmam Muhammed´in nassan beyan ettiği ifadeye ters düşmektedir.

Bahır´da, «Bu konuda itirazı şu şekilde bertaraf etmek mümkündür. İmam Muhammed´in

«bırakılmaz, çıkarılmaz» sözü, bizatihi asaleten borçlu olanla ilgilidir. Ama bizim «çıkarılır»

sözümüz kefille ilgilidir. Bu da yukarda hatasını tesbit ettiğimiz ifadeye göre yapılmış bir tevildir.»

denilmiştir.

«Kefaletle tahliye edilir ilh...» Fetih´te bu konuda, «Hapiste hastalanıp kendisine bakacak bir

hadimi, hizmetçisi olmayan kişi çıkarılmadığı, kendisine bakılmadığı taktirde ölümle karşılaşacak

olursa, o zaman kefaletle tahliye edilir.» denmiştir. Bu durumda onun helak olmasına göz

yumulamaz. Borcunda onu ölüme götürecek bir sebeb olması caiz görülemez. Bu talilin gereği de,

bir kimse bulamadığı taktirde, yani kefil olacak bir kişi bulamadığı taktirde çıkarılır. Çünkü ölümüne

göz yumulmaz.

Ancak Menih´te Hülasa´dan naklen, «Kefil bulamadığı taktirde çıkarılmaz.» denmiştir. Eğer hizmet


edecek biri var ise o zaman hapisten çıkarılmaz. Bu Imam Muhammed´den de rivayet edilen bir

husustur. Bu ölüme götürebilen hastalıkta böyledir. İmam Muhammed´den bir, İmam Ebu Yusuf´tan

bir kavle göre, onu hapisten çıkarmaz. Hapishanede ve onun dışında ölmesi durumu eşittir. Ancak

Hülasa´dan naklen Menih´te de belirttiği gibi, fetva imam Muhammed´in rivayeti istikametinde

verilmektedir.

«Mualecesi ve tedavisi için ilh...» Yani hapishanede tedavi imkanı varken, tedavi maksadıyla

mahkum hapishaneden salıverilmez.

«Bir rivayete göre, hapishaneden kazanç sağlamasına izin verilmez ilh...» Bazı nüshalarda. «Hatta

çalışmasına dahi izin verilmez.» denmekte, doğru olan ifade de bu olmaktadır. Çünkü bir rivayete

göre ifadesi de onun zayıf bir kavil olduğunu göstermektedir. Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında esah

olan görüşe göre, mahkum çalışmadan men edilir. Bu ifade, adı geçen eserlerde sarih olarak yer

almaktadır. Kaza ile ilgili bölümlerde Serahsi´den naklen, «Hanefi mezhebinde sahih olan görüş de

budur.» denmektedir. Çünkü hapis sıkıntıya düşmesi için meşrudur. Kazanç elde etme imkanı

bulduğu taktirde sıkıntıya düşmeyecek ve böylece hapishane onun için bir işyeri mesabesinde

olacaktır.

«Eğer onun alacağı varsa muhasama için çıkarılır daha sonra hapsedilir ilh...» Bu ifade ile şuna

işaret edilmek istenmiştir: Başka birisi onun üzerinde bir borç iddia edecek olursa, davayı dinlemek

için çıkar. Vechi şerî ile isbat ettiği taktirde hapishaneye iade edilir. Sayıhanî.

«Keffaretten imtina edecek olursa ilh...» Çünkü kadının cimadaki hakkı, yaklaşmadaki hakkı

gecikme ile düşebilir. Eşbah. Hamevi bu söze itiraz etmiş ve demiştir ki: «Kadının kocasındaki cima

hakkı kaza yoluyla ömürde bir defadır.»

Ben derim ki: Bu bir defa meselesi, erkek hakkındaki iktidarsızlığı ortadan kaldırmak için ve sabit

olmadığı taktirde iktidarsızlık sebebiyle aralarında tefrik yapılması içindir. Aksi halde durum kadının

o bir defa dan sonra da hakkı sabittir. Onun için erkeğin iyla yoluyla kadına yemin edip kadından

uzaklaşması caiz değildir ve müddetin bitmesiyle ikisi arasında tefrik yapılır. Çünkü erkeğin

kadından imtina etmesi yasak olan bir sebebe dayanmaktadır. Zıharda da durum böyledir. Çünkü

zıhar uygun olmayan bir tutum, davranıştır. Bu nedenle zıharda kansına dönmek isteyen kişinin

zıhar keffareti ödemesi gerekir. Keffaretten imtina ettiği taktirde, karısına yaklaşmak isteyen kişi

dövülür. Ancak yalnız kadından imtina etmesi, ona yaklaşmaması, dövülmesini gerektirmez.

«Yakın akrabasına nafaka vermekten imtina eden kişi ilh...» Kefareti zıhardan imtina ettiği zaman

kansına yaklaşmak isteyen kişi nasıl döğülür ise, yakın akrabalarına infaktan imtina ettiği zaman da

döğülür. Yine karıları arasında eşitlik sağlamayan kişinin durumu da böyledir. Bu ifade, yukarda

nafaka bahsinde söylediğimiz duruma ters düşmektedir. Zira orada yakınına nafaka vermekten

imtina eden kişi döğülür, fakat hapsedilmez denmiş idi. Kanlar arasındaki eşit ve adil

davranmamada da durum aynıdır, Nitekim nikahla ilgili bölümde geçti.

Ancak nafaka bölümünün son kısmında bu konuda Bahır´a tabi olarak onun da Bedai´den naklettiği

bir ifadeye göre, «Nafakasını vermekten imtina ettiği kişi babası olsun, başkası olsun hapsedilir,

ama karıları arasında eşitlik sağlamaktan imtina eden kişinin durumu bunun hilafınadır, o döğülür,

hapsedilmez.» Bu da ilerde musannıfın metnen zikredeceği ifadeye uygun düşmektedir. Bahır´da

ise bu konuda şöyle denmektedir: «Fukaha sarih bir ifade ile imkanı olmasına rağmen kefareti

zıharı ödemeden karısına yaklaşmak isteyen ve yakınına infaktan imtina eden kişiler nafaka

ödemediği takdirde dövülür.» Diğer borçlar ise bunun aksine olmaktadır.

«Bu meseledeki kaide şudur ilh...» Yani hapsolan kişinin dövülebileceği hususlarındaki kaide.

Tehir edilmekle düşen ve yerine bir şey ikame edilemeyen hususlardır. Yukarda zikrettiklerimizden

imtina ettiği taktirde vacip olan ihmal edilmekte, onun yerine başka bir şey de ikame

edilememektedir. Mesela yakın akrabasının nafakasını süresi içinde vermediği taktirde, velevki bu

nafaka mahkeme kararı veya karşılıklı anlaşma ile de olsa belirli sürenin geçmesi ile düşer. Yerine

başka bir şey de ikame edilemez. Yine karısına yaklaşmamada direnmesi veya karıları arasında

geceleyin taksim yapmaması halinde üzerine düşen vacip sakıt olmakta ve bunları telafi edecek

başka bir şey de onun yerine ikame edilememektedir.

«Vehbaniye´de bu üç nokta üzerine bir dördüncüsü eklenmiştir ilh...» O da hapishaneden

kaçmasıdır. Hapishaneden kaçan kişiye hakim münasip gördüğü taktirde belirli bir kırbaç cezası

uygulayabilir.

«Sabit olan bir hakkı ödememekte direnen kişi ilh...» Eğer zimmetinde sabit olan borcu

ödememekte direnecek olursa bir rivayete göre, hapishanede onun üzerine kapı kapanır, hatta kapı


sıvanır. Kendisine hava alacağı, ekmek ve su alacağı bir delik bırakılır. Diğer bir rivayete göre bu

konuda ceza taktiri kadıya aittir. Dilediği cezayı verir. Bezzaziye´den naklen bununla ilgili hüküm

ilerde zikredilecektir.

«Boynuna tasma takılma ilh...» Bu da demirden, insanın kaçmaması için hapishanede boynuna

takılan bir demir tasmadır. Bunun takılması yasaktır. Ancak ayaklara vurulan zincire gelince -ki

onun adı da kayıttır- kaçma tehlikesi olan kişiyi ayağından bağlama ve ayağına kayıt vurma yukarda

da belirtildiği gibi caiz görülmektedir.

«Elbiseleri soyulmaz ilh...» Hapishaneye düşen kişilerin üzerindeki elbiseleri çıkartılamaz. Zira bu

davranış uygun bir davranış olmamaktadır.

«Ebu Hanife´den, Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ilh...» Nehir´de nakledilen bir ifadeye göre hapiste

olan bir kişi ücretle çalıştırılmaz. Ancak Ebu Yusuf´tan diğer bir rivayete göre çalıştırılabilir.

«Kadının olmadığı bir beldede ilh...» Yani olacaklı olan kişi o kimseyi gece gündüz takip edebilir.

Bu da kadının olmadığı bir şehir veya mıntıkada olacak olursa. Mesela kadı ölmüş olabilir veya

azledilmiş olabilir. Menah.

«Alacaklı olan onu takip eder ilh...» Onu kazançtan, çalışmadan men etmez, evine girmesine mani

olmaz. Çünkü bu konularda alacaklının borçlu üzerinde bir velayet hakkı yoktur. Kadının durumu

ise bunun hilafınadır. Çünkü kadının onu çalışmadan men etme ve hapsetme ve diğer bazı zecri

tedbirler alması caizdir. Çünkü kadının onun üzerinde ve diğerleri üzerinde velayet hakkı vardır.

Menih.

«Kınye´de ise ilh...» Kınye´nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimse kızında bir hakkı olduğunu iddia

edip ondan bir hak talep etse ve alacağı olduğunu söylese ve kızı da vermemekte dirense, bölgenin

hakimi de kızın hapsedilmesini emretse, baba da kızının o hapishaneden başka bir hapishaneye

nakledilmesini istese ve buna gerekçe olarak hapishanenin kızının namusu bakımından emin

olmadığını ileri sürse, hakimin bu talebe icabet etmesi gerekir.» Müddaaleyh ile birlikte her

müddainin durumu da buna benzemektedir. Onun yakın bölgede olmasının kendisinin zararına

olduğunu iddia eden kişi, hapsedilen kişinin başka bir hapishaneye naklini isteyebilir.

«Musannıfın verdiği fetvaya göre ilh...» Menih´te zikrettiği ifade Kariü´l-Hidaye diye tanıdığımız

meşru fakih´in ibaresini nakildir. Bu nakli yaptıktan sonra şöyle devam etmektedir: «Bu görüşle

naklettiklerimiz arasında bir fark olmasa gerektir. Çünkü hak sahibi bir istek belirtmediği taktirde,

nerede hapsedileceği hakkı hakime aittir. Ama hak sahibi belirli bir yerde hapsedilmesini istediği

zaman burada itibar onun talebinedir.»

«Dava açan kişi için hak sabit olduğu taktirde ilh...» Yani kadı nezdinde dava açan kişinin davasını

beyyine ile isbat edip hak sahibi olduğu sabit olacak olursa. Bunun hükmü Hidaye´de ve diğer

kitaplarda olduğu gibi, karşı taraf sabit olan bu hakkı ödemekten imtina eder ve ödememekte

direnecek olursa, kadının o direneni hapsetmesidir. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hakem tayin

edilen kişinin (hak sabit olsa ve alacaklı hapsini istese de) hapsetmeye yetkisi yoktur. Bahır´da,

«Ben bu hükme rastlamadım,» denmektedir. Yalnız Eşbah şarihi Hamevi, Sadru Şeria´dan naklettiği

bir ifade de, «Hakem olan kişinin de hapsetme yetkisi vardır.» demektedir.

«Velevki hakkı bir danikte olsa ilh...» Hakim´in Kafi isimli eserinde, «Alacaklı olan kişi, alacağını

mahkemede isbat edip karşı taraf ödememekte direnir ve onun hapsini isteyecek olursa, borç bir

dirhem olsun veya bir dirhemden az olsun hakimin isteğe binaen hapsetme yetkisi vardır.»

denmektedir. Benzeri bir ifade de Fethü´l-Kadir´de yer almaktadır. Fethü´l-Kadir´de buna gerekçe

olarak şu ifadeler eklenmektedir: «Hakkın mahkemece sabit görülmesine rağmen karşı tarafın

ödememede direnmesi zulümdür, yani karşı tarafa zulmetmiş olur dolayısıyla hapsine karar talebe

binaen hakimin hakkı ve yetkisinde olmuş olur.»

«Beyyine ile sabit olursa ilh...» Yani bir kimse başka biri aleyhinde hak davası açıp olacağı

olduğunu söylese, karşı tarafın inkar etmesine karşılık beyyine ile alacağı olduğunu isbat etse veya

beyyine getiremeyip karşı tarafa yemin teklifi yapsa, o tarafta yeminden imtina etse hakim onu

hapsedebilir. Galanisi´den naklen Bahır´da böyle ifade edilmektedir. Yalnız borçlu olan kişinin fakir

olduğunu iddia etmesi, borcu ödeyecek durumu olmadığını söylemesi halinde durum da bunu

gösteriyor ise, hakim hemen hapsine karar vermez. Tahtavi. Hapis cezası hakimin isteğine binaen

değil, haklının isteğine binaendir. İmam Kadıhan, dava açanın talebine binaen hapsedilmesi gerekli

bir kayıttır bu olmadan hakim kendi isteğine binaen hapsedemez, demektedir.

«Eğer alacaklının hakkı karşı tarafın ikrarı ile mahkemede sabit olmuş ise hepsi talep edilse dahi

hemen hapsedilmez ilh...» Çünkü hapis cezası üzerine düşen borcu ödememede direnmesi ve onu


atlatmanın bir cezası olarak verilmektedir. Burada ise bu durum ilk anda belirmiş olmamaktadır.

Kendisine bir mühlet tanınacağı ümidi ile mahkemeye gelmiş, beraberinde ödeyecek miktarı

getirmemiş olabilir. Ondan sonra imkanı varken ödememede, direnir. ödemeden imtina eder. karşı

taraf da hakkını isteyecek olursa, haksızlığı ortaya çıkmış olduğundan hakim hapsine karar

verebilir.

«İkrarla sabit olan hakta ilk olarak hakim ödemesini emreder ilh...»Bu ifadenin şununla

kayıtlanması gerekir: «Borç mahkemede ikrarla sabit olup hakimin borçlunun elinden bir şey alıp

direk alacaklıya vermesi mümkün olmadığı taktirde kısa zamanda ödemesini emreder.» Mesela

başkasının elinde olan bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse veya ona ait nezdinde bir

emaneti olduğunu söylese ve o emanetin de elinde olduğunu veya onun zimmetinde bir alacağı

olduğunu iddia etse ve bunu da mahkeme nezdinde beyyine ile isbat edecek olursa, kadı

alacaklının cinsinden aleyhinde dava açtığı kişinin elinde bir şey bulduğu taktirde hemen onu

ondan alır, alacaklıya öder ve alacaklıya öderken de onun iznini istemez. Hatta bu konuda, alacaklı

olan kişinin kendi alacağı cinsinden borçlunun elinde bir şey gördüğü taktirde mahkemeye

müracaat etmeden alabileceğini de söylemişlerdir. Borçlu neden alındığını bilmese de durum

aynıdır. Alacaklı direk alabildiğine göre, kadının yetkisinin daha geniş olması hasebiyle onun

elinden alıp alacaklıya verebilir. Nehir. Hamevi de bu görüşü benimsemiş ve aynı istikamette fetva

vermiştir. Tahtavi.

Ben derim ki: «Onun izni olmaksızın hemen hakim onun elinden alır, öder» sözünde biraz tereddüt

etmek gerekir. Çünkü hakimin borçlu olan kışının malını hemen alıp karşı tarafa vermesi ve onun

borcunu ödemesi gerekmez. Ancak borçlu olan kişi vermemede direnecek olursa hakim müdahale

eder, elinden alır alacaklıya verir. Bu ifadenin, «Eğer borcu ödemede gecikir, vermemede direnirse

hapseder» ifadesiyle birlikte zikredilmesi uygun olur idi. Yani, «Karşı taraf borcu ödemez ve

hakimin borcu alıp kendisini ibra etme ve alacaklıya verme imkanı olmayacak olursa o zaman tek

çare hakimin onu hapsetmesidir» şeklinde olması daha uygundur.

«Borçlu olan kişi borcunu ödememede direnirse hakim talebe binaen onu hapseder ilh...» Bu

durumda borçlu olan kişi, «Borcunu ödemek üzere bana üç gün mühlet ver.» dese, hakimin böyle

bir mühlet vermesi gerekir. Bu ifadesi ile yani mühlet talep etmesi ile borcu ödemekten imtina

etmiş sayılmaz. Dolayısıyla hapis cezasını da hak etmiş olmaz. Hidaye şerhinden naklen Vehbaniye

şerhinde böyle iade edilmektedir. Benzeri bir ifade musannıfın şu sözünde de bulunmaktadır:

«Mühlet istemesinin sebebi elinde nakit parasının olmaması ve bazı mallarını satıp borcunu

ödemek istemesi ise hakim ona üç günlük bir müddet tanır.

«Serahsi ifadeyi aksi şekilde yorumlamış ilh...» Yani Serahsi´ye göre hak, beyyine ile sabit olacak

olursa hakim hemen onu hapsetmez. Çünkü borçlu olan kişi «Efendim bende olacağı olduğunu

sanmıyordum, bir borcu olduğunu, bir alacağı olduğunu bilmiyordum.» şeklinde mazeret ileri

sürebilir.

İkrar ile borç sabit olacak olursa, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü ikrar ettiği zaman daha

önceden borçlu olduğunu biliyor ve bunu mahkemede ikrar ediyor. Borcunu ödememiş, karşı

tarafın şikayet etmesine kadar durumu uzatmış olduğundan hakim ikrardan sonra hapseder. Ama

beyyine ile sabit olmasından sonra hapsetmez.

«Kenz´de her ikisinin de eşit olduğu söylenmiştir ilh...» Kenz´de şöyle demiştir: «Mahkemede dava

açan lehine hak sabit olsa, evvelemirde hakim borcu sabit olan kişiye ödemesini emreder. Eğer

ödememede direnir veya ödemeyeceğini söylerse hapseder.»

Bu konuda Dürer´in metni daha da açıktır ki o da şöyledir: «Hasım zimmetinde dava açan kişinin

borcu ve hakkı gerek ikrarı ile gerek beyyine ile sabit olsun, her iki halde de hakim zimmetinde

sabit olan bu borcu biran evvel ödemesini emir eder.»

Hakim´in Kafi isimli eserinde ise, «Hakim borçluyu ilk mahkemeye geldiği zaman hak ne suretle

sabit olursa olsun hapsetmez. Ancak ona, git ve alacaklının hakkını öde ve onu razı et der. Karşı

taraf mahkemeden çıktıktan sonra ödememede direnir, davacı borçluyu alıpta hakimin huzuruna

ikinci defa getirecek olursa, o zaman borcu ödememede direndiği için hapseder.» denmektedir.

«Zeylai Kenz´in ifadesini benimsemiştir ilh...» Şerhinde şöyle demiştir: «En uygunu Kenz´de

zikredilendir. Borçlu olan kişinin gerek ikrarla ve gerek beyyine ile borçlu olduğu sabit olduğu

taktirde ödemekle emrolunur. Çünkü bu emre binaen ödeme ihtimali vardır. Bu ihtimal kaim olduğu

müddetçe hemen hapsine karar vermez. »

«Bahır´da, «Takip edilecek yol bize göre de budur.» denmekte ilh...» Bu ifadesini kaza ile ilgili


bölümü açıklarken sarih bir şekilde ifade etmekte ve şöyle demektedir: «ikrar yoluyla veya beyyine

yoluyla borcun mahkemede sabit olması eşit durumdadır. » sözü bir rivayettir.

Ben derim ki: Yukarda Hakimin Kafi isimli eserinden nakledilenleri gördün. O eser Hanefi

mezhebinde Zahiru´r Rivaye dediğimiz en kuvvetli kavilleri cem eden, ihtiva eden bir kitaptır. Onun

ve Kafi´nin ibaresinden de anlaşıldığına göre, orda da iki durum eşittir. Durum böyle olunca da

Kafi´deki ifadeyi Hidaye´deki ifadeye irca ederek tefsir etmek gerekir. Bu durumda da mezhebde

muteber olan budur görüşüne de ters bir ifade nakledilmiş olmaz.

«Böylece iki görüş arası da telif edilmiş olur ilh...» Bu telifin nasıl olduğu bana pek açık

gelmemektedir. Zira Minyetil Müfti´den nakledilen ifade, «Beyyine ile sabit olduğu taktirde hemen

hapsedilir, ikrar ile sabit olduğu taktirde ikinci ve üçüncü defalarda hapsedilir. Böylece de iki görüş

arasında telif sağlanmış olur.» şeklindedir. Halbuki ben bu ifadeyi Minyetil Müfti´de bulamadım.

Oradaki ifade aynen şöyledir: «Hakimin huzuruna ilk geldiği an hak sabit olacak olursa, ödemesi

istikametinde emreder. Ödemediği taktirde alacaklı olan borçluyu tekrar mahkemeye çağıracak

olursa o zaman hapseder. Bu da yukarda Kafi´den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Bazı fukaha

benim yaptığım bu tenbihi aynen zikretmektedir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:34:14
METİN

Borçlu olan kişi, mal bedeli olarak borçlandığı veya akid ile iltizam ettiği borçlardan dolayı

hapsedilir. Dürer. Mecma. Mülteka. Mesela satın olduğu malın bedelini ödememesi, kiraladığı bir

yerin ücretini ödememesi, zimmiye karşı da olsa aldığı borcu ödememesi, karısına karşı peşin

ödemeyi taahhüt ettiği mehri ödememesi, kefalet sebebi ile gereken borcu ödememesi, velevki

derak yoluyla kefalet de olsa kefilin kefili ve daha aşağı derecede kefiller zinciri uzadığı taktirde

ödemeyi iltizam edipte ödemeyen kefiller hapsedilirler. Çünkü kefalet sebebi ile bir akde girmiş,

borcu ödemeyi üstlenmiştir. Nehir´de de durum aynıdır.

Her ne kadar bir mal karşılığı olmasa da akid gereği ödemeyi üstlenmesi, aynen kefalette olduğu

gibidir Muteber olan görüş de budu. Kadıhanın fetvası ise bunun hilafınadır. Zira yukardaki mal

bedeli olarak ödemeyi üstlendiği veya akit sonucu iltizam ettiği borçlardan dolayı hapsedilir ifadesi

metinlerde zikredilen ifadelerdir. Metindeki ifade şerhteki ifadeye, şerhteki ifade fetva kitaplarındaki

ifadeye taktim edilir. Bahır. İhtiyarda hulu bedelinin bu kabilden zikredilmesi hatadır. Dikkat

edilmelidir. Galanisi´nin eklediğine göre teslim etmesi gereken, herhangi bir muayyen maldan

dolayı da hapsedilir. Mesela gasbedilen bir malın elde olması ve onun iadesi emredilmesine

rağmen iade etmediği taktirde hapsedilir. Bunların dışında herhangi bir konuda borçlu olan kişi

hapsedilmez. O da dokuz meselededir. Hulu bedeli ve gasbedilmiş olan malın bedeli, telef edilen

malın bedeli, taammüden adam öldürme konusunda belirli bir miktarda anlaşmaları halinde

anlaşılan miktarın ödenmemesi ve ortaklardan birinin köledeki hissesini azad edip karşı tarafın ona

ödetmeyi istemesi, cinayetlerde herhangi bir bedelin ödenmesi, yakın akraba ve karısının

nafakasını ödememesi ve birde karısına karşı olan ertelenmiş mehir borcundan dolayı hapsedilmez.

Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hatta onu boşadıktan sonra da olsa böyledir.

Bezzaziye´nin nafaka bölümünde kocanın mali imkanları olduğuna dair gelen haber onun ödeme

imkanının olduğunu gösterir.

Diğer borçlarda ise durum bunun hilafınadır. Ancak İbni Nüceym´in verdiği fetvaya göre, zenginliği

mahkemede sabit olmadığı taktirde yemini ile söz hakkı erkeğe aittir. Her iki taraf ihtilaf etseler,

borçlu mal bedeli değildir dese, alacaklı da sattığım bir malın bedeli olarak alacaklıyım dese,

alacaklı beyyine ile isbat etmediği taktirde söz hakkı borçlunundur. Tarsusi. Nehir´de bu ifade

aynen benimsenmiştir.

İZAH

«Borçlu hapsedilir ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi alacaklı olan kişi mahkemeye müracaat ederek

bir kimsede alacağı olduğunu iddia etse ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim borçluya borcunu

hemen ödemesini emreder. Borçlu imtina edecek olur alacaklı olan ve davayı açan kişi zengin

olduğunu söyleyerek hapsini isterse, hakim bu isteğe binaen o borçluyu hapseder. Eğer bu borç,

satmış olduğu bir malın bedeli olarak sabit olmuş olsa ve metinde eklenen diğer dört husustan biri

ise borçlu bu durumda fakir olduğunu, o anda ödeyemeyeceğini iddia ile mahkemeye çıksa tasdik

edilmez. Çünkü bir malı satın almaya yönelmesi, bir akdi iltizam etmesi, borcu üstlenmesi onun

fakir olmadığının delilidir. Dolayısıyla alacaklının isteğine binaen hapsedilir.

Ama gerçekten borçlu olan kişinin fakir olduğu her halinden belli ise o zaman karşı taraf istese de

mahkeme hapsine karar vermez. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Ama alacak yukarda saydığımız


dört husustan başka bir yol ile sabit olmuş ise ve borçlu olan kişi de fakir olduğunu ileri sürecek

olursa, yemim ile birlikte söz hakkı fakir olduğunu iddia edenindir. Hakim karşı tarafın isteğine

dayanarak bu borçluyu hapse mahkum edemez.

TENBİH: Borçlu kelimesi burada mutlak bir ifade ile zikredildiğine göre mükatep, ticarete izin

verilmiş köle ve ticaretten men edilmiş küçük çocuklara da şamildir. Onlar da hapsedilirler. Yalnız

telef ettiği bir mal karşılığı borçlanan çocuk hapsedilmez. Ödememede direnildiği taktirde bu

durumda hapsedilecek onun babası veya vasisidir. Vasi veya babası olmadığı taktirde hakim bir

kimseye o çocuğa ait bir malı borcuna karşılık satmayı emreder. Bahır ve Bezzaziye´de bu şekilde

anlatılmaktadır.

Ben derim ki: Babasının veya vasisinin telef ettiği bir mala karşılık borçlanması halinde

hapsedilmeleri, çocuğun malı olduğu taktirde babanın veya vasinin satıp ödememeleri halinde

mümkün olur. Ama çocuğun malı yok ise, velinin veya vasinin hapsedilmesi ibarenin sonundan da

anlaşıldığı gibi uygun düşmez ve hapsedilmezler. Fakir olduğunu iddia etmesi halinde söz hakkı da

ona aittir. Çünkü helak edilen veya telef edilen bir mal karşılığı sabit olan borç, fakir olduğu iddia

edilen kişi için hapsi gerektirmez. Nitekim ilerde bu husus gelecek, hatta bu konuda nazmen

hapsedilmeyen kişiler sayılırken bu da sayılacaktır.

«Mal bedeli olarak sabit olan her borçta ilh...» Buna örnek olarak satılan malın bedeli, borç olarak

alınan karzın bedeli verilebilir. Musannıfın akit ile iltizam ettiği borçlar -ki mehir kefalet bunlardan

biridir- sözü, genel ifadenin özel bir ifade üzerine atfedilmesi kabilindendir. Onunla iktifa etseydi

bazı kitaplarda olduğu gibi daha önceden zikrettiği her mal bedeli, borç ifadesinden istisna

edilemezdi. Hatta bu konuda Galanisi´den naklen Bahır´da şu ek ifadeye de yer verilmektedir:

«Teslimine muktedir olup vermediği her malda hapsedilir.» Bu ifade şarihin ifadeleri arasında da

yer alacaktır. Ayrıca şarihin Dürer´de Mecma´a ve Mülteka´ya nisbet ettiği bu ibareler aslında

Kuduri´nin ifadesidir.

Kenz sahibi İmam Nesefi o ifadeden vazgeçerek, «Satılan mal bedelinde, borçta ve önden

ödenilmesi üstlenilen mehirde» şeklinde ifade etmekte ve «Kefalet yoluyla iltizam ettiği de bu

kabildendir.» demektedir. Musannıf da onun bu sözüne uyarak iki sebebten dolayı aynı görüşü

paylaşmaktadır.

Bu iki sebeb Nehir´de beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «Birincisi, mal bedeli olan ifadesi

zımninde gasbedilen malın helak olması halinde bedelinin ödenmesi, telef edilen malların

ödenmesi halinde ödeyeceği bedelde bunun zımninde bulunmaktadır. İkincisi, akit gereği iltizam

ettiği ifadesinin zımninde amden adam öldürmede kısas gerekirken öldürülen kişilerin yakınlarının

belirli bir bedelde sulfi olmaları veya kadının kocasına boşama karşılığı ödemeyi üstlendiği mal

bunların zımninde müteala edilmektedir. Halbuki bu yerlerde imtina ettiği taktirde hapse mahkum

edilmemekte, tabiki fakir olduğunu iddia ederek ödeyemeyeceğini, o anda ödeme imkanının

olmadığını söylemesi halinde iddiası geçerlidir. Hapse mahkum edilmezler.»

Şarih bu ifadeden sonra şöyle demektedir: «Bunlar da hapsedilmediklerine göre bu ifadenin

zikredilmemesi gerekirdi.»

Ancak Nehir´de söyledikleri müsellem değildir. Birincisi, malın ,bedeli olarak zikredilen

meselelerde, onun karşılığının. borçlunun elinde mevcut olma ihtimali vardır. Nitekim ilerde

geleceği gibi bu da onun ödemeye muktedir olduğunun bir delilidir. Ancak gasbettikten sonra

istihlak ettiği, telef ettiği malın bedeli zimmetine intikal etmiştir. Dolayısıyla elinde olma ihtimali

galip olmadığından bunun hilafınadır. İkinci meselede ise sulhte ve hulu meselesinde hapsedilir.

Nitekim ilerde gerekçelerini göreceğiz. Durum böyle olunca uygun olan Zeylai´ye uyarak şarihin

yaptığı ve söylediklerinin uygun kabul edilmesıdir. Bu da metinde zikredilen dört hususun ihtirazi

bir kayıt olmadığıdır. Ancak şarih bunları daha sonra zikrettikleriyle nakzetmiş durumdadır.

«Satılan malın bedeli buna örnektir ilh...» Burada müellifin semen diye bahsettiği bedel, müşterinin

zimmetinde olandır. Ancak aralarındaki akdi ikale oyluyla veya muhayyerlik yoluyla feshetmeleri

halinde, satıcının müşteriye tekrar ödemesi gereken bedel de buna dahildir. Ayrıca selemde ikale

yapıldıktan sonra peşin olarak ödenen ve rasumali selem dediğimiz o bedele de şamildir. Ayrıca

müşteri satın aldığı malı kabzetsin veya etmesin zimmetinde sabit olan borca do şamildir. Bahır.

«Ücret de buna bir örnektir ilh...» Çünkü ücret menfaatin semeni, yani onun bedelidir. Bahır.

Menfaat her ne kadar mal değil ise de zaruret gereği icare babında kıymet taşıyan ve

değerlendirilen bir nesne olmuştur.

«Borç zimmiye de olsa ilh...» Aslında, yalnız borca değil, satın aldığı malın bedelini zimmiye


ödemesi gerekse veya ondan borç alsa ve borcunu ödemesi gerekse durum yine aynıdır. Yalnız

borca inhisar etmemektedir. Bunun için de «zimmi de olsa» ifadesini, «borçlu hapsedilir»

ifadesinden hemen sonra zikretmesi gerekir idi. Bu konuda Bahır´da «borçlu hapsedilir»

ifadesinde, borçlu kelimesi mutlak ifade edilmekte, hu da zimmiye veya İslam ülkesine pasaportla

gelmiş herhangi bir gayri müslime olan borcuna karşı müslümanın hapse mahkum edilebileceğini

ifade ettiği gibi, aksini de ifade etmektedir. Yani gayri müslim zimmi veya ülkeye gelmiş müstemen

de olsa müslümandan aldığı borcu ödemediği taktirde hapse mahkum edilebilir.

«Peşin ödemeyi üstlendiği mehir ilh...» Evlilikte mehir miktarının bir kısmı her beldenin örfüne göre

önceden nikah akdi akabinde, zifaftan önce ödenmesi şart koşulur veya şart koşulmasa da örfen

yarısı, üçte biri, dörtte biri, dörtte üçü gibi örf gereği üstlenilmiş ise durum aynıdır. Nehir.

«Kefalet gereği kendisine lazım olan borcun durumu da böyledir ilh...» Şurumbulali´de bu

meseleden aslı olan mesela babası veya annesinin borcuna kefil olanlar istisna edilmiştir. Bu

durumda hapsedilmez. Çünkü onunla birlikte esas borçlu olan babanın da hapsi gerekir. Bununla

ilgili meseleleri kefalet bahsinde zikrettik.

«Velevki kefaleti bidderek yoluyla olsun ilh...» Yine kefalet bahsinde bahsettiğimiz gibi, malı satın

alacak müşteriye bir kimse gelir, «Sen bu malı satın al, eğer istihkak yoluyla bu mal senin elinden

alınacak olursa satıcıya ödediğin parayı ben sana garantilerim» der, kendisi de buna kefil

mesabesinde olacak olursa, buna kefale bidderak adı verilir. Aslında bu mutlak kefalet ifadesinden

de anlaşılabilirdi.

«Velevki bu kefil kefilin kefili de olsa ilh...» Tabiki bu ifadenin zımnında esas borçlu ve ona kefil

olan kişi de bulunmaktadır. Bu konuda Bahır´da şöyle denmektedir: «Müellif kefilin ve asilin

beraber hapsedileceğine işaret etmiştir. Kefil hapsedilir, çünkü ödemeyi iltizam etmiştir. Asıl

hapsedilir çünkü aldığı mala karşılık mal vermeyi üstlenmiştir. Aynca isteğe binaen kefil olan kişi,

esas borçlunun hapsini de isteyebilir. Eğer kefalet sebebi ile kendisinin hapsi istenmiş ise.»

Bezzaziye´de, «Alacaklı olan kişinin borçluyu, kefilini, kefilinin kefilini ne kadar çok olurlarsa

olsunlar hapsettirebilir. Ve hapsedilmelerini isteyebilir.» denmektedir.

«Çünkü kefil kefalet akdi sebebi ile borcun kendisinden istenmesini üstlenmiş durumdadır ilh...»

Yani kefalet akdi sebebi ile kefil olan kişi, malı esas borçlu ödemediği taktirde ödemeyi

üstlenmiştir. Onun kefili olan kişinin durumu da aynıdır. Müellifin, «Nitekim mehirde olduğu gibi»

sözünden maksat, koca nikah akdi sebebi ile karısına karşı mehir ödemeyi üstlenmiştir. Nasıl ki

nikahta akit gereği üstlenilme caiz ise, kefalette de akit gereği üstlenme caizdir. Bunların her ikisi

de yani kefalet ve mehir borcu her ne kadar, malın mal ile mübadelesi değil ise de akit gereği

iltizam edilmiş borçlardır. Yukarda zikredilen gerekçe bunların do hapsedileceğine, kocanın da

kansına karşılık peşin ödemeyi üstlendiği mehri ödememekte direndiği taktirde

hapsedilebileceğine işarettir. Hatta bu konuda kefil olanlar ve kadının kocasının, fakir olduklarını

iddia etseler de onların bu iddialarına iltifat edilmez. Çünkü akit gereği iltizam etmeleri, ödemeye

muktedir olduklarının acık bir delilidir. Zira akıllı olan bir insan, muktedir olmadığı şeyi iltizam

etmez. Dolayısıyla ödemedikleri taktirde hapis cezası ile tecziye edilebilirler.

«Her ne kadar fakir olduklarını iddia etseler de ilh...» Çünkü fakir olduğunu iddia ile tenakuza

düşmüş durumdadır. Bunun ispatı ise önceden böyle bir iltizamı borcu üstlenmesi imkanının

olduğuna delalet etmekte, daha sonra fakir olduğunu söylemesi ise ilk sözünü nakzetmektedir.

Hapsedilme gerekçesi açıkça ortaya çıkmış olduğundan mehir borcu ve kefaletten dolayı üslenilen

borçta da hapsedilebîlir.

Ayrıca bu gerekçe, satın aldığı malın bedelini veya aldığı borcun karşılığını ödememesi halinde ve

fakir olduğunu iddia etmesi kendi kendini nakzetmiş olacağından kesinlikle hakim nezdinde fakir

olduğu belirlenmedikçe borcu ödememekte direnmeleri ve bu sebeple alacaklıya zulmetmiş

olmaları hapis cezası ile cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Çünkü satın alınan malın bedeli ve

borç bedeli olarak aldığı malar elinde sabit kabul edilmekte dolayısıyla zengin olduğuna karar

verilebilmektedir. Fetih´te bu şekilde ifade edilmiştir. Sonuncu meselede, yani borç meselesinde

kişinin zengin, ödeyebilecek durumda olmasının kabulü, alınan borç paranın hala elinde mevcut

olduğu ihtimalinden kaynaklanmakta ve hüküm buna bina edilmektedir.

«Muteber ve mutemet olan görüş de budur ilh...» Bu ifadeyle metinde zikrettiği, «Fakir olduğunu

iddia etse de yukarda saydığımız dört meselede hapsedilirler» ifadesine işaret edilmekte, muteber

olan görüşlerin dört konuda da bu olduğu söylenmektedir. Bu, bu konuda söylenen beş kavilden

biridir. İkincisi ise Haniye´de zikredilendir ki metinde de zikredilmiştir. Yani mal bedeli olarak


alınanlarda fakirlik iddiası kabul edilmez. hapsedilir. Ancak akit gereği iltizam ettiklerinde durum

böyle değildir. denmektedir.

Üçüncü kavil ise bütün bunlarda yani dördünde de söz hakkı fakir olduğun söyleyen borçluya aittir.

Onun sözüne itibar edilir. Nitekim diğer meselelerde itibar edildiği gibi.

Dördüncü görüş ise bütün meselelerde söz hakkı alacaklıya aittir diyen görüştür. Beşincisi ise,

kişinin durumu hakemdir. Giyinmesi, kuşanması zengin olup olmadığı hakkında verilecek kararda

hakimdir. Ancak ehlibeyte mensup olanlarla fukaha (ilim adamları) bundan müstesnadır. Çünkü

bunlar fakir de olsalar zenginlerin giydiği elbiseyi giymekteler. Zira cemiyet içinde şahsiyetlerini

koruma bunu gerektirir. Enfail Vesail isimli eserde böyle zikredilmektedir.

Muteber kitapların metinlerindeki ifadeler ile fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine ters olduğu

taktirde itibar metindeki kavilleredir

«Kadıhanın fetvasının hilafına ilh...» Kadıhan şöyle demiştir: «Eğer borç, mal bedeli bir borç ise -ki

karz buna örnektir- veya satın alınan malın bedeli gibi, burada söz hakkı dava açan hak iddia

edenindir. Fetva da buna göredir. Eğer borç, mal bedeli değil ise, söz hakkı borçlunundur.» Buna

göre mehir ve kefalet borcundan dolayı hapsedilmemesi gerekir. Bu da Bahır´da söylendiği gibi,

Hidaye sahibinin görüşüne uyarak musannıfın benimsediği görüşün aksi olmaktadır. Tarsusi´nin

Enfail Vesail isimli eserinde açıklandığına göre fetva ve mezhepteki muteber görüş. Hidaye´de

nakledilen ifadeye göredir. Mal bedeli olmayıp, akıt gereği iltizam edilen borçlarda fetvanın hangi

kavil ile olduğu konusunda ulema ihtilaf etmişlerdir. Bu durumda metinler hangi görüşü iltizam

etmişlerse o görüş diğerlerine tercih edilir. Çünkü metindeki ifadelerle fetva kitaplarındaki ifadeler

birbirine muariz olduğu taktirde itibar metindeki ifadeleredir. Nitekim Enfail Vesail de bunu

benimsemiştir. Hatta şerhlerde olan ifadeler fetva kitaplarında olan görüşlere tercih edilir. Buna

göre eğer açıktan fetva bu kavle göredir diye belirtilmemiş ise, birinci derecede itibar metne, daha

sonra şerhe, daha sonra da,fetva kitaplarındaki kavillere göredir.

Ben derim ki: Haniye´deki ifade Mebsut´tan naklen enfail vesaide de dendiği gibi zahirur rivayedir.

«İhtiyar´da hulu bedelinin bu borçlar arasında zikredilmesi hatadır ilh...» Yani burada da söz

hakkının yukarda dört meselede olduğu gibi hak iddia eden alacaklıya aittir denmesi haladır.

İhtiyar´ın ifadesi şöyledir: «Alacaklı olan kişi borçlunun ödeme imkanı olduğunu (zengin olduğunu)

iddia etse, borçlu da imkanının olmadığını söylese, eğer hakim onun imkanı olduğunu biliyorsa,

yahut borç, malın bedeli olan bir para veya borç olarak verilen bir mal ve bir para ise, yahut kefalet

ve mehir gibi üzerine aldığı bir borç ise veya karısını mal karşılığında boşamasından doğan ve

bunlara benzer şeylerin borcu ise hakim borçluyu hapseder.» Çünkü zahir, aldıklarının elinde

mevcut olmasıdır. Bilhassa mal bedeli olanlarda. Akitlerde ise akde girişmesi onun ödemeye

muktedir olduğunun delili olduğundan ödememede direnmesi veya fakir olduğunu iddia etmesi onu

hapis ile tecziyeden kurtaramaz. Şarihin İhtiyar´a nisbet ettiği hata ifadesi Tarsusi´nin enfail vesail

isimli eserine tebaandır. Nehir´de ve Bahır´da da aynı adı geçen eserdeki duruma uyularak İhtiyar

sahibinin onu bu bölümde zikretmesiyle hata ettiği görüşü benimsenmiş ise de bu durum İhtiyar

sahibi için varit olmasa gerektir. Çünkü Tarsusi meseleyi dava açanla aleyhinde dava acılan

arasında fakir olup olmadığı konusundaki ihtilafları meselesini zikretmekten ve fukahadan bazı

nakiller yapmaktadır. Bunlardan biri de Tahavi´ye ait İhtilafıl fukaha adlı kitabındaki ifadedir. Her

borç aslı mal karşılığı vaki olmuş ise mesela borç olarak alınan veya satın alınan malın bedeli gibi

borçlar da hapsedilir. Ama aslı mal bedeli olmayan borçlarda mesele mehirde, huluda, amden adam

öldürmeye karşılık sulh bedelinde ve benzerlerinde borçlunun zenginliği tesbit edilmedikçe

hapsedilmez.» denilmektedir. Benzeri bir ifade Bahri Muhit´ten aynı eserde nakledilmekte ayrıca

Sağnagi isimli fakihden ve diğerlerinden başka bir kavil nakledilmekte ve şöyle denmektedir: «Akit

gereği iltizam edilen her borçta söz hakkı dava açanındır. Akit gereği olmayıpta hükmen ödemesi

lazım gelen borçlarda ise söz hakkı borçlunundur.» Bu ifadeye binaen mal bedeli olarak sabit

olanlarla mal bedeli olmadan sabit olanlar arasında bir fark olmadığı söylenebilir. Tarsusi daha

sonra devamla, «İhtiyar sahibi hata etmiştir. Çünkü hulu bedelini borç alınan para ve satın alınan

mal bedel gibi kabul etmiştir. Çünkü bu ikisinde söz hakkı alacaklıya aittir. Onun hulu bedelim de

bu kabilden zikretmesi. Tahavi´den naklettiğimiz ifadeye ters düşmektedir. Çünkü hulu bedeli mal

karşılığı bir borç olarak sabit olmamaktadır. Netice ve özet bundan ibarettir.

Halbuki biraz dikkatle okuyacak olursan bu sözün pek değeri olmadığını anlamada güçlük

çekmezsin. Çünkü İhtilafü´l-Fukuha isimli eserden ve Bahri Muhit´in metninden nakledilen ifadeler

Gadıhan´dan nakledilen ifadenin ta kendisidir. Sağnakinden nakledilen ve buna tabi diğer

fukuhadan nakledilenler ise Kuduride zikredilendir ki şarih onları Dürer, Mecma Mülteka isimli


eserlerden nakletmiştir. Aslında bunlardaki ifadeler Kuduri´nin ifadesidir.

Birinci görüş, mal bedeli olarak sabit olan borçlarda borçlu olan kişinin elinde olan mal olması

nedeniyle söz hakkının alacaklıya ait olmasıdır. Bu akit sebebi ile iltizam edilen mehirde ve

kefalette olduğu gibi burada onun sözü muteber değildir. Çünkü mehir, hulu bedeli, amden adam

öldürmedeki sulh bedeli her ne kadar akitle de olsalar mal bedeli olmamaktadırlar. Dolayısıyla söz

hakkının burada alacaklıya değil borçluya ait olması gerekir. Binaenaleyh bu borçtan dolayı da

hapsedilmemesi lazım gelir.

ikinci görüş, borcun akit sebebi ile iltizam edilmesine itibar edilmiştir. İsterse mal bedeli olan borç

olsun, islerse akit yoluyla iltizam edilen mal olması hasebiyle söz hakkının alacaklı ve davacıya ait

olması gerekir. Hulu bedelinde borçlunun hapsedilmeyeceğini açıkça ifade edenler birinci görüşü

benimseyen ve o kavli iltizam edenlerdir ki onlar mehir gibi addetmişlerdir. Çünkü mehir ve hulu

bedeli ikisi de mal bedeli olarak iltizam edilmeyen borçlardandır.

Buna göre ihtiyar sahibinin ikinci görüşü benimseyenlerden olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü o akdi

esas almış, onu itibar etmiştir. Mehirde, kefalette, huluda söz hakkının alacaklı ve dava açana ait

olduğunu söylemiştir. Bunun gereği de sulhta, yani amden adam öldürmede sulh oldukları taktirde

sulh bedeli olan borçta do durumun aynı olması gerekir. Çünkü o da bir akit sonucu iltizam edilmiş

borç olmaktadır. Durum böyle olunca Tarsusi´nin İhtiyar sahibine yapmış olduğu itiraz birinci

görüşün benimsenmesinden kaynaklanmakta, dolayısıyla muteber sayılmamaktadır. Çünkü İhtiyar

sahibi birinci görüşü benimseyen alimlerin arasında değil ki ona onların görüşleriyle bir itiraz

edilsin ve hata etmiş densin. Çünkü o, diğer metin sahiplerinde olduğu gibi ikinci görüşü

benimseyenlerdendir. Metin kitaplarındaki ifadeye ek olarak sarih bir ifade ile huluu da akit ile

iltizam edilen borçlar zımninde zikretmiştir. Dürer´de de buna tabi olunmuştur.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 09 Şubat 2010, 15:40:28
HAKEM BABI

METİN

Lügatta tahkim, kendisine ait hükmü başkasına devretmek, ona vermektir. Örfte, iki hasmın,

aralarında hüküm vermesi için birini hakem tayin etmeleri demektir. Bunun rüknü, hakem tayin

etmeye delalet eden ifade ve diğer tarafın bunu kabulüdür. Şartı ise hakem tayin edenin âkil

olmasıdır. Hür ve müslüman olması şart değildir. Dolayısıyla zimminin zimmi hakem tayin etmesi

sahihtir.

Hakem tayin edilen acısından şartı ise, yukarda da belirtildiği gibi hüküm vermeye yetkili birinin

olmasıdır. Ayrıca hüküm vermeye ehliyeti bulunan bir kişi olması da şarttır. Bu ehliyetin hem

hakem tayin edilmesi esnasında hem de hüküm vermesi esnasında bulunması şarttır. Dolayısıyla

bir köleyi hakem tayin etseler, daha sonra azad olsa veya çocuğu hakem tayin etseler, daha sonra

baliğ olsa, zimmiyi müslümanlar hakem tayin etseler, daha sonra müslüman olacak olsa ve bunlar

hüküm verse, verdikleri hüküm geçerli olmaz. Nitekim hükümet tarafından tayin edilen Kadı ve

hakimlerde de durum aynıdır. Şahitlik konusu bunun hilafınadır.

Ayrıca yukarda beyan ettiğimiz gibi köle hakim olarak tayin edilse henüz hüküm vermeden önce

hürriyetine kavuşsa ve hüküm verse hükmü sahihtir denmişti. Bunu da Sadi Efendi Mübtega isimli

eserden nakletmişti.

Belirli bir kimseyi hakem tayin etmeleri halinde o hakemin beyyineye dayanarak, ikrara dayanarak

veya yeminden nükul etmeye dayanarak hüküm vermesi ve her ikisinin de bu hükmü kabul etmeleri

halinde, verilen hüküm sahihtir. Ancak bunun had, kısas, akileye diyet konusunda olmaması şarttır.

Hakem olarak tayin edilen kişinin belli bir kişi olması şartından şu meselede anlaşılmaktadır:

«Mescide ilk giren kişiyi hakem tayin ettik.» deseler, meçhul olması dolayısıyla icmaen sahih

değildir. Bu konuda esas, hakem tayin edilen kişinin verdiği hükmün sulh mesabesinde

oluşudur.Biraz önce saydığımız had, kısas ve akileye diyet konusunda sulh sahih olmadığından

hakem tayin edilmesi de sahih olmamaktadır. Hakem tav edilen kişi henüz hüküm vermeden hakem

tayin edenlerden birisi tarafından onun hakemliği red edilebilir. Nitekim mudarebe, şirket ve

vekalette tek taraflı fesih yetkisi olduğu gibi.

Ama hakem tayin edilen kişi onların istek ve rızalarına binaen hükmünü verecek olursa, bu hükmü

uygulamak her iki tarafa vaciptir. Daha sonra azletmeleri veya görevinin sona ermesi ile bu hükmü

iptale yet kili değillerdir. Çünkü hüküm verilirken, şeri bir velayete dayanarak verilmiştir. Onun için

de bozulması caiz değildir. Ancak bu hüküm onun ikisinden başkasına sirayet etmez. Yani onun

ikisini aşmaz.

Ancak şu mesele istisna edilmiştir: Ortaklardan biri diğer bir kimse ile alacak konusunda hakem

tayin etseler, aralarında hüküm veren bu hakemin hükmü diğer ortak için hüküm meclisinde

bulunmasa da geçerlidir. Çünkü onun verdiği hüküm sulh mesabesindedir. Bahır.

Başkasına sirayet etmediğinin diğer bir örneği de, satın alınan malın kusurlu olup olmadığı

konusunda, birini hakem tayin etseler, o da iade edilmesi konusunda karar verse, satan kişi malı

aldıktan sonra, onu kendisine satana iade edemez. Çünkü hakemin hükmü onu

ilgilendirmemektedir. Ancak burada birinci ve ikinci satıcının ve müşterinin rızaları olması halinde,

onun da caiz olacağı belirtilmiştir.

Yukarda üç mesele yani had, kısas ve akile üzerine diyet istisna edildiğine göre, bunların dışında

bütün ictihat edilen meselelerde hakem tayin etmenin sahih olduğu anlaşılmaktadır. Mesela, Kinaye

lafızlarıyla yapılan talakın ric´i talak olması şeklinde vereceği hüküm, mülke izafe edilerek yapılan

yeminin muteber sayılmayacağı istikametindeki hüküm ve benzerleri buna bir örnektir. Ancak bu

husus bilinen ve söylenmemesi gereken hususlardandır. Hidaye´nin zahiri ifadesinden anlaşılan da

helal olmaz şeklinde cevap vermesidir.

Hakemliği devam ettiği müddetçe hasımlardan birinin ikrarı hakkında mahkemeye vereceği haber

sahih olduğu gibi, velayetinin devam ettiği süre içinde şahitlerin adaletli olduğu konusunda

vereceği haber de geçerlidir. Ancak verdiği hüküm konusunda mahkemeye vereceği haber

velayetinin sona ermesinden dolayı sahih değildir.

Annesi, babası, çocukları ve karısı için hakem olarak lehte hüküm vermesi sahih değildir. Aynen

Kadı´da olan durum burada da varittir. Ancak «Kadı´nın ve hakemin yakınları aleyhinde hüküm

vermeleri sahihtir. Lehte şahitliklerinin kabul edilmeyip aleyhte şahitliklerinin kabul edildiği gibi,

lehteki hükmü kabul edilmez. aleyhteki hükmü kabul edilir.


iki kişiyi hakem tayin etseler, hakemlerin belirli bir noktada ittifakla hüküm vermeleri şarttır.

Hakemin vermiş olduğu hüküm hakime iletildiğinde görüş ve mezhebine uygun olduğu taktirde

yürürlüğe koyar. Aksi halde onu iptal eder. Çünkü hakemin verdiği hüküm, ortada bulunan ihtilaflı

mesele hakkındaki ihtilafı kaldırmamaktadır. Yine hakem tayin edilen kişinin yetkiyi başkasına

devretmesi, bir başkasını hakem tayin etmesi de sahih değildir. Vakıf konusunda hakemin vermiş

olduğu karar, vakfın lazım olup olmayacağı konusundaki ihtilafı da ortadan kaldırmamaktadır.

Sahih olan görüşte budur. Haniye.

Eğer hakemin vakfın kesin olduğu konusunda verdiği hüküm, bir hakime iletilir, o da mezhebine

muvafık bulur, şartları tam olursa bu konuda hükmünü verir. Ama bu hakemin hükmünün infazı

demek değildir. Çünkü bu konuda hakemin hükmü muteber değildir. Netice olarak hakem, bazı

meseleler müstesna, hakim gibidir. Bahır isimli eserde müstesna olan meseleler on yediye iblağ

edilmiştir. Onlardan biri, irtidad edip dinden döndüğü zaman otomatik azledilmiş olur. Tekrar

müslüman olduğu taktirde, yeniden hakem olarak tayinine ihtiyaç vardır. Kadı´da ise durum böyle

değildir. Yine farklı meselelerden biri de, onun reddettiği, kabul etmediği, töhmet belirterek kabule

şayan görmediği şahitliği, başkası kabul edebilir. Ama hakimde durum böyle değildir. Her ne kadar

bu konuda açık bir ifade görmemiş ise de hakemin hapsetme yetkisi yoktur. Keza hediye kabul edip

edemeyeceği konusunda da bir hükme rastlamadım. Ancak hakemliği esnasında kendisine hediye

edileni kabul etmemesi gerekir.

İZAH

Kada ile ilgili meseleler açıklanırken, hakemin vermiş olduğu hükümlerde bu konuda mütaala

edildiği için, hakem konusunu da bu konu içinde mütaala etmiştir.Ancak hakemin mertebesi,

hakemlik müessesesi, mahkeme ve kada müessesesinden daha aşağı bir derecede olduğu için,

bunu daha sonra zikretmeyi uygun görmüştür. Bunun için de Ebu Yusuf der ki: «Hakemliğin ileri bir

zamana izafe edilmesi ve şarta taliki sahih değildir.Hakim tayin etme bunun hilafınadır. Çünkü

hakemlik bir bakıma mesabesindedir. Lugatta «Ben onu hakem tayin ettim.» demek, «Dava

konusuyla ilgili olan mesele hakkında hüküm verme yetkisini ona verdim» demektir.» Bu ifade de

yalnız malla ilgili meselelerde hakemlik caizdir, anlamına gelmez. Bazı şarihler bunun yalnız mali

konulara inhisar ettiğini söylemişler ve ifadeyi o şekilde anlamışlardır. Fakat bu anlayış doğru

olmasa gerektir. Çünkü lügat kitabı Misbah´ta «kişiyi hakem tayin ettim» demek hüküm verme

yetkisini ona verdim demektir.» şeklinde açıklanmıştır.

«Örfte ise iki hasım tarafından bir kişinin hüküm vermesi için tayin edilmesidir ilh...» Yani

birbirleriyle anlaşamayan iki kişinin veya iki gurubun birini belirli bir konuda hüküm vermek üzere

tayin etmeleridir. Bu da hakem tayin eden tarafların birer kişiden müteşekkil olabileceği gibi daha

çok kişilerden müteşekkil olabileceğini gösterir. Hakem tayin edilen kişinin de tek olması da şart

değildir. Birden fazla kişi aynı konuda hakem tayin edilebilir.

TENBİH: Bezzaziye´den naklen Bahır´da şöyle denmektedir: «Bazı alimlerimiz derler ki,

zamanımızda birçok kadılar sulh yapan yani hakem durumunda kişilerdir. Çünkü bunların çoğu

hakimliği rüşvet yoluyla almışlardır. Meselenin murafaa için bunlara iletilmesi ile onları hakim kabul

etmek mümkündür.»

Bu ifadeye şu şekilde itiraz edilmiştir: Devlet tarafından hakim olarak tayin edilenlere hakemdir diye

müracaat edilmemektedir. Bilakis meselelerin onlara iletilmesi, onların hükümleri kesin birer hakim

olarak kabul edilmelerinden kaynaklanmaktadır. Aynca aleyhinde dava acılan kişiyi mahkemeye

zorla getirten hakimi, nasıl hakem kabul ederiz. Çünkü hakemin zorla getirme yetkisi yoktur. Nasıl

ki bey´ akti başlangıçta teati yoluyla yapılabilir. Fakat önceden batıl veya fasit olarak yapılmış bir

akti teati yoluyla yapılacak bir akit nasıl ki onu sahih bir akte dönüştüremiyorsa burada da böyledir.

Çünkü başka bir sebebe dayanmaktadır. Bunun içinde selef hükmü geçerli olan Kadı en değerli

madenden daha kıymetlidir.» demiştir.

Bu konuda Tahtavî şöyle demektedir: «Şafiiler buna zaruretlerin getirdiği kadı adını

vermektedirler.Çünkü bildiğimiz kadarıyla ülkelerde rüşvet almayan veya rüşvet vermeyen hakime

rastlamak mümkün değildir.»

«Bunun rüknü hakem tayin etmeyi belirten lafız ve ifadedir ilh...»Hakem tayin etmenin rüknü, hakem

tayin etmede kullanılan ifadelerden biri ile hakem tayin edilmesidir. Mesela «Aramızdaki ihtilafta

hükmünü belirt» veya «Seni hakem tayin ettik» veya «Şu konuda hüküm verme yetkisini sana

verdik» demeleri buna bir örnektir. İllada tahkim lafzı olacak diye bir şart yoktur.

«Diğerinin kabul etmesi ile birlikte ilh...» Yani her iki taraf her ne kadar birini hakem tayin etseler,


hakem tayin edilen kişi bunu kabul etmedikçe onun vereceği hüküm geçerli sayılmaz. Aynı

zamanda hakem olması kabul edilmez. Eğer hüküm vermesini istiyorlarsa, yeniden onu hakem

tayin etmeleri mümkündür. O zaman verdiği hüküm geçerlidir. Bahır.

«Hakem tayin eden kişinin hür olması şart değildir ilh...» Dolayısıyla mükatep ve mezun olan

kölenin hakem tayin edilmeleri de sahihtir. Bahır.

«Zimminin zimmiyi hakem tayin etmesi de sahihtir ilh...» Çünkü zimminin kendi milletinden olan

kişiler hakkında şahitlik yapması caizdir. Ama onun müslümanlar için hakem olması sahih değildir.

İki zimminin bir diğer zimmiyi hakem tayin etmeye razı olmaları demek, kendi haklarıyla ilgili

konuda onun hükmüne razı olmaları demektir. Dolayısıyla bu zimmi onlar hakkında sultan

tarafından tayin edilmiş kişi mesabesindedir. Zimmi olan bir hakimin zimmiler arasında hüküm

vermesi için görevlendirilmesi. nasıl sahih ise hakem tayin edilmesi de sahihtir. Ancak bunların

müslümanlar hakkında hüküm vermeleri caiz olmaz.

Bahır´da Muhit´ten naklen şu ifadeler yer almaktadır: «Hasımlardan biri zimmi olan hakemin hüküm

vermesinden önce müslüman olsa, müslüman olmayanın müslüman aleyhine vereceği hüküm

geçerli olmayacağından o zimminin hükmü müslüman olan hakkında geçerli sayılmaz. Ama

müslümanın vereceği hüküm zimmi hakkında geçerlidir.»

Diğer bir rivayete göre, müslümanın da gayri müslim olan kişiler arasında hüküm vermesi doğru

olmaz. Mürted olan kişinin vermiş olduğu hüküm veya hakem tayîn edilmesi Ebu Hanife´ye göre

mevkuftur. Eğer hüküm verir daha sonra irtidadından dolayı öldürülürse veya İslam ülkesinin

dışında bir ülkeye kaçarsa, verdiği hüküm batıldır, geçerli değildir. Ama tekrar müslüman olacak

olursa, hükmü geçerli kabul edilir. Sahibeyne göre her halükarda geçerli kabul edilmiştir.

«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yukarı babta «hakem kadı gibidir.» meselesinde bu durum izah edildi.

Ayrıca (dişinin) kadının ve fasık olan kişinin hakem olarak tayin edilmelerinin de sahih olduğu

orada ifade edildi. Çünkü bunların yetkileri dahilinde hakimlik görevini üstlenmeleri caiz kabul

edilmişti. Ama fasık olanın hakem tayin edilmemesi daha uygun olur. Bahır.

«Hakemlik esnasında ve hüküm verme esnasında ilh...» İki durum orasında, yani hakem tayin

edilmesi ile hüküm vermesi anı arasında da durum aynı olmaktadır. Kadı ve hakimde durum bunun

hilafınadır. Hakimle hakem orasında farklı meseleler anlatılırken bu meseleye daha geniş yer

verilecektir. Bahır.

«Bir köleyi hakem tayin etseler ilh...» Hür ile köleyi hakem tayin etseler hür olan kişi tek başına

hüküm verse geçerli olmaz. İkisi birden hüküm verse, yine geçerli olmaz. Muhit´ten naklen Bahır´da

bu şekilde ifade edilmiştir.

«Şahitlik konusu bunun hilafınadır ilh...» Çünkü şahitlikte olan ehliyet yalnız şehadeti eda etme

esnasında aranır. Bunun da musannıfın metinde ifade ettiği kelimeden anlaşılacağına işaret

etmektedir: Çünkü musannıf metinde «hüküm vermeye selahiyeti olan» demiştir. «Şahitlik yapmaya

selahiyeti olan» dememiştir.

«Yukarda belirtmiştik ilh...» Yani, «Başka bir hakimin verdiği hüküm kendisine iletildiği zaman»

cümlesi açıklanırken bu cümleden önce bu noktaya işaret edilmiş ve denmiştir ki: «Aynen tayin

edilen Kadı´da olduğu gibi.» Halbuki bu ittifakla kabul edilen bir mesele değildi.

Yine kada bahsinin ilk bölümünde, kadaya ehliyetli olan demek, şehadete ehliyeti olan demektir. Bu

sözde de iki rivayet vardır. Vakıat-ı Hüsamiye´de olan ifadede ise. fetva irtidad etmesiyle otomatik

azledilmeyeceği istikametindeydi. Çünkü iki rivayetten birine göre kişinin müslüman olmaması,

başlangıçta hüküm vermesine ters değildir. Bu da müslüman olmayanın, köle olanın hakim olarak

tayininin sahih olduğu rivayetini teyid etmekte, ayrıca müslüman olduktan sonra veya kölenin azad

olmasından sonra tayini yenilenmese de verdiği hükmün sahih olacağını göstermektedir. Bahır´da

bu meseleye de kesin gözü ile bakılmıştır.

Fetih isimli eserde ise, bu görüşle iktifa edilmiş, musannıf ise bunun aksini burada benimsemiştir.

Bu da ayrıca sabi dediğimiz küçük çocuğun hilafınadır. Yani baliğ olduktan sonra hüküm vermesi

durumu geçerli değildir. Ona verilen görevin yenilenmesi, yani yeniden görevlendirilmesi gerekir.

Yine yukarda iki mesele orasındaki farkı da beyan etmeye çalışmıştık. Bu hakimle, ilgili rivayetler

acaba hakem içinde geçerli midir, değil midir sorusu akla gelmektedir. Ben bu konuda bir rivayete

veya açık bir ifadeye rastlamadım. Ama ilk bakışta aynı olmadıkları anlaşılmaktadır.

Tayin edilmeden hüküm veren hakemin hükmünün kabulü caizdir

«Verdiği hükme razı olurlarsa ilh...» Hakem tayin ettikleri kişinin hakemliğine hüküm verinceye


kadar rıza göstermeleri ve bu rızalarını değiştirmemeleri gerekir. Fetih.

Bu da şu hükmü belirtmek için zikredilmiş olmaktadır. Hakem tayin edildikten sonra henüz hakem

hüküm vermeden onu hakem tayin edenler hakemliğinden vaz geçseler veya onlardan birisi vaz

geçip diğeri hala hakem olmasına rıza gösterse vermiş olduğu hüküm geçerli sayılmaz. Ancak

bunu daha önce zikretmesi uygun olurdu. Çünkü bu ifade hüküm verdikten sonra rızalarının şart

olması anlamını da taşımaktadır. Halbuki hüküm verme anına kadar rızaları devam ettiği halde

hüküm verecek olursa, vermiş olduğu hüküm kesindir. Hükmün ilanından sonra iki taraftan birinin

veya her iki tarafın kabul edip etmeme muhayyerlikleri söz konusu değildir. Nitekim Kenz ve diğer

muteber eserlerde bu şekilde izah dilmiştir. Ayrıca bu mesele şerhte «veya» ifadesiyle devam

edilseydi aşağıdaki meselenin hükmü de anlatılmış olurdu. Mesela henüz hakem tayin edilmeden

iki hasım arasında hüküm verse, o hüküm verdikten sonra, hasımlar da verdiğin bu hükme razıyız

kabul ediyoruz diyecek olurlarsa caizdir. Nitekim Tahtavî bu meseleyi Hindiye´den bu şekilde

nakletmiştir.

«Bu hadd ve kısas konularının dışında bütün meselelerde sahihtir ilh...» Bu da hukuku ibadla ilgili

bütün ictihadî meselelere şamildir. Nitekim ilerde bunu zikredecektir.

Kısas konusunda hakemliğin caiz olmayacağı meselesi burada Kenz ve diğer eserlere tabi olarak

bu görüşü benimsemesinden gelmektedir. Sahih olan da budur. Bu rivayet Hassaf´ın da görüşüdür.

Fetih´te bu şekilde ifade edilmiştir. Muhit isimli eserde hukuku ibadtan olması hasebiyIe kısasta da

hakemlik caizdir şeklindeki rivayet hem rivayet açısından, hem de meseleyi kavrama ve dirayet

açısından zayıftır. Çünkü bu kısas dediğimiz meselede kul hakkı yanında ammenin hakkı, yani

şariin hakkı da bulunmaktadır. Her ne kadar burada kul hakkı daha galip görünüyor ise de. Yine

Serahsi´nin kazif hakkıyla ilgili meselede hakemin vereceği kararın caiz olduğu görüşü

benimsenmiş ise de bu da zayıftır: Çünkü kazifte şariin hakkı, kul hakkına oranla daha galiptir.

Sahih olan da budur. Bahır.

«Akileye verilecek diyet kararında da hakemin hükmü geçerli değildir ilh...» Bu ifadesiyle katilin

üstleneceği diyet meselesi bunun dışında kalmış olmaktadır: Şöyle ki diyet, katilin ikrarından dolayı

katil üzerine gerekiyorsa veya beyyine ile yaralama olayı sabit olmuş ve bu konuda akilenin

yükleneceği miktardan daha az bir miktar yüklenecek olursa, gerek bu yaralama kasten olsun,

gerek hata yoluyla olsun, hüküm değişmez. Veya akilenin yükleneceği miktar kadar olacak olursa,

bu hallerde hakemin karan geçerlidir. Ancak burada kasten yaralama olayının kısası gerektirmeyen

bir husus olması şartı da getirilmiştir.

«Asılda hakemin karan iki hasım orasında sulh mesabesindedir ilh...»Çünkü onlar rıza göstererek

hakemin verdiği kararı kabullenmişler, ona itiraz etmeyeceklerini söylemişlerdir. Bu da aralarında

yapılan bir sulh mesabesinde kabul edilmiştir.

«Bu yukardaki üç hak sulh yoluyla caiz olmaz ilh...» Buna da itiraz edilmiş ve denmiştir ki: Sulh

bahsinde geleceği gibi. bedele dönüştürülebilecek her hakta sulhun caiz olduğu söylenmişti.

Bunlardan biri de kısas hakkıdır. Ama karşılığında bedel alınması caiz olmayan, bedele

dönüştürülmesi mümkün görülmeyen haklarda hakemin kararı geçerli olmaz. Çünkü o konuda sulh

sahih değildir. Hadler buna bir örnektir.

Ben derim ki: Burdaki itirazın kaynağı meseledeki maksadı anlamamaktan gelmektedir. Çünkü

yukarda saydığımız akile üzerine diyet. kısas ve had konuları sulh yoluyla sabit olmaz ifadesinin

anlamı, yani haddin gerektiği konusunda veya kısasnı gerektiği konusunda sulh olsalar ve kendi

aralarında anlaşsalar demektir.

Evet bu üç noktada sulhun sabit olmaması veya bunların sulh ile sabit olmaması demek, had veya

kısas konusunda haddin ve kısasın lüzumlu olduğu istikametinde sulh olsalar, bu sulh ile kısas ve

had gerekmez. Sulh babında ifade edilecek husus ise şudur: Kısas hakkına karşılık sulh olmak

caizdir. Belirli bir mal karşılığı bu sulh caiz görülmüştür. Çünkü kısas hakkı, mal ile sulh yoluyla

ödenebilecek haklardandır, had bunun hilafınadır. Burada kısas hakkı, bedel karşılığı sulh olunan

haktır. Birincisinde yani had´de ise üzerinde sulh yapılan bir meseledir, ikisi arasındaki fark açıktır.

«Tahkimin vukuundan sonra iki taraftan birinin bunu bozması caizdir ilh...» Burada şu kaydı da

getirmesi gerekirdi: Tahkim hakkı hakeme verildikten sonra, henüz hakem hüküm vermeden önce

taraflardan birinin onun hakemliğini red etmesi caizdir. Bu durumda hakem hakemlikten düşmüş,

vereceği hüküm geçersiz kabul edilmiştir.

«İki taraftan birinin tek başına fesh edebildiği gibi ilh...» Yani akdi tek taraflı olarak fesh etmeye

yetkilidir. Ancak bu da aşağıda sayacağımız akitlerdedir. Bu da diğer tarafa yazı ile, elci ile, şirket


bahsinde de belirtildiği gibi bildirilmesi, haberdar edilmesi şartına bağlıdır. Vekalet ve mudarebe

bahsinde de bu hususlar yeniden gelecektir. Lazım olmayan akitlerde veya bir taraf için lazım

olupta diğer taraf için tazım ve kesin hüküm ifade etmeyen akitlerde, hakkında kesinlik kazanmayan

tarafın karşı tarafa bildirmesi şartı ile akdi fesh etmeye yetkisi vardır. Şirket akdi, mudarebe akdi,

vekalet akdi bu tür akitlerdendir. Fesh edecek tarafın karşı tarafa fesh ettiğini bildirmesi şarttır.

Ancak burada müvekkilin vekilini azletmesinde bir şart daha getirilmiştir. O da vekile bir müddainin

hakkı taalluk etmemiş olmasıdır. Mesela hasım sefere çıkmak istese, karşı taraf davada onun yerine

vekil olmak üzere birini vekil tayin etmesini istese, müvekkil o vekili, isteyen kişinin hakkının

taalluk etmesi sebebiyle, azle yetkili değildir. Nitekim vekalet babında gelecektir.

«Çünkü hakemin hükmü sulh mesabesindedir ilh...» Sulh ise tüccarların uyguladıkları, kendi

aralarında meydana gelen husumetleri kaldırmak için baş vurdukları en uygun metodlardan biridir.

Ortaklardan herhangi biri sulha razı olmuş olduğundan hakemin hükmü diğer ortak için de geçerli

kabul edilmiştir. Bahır.

«Üç meselenin istisnası ilh...» Had, kısas akile üzerine diyet. Bu üç meselenin istisnası daha önce

zikredilmesi gerekir idi.

«Hakkında ictihad varit olan bütün meselelerde ilh...» Yani hukuku ibadla ilgili ve ictihadın caiz

olduğu bütün meselelerde geçerlidir, yani hakem hüküm verebilir. Talak, ıtk, kitabet, kefalet, şuf´a,

nafaka, borçlar ve alışverişler bunlara örnektir. Kitap sünnet veya icmaa aykırı olan hükümlerde ise

geçerli değildir.

«Kinaye lafzı ile verilen talakların ric´i talaklar olması ile ilgili hükmü ilh...» Sadru Şehid

Edebü´l-Kada isimli eserin şerhinde, «Ulemamız tarafından kabul edilen sahih görüşte budur»

demektedir. Ancak birçok alimlerimiz bu tür fetvadan imtina etmekte ve hudud ve kısasta olduğu

gibi hakimin hükmüne ihtiyaç olduğunu belirtmektedirler. Gerekçeleri de, avamı nasın bu tur

meselelerde cesaretini kırmak ve onların gelişi güzel hareket etmelerini önlemektir.

Fetih´te bu konuda Fetava-yı Suğra isimli eserden naklen «İzafe edilen talak konusunda hakemin

hükmü geçerlidir. Fakat bu istikamette fetva verilmez.» denmektedir. Yine aynı eserde Hanefi

fukahasınca bundan daha geniş meselelere yer verilmiş ve müsamahalı davranılmıştır. Mesela bir

kimse içinde bulunduğu hadise hakkında adil ve bilgili bir fakihten fetvasını istese o da izafe ile

yapılmış olan talakın geçerli olmadığı istikametinde fetva verse, bu fetvaya uyması hakkında talakı

izafe edilen karısını nikah altında tutmasında bir beis yoktur. Hatta fukahadan bu meseleden daha

müsamahalı bir mesele nakledilmekte, o da, başka bir kadınla evlense, daha önce evlendiği her

kadının boş olacağı şeklinde bir yemini bulunsa, başka bir fakihten mesele hakkında fetva istese, o

da izafet yoluyla yapmış olduğu talakın sahih olduğu istikametinde fetva verse, ikinci kansını

bırakır. Bu iki alimin verdiği fetva istikametinde birinci hanımı ile hayatını devam ettirir.»

«Buna benzer meseleler ilh...» Mesela hanımının annesi veya kız kardeşine şehvetle dokunur,

galeyana gelir ise, bunun akabinde karı koca bir arada bir hakem tayin ederler, kendilerine Şafii

mezhebinin hükmü istikametinde nikahın devamı ile ilgili hüküm vermesini isterlerse ne olur?

Sahih olan, verilecek hükmün geçerli olmasıdır. Eğer hakem bu görüşün doğru olduğu kanaatinde

ise. Aksi halde sahih değildir. Bahır.

«Hidayenin açık ifadesinden anlaşıldığına göre ilh...» Hidaye sahibi şöyle demektedir: «Fukahanın,

hakemin hükmünün geçerli olmayacağı noktaları hudud ve kısasla tahdit ve tahsis etmeleri, diğer

ictihadla ilgili bütün meselelerde hakemlik yapabileceği, verdiği hükümlerin geçerli olacağını

gösterir. Sahih olan da budur. Fakat fetva verilmez.

Burada söylenebilecek bir diğer hususta, avamı nasın bu gibi konularda cüret ve cesaretlerini

artırmamak için, devlet tarafından tayin edilmiş hakimin hükmüne ihtiyaç duyulacağıdır.Zira

mezhep hükümleri gelişi güzel hareketle çiğnenir. Fetih. Hidaye´nin yukardaki ifadesine benzer bir

ifade de, Edebü´l-Kada şerhinde yer almaktadır. Yine yukarda beyan edildiği gibi sahih olan görüş,

hakemliğin bu noktalarda sahih olması, verilen hükmün geçerli olmasıdır. Fakihlerimizden

nakledilen ifadelerden anlaşılan da budur. Buradaki ifadesi ise sahih olan görüşün mukabili olan

görüşü tercihten ibarettir. Hidaye´nin ifadesinden ilk anlaşılan, yani diğer ictihad konusu olan

meselelerde cevazına dair fetva verilmez sözüdür.

Ancak Velvaliciye´den naklen Bahır isimli eserde ve Kınye´de, bunun ancak bir şeye izafe edilen

yeminde ve benzerlerinde olması ve bu noktalara inhisar ettirilmesi gerektiğine yer verilmektedir.

Yukarda Fetih´ten, onun da Fetava-yı Suğra´dan naklettikleri de bu istikamettedir. Zira orada,

«Geçerli olsa da bununla fetva verilmez.» denmiştir. Ancak fetva verilemeyeceği hususunda ileri


sürülen gerekçe ele alınacak olursa -ki, avamı nastan olan kişilerin bu gibi meselelerde cesaret

göstererek mezhep hükümlerini çiğnemeleri meselesi- yalnız bu meseleye ve benzeri meselelere

inhisar etmemektedir.

Daha sonra Makdisî´nin bu konuda tereddüt ettiğini gördüm. Verdiği cevabın özeti şu şekildedir:

Fukaha ehil olmayan kişilerin hakemliğe atanmalarını men etmişlerdir. Bunun gerekçesi de hak

olmayan, doğru olmayan birçok görüşlerle hüküm vermeyi önlemek içindir. Yine avamı nasın

bilmediği birçok konulara cesaretlerinin ve cüretlerinin artmaması için hakem tayin etme konusunu

ve hakemin verdiği hükümlerin bu noktalarda da geçersiz olduğunu söylemişlerdir.

Ben derim ki: Bu da alim olmayan kişi hakkında mutlak bir surette tahkim yapılmaması, hakem

tayin edilmemesini gösterir. Onun için burada en güzel cevap şu olsa gerektir: İzafet suretiyle

yapılan yeminde, yemin eden kişi eğer verilen fetvanın doğru olduğuna inanıyor, kanaati de o

istikamette ise, onunla amel etmesi itikadı ve inandığı istikamette amel etmiş olacağından caizdir.

Eğer meselenin sahih olmadığına dair devlet tarafından görevlendirilmiş hakim hüküm verecek

olursa, verilen o hükme uyulması gerekir. Çünkü onun verdiği hükümle hakkında ictihad olan o

meseledeki ihtilaf ortadan kalkmış olur. Ama yok o konuda bir kişiyi hakem tayin ederse bu da

mezhep hükmünü değiştirmeden başka bir şey ifade etmez. Zira hakem tayin edilen kişinin verdiği

hüküm, sulh mesabesinde olduğundan o mesele hakkındaki ihtilafı bertaraf etmemekte, o hilafı

kaldırmamaktadır. Ve verilen hüküm yemin edenin inancı istikametinde olan kişinin ve o

istikametteki amelini iptal edici mahiyette değildir. Bunun için «Bu görüşle fetva verilmez.»

demişler, bu gibi önemli konularda devlet tarafından yetkili kılınan hakimin hükmüne ihtiyaç

olduğunu söylemişlerdir. Benim de bu meseledeki kanaatim budur. Anladığım da bundan ibarettir.

TENBİH: İhtilaflı meseleler bölümünde geleceği gibi, hakemin çocuk hakkında zararlı olabilecek

konularda hüküm vermesi sahih değildir. Ama hakim ve Kadı verecek olursa hüküm geçerlidir.

«Verdiği haber geçerli sayılır ilh...» Yani hakem olan kişi, kendisini hakem tayin edenlerden birine,

«Benim huzurumda ikrarda bulunmuştun ve beyyine ile aleyhinde hüküm sabit oldu. Şahitler

tezkiye edildiler, adil oldukları açıkça ortaya çıktı. Ben de bunun sonucu olarak bu hükmü verdim.»

dese, aleyhinde hüküm verilen kişi inkara kalkışsa, onun bu inkarına iltifat edilmez. Verilen hüküm

geçerlidir.

Bu konuda yetkisi ve meclis devam ederken verilen bilgileri haber suretiyle aktaracak olursâ

geçerlidir. Çünkü hakem olan kişi meclis devam ettiği müddetçe devlet tarafından tayin edilen

yetkili kadı mesabesindedir. Ama hakemlikten çıkarıldıktan veya hüküm vermeden önce

azledildikten sonra, mecliste de olsa haber verse veya meclis bitip görevi sona erdikten sonra bu

ikrar ve şahitlerin adaletiyle ilgili haberi geçerli sayılmaz. Zira meclisin sona ermesiyle azledilmiş

durumdadır. Aynen hüküm vermeden önce kendisini hakem tayin edenlerden birisi tarafından

azledildiğinde nasıl azledilmiş sayılıyor ise, meclisin sona ermesi ile de azledilmiş sayılır. Bu

durumda kadıya benzemektedir. Yani kadı azledildikten sonra, «Ben şu şekilde hüküm vermiştim.»

dese ve bu da bir haber mesabesinde olsa, tek kişi olduğu için verdiği bu haber mahkemece

muteber sayılmaz. Yine hakem olan kişinin meclisin sona ermesinden sonra hükmü ile ilgili haberi

de geçerli sayılmaz.

«Aynen hakimin hükmünde olduğu gibi ilh...» Yani hakem olan kişinin lehlerinde şahadeti kabul

edilmeyen yakın akrabaları hakkında vereceği hüküm geçerli değildir. Aynen hakimde olduğu gibi.

Çünkü hakimin lehinde şehadetleri kabûl edilmeyen yakınları hakkındaki hükmü geçerli değildir.

«Hüküm vermek üzere tayin edilen iki hakemin hükümde birleşmeleri gerekir ilh...» Buna göre

onlardan biri hükmünü verse veya her ikisi de hüküm verseler, oma ihtilaf etseler, geçerli sayılmaz.

Mesela Velvaliciye´den Bahır´da bu şekilde ifade edilmiştir.

Yine Bahır isimli eserde Hassaf´tan naklen şu ifadeye yer verilmektedir; «Bir kimse karısına, «Sen

bana haramsın, haram ol.» dese ve bu ifadesiyle üç talaktan aşağı bir talaka niyet etse, karı koca iki

kişiyi bu konuda hakem tayin etseler, onlardan biri talakın yalnız bain olduğunu, diğeri ise üç

talakla bain bir talak olduğunu söyleseler verdikleri hüküm geçerli sayılmaz. çünkü ikisi aynı

noktada birleşmemişlerdir.

«Kadı hakemin verdiği hükmü uygular ilh...» Yani hakem olan kişinin verdiği hüküm ve karar

mahkemeye iletildiği taktirde hakim, mezhebine uygun görecek olursa kararı uygular. Aksi halde

onu iptal eder. Uygulamasındaki yarar ise, birinci Kadı´nın hükmü tasdik etmesinden sonra, ikinci

bir Kadıya iletilse, mezhebine muhalif olduğunu söyleyerek hükmü iptale kalkışsa, ikinci Kadı´nın

bu yetkisi yoktur. Cevhere.


Bahır isimli eserde, «Bir hakemin verdiği karar, ikinci bir hakeme iletilse, ikinci hakem Kadı

mesabesindedir. Görüşüne ve mezhebine uygun gördüğü birinci hakemin kararını uygular, aksi

halde iptal eder.» denmektedir.

«Hakem olan kişinin verdiği hüküm ictihadi meseledeki ihtilafını kaldırmaz ilh...» Çünkü hakemin

velayeti ancak kendisini hakem tayin edenler üzerinde inhisar etmektedir. Kadı´nın hükmü ise

geneldir. Dolayısıyla Kadı´nın hükmü o meseledeki ihtilafı kaldırır, hakeminki ise böyle değildir.

«Hakemin kendisine verilen yetkiyi başkasına devretmesi sahih değildir ilh...» Buna göre, yetkiyi bir

başkasına devretse, o da hakem tayin eden kişilerin rızası olmaksızın hüküm verse, verilen bu

hüküm, mahkemeye aktarılması halinde kadı tarafından onaylansa bile yine geçerli sayılmaz. Ancak

kendisini hakem tayin edenler, o ikinci hakemin kararını hüküm vermesinden sonra kabul etseler,

onaylasalar, bu durumda verilen hükmü mahkeme onaylayabilir. Diğer bir rivayete göre, ikinci bir

vekil mesabesindedir. Birinci vekil, ikinci vekilin hükmünü onaylaması halinde, ancak o hüküm

geçerli sayılır. Dolayısıyla mahkemeye iletildiğinde mahkeme onaylayabilir. Fetih.

«Vakıfla ilgili hükmü ilh...» Yani hakem tayin edilen kişi, vakfın lazım olduğuna dair hüküm verse,

Ebu Hanife´nin, «Mahkeme karar vermedikçe vakıf lazım kabul edilmez.» şeklindeki hilafını ortadan

kaldırmaz. Binaenaleyh vakfı yapan kişinin bu görüşe göre, vakfından vaz geçmesi sahih görülür.

Çünkü hala Ebu Hanife´nin vakfın lazım olmadığı istikametindeki görüşü devam eder. Zira hakemin

hükmü, bu ihtilafı bertaraf edememektedir.

«Şartlan uygun olduğu taktirde ilh...» Yani ifraz edilmiş bir gayri menkul hakkında vakıf kararı, vakıf

bahsinde geçtiği gibi, hakem tarafından lazım olduğuna karar verilse ve bu karar mahkemeye

iletilse, mahkemenin vakfın lüzumuna dair vereceği karar, yeni bir karar mesabesindedir. Bu

konuda verilen kararı uygulayamaz. Çünkü hakemin bu konudaki kararı muteber sayılmamıştır.

«Bahır´da hakemin hakimden farklı görüldüğü meselelerin sayısı on yediye iblağ edilmiştir ilh...»

Bununla meselelerin sayısının on yediyi aşabileceğine işaret edilmek istenmiştir. Gerçekte de

böyledir. Bir çokları metin ve şerhte geçti. Bu meselelerden birisi de, kölenin hakim olması istense

ve tayini yapılsa. henüz hüküm vermeden azad edilse, bunun akabinde de hüküm verse. iki

görüşten birine göre, verdiği hüküm sahihtir. Hakem olması durumu ise bunun hilafınadır. Nitekim

yukarda bu meseleye temas edildi.

Yine yukarda geçen meseleler arasında hakem tayin edilen kişi için tayin edenlerin o kimse

hakkında ittifakla karar vermeleri gerekir. Yine farklı meselelerden biri de, hakem olan kişinin

hudud kısas ve akile üzerine diyet konusunda hükmü sahih değildir. Ayrıca hakem tayin edenler

henüz hakemin hüküm vermesinden önce onu azletmeye yetkilidirler.

Diğer bir husus, hakemin vermiş olduğu hüküm, mesela satılan malın kusurlu olduğu konusundaki

hükmü, satıcının satıcısına sirayet etmez. İzafet suretiyle yapılan yeminleri fesih istikametindeki

hükmü ile fetva verilmez. Verdiği hükmü mahkemeye haber olarak iletecek olsa, bu haberi

mahkemece muteber kabul edilmez. Bu meselelerin tümünde, ilerde geleceği gibi, Kadı´nın

hükümleri bunun hilafınadır. Ayrıca verdiği hüküm Kadı´nın görüşüne ters olduğu taktirde iptal

edilir. Hakemin yetkiyi başkasına devretmesi sahih kabul edilmez. Vakıf hakkındaki hükmü, vakfın

lazım olduğunu göstermez.

Bu on mesele Bahır isimli eserde zikredilmiştir. Geri kalan meseleler ise şöyle sayılabilir: Onun

hakemliğinin bir şarta talik edilmesi veya ileri bir zamana izafe edilmesi Ebu Yusuf´a göre caiz

değildir. Ayrıca hakemin gaip hakkında verdiği hüküm geçerli değildir. Velevki gaip aleyhinde iddia

edilen husus, hazır aleyhinde iddia edilen hususa sebeb olsada.

Kadı´ya yazı yazması sahih değildir. Kadı´nın ona yazmasının da muteber olmadığı gibi. Hakimin

yazısı ile, taraflar razı olmadıkça, hakemin hüküm vermesi doğru değildir. Hakemin verdiği hüküm

bir varisten diğerine ve ölmüş kişiye sirayet etmez. Vekil hakkında elindeki malın kusurlu olduğuna

dair vereceği hüküm, müvekkili için geçerli sayılmaz. Hakemin küçük çocuğun vasisi aleyhine,

zararına olabilecek bir hüküm vermesi halinde, hükmü sahih kabul edilmez.

Hakemlik bir bölge ile kayıtlı değildir. Ülkenin her tarafında hakem tayin edilerek hüküm verebilir.

Şahitlerin ihtilaf etmeleri halinde, mesela şahitlerden biri Zeyd isimli kişiyi Kufe mahkemesinde

husumete vekil tayin ettiğini, diğeri de Basra mahkemesi nezdinde vekil tayin ettiğini söylese kabul

edilir. Ama onlardan biri, falan fakih nezdinde, diğeri de falan diğer bir fakih nezdinde olduğunu

söyleseler, kabul edilmez. Çünkü hakem arada bir vasıtadır. İki hakemden birisi diğerinden daha

güçlü ve meseleyi anlayan hazık biri olabilir. Diğer kişi hakkında müvekkil razı olmamış da olabilir.

Mahkeme ile ilgili husus ise bunun hilafınadır. Nitekim Edebü´I-Kada şerhinde bu meseleler


açıklanmıştır.

Bu son meselelerin sayısı dokuza baliğ olmaktadır. Bunlar yine Bahır isimli eserde zikredilmiştir.

Adı geçen eserde dört meseleye daha yer verilmektedir. Şarih de bu meseleleri açıklamış

bulunmaktadır. Bunlarla mesele sayısı yirmi üçe baliğ olmaktadır.

Yine Bahır isimli eserde bir diğer mesele daha eklenmiş ve şöyle denmiştir: «Alimlerimiz hürriyet,

nesep, nikah ve vela konusunda mahkemenin verdiği karan bütün insanlar hakkında geçerli

saymışlar, hakem tarafından bu konularda verilen hükümler hakkında sarih bir ifadeye

rastlanmamıştır. Hakemin bu konularda vereceği kararın diğerleri için geçerli olmaması, başkasına

sirayet etmemesi gerekir. Binaenaleyh hakemin kölenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra,

o köle hakkında mülkiyet davası, yani «Benim mülkümdür, benim kölemdir.» diye açılan bir dava

dinlenir. Ama mahkemenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra, hiç kimse onun hakkında

mülkiyet davası ileri süremez.»

Ben derim ki: Bunlara şu mesele de eklenir: Hakemin velayeti meclisten kalkması ve meclisin sona

ermesi ile biter, azledilmiş sayılır. Yukarda Fetih´ten naklen beyan ettiğimiz gibi, bununla mesele

sayısı yirmidörde baliğ olmuş olmaktadır.

«Hakimde durum bunun hilafınadır ilh...» Yani hakim irtidat etse, irtidatı sebebiyle otomatik

görevden azledilmiş olmaz. Fetva da bu istikamettedir. Tekrar İslama döndüğü taktirde, yeni bir

tayine gerek yoktur.

«Başkası kabul edebilir ilh...» Yani bir kimsenin şahitliğini bir töhmete binaen hakem kabul etmese.

reddetse, başkası onun şahitliğim kabul edebilir. Ama hakimin Kadı´nın bir töhmete binaen

şahitliğini reddettiği kişi, ikinci bir mahkeme nezdinde şahitlik yapamaz. Çünkü bu konuda

reddedilme ile ilgili karar, bütün kişiler için geçerlidir. Bahır.

«Hakemin hapis cezası verme yetkisinin olmaması gerekir. Bu konuda birşey görmedim ilh...»

Bahır´ın bazı nüshalarında bu şekilde ifade edilmiştir. Diğer bazı nüshalarda ise, «görmedim»

ifadesinden önce, «Sadru Şeria´nın taksimle ilgili bölümünde şu açık ifade vardır.» denmektedir:

«Hasımları ilzam etmesinin yararı, buna yetkili olduğunu gösterir. Mesela alışveriş yapan satıcı ve

alıcı kişiler birini hakem tayin etseler, hakem müşteriye bedeli ödemesi için icbar yetkisine sahip

olduğu gibi, satıcının da malı teslim etmesini mecbur edebilir. Bundan imtina edenlere hapis cezası

uygular.» denmiştir. Bu ifadede hakemin de hapsetme yetkisi olduğu sarahaten beyan edilmektedir.

«Hediye kabul edip edemeyeceği konusunda sarih bir hüküm de görmedim ilh...» Bu ifade yine

Bahır´dan nakledilmektedir. Orada şöyle denmiştir: «Davetlere icabet edip edemeyeceği, hediye

kabul edip edemeyeceği hususunda bir hükme rastlamadım. Ancak hakemlik süresinin sona

ermesinden sonra, bu her ikisinin de caiz olması gerekir. Yalnız hakem tayin edenlerden herhangi

birinin hüküm meclisi esnasında kendisine verilen hediyenin kabul edilmemesi ve bu durumda

hediye kabul etmesinin sahih olmadığı anlaşılmaktadır. Rahmulinin açıklamasına göre caiz olması

gerekir. Çünkü bu konuda şüpheye düşen kişi, hüküm vermeden önce azledebilir. Hakimde ise

durum bunun hilafınadır.»

METİN

Kadının kadıya mektubu veya mahkemeler arası yazışma ve diğer hususlar. «Diğer hususlar»dan

maksadı, Kadı´nın da hüküm verebileceği meselesi ile ilgilidir. Erkeğin hakim ve Kadı olabildiği

gibi, şahitliği kabul edilen konularda kadında hakim olabilir. Hakim hakime hudud ve kısas dışında

her hakla ilgili konuda yazabilir. İstihsanen fetva da bu görüşle verilmiştir. Hudud ve kısas

konusunda yazışma şüphe doğuracağından, şüphe meydana getireceğinden bu konudaki

yazışmalar kabul edilmemektedir.

Şahitler mevcut ve hazır hasım aleyhine şehadet ederler, hakim de bu şehadet gereği hükmünü

belirtir. Vermiş olduğu hükmü ilerde lazım olacağına binaen muhafaza eder ve dosyaya tescil eder.

Bu şekilde hazırlanan dosyaya hüküm sicilli adı verilir. Ki buna bir bakıma hüküm dosyası da

denebilir. Bu dosyanın ihtiva ettiği konular hakimin hüküm verdiği deliller ve hükümleri ihtiva eder.

Bu ise o zamanın örfüne göredir.

Bizim örfümüze göre ise, bu insanlar arası vuku bulan hadiseleri derleyen ve tescil edilen büyük bir

defterden ibarettir. Eğer hasım mevcut değil ise, gaip aleyhine hüküm sahih olmayacağından,

hakim hüküm vermez. Ancak hasmın bulunduğu bölgenin Kadı´sına yapılan ve mahkemede beyan

edilen şehadeti aynen yazar ki kendisine yazılan Kadı görüşü istikametinde o şehadet gereği

hüküm verebilsin. Hatta yazan kadını" görüşüne muhalif bir görüşe sahip olsa da. Çünkü kendisine

yazılan ikinci hakimin hükmü, başlangıç itibariyle verilmiş bir hükümdür. Ancak burada


mahkemesine intikal eden, öbür mahkeme nezdinde yapılan şahitliğin yazılı olarak naklinden

ibarettir. Buna da hükmi kitap adı verilir ki bu yukarda beyan edilen hüküm sicilinden başka bir

şeydir.

Şehadeti ihtiva eden yazıyı hakim derledikten sonra o yazıyı götürecek ve muhtevası ile orada

şahitlik yapacak kişilerin huzurunda okur. Muhtevasını onlara bildirir ve yine onlar huzurunda

mühürler ve onlara teslim eder. İkinci şahitlere yol şahidi adı verilir. Tabiki yazının içerisine kendi

adını, adresini ve gönderilen hakimin adını, adresini ve soyadını, lakabını yazar. Adres ve ünvan

eğer bu yazının üzerine, kapatıldıktan sonra yazılacak olursa kabul edilmez. Bu onların örfüne göre

olduğu da söylenir.

Bizim örfümüzde ise üstüne yazılan bu adres ile amel edilir. İkinci imam diye vasıflandırdığımız Ebu

Yusuf. «Yol şahitlerinin ikinci hakim nezdinde getirdikleri mektubun, gönderen falan hakimin yazısı

olduğuna şahitlik yapmaları yeterlidir.» demiştir. Fetva da buna göredir. Nitekim Azmiye´de

Kifaye´den naklen bu şekilde ifade edilmiştir. Mülteka da bu konuda, «Deneyen ve gören duyan gibi

değildir.» demiştir.

Yazı ikinci hakime ulaştığında evvela mühüre bakar, onu hasım ve şahitlerin huzurunda okur. Bu

zimminin zimmiye olan şahitliği de olsa böyledir. Çünkü onların bu şehadeti müslüman olan bir

Kadı´nın (hakimin) yaptığı iş konusunda şahitliktir. Ancak hasım olarak ikinci mahkeme bölgesinde

bulunan hasım, mahkemeye getirildikten sonra davanın muhtevasını ikrar ederse, şahitlere ve

onların getirdikleri mektubun muhtevasını söylemelerine de gerek yoktur.

Ancak Eman yazısı dediğimiz yazı, bilhassa İslam ülkesinin dışında bunun hilafınadır. Zira bu

yazının muhtevası ile ilgili beyyineye gerek yoktur. Çünkü bu yazı, alan hakimi ilzam edici mahiyette

değildir. Eşbah isimli eserde, «Yazı ile amel edilmez. Yazı delil ve huccet kabul edilmez. Ancak

emanla ilgili mektup bundan müstesnadır. Sultanların yazmış oldukları beratlarda buna mülhaktır.

Yine ayrıca istisna edilen ve yazı ile amel edilmesi caiz görülen meselelerden biri de, satıcının,

sarrafın, simsarın defteridir. Hatta İmam Muhammed, ravinin, hakimin ve şahidin yazısına da itibar

edileceğini söylemiştir. Eğer yazının ona ait olduğu kesinlikle bilinirse. Fetvanın da bu kavil ile

verildiği bir rivayette zikredilmiştir. Yazışmaların ve şahitlerle yazının bir mahkemeden diğer bir

mahkemeye iletilmesinin caiz olması için, iki kadı arasında üç günlük mesafeden az bir mesafenin

bulun maması gerekir. Bu mesele şahitlik üzerine şahitliğe benzemektedir. İkinci imam Ebu Yusuf,

«Eğer şahitlik yapıp aynı gün kendi memleketine dönmesi mümkün olmayacak kadar uzakta ise bu

süre üç günlük mesafeden az da olsa kabul edilir.» demiştir. Fetva da buna göre verilmektedir.

Şurunbulaliye. Siraciye.

Bu yazının geçerli sayılabilmesi için, gönderen hakimin mektubunun, gönderilen hakimin eline

varmadan ölmemesi veya azledilmemesi şartı da vardır. Hatta mektup ikinci hakimin eline ulaşıp

henüz okumadan önce birinci hakim vefat etse veya azledilse, yine bu mektubun muhtevası

geçersizdir. İkinci İmam Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir. Ama mektup kendisine ulaşır ve ikinci

kadı mektubu okuduktan sonra yukarda anlatılan hususlar meydana gelecek olursa, mektubun

muhtevası batıl olmaz, geçerli sayılır.

Ayrıca mektup yazanın delirmesi. irtidad etmesi, bir müslümanı suçlayıp ona iftira etmesinden

dolayı kendisine kazif haddinin uygulanması ye gözlerinin kapanması ve adil iken fasik duruma

düşmesi, hakimlik ehliyetini kaybettiği için onun gönderdiği yazı hükümsüz kabul edilir. İkinci

imam buna da cevaz vermiştir.

Ayrıca kendisine yazılan hakimin ölmesi ve hakimlik selahiyet ve ehliyetini kaybetmesi ile de bu

yazı hükümsüz kalır. Bunun bir istisnası, özel Kadı´nın yani Kadı´ya yazılan özel isimden sonra bir

genelleme yapacak olursa, o zaman bu mektubun muhtevası geçerli kabul edilir. Ama başlangıçta

bir genelleme yapacak olursa, birinci mesele gibi bunun da muhtevası geçerli kabul edilmez. İkinci

İmam Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir. Amel ve uygulama da bu görüş ile yapılmaktadır. Hülasa.

Hasmın ölmesi ile yazı hükümsüz sayılmaz, kim olursa olsun. Zira onun varisi veya vasisi onun

yerine kaim olacaktır.

Ben derim ki: Şahidül asıl dediği birinci Kadı nezdinde dava ile ilgili şahitlik yapan asıl şahitlerden

birinin ölmesi ile de bu yazının muhtevası batıl olmaz. Nitekim bu mesele yerinde metin olarakta

gelecektir. Ancak bu hüküm Haniye´de olan meselenin hilafınadır. O bu meseleye muhalif olmuştur.

Şurası bir gerçektir ki, hakimin kendi bilgilerine dayanarak hadiseyle ilgili kaleme almış olduğu

zabıt, ilmine dayanarak hüküm vermesine benzemektedir. Sahih olan kavil de budur. Hakimin kendi

bilgilerine dayanarak hüküm vermesine cevaz veren fakihler, yazmasına da cevaz vermişlerdir. Ama


kendi bilgileri ile hüküm vermesine cevaz vermeyenler, bilgisini yazı olarak diğer mahkemeye

aktarmasına da izin vermemişlerdir. Ancak burada şunu önemle belirtmekte yarar var: Mutemet

olan görüş, zamanımızda hakimlerin kendi bilgilerine, hadise hakkındaki malumatlarına dayanarak

verdikleri hükmün sahih olmamasıdır. Eşbah.

Yine aynı eserde, devlet başkanı olan imamın kazif haddinde, kısasta ve tazir konularında bilgisine

dayanarak hüküm verebileceği de beyan edilmektedir.

Ben derim ki: Burada kendi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisi. yalnız devlet başkanı olan

İmam ile mukayyet midir? Yukarda hudud bahsinde belirttiğimiz gibi, bu konuda sarih bir ifadeye

rastlamadım. Yani bunun dışındakilerinde ilim ve bilgîlerine dayanarak hüküm verebilecekleri

konusunda sarih bir ifadeye rastlamadım. Buna rağmen Şurumbulali´ye ait Vehbaniye şerhinde,

«Benimsenen görüş, bugün için hakimin ve diğerlerinin kendi bilgisine dayanarak hüküm

verememesidir. Mutlak bir şekilde ve halis hadler dediğimiz hukukullaha taalluk eden haklarda

hakim kendi bilgisi ve ilmine dayanarak hüküm veremediği gibi, buralarda da veremez.» denmiştir.

Mesela zina haddi, şarap içmeden dolayı vurulan had gibi konularda mutlak olarak bilgi ve ilmine

dayanarak kimse hüküm veremez. Yalnız şu kadar var ki bu noktada sarhoşluk belirtileri görülen

kişiye hakim tazir cezası verebilir. Bu da töhmetten dolayıdır İmamdan yapılan, yani Ebu Hanife´den

yapılan bir rivayete göre, eğer hakim talak, ıtk, gasıp konularında bilgisi var ise, bu konuda karı

koca olmalarına, hisbe açısından mani olabilir. Ama bilgisine dayanarak hüküm veremez. Mani

oluşu hisbe açısındandır, hüküm ve kaza acısından değildir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 04:40:15
İZAH

Hakimin hakime yazması, kaza ile ilgili hükümlerdendir. Ancak bu iki Kadı ve hakim arasında teati

edilir. Bunun için de önceki ifadelere göre mürekkep bir durum teşkil eder. Fetih. Bu ifade

Zeylaî´nin, «Bu kaza ile ilgili bölümden değildir. Çünkü o ya şahitliğin nakli veya hükmün naklidir.»

sözünden daha iyidir.

Zeylaî, evet, «Bu hakimlerin işlerinden biridir.» demiş ise de, bunun daha önce zikredilmesi uygun

olurdu.» diye sözlerini tamamlamıştır. Mademki onların bir işidir, onlarla ilgili bir husustur. onun

Kitabu´l-Kaza ile ilgisi olmadığını nasıl söyleyebilir. Bahır.

Nehir´de kabul edilmeyen husus, bu yazışmanın bir hüküm ve mahkeme kararı olmadığıdır. İsbat

edilen husus ise, bunun mahkeme ile ilgili hükümlerden ve mahkemenin yetkisinde olan

hükümlerden oluşudur.»

«Kadıya mektubu ilh...» Uzakta olan ve mesafesi ilerde tayin edilecek hakime yazılan mektuptur. Bu

şunu ifade eder: Bir şehirde olan Kadı, diğer şehirde olan Kadı´ya yazabileceği gibi, kasaba ve

kazalarda olan hakime de yazabilir. Bunun aksi de sahihtir. Yani kasaba ve kazalardaki hakim ve

Kadı´lar şehirdeki hakim ve Kadılara da yazabilirler. Gerçi ileride geleceği gibi bu konuda ihtilaf

vardır.

Fetih´te, «Kadı kendisini tayin eden bölge emirine bir yazı yazsa, «Allah emiri doğru yoldan

ayırmasın, salah üzerine daim ve kaim eylesin» ifadesiyle başlayarak daha sonra olayı anlatan bir

yazı yazarsa, emir o Kadı´nın yaşadığı şehirde ise, emire bu yazıyı getiren güvenilir bir kişi de olsa,

kıyasa göre bu yazı kabul edilmez. Çünkü hüküm verme, beyyineye (delile) dayanır. Aynca ne

emirin ismini. ne de babasının ismini yazmıştır. Fakat istihsana göre kabul edilir. Çünkü bu

yapılagelmiş bir örftür. Her hadisede bizzat Kadı´nın Emire gelerek konu hakkında bilgi vermesi

mümkün değildir. Güvenilir bir elçi göndermesi halinde, güvenilen bu elçi gönderen kişinin

kendisinin gelmesi mesabesindedir. Dolayısıyla bu haberle amel edilmesi caizdir. Yine hakimin

diğer bir şehirde olan Emire bu merasime tabi olmadan gönderdiği yazıda aynen kadının kadıya

yazdığı mektupta aranan şartlar aranır.» denilmiştir. Bu ifade Bahır ve Nehir´de nakledilirken

Fetih´teki bazı ifadeler düşürüldüğünden, anlamada güçlük çekilmiştir.

«Her hakta ilh...» Yani nikah, talak, gereği mal olan öldürme olayları, müşahhas mallarda, menkul

de olsa bütün bu haklarda yazışmalar muteberdir. İmam Muhammed´den rivayet edilen de budur.

Müteahhir ulema bu ifadeyi benimsemişlerdir. Zarurete binaen fetva da bu kavil ile olmaktadır.

Zahiru´r Rivaye´de ise, menkul olan mallarda işaretle göstermeye ihtiyaç duyulduğundan caiz

değildir, denmiştir. Çünkü dava esnasında ve şahitlerin şehadeti esnasında menkul olan malları

göstermek ve onlara işaret etmek gerekir. Bunun içinde caiz olmadığı Zahiru´r Rivaye´de

belirtilmiştir.

İkinci imam Ebu Yusuf´tan yapılan bir rivayette ise kölede bunun caiz olduğu söylenmiştir. Çünkü

kölede çoğu kez kaçma olayları meydana gelmektedir. Ama cariyede durum böyle değildir. Yine


aynı imamdan yapılan bir nakilde, bunların hepsinde caiz olduğu da yer almaktadır. İsbicabî isimli

eserde, fetvanın bu kavil ile olduğu beyan edilmektedir. Bahır.

«İstihsan yolu ile ilh...» Kıyasa gör caiz olmaması gerekir. Çünkü yazısı, hakimin hakime yazısı,

sözlü ifadesinden daha kuvvetli sayılmamaktadır. Hatta hakim yerinde olayla ilgili haber verse,

onun haberine dayanarak hüküm verilmemesi gerekir. Yazısı da böyledir. Ancak bizim yazılan

yazının muhtevası ile istihsanen amel etmemiz, Hazreti Ali´den varit olan bir esere dayanmaktadır.

Ayrıca ihtiyaç da bu görüşü tercih etmemizi gerektirmektedir. Bahır.

«Şahitler mevcut ve hazır olan bir hasım aleyhine şahitlik etseler ilh...» Nihaye isimli eserde,

«Burada hasımdan murat, gaip olan kişinin vekili veya hakim tarafından tayin edilen vekilidir.

Hakkın isbatı için buna gerek vardır.» denmektedir. Eğer hasımdan murat, aleyhinde dava açılan

davalı olsaydı, mevcut olduğuna göre ikinci bir hakime yazmasına gerek kalmazdı. Çünkü hakimin

hükmü tamamlanmış ve aleyhinde hüküm vereceği kişi mevcut olduğundan uygulamaya

geçilebilirdi.

Ben derim ki: Bu ifadede bir zorlama vardır. Doğru olan şöyle ifade edilmesidir: Şerhteki ve

metindeki «Bir hasım aleyhine şahitlik yaparlarsa» ifadesinden maksat, bizzat onun bulunması

meselesiyle ilgili değildir. Çünkü bu ifade, burada, ilerde gelecek olan hasım olmaksızın şahitlik

yapsalar, meselesine bir ön söz mesabesindedir. Zira hasım mevcut olmayacak olursa. hüküm

vermeye yetkisi yoktur. Benzeri meseleler çoktur. Dürer´de de bu şekilde ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Burada bu meselede hakimin hakime yazısından maksat, onun verdiği hükmün diğer

mahkemeye iletilmesi demek değildir. Ki, hasımla bu meselede maksat, vekili veya mahkeme

tarafından tayin edilen müsahhar dediğimiz vekil olsun. Burada esas maksat, mahkeme nezdinde

şahitlik bazen mevcut olan hasma karşı yapılır ve sonucunda da hakim hükmünü verir ve bu hükmü

kayda alır. Hadiseyi muhafaza etmek için buna ihtiyacı vardır. Başka bir hakime göndermek için

kaleme almamıştır. Çünkü hüküm bumda tamam olmuş, konu kapanmıştır. Bazan da mevcut

olmayan hasım aleyhine şahitlik yapılmış olur ki bu da aşağıda zikredeceğim mesele ile ilgilidir.

Onun için o meseleye bir mukaddime mesabesinde bunu zikretmiş bulunmaktadır. Böyle olduğuna

delilimiz de, vakayı muhafaza etmek. ilerde meseleye ışık tutmak için mahkeme zabıtlarını

muhafaza eder, ifadesidir.

Zeylaî´den naklen Nehir isimli eserde, «Hasım olan kişi, aleyhinde hüküm verildikten sonra

kayıplara karışsa ve böyle bir hükmü de inkara kalkışsa, hakim ikinci bir hakime verdiği hükmü

uygulaması veya hakkın kendisinden alınması için yazabilir.» denmektedir.

Netice olarak bazan mevcut hasım aleyhine vermiş olduğu hükmü ikinci kadıya bildirme durumu ile

karşı karşıya olabilir. Dolayısıyla onun da burada zikredilmesi bir maksada mebni olmaktadır. Bu da

vuku bulabilecek olaylardan olduğu için zikredilmesi yadırganmamalıdır.

Kuhistanî´nin ifade ettiğine göre, bazen ikinci hakime olan yazı, birinci hakim nezdinde hasım hazır

olsa da varittir. Bu da ikinci hakimin birinci hakim tarafından verilen hükmü uygulaması ve

yürürlüğe koyması bakımındandır. Mesela bir kimse diğeri aleyhinde bin lira iddia etse, bin lira

alacağı olduğunu söylese ve bunu delilleriyle isbat etse, hakim bunu göre karar verse, daha sonra

kendi aralarında falan şehirde alacağını teslim edeceği konusunda anlaşsalar ve oraya gittikten

sonra hakkını inkar edebileceği korkusuna kapılarak hakimden yazı yazmasını istese ve hakim de

ikinci şehir ve bölgenin kadısına bu hükmün uygulanmasına yardımcı olması için yazı yazması

caizdir, mümkündür.

«İçinde mahkemenin kararı bulunan hükümler ilh...» Bu sicilli hükmüyede şamildir. Bu ifade

mahkemede muhafaza edilmek üzere verilen kararlara şamil olduğu gibi, ikinci hakime

gönderilecek hükümleri de içine atabilir.

«Şahitlerin yapmış oldukları şehadetleri aynen zapta geçer ve yazar ilh...» Bunu da dinledikten

sonra ve şahitlerin adil olduğuna dair gerekli tezkiyeyi yaptıktan sonra bu noktayı ve bu hususu

kaleme alır. Nehir.

«Şahitlerle ilgili şehadet zaptını ikinci hakime gönderdiği zaman ikinci hakim gönderenin görüşüne

terste olsa kendi görüşüne göre hüküm verir ilh...» Bu, sicil dediğimiz hükümleri ihtiva eden

hususlarda böyle değildir. Çünkü ikinci Kadı´nın bu noktada birinci Kadı´ya muhalefet etmesi

düşünülemez. Onun verdiği hükmü bozamaz, Çünkü sicil ifadesinden maksat, verilen hükmün

bizatihi kaleme alınmasıdır, başkasına yazılan yazı demek değildir. Bunun için de ikinci hakim

gönderilen yazıyı kabul etmeyebilir. Yani onun muhtevası ile amel etmeyebilir. Ama sicil dediğimiz

noktada durum böyle değildir. Nitekim Minyetü´l-Müfti´den Bahır´da bu şekilde nakledilmiştir.


Nehir sahibinin, «Ben bu ifadeyi Minyetü´l-Müfti´de bulamadım» ifadesi, elindeki nüshasına binaen

olsa gerektir. Ben elimdeki nüshada nakledilen bu hükmü aynen gördüm. Fetih isimli eserde,

«Kitabi hükmi diye adlandırdığımız hakim diğer bir hakimin yazmış olduğu yazının gereği ile

görüşüne ters düştüğü taktirde amel etmeyebilir. Çünkü henüz hakkında ictihad yapılabilecek bir

noktada hüküm vaki olmamıştır. Dolayısıyla isterse kabul eder. muhtevası ile kabul eder, isterse

kabul etmez ve onunla amel etmeyebilir.» denilmiştir.

«Buna hükmi kitab adı verilir ilh...» Bu onların örfüne göredir. Hükme nisbet etmeleri sonunda buna

dayanarak hüküm verileceğinin nazarı itibare alınmasındandır. Yani mecaz yoluyla buna Kitabı

Hükmi adı verilmiştir. Fetih.

«Bu bir sicil değildir ilh...» Çünkü sicil, hüküm verilen hususu ihtiva eder. Hükmi kitab, (hükmü

yazı) ise bunun hilafınadır.

«Yazdığı yazıyı yol şahitleri dediğimiz kişilere okur ilh...» Aynca bunu onların nezdinde mühürler.

Tezvir ve tahriften korunması da bunu gerektirir.

«Ayrıca onun muhtevası ile ilgili gerekil bilgiyi de onlara verir ilh...»Çünkü onlar ikinci hakim

nezdinde kitabın muhtevası hakkında şahitlik yapacaklardır. Bilmedikleri konuda şahitlik

yapamazlar. Mesela «Bu senet falan kişi aleyhinde düzenlemiştir.» şeklindeki muhtevasını

bildirmeden söyledikleri bir şey ifade etmez. Ancak muhtevası olan borç miktarını belirtirler ve o

konuda şahitlik ederlerse, o zaman bu yazı muteber kabul edilir. Senet de o taktirde muteber sayılır.

Fetih. Bahır isimli eserde, «Yazının muhtevasını çok iyi hatırlamaları gerekir. Bunun için de

ellerinde açık bir nüshanın olması gerekir.» denmiştir ki muhtevayı unutmamaları, hatırlamaları,

hatta ezberlemelerine yardımcı olması için böyle bir nüshaya da ihtiyaç duyulur. Şahitlik

yapacakları hususu tahammül ettikleri andan eda edecekleri ana kadar hatırlamaları şarttır. Bu da

sahibeyne göredir.

«Ve onlar huzurunda mühürler ilh...» Kitabı dürdükten, katladıktan sonra o mektup üzerine

mührünü basar. Yazılan yazının altına mührün basılması geçerli değildir. Hakimin mührü kırılmış

olsa veya kitap açık olsa kabul edilmez. Eğer yazının altını mühürleyecek olursa, yine geçerli kabul

edilmez. Nitekim Zahire´de böyle ifade edilmiştir. «Onların huzurunda mühürler» ifadesine şu

bakımdan ihtiyaç duyulmuştur. Çünkü ikinci mahkeme nezdinde şahitlik yaparlarken mühürlemenin

huzurlarında yapıldığı konusunda da şahitlik yapmaları gerekir. Muğni.

Bu mühür konusu, eğer yazılan yazı davacının eline verilecek olursa gereklidir. Fetva da buna göre

verilmiştir. Kuhistani.

«Mektubu onlara teslim eder ilh...» Bu teslimin, hüküm verdiği mecliste olması şarttır. O meclisin

dışında başka bir mecliste teslim edecek olursa muteber kabul edilmez. Kirmanî. Kuhistani.

Nihaye´de şöyle denmektedir: «Hakimlerimizin bugün amel ettikleri şekil, yazdıkları bu yazıyı

davacıya teslim ederler. Bu da Ebu Yüsuf´un kavlidir. Şemsü´l-Gimme´nin ifade ettiğine göre fetva

verilen görüşte budur. Ebu Hanife´nin görüşüne göre bu yazı şahitlere teslim edilir. Hocamın yazısı

ile meseleyi bu şekilde gördüm.» Daha sonra devamla «Senet konusunda senedin muhtevası ile

ilgili bilgisi olmayan kişinin senet hakkında yapacağı şahitlik muteber değildir.» denmiş ve bu

konuda fukahanın icmaı olduğu ilave edilmiştir. Bu meseleyi böylece bil. Çünkü insanlar arasında

bunun hilafı adet haline gelmiştir. Saidiye.

Ancak bu konudaki icma davası pek teslim edilir dava değildir. Çünkü ilerde Ebu Yusuf´tan buna

muhalif rivayetler nakledilecektir. Musannıf bu hususu istihkak babında da zikretmiş ve demişti ki,

istihkakla ilgili sicile dayanarak ve orada falanın yazısıdır şehadeti ile hüküm verilmez. Muhakkak ki

yazının muhtevasını bildiren şahitliğe dayanarak hüküm verilmelidir. Şehadet ve vekaletin nakli

dışında da hüküm yine böyledir.

Benzeri meseleler Gurer isimli eserde mevcuttur. «Bu da, şehadetin nakli veya vekaletin nakliyle

ilgili yazı da onun muhtevası ve mazmunu hakkında şahitliğe ihtiyaç yoktur. Bunun gereği de,

şahitlere okumaya ihtiyaç olmayabilir.» denmektedir. Bu da Ebu Yusuf´un kavli olsa gerektir.

«Lakablarını ve künyelerini yazar ilh...» Yalnız isim yeterli değildir. Hem gönderen, hem de

gönderilen hakimin lakab ve künyelerinin yazılması, gereklidir. Fetih´te, «Eğer ünvan «falandan

falana» şeklinde olur veya «Ebu falandan Ebu falana» diye yazılacak olursa kabul edilmez. Zira

yalnız isim veya yalnız künye kişiyi tanıma bakımından yeterli değildir. Ancak künyesiyle meşhur

olan kişiler bazen tanınabilir. Mesela Ebu Hanife, İbni Ebu Leyla buna bir örnektir. Bazan babasına

nisbet edilerek zikredilmesi de yeterli sayılabilir. Mesela Ömer İbnül Hattab, Ali İbni Ebi Talip gibi.


«Bunun bir rivayet olduğu söylenmiştir. Diğer rivayetlere göre, künye meşhur da olsa kabul

edilmez. Çünkü insanlar ortak künyeye sahip olabilirler. Aynı künyeye sahip olan kişilerin o künye

ile şöhret bulmuş olmaları mümkündür. Dolayısıyla kendisine yazı yazılan hakimin o künye ile

şöhret kazanmış bilinen bir kişi olduğu bilinemez. O mudur, başkası mıdır diye tereddüde mahal

bulunmaktadır. Ama «Falan beldenin Kadı´sına» diye yazacak olursa, bu durum bunun hilafınadır.

Çünkü çoğu kez o beldede bir hakim bulunur. Yere ve beldeye izafe edilmekle bildirme ve tanıma

hasıl olmuş sayılır.» denilmiştir.

Nehir´de, *Bu konuda davacının ve davalının ismini de zikreder. Ayrıca baba ve dedelerinin ismini

de buna ekler. Dilerse dava konusu olan hakkı ve şahitleri de yazar, dilerse şahitlik yaptıkları

hususla iktifa edebilir. Yine bu yazının muteber olmasının şartlarından biri de yazıya tarihin

atılmasıdır. Tarihsiz yazılar geçersizdir. Bu da yazının yazıldığı tarihte onun kadı olduğunu

bildirmek içindir.» denilmiştir. Fetih.

«İkinci İmam Ebu Yusuf iktifa etti ilh...» Azmiye´de Kifaye´den naklen yapılan bu rivayet, yukarda

Nihaye´den zikrettiğimiz ve Mülteka´nın ibarelerinin aynıdır. Ebu Yusuf, şahitliklerinin dışında hiçbir

şeyi şart koşmamıştır. Yani kendisi bu görevi, Kadılık görevini üstlendiği zaman, şahitlerin, «Falan

kadının yazısıdır.» ifadesiyle iktifa etmiştir. Serahsi de onun bu görüşünü benimsemiş ve «Meseleyi

deneyen, gören duyan gibi değildir» demiştir. Ebu Yusuf, uzun yıllar bizzat kadılık yapmıştır.

Zorluğu görünce bu kadarıyla iktifa etmiş, diğer şartlara riayeti lüzumlu görmemiştir. Bunun için

İmam Serahsi de bu görüşü benimsemiştir. Bundan anlaşıldığına göre mühürleme şartı da yoktur.

Ebu Yusuf mühürlemeyi de şart koşmamıştır.

Fethü´l-Kadir´in ifadesinden anlaşıldığına göre bu Ebu Yusuf´tan yapılan bir rivayettir ve orada

şöyle denmiştir: «Bu rivayetin sahih olduğunda hiçbir şüphe yoktur. Çünkü burada önemli olan

yazıyı taşıyan kişilerin adaletli olmalarıdır. Mühürün olup olmaması önemli değildir. Yeter ki şahitler

hakimin bizatihi kendisinin yazdığına şehadet etsinler. Eğer yazı davacının elinde ise, değişikliği

önlemek, tezvire meydan vermemek için mühürlenmesi şarttır. Burada da şahitler, davacının

getirdiği yazının muhtevasını bildikleri ve o konuda yapmış oldukları şahitlikleri, yazının

muhtevasına uygun olacak olursa, o taktirde mühüre ihtiyaç duyulmamaktadır»

«O yazıyı okumaz ilh...» Yani hasım mahkemeye getirilmeden yazıyı okumaz. Bu ifade ile Bahır´da

söylenenlere ve Fetih´ten nakledilenlere işaret edilmek istenmiştir. Şöyle ki, hasım hazır olmaksızın

o yazıyı kabul etmez şeklindeki ifade, aslında kabul etmez demek değildir. Hasım olmadan o yazıyı

açıp okumaz. Çünkü buna bir hüküm taalluk etmemektedir.

«Ancak hasım ve şahitlerin huzurunda acar ilh...» Şahitlerin «falan hakimin yazısıdır.» şeklindeki

şehadetleri ve «mühür de onun mühürüdür.» demelerinden sonra yazı açılır. Nehir. Bu ifadeden

sonra Kenz isimli eserde, «Eğer falan kadının yazısıdır hüküm meclisinde bize bunu teslim etti ve

muhtevasını bize okudu ve huzurumuzda mühürledi diyerek şahitlik yaparlarsa hakim mektubu

acar hasma okur onun muhtevası gereği aleyhinde hüküm verir.» denilmiştir. Bahır isimli eserde,

«Tabiki şahitlerin adaleti, adil kişiler olduğu sabit olacak olursa» ifadesi de eklenmiştir. Mesela

hakim onların adil kişiler olduğunu bilir veya şahit olan kişilerin adil kişiler olduğuna dair yazıda bir

husus belirtilmişse veya onlar hakkında güvenilir kişilere sormuş, adil oldukları konusunda onların

tezkiyesini almış ise, şahitliklerine itibar edilir. Ama henüz adil oldukları ortaya çıkmadan o yazının

muhtevası ile hüküm vermez, hasmı da bu hususta ilzam etmez.

Bahır´da bu ifadeler nakledildikten sonra Ebu Yusuf´un yakardaki ifadesi de tekrarlanmıştır.

«Müslüman olan bir kişinin filline şehadet ettikleri için ilh...» Bu da «Falan hakim bu yazıyı yazmış,

bize okumuş ve mühürleyip bize teslim etmiştir.» şeklindedir.

«Hasım ikrarda bulunacak olursa ilh...» Yani hasım, «Efendim bu yazının falan hakime ait olduğunu

kabul ediyorum.» diyecek olursa, şahitlerin yazının muhtevası ile ilgili bilgi vermelerine gerek

yoktur.

«Emanla ilgili mektup ve yazı bunun hilafınadır ilh...» Yani gayri müslim bir ülkede onların

krallarından eman isteyen bir mektubun gelmesi halinde bu mektubun muhtevası hakkında

şahitlerin şehadetine gerek yoktur. Bahır.

«Çünkü bu mektup hakimi ilzam edici mahiyette değildir ilh...» Hakim dilerse onlara eman verebilir,

dilerse vermez. Kadı´nın yazısı ise bunun hilafınadır. Çünkü kendisine yazı gönderilen hakimin bu

yazıya bakması, muhtevası ile amel etmesi ve orada olan beyyine gereği hasmı ilzam etmesi

gerekir. Bunu reddedemez. Fetih.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 04:42:03
FERİ MESELE: Mektubu taşıyan şahitler yolda hastalansalar veya memleketlerine dönseler veya


başka bir şehre yolculuk yapsalar, taşıdıkları yazının muhtevasıyla ilgili şehadetlerini başka kişilere

aktarsalar, caizdir. Meselenin tamamı Haniye´de zikredilmiştir. Tabiki burada aktardıkları konuda

şahitlik yapmalarını istemeleri de şarttır.

Yazı delil değildir, amel edilmez

«Yazı ile amel edilmez ilh...» Eşbah´ın bu konudaki ifadesi, «Yazıya itimad edilmez. Geçmiş

kadıların vakıfnameler üzerindeki yazılarına itibar edilmez ve bunlarla amel edilmez.» şeklindedir.

Bîrî, «Güvenilmez, itimad edilmez sözünden maksat, dava esnasında buna dayanarak hakim hüküm

veremez demektir.» demektedir. Çünkü yazı benzetilebilir ve yeniden yazılabilir. Zahiriye´nin

Hülasa´sında şu şekilde ifade edilmiştir:«Hakimlerin diğerlerine yazmış oldukları divandaki yazılar

bu kabilden değildir. Bu konuyla ilgili meselelerde yukarda özellikle Kadı´lık görevini üstlenen kişi,

bir önceki kadının dosyalarını ister ona bakar.» Bu da divanla ilgili yazıların muteber olacağını

gösterir.

«Sultanın vermiş olduğu beratlarda buna ilhak edilir ilh...» Yine bu konuda Eşbah´ın ifadesi aynen

şöyledir: «Görevlerle ilgili ve vazifelerle ilgili sultanın vermiş olduğu beratların muhtevası hakkında

eman mektubuna kıyasla şahitlere gerek yoktur. Eğer eman mektubu ile ilgili esas, tezvir korkusu

ise. Ama yok kanların ve canların korunması ile ilgili eman mektubunda ihtiyat esas alınmıştır

denecek olursa, durum böyle değildir. İllet birbirinden farklı olduğu için ona ilhak edilmesi kabul

edilemez.»

Ben derim ki: İkinci görüşe riayet edilmesi gerekir. Sayihani. Çünkü bunda tezvir imkanı vardır,

gerçekten de vuku bulmuştur. Nitekim Hamevi bundan örnekler vermiştir. O zaman sultanın berat

yazılarının eman mektubuna kıyasla aynı durumda olması kabul edilemez. Ancak şu kadar var ki

eman mektubuyla ilgili esas o mektubun hakimi ilzam etmemesidir. Kaza ile ilgili bölümün başında

Kadıların divanındaki yazı ve muhteva ile amel, bir zarurete binaen olduğu nakledilmişti. Burada da

durum aynıdır. Çünkü sultanın belirli kişilere yöneltmiş olduğu görev ve istihkaklarla ilgili yazısı ve

beratine beyyine getirmek mümkün değildir. Vali ve Kadıların yayınladıkları yazılarda da durum

aynıdır. Onların ellerinde bulunan dosyalarda bunun gibidir. Diğer görevlilerin neşrettikleri emirler.

sultana ait emirler, örf ve adet gereği muhtevası hakkında şahit istenmeden kabul edilir. Bu tür

yazıların tezvir edilmesi, sahte olması meseleyi değiştirmez. Her ne kadar vaki olduğu söyleniyor

ise de bunlar nadir olaylardandır. Çok az vuku bulur. Şahitlerin şehadetini tezvir imkanından daha

da nadirdir. Orada kabul edildiğine göre daha nadir olanda kabul edilmesi gerekir. Ayrıca bu nokta

sarrafın defterinden daha önemlidir. Onun yazısına itibar edildiğine ve muhtevasıyla amel

edildiğine göre şahit istenmeden bunlarla da amel edilir. Sarraf ve benzeri kişilerin defteriyle amel

edilmede gerekçe örftür, teamüldür.

Allame Birî Eşbah üzerine yazmış olduğu şerhte şöyle demektedir: «Alaaddin isimli zatın bu

konuda bir özel risalesi mevcuttur. O risalede Eşbah´taki ifadenin özetini naklettikten sonra, İbni

Şıhne, İbni Vehban sarrafın elinde bulunan defterle amel edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır.

Çünkü bunda tezvir ve değiştirme söz konusu değildir.»

Bezzazî, İmam Serahsi, İmam Kadıhan sarrafın defterinde tezvir imkanı olmadığı için amel

edildiğine göre, sultana ait defterlerde bu tezvir daha da az olduğundan bu noktada amel

edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır. Bunu müşahade edenler, takip edenler iyi bilirler. Çünkü bu

yazılar sultandan özel izin alındıktan sonra yazılır ve bu yazıların muhtevası ile ilgili hiçbir eksikliğe

ve fazlalığa meydan verilmeksizin birçok kişiler tarafından muhteva nakledilir. Aynca bu yardımcıya

arzolunur. O yazısını yazdıktan sonra mütevelliye götürülür. O da defter emini denilen yerde

muhafaza etmesi için ona testim edilir. Onun üzerine gerekli yazı yazıldıktan, asıl nüshalar

mühürlendikten sonra özel yerlerde muhafaza edilir. Bu kadar titizlikle hazırlanmış bir yazıda sahte

olma düşüncesi pek makul değildir. Bunların sahte olması kesinlikle düşünülemez. Meselenin bu

şekilde olduğuna dair devlet memurlarının ve katiplerin malumatları vardır. Defterlerde mesela,

«Falan yer falan medreseye vakıftır.» şeklinde not edilmiş ise bununla beyyineye ihtiyaç

kalmaksızın amel edilir. Şeyhülislamlar da bu görüşle fetva vermişlerdir. Abdullah Efendi´nin

Behçetü´l-Fetava´sında bu ifadeler açıkça yer almaktadır.

Ben derim ki: Bunu te´yid eden diğer bir hususta geçmiş Kadıların divanındaki yazılarla amel

edilmesidir. Osmanlı devletinde vazifeye gelen şeyhülislamlar defteri hakanide yazılı olan hususları

Kadıların divanında yazılı olan meselelere kıyas ederek aynı sonuca varmışlardır. Çünkü her ikisi

arasında ortak nokta bulunmaktadır, Ancak vakıf bahsinde Hayriye´den naklettiğimiz bir ifadede,

«Bir vakfın defteri sultanide bulunması ile vakfın sabit olduğuna karar verilmez.» denmiştir.

Simsar, sarraf ve satıcının defteriyle ilgili meseleler


«Satıcının, simsarın ve sarrafın defteri ilh...» Bu meselenin hükmü emanla ilgili yazıya kıyasla

belirtilmemiş, bunların hükmü bahusus zikredilmiştir. Fetih isimli eserin şehadet bölümünde,

«Simsarın, sarrafın yazısı taamül ve örfün bulunmasından ötürü geçerlidir, kabul edilir.» denmiştir.

Bîrî şöyle demektedir: «Çoğu kitaplarda bulunan husus budur. Hatta Mücteba´da da böyledir. İkrar

bahsinde şöyle denmektedir: Satıcının. sarrafın ve simsarın yazıları, adres belirtilmese de hüccettir,

delildir. İnsanlar arasında bu, geçerli kabul edilmiştir. Muhtevasıyla amel edilir. İnsanlar arasındaki

yazışmalarda da durumun örfe binaen böyle olması, bu yazılan yazıların hüccet kabul edilmesi

gerekir.»

Hizanetü´l Ekmel isimli eserde, «Bir sarraf kendi özel defterine bir kimseye borçlu olduğunu yazsa,

tüccar arasında yazısı tanınsa ve bu kimse ölse, alacaklı gelip vereseden o miktar malı istese,

ölmüş olan kişinin yazısını gösterse, insanlar bu yazıyı tanıdıkları için muhtevası ile hüküm

verilerek terekesinden olacaklının atacağı miktar kendisine verilir. Tabiki bu yazının ölen kişiye ait

olduğu tesbit edilirse. Bu durum eskiden beri insanlar arasında cereyan eden ve delil olarak kabul

edilen bir husustur.»

Allame Aynî der ki: «Bir meselenin zahir ve açık bir adete bina edilmesi ve örften istifade ederek

hüküm verilmesi vaciptir. Buna göre bir satıcı defterinde kendi yazımla şunu buldum veya kendi

elimle falana bin lira borcum olduğunu yazdım dese, bu ödemesi gereken miktarla ilgili ikrar kabul

edilir.»

Ben derim ki: Buna ek olarak, burada gerçekte amel örf gereğidir. Mücerret yazıya dayanarak

değildir. Bununla da şu meselenin hükmü bilinmektedir. Fukaha der ki: Bir kimse bir alacak

iddiasıyla gelse ve alacağı miktarla ilgili bir yazı sunsa, bu yazının davalının yazısı olduğu iddiasını

da ileri sürse, davalı yazının kendisine ait olduğunu inkar etse, ondan bir yazı daha yazması

istense. yazsa ve iki yazı arasında açık bir benzerlik bulunsa ve her ikisinin de bir kişiye ait olduğu

belirlense, durum ne olur? Fukaha bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan buna dayanarak karar

verilmez. Mahkeme bu yazılan delil kabul etmez. Ayrıca «Bu benim yazımdır, ama benim bir borcum

yoktur.» dese, söz hakkı yine onundur. Ancak yazan simsar veya sarraf veya benzeri kişi olacak

olursa bundan sorumlu olurlar. Yazının muhtevasıyla amel edilir. Kadıhan´da bu şekilde ifade

edilmişti. Bîrî´nin söyledikleri burada sona ermektedir.

Ben derim ki: İstisna edilen hususlardan biri de, kendisini tayin eden emire hakimin yazmış olduğu

mektupla ilgili bölümde zikrettiğimiz ve şarihinde Vehbaniye şerhinden ve Mülteka´dan naklen

vereceği meselede olduğu gibi mektuba benzer adresli olarak «falandan falana» şeklinde yazılmış

olan mektupta buna dahildir. Çünkü örf ve adet bu şekilde cereyan etmiştir. Bu da açıkça ifade

mesabesindedir. Hüccet olarak kabul edilmesi gerekir. Mülteka´da da bu görüş benimsenmiş,

Zeylaî. muhtelif meseleler bölümünde bu hususa yer vermiştir. Benzeri meseleler Haniye ve

Hidaye´de de zikredilmiştir. Bu da eğer yazının kendisine ait olduğunu itiraf edecek olursa, bunun

muhtevası ile amel edilmesi ve o yazı ıle yazı sahibinin ilzam edilmesi gerekir. Hatta bu konuda

borcu olmadığını inkara kalkışsa da durum aynıdır. Ama şu mesele bunun hilafınadır: Eğer mektup

ve yazı bir adresi, falandan falana şeklinde bir yazıyı ihtiva etmiyor ise, Haniye´de açıkça beyan

edildiği gibi bu mesele yukardakine benzememektedir. Muhtevasıyla amel edilmez. Bu da dilsiz

hakkında söyledikleri meseledir. Kifaye´nin son bölümünde Şafi isimli eserden verdiği bir nakle

göre sahih olan görüş bunun dilsizle ilgili meseleye benzemesidir. Eğer yazı tamamen açık, ikrar ve

beyyine ile ona ait olduğu sabit olacak olursa bu açıkça bir hitap mesabesindedir.

Fukahanın bu ifadelerinin gereği, bunun gaip olan kişiye mektup mesabesinde yazılması ile ilgilidir.

Aynı mesele Fetih´in şehadet bahsindeki ifadesinin de anlamıdır. Ancak Bezzaziye´den naklen

Bahır´ın şehadet bölümünde, «Adresi belirlenen hususta kişinin hazır veya gaip olması arasında bir

fark yoktur. Aynı mesele Kariü´l-Hidaye´ye ait fetvada da zikredilmiştir. Orada, senetlerin üzerine

yazıldığı taktirde, senedin muhtevası olan mal, ödenmesi gereken mal olur. O da şu şekilde olan

ifadedir: «Senet üzerine «Palan oğlu falan zimmetinde falan oğlu falana ait su kadar miktar borç

vardır.» şeklindeki yazısı ikrardır, ödenmesi gerekir. Eğer böyle bir şey yazılmamış ise söz,

yeminiyle birlikte ona aittir.»

Ben derim ki: Bu günkü örf, bu gibi mektupların adres ve isim belirtilerek yazılmasıdır. Yazılış

sebebi de ayrıca burada yer alır ki şöyle, «Falan kişinin zimmetinde falana ait şu kadar terettüp

etmektedir.» diye devam eder gider. «Falanın elinden bize şu kadar ulaştı, şu miktar bizim elimize

geldi» şeklindeki beyan da aynıdır.

Diğer bir hususta, kişinin özel defterine, «Zimmetimizde falana ait şu kadar borç vardır.» şeklinde

yazması do bunun gibidir. Bütün bunlar örf gereği adres ve isimlerle, ünvanla tesbit edilmektedir.


Kariü´l-Hidaye´nin ifade etmek istediği de budur. Ayrıca bu ifadenin gereği, yazının kendisine ait

olduğunu itiraf etmesi halinde, borcu ödemekle yükümlüdür. Ama yazıda adres ve ünvan

bulunmayacak olursa, malı inkar ettiği taktirde bu yazının muhtevası ile amel edilmez. Borcu

ödemesi gerekmez, hatta yazının kendisine ait olduğunu itiraf etse de.

Ancak bundan yukarda belirtildiği gibi satıcı, sarraf, simsar gibiler istisna edilmektedir. Haniye´de

bu konuda, «Sarrafın ve simsarın yazmış olduğu yazılar ve onun kendi eliyle yazmış olduğu

senetler örfen hüccettir, delildir, kabul edilir. Muhtevasıyla mahkeme karar verebilir.» denmektedir.

Bu da adres bulunsun, bulunmasın, her ikisine de şamildir. Mücteba´dan yukarda nakletmeye

çalıştığımız sarih ifade de bu olsa gerektir. Hizane´den açık bir şekilde nakledilen bir ifadeye göre,

hatta yazının kendisine aît olmadığını söylese de durum aynıdır.

Mücteba isimli eserdeki, «İnsanlar kendi aralarında bu şekilde yazarlar.» ifadesi, defterdeki yazının

hüccet ve delil olması konusunda sarraf, simsar veya satıcıya inhisar etmediğinin de delili olsa

gerektir. Hatta örfte insanlar arasında birbirlerine karşı yazmış oldukları borç senetleri de sarraf,

simsar ve satıcının defterinin örf açısından aynısı olsa gerektir. Bu ifadeye göre emirlerin yüksek

tabakadaki kimselerin, aleyhinde şahitliklerinde güçlük çekilen kişilerin yazmış oldukları yazılar da

bu kabildendir. Bir alındı kağıdı veya bir borç senedi yazılsa ve bu da özel mühür ile mühürlense,

bu örfümüzde delildir. Çünkü bunun inkarı bir bakıma gayri kabildir. Hatta inkara kalkışacak olsa

bile insanlar arasında haksız ve hakkı teslim etmeyen kişi olarak bilinir. Eğer yazının ve mühürün

kendisine ait olduğunu itiraf eder, yazılan yazıda kişinin adı soyadı ve adresi bulunursa, bunun da o

kimse aleyhinde ilzam edici bir delil niteliğinde olması gerekir. Ama itiraf etmez veya ölümünden

sonra ele geçerse, Mücteba´daki ifadenin gereği yine Onunla amel edilir, terekesinden alınır. Sağ

ise ödemeye zorlanır. Bu da örfe binaendir. Aynen sarraf ve benzerlerinin defterinde yapılan

uygulama gibi.

Yine buna benzer diğer bir meselede şudur: Bir kimsenin sandığında bir kese içerisinde bir miktar

para bulunsa ve onun üzerinde de «Falan oğlu falanın emanetidir» yazısı olsa, adet ve örfte bu gibi

şeyleri kendine ait paralar kesesine yazmayacağına göre, bu yazı o paranın emanet olduğunu, ismi

yazılı olan kişiye ait olduğunu gösterir. Bütün bunlardan anlaşıldığına göre, buraya kadar kendi

aleyhine borçlu olduğuna dair yazmış olduğu yazılarla ilgilidir. Geçerli olması da bu bakımdandır.

Bazı müteahhir alimlerimiz bununla meseleyi kayıtlamışlardır. Bu da acıktır. Ama kendi lehine,

falanda alacağı olan yazısı mahkemece geçerli sayılmaz. Hatta bunu açıktan diliyle söylese, iddiada

bulunsa. onun bu iddiası gereği hasmı borçlu kabul edilmez. Sözlü olarak kabul edilmediğine göre,

yazılı bir belge sonucu, «Falanda şu kadar alacağım vardır.» diye kendi yazısıyla yazmış olduğu bir

belge, onun hakkını nasıl isbat eder. Bunun içinde Hizane isimli eserde kendi aleyhine olan borçları

yazması ile kayıtlanmıştır. Nitekim yukarda da buna işaret edildi.

Vehbaniye şerhinde, «Belh uleması satıcının hatıra defterinde yazmış olduğu, akil defterine almış

olduğu notlar, onu ilzam edicidir. Onun aleyhinde hüccet kabul edilir demişlerdir. Hatta satıcı,

«Kendi yazımla falanın bende şu kadar alacağı olduğunu tesbit ettim.» dese Serahsi´nin ifade

ettiğine göre bu ifadesi onu ilzam edici, ödemeye zorlayıcıdır. Simsar ve sarrafın yazısı da

böyledir.» denilmiştir. Hatta, «Falanın bende şu kadar alacağı var» ifadesi, borçlu olduğuna dair bir

itiraftır. Acık bir delildir. Ama İbni Vehban´ın meselenin gerekçesini açıklarken «O defterine ancak

lehinde ve aleyhinde olanları kaydeder» sözünden maksat. satıcı ve benzerleri bu tür defterlere yazı

öğrenmek lügat öğrenmek veya eğlence olsun diye yazmadıkları kasdedilir. » demektedir. Çünkü

buraya falanca lehinde ve aleyhinde sabit olanları yazar. Bundan da kendi lehine yazmış oldukları

ile amel edilmeyeceği, yazısının kendi lehine olan bölümünde ilzam edici bir hususun olmadığı

açıktır. Hatta bunu bu şekilde anlayanlar da olmuştur.

Fakat bu «lehine olan yazıda da muteberdir» sözü pek uygun değildir. Onun için bunu aleyhinde

sabit olan, başkasının kendisinde olan alacağı ile ilgili yazılarla kayıtlamak gerekir. Eğer defteri

kendisi tarafından muhafaza ediliyor ise. Ama yok bunu hasmın defterine yazmış ve ona borcu

olduğunu söylemiş ise, zahirde bununla amel edilmemesi gerekir, denmiştir.

Tahtavi ise, bunun hilafını benimsemiş meseleyi, o şekilde değerlendirmiştir. Çünkü yazı

değiştirilebilir, yazı yazıya benzetilebilir. Ama ikrar edecek olursa, zaten ikrarıyla mesele halledilmiş

sayılır. Kendisinin bir katibi olsa, bu şekildeki yazı, defteri de katibin nezdinde bulunsa, yine kabul

edilmez. Çünkü haberi olmadan katibin aleyhine yani katibinin onun aleyhine bir şeyler yazmış

olma ihtimali de vardır. Bu da inkar ettiği veya ölümünden sonra verilmesi ve veresesi tarafından

inkar edilmesi halinde, katibin nezdinde bulunan defterde ölen kişi aleyhine olan borçlar kabul

edilmez. Hatta bu konuda asrımızda bunun hilafına hüküm verenlerde olmuştur. Mesela bir zimmi


başka bir tacirin veresesi aleyhine dava açmış, o tacirin zimmi de bir katibi varmış, tacirin defteri

bu zimmi olan katibi yanında imiş. Mahkeme buna dayanarak hüküm vermiştir. Ben bunun batıl

olduğunu, bu hükmün geçersiz olduğunu söyledim ve bu istikamette fetva verdim. Ayrıca davacının

ve katibin zimmi olmaları, bu tezvir ve yazının benzetme bir yazı olma şüphesini de

kuvvetlendirmektedir. Belki de bu yazı tacirin ölümünden sonra kaleme alınmış olabilir. Bu ihtimali

bu hususlar kuvvetlendirdiğinden yazıya dayanarak verilen hükmün doğru olmadığı istikametinde

fetva verdim. Bununla ilgili Fetava-yı Hamidiye´nin tenkihinde yeterli cevap bulabilirsiniz.

«Eğer yazının kendisine ait olduğu kesinlikle bilinirse ilh...» Yani hadis rivayet eden kişi, yazıya

dayanarak bir rivayeti yapabileceği İmam Muhammed tarafından kabul edilmiştir. Bu da birinci

kişinin yazısının bilinmesi halinde, ona ait olduğunun tanınması halindedir. Kadı ve şahitle ilgili

bölümde ise yazıların kendilerine ait olduğunu tanımaları halinde buna güvenilebileceği, bununla

amel edilebileceği söylenmiştir. Halebi.

«Fetva da bununla verilmiştir ilh...» Hizanetü´l-Ekmel isimli eserde Ebu Yusuf ve İmam Muhammed

şahid, kadı ve ravilere ait yazılarda yazılarını görmeleri, hadiseleri hatırlamamaları halinde, bu

yazıyla amel edilebileceğine cevaz vermişlerdir. Uyun isimli eserde ise fetvanın bu iki imamın kavli

istikametinde olduğu söylenmiş, ancak orada, «Yazının kendilerine ait olduğu kesinleşecek olursa»

kaydını getirmiştir. «Bu Kadı´da olsun, şahitte olsun, veyahut rivayette olsun, defter üzerinde veya

kağıt üzerindeki yazının kendilerine ait olduğunu kesinlikle bilmeleri halindedir.» demiştir,

Hatta bu yazı, senet, şahidin elinde olmasa da durum böyledir. Çünkü bu gibi konularda hata oranı

nadirdir. Değiştirme durumu da pek söz konusu değildir. Olduğu taktirde, buna muttali olmak

mümkündür. Her açıdan yazı yazıya benzemez. Bunun içinde yazının kendisine ait olduğuna dair

kesin kanaatini belirtirse. bu yazıya itimad ederek hüküm verilmesi insanlar için bir kolaylık

sağlayacaktır, denmiştir. Hamevi.

Ancak şarih şehadet bölümünde şöyle bir ifadeye de yer verecektir:«Eğer o yazı kendi elinde ise,

caizdir. Bizde bu ifade ile amel ederiz. Fetvamız da bu istikamettedir.» Bahır. Mubtega.

Bu Kemal İbnül Hümam´ın orada özetlediği meselelerdir. inşaallah mesele orada tekrar ele

alınacaktır.

«İki Kadı arasında yazışmanın geçerli olması için muhakkak ki belirli bir mesafenin olması gerekir

ilh...» Bu mesafe üç günlük yaya yolundan aşağı olmamalıdır. Olduğu taktirde kabul edilmez.

Nevadir-i Hişam diye adlandırdığımız eserde, «Bir şehir içinde iki kadı bulunsa, birinin diğerine

hükümlerle ilgili yazısı muteberdir. caizdir.» denmiştir. Bu ifade Cenabî´den naklen Cevhere isimli

eserde yer almıştır. Keza Kadı´nın kendisini görevlendiren aynı şehirde oturan emire yazmış olduğu

yazıda böyledir. Nitekim yukarda bununla. ilgili izahat verildi.

«Zahire göre yani zahirur rivayeye göre böyledir ilh...» Menih isimli eserde bu ifadenin zahirur

rivaye olduğu belirtilmekte, İmam Muhammed ise, bir şehirde de olsalar, birbirlerine

yazabileceklerine cevaz vermiştir. Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ise, eğer şahit mahkemeye

şahitlik yapmak için akşam kendi evine dönebilecek kadar yakın bir mesafeye gitmesi gerekiyor

ise, şahitliğini yapar. Ancak bundan biraz uzak ise, şahitlik ve bu konuda yazı ile şahitliği o

mahkemeye aktarması caizdir. Siraciye´de de fetvanın bu görüş ile olduğu beyan edilmiştir.

«Yazılan yazının ikinci Kadı´ya ulaşmasından önce birinci Kadı´nın ölümü veya azledilmesiyle

yazmış olduğu yazı hükümsüzdür ilh...» Bu, yazının kabul edilmesi ve muktezasıyla amel edilmesi

için bir başka şarttır. Yazı yazan Kadı´nın yazdığı yazı, öbür Kadı´ya ulaştığı zaman. birincisinin hala

hükümde devam etmiş olması, görevli olması şartı da vardır.Nehir. Çünkü bu şahitlik

mesabesindedir. Feri şahitlerin henüz yüklendikleri şehadeti eda etmeden önce, asıl şahidin

ölmesi, feri şahidin şehadetini iptal eder. Burada da durum aynıdır. Tahtavi.

«Gönderilen yazının ikinci Kadı´nın eline ulaşmasından önce ilh...»Burada «okumadan önce»

ifadesiyle iktifa etseydi daha uygun olurdu. Bunun içinde Fethü´l-Kadir´de şu ibare yer olmaktadır:

«Kitabın ulaşmasından önce değil, kitabı açıp okumasından önce birinci hakim ölecek olursa yazı

geçersizdir. Çünkü kendisine gönderilen kişi nezdinde kitabın okuması olmaksızın, ulaşması bir

şey ifade etmez.»

«Gönderen hakimin delirmesiyle gönderdiği yazı hükümsüz olur ilh...» Bir konuda Haniye´de şöyle

denmektedir: «Gönderilen yazının ikinci hakime ulaşmasından sonra ölmesi veya azledilmesi

durumu değiştirmez. O yazıyla amel edilebilir. Çünkü ölüm ve azil olayı yazıyı muteber olmaktan

çıkarmaz. Ama hakimin fasık olması, gözlerinin kapanması, şehadeti ve hükmünün kabul

edilmeyeceği bir duruma düşmesi halinde ikinci Kadı onun yazısını kabul etmeyebilir. Çünkü


hakimin hakime olan yazısı şahitlik mesabesindedir. Şahitliği ile hüküm verilmesine mani olan hal,

onun yazısına dayanarak hüküm vermeye de manidir.»

Bunun zahirinden anlaşıldığı gibi. bu durumda yazı geçersiz olur. Velevki bu yazının kendisine

ulaşmasından sonra da olsa. Zeylai bu konuda, «Azledilmesinde durum ne ise buradaki durum da

odur.» diye açıkça ifade etmektedir.

Bahır´da gördüğüm bir ifadede ise, «İkisinin sözü arasında bir anlaşmazlık vardır.» denilmiş. fakat

bu noktada bir cevap getirmemiştir. Bezzaziye´de Haniye´deki ifadeye benzer bir ifade de yer

almakta, Dürer´de ise buradakine benzer bir ifade bulunmaktadır. Bu da gösteriyor ki, meselede iki

ayrı görüş mevcuttur.

«Birinci hakimin fasık olması ile de yazısı hükümsüz olur ilh...» Bu ifadeden bahsedilirken Nehir

isimli eserde zayıf bir kavle işaret için kullanılan «Kıyle» ifadesi kullanılmıştır. Bu da kadının fasık

olmasıyla azli gerekir ifadesine binaen olsa gerektir. Benzeri bir ifade Fethü´l-Kadir´de de yer

almıştır.

«Kendisine yazı gönderilen hakimin ölmesi ile de yazı hükümsüz olur ilh...» Çünkü yazıyı yazan

hakim, özellikle ona yazdığına göre, onun adaletine, emanetine güvenerek yazmıştır. Bu konuda

hakimler değişiktirler. Tayininde bir yorar olsa gerektir. Nehir.

«Genelleştirmesi hali bundan müstesnadır ilh...» Buna, yani yazı özel bir hakime gönderilir ise, o

hakimin ölmesi halinde, gönderilen yazıda hükümsüz sayılır. Ancak bu özel Kadı´dan sonra, «Kalan

beldenin Kadısı falana» dedikten sonra, «Eline ulaşan bütün müslüman Kadı´lara» ifadesini eklerse,

o Kadı´nın ölmesi halinde yazı hükümsüz olmaz. Çünkü onun yerine geçecek kişi ona tabi olmuş ve

bir bakıma yazı ona da yöneltilmiş sayılır. Fetih.

«Başlangıçta yazıyı genel olarak yazması bunun hilafınadır ilh...»Yani yazıya başlarken, «Kendisine

bu yazım ulaşan bütün müslüman hakimlere» diye yazıya başlamış ise, bu geçerli olmaz.

«İkinci İmam Ebu Yusuf buna cevaz vermiştir ilh...» İmam Şafii ve İmam Ahmed de aynı görüşü

paylaşmaktadırlar. Fethü´l-Kadir.

«Amel de buna göredir ilh...» İmam Zeylaî bu konuda der ki: «Ulemadan çokları bu görüşü

benimsemişlerdir. Fetih isimli eserde, «Delil bakımından kuvvetli olan budur. Çünkü kendisine

yazılan hakime bildirmek önemlidir. Her ne kadar bu şart ise de genel bir ifade ile özele bildirme

durumu burada da gerçekleşmiş olmaktadır. Umuma hitabı mücmel bir ifade kabilinden değildir.

Ayrıca kime gideceği belli olmayan bir yazı olarakta kabul edilmemelidir. Bu konuda direk, kasten

birine yazılmasıyla dolaylı olarak yazılması aynıdır, aralarında bir fark yoktur.» denilmiştir. Nehir.

«Haniye´de vuku bulan ifadenin hilafına ilh...» Orada şöyle denmektedir: «Eğer yazı yazan Kadı ölür

veya azledilir, bu da yazının ikinci hakime ulaşmasından önce olursa, bu yazı hükümsüzdür. Mesele

aynı feri şahitle asli şahidin durumuna benzer. Asli şahidin feri şahit şehadetini eda etmeden önce

ölmesi halinde, feri şahitlerin şehadeti nasıl geçersiz ise, burada da durum aynıdır.»

«Burada zikrettikleri şehadet babında zikrettiklerinin zıddınadır ilh...»Yani şehadet üzerine şehadet

babında Haniye´de zikredilen ifadeye terstir. Ki orada şöyle demektedir: «Şehadet üzerine şehadet

caiz değildir. Yani asıl şahitler şahitliklerini ikinci feri şahitlere aktarmaları halinde, onlar var iken

ikinci feri şahitlerin şehadetleri muteber sayılmaz. Ancak asıl şahitler aynı şehirde hasta olur veya

bu şehadetlerini şahitlere aktardıktan sonra ölecek olurlarsa, o zaman durum müstesnadır.» Bu da

metindeki ifadelere tamamen uygundur.

Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm verme meselesi

«Hakimin kendi bilgi ve malumatına dayanarak hüküm vermesini caiz görenler yine kendi bilgisine

dayanarak yazı yazmasını da caiz görmüşlerdir ilh...» Ebu Hanife´ye göre bunun caiz olmasının

şartı, o beldede hakim olduğu esnada bunu bilmiş olmasıdır. Ayrıca bu konunun kul hakkıyla ilgili

olması, şariin hakkı olan hududların dışında olması şartı vardır Mesela borç, alışveriş, gasıp,

boşama, kasten adam öldürme, kazif haddi gibi konularda kabul edilir. Ama o mesele hakkındaki

bilgisi henüz makama gelmeden önce olacak olur, bunlarda yine kul haklarıyla ilgili, bulunursa,

daha sonra vazifeye gelmesi halinde, bildiği bu konularla ilgili bir mesele mahkemeye intikal

ettiğinde veya kendi bölgesinin dışında hakimken de olsa o konu hakkında bir bilgi edinse daha

sonra o beldeye girer o bölgenin Kadısı olur mahkemeye mesele intikal ederse. Ebu Hanife´ye göre,

bu durumlarda bilgisine dayanarak hüküm veremez, denmiştir. Sahibeyne göre ise hüküm verebilir.

Bir mahzur yoktur. Keza aynı hilaf aşağıdaki meselede de mevcuttur. Beldesinde kadı iken mesele

hakkında malumat elde eder, daha sonra azledilir, ondan sonra tekrar vazifeye iade edilirse,


mahkemeye bu durumda intikal eden meselede Ebu Hanife bilgisine dayanarak hüküm veremez

demekte, sahibeyn ise bunu da caiz görmektedirler. Şarapla ilgili had, zina haddi gibi konularda

ittifakla hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caiz değildir. Yani hakimin bilgilerine

dayanarak bu konularda hükmü ittifakla geçersizdir. Fetih.

Bundan da anlaşılıyor ki şariin hakkı olan hadlerde geçersizdir. Nitekim Edebü´l-Kada şerhinde acık

bir şekilde bu ifade edilmiş, gerekçe olarakta şu husus belirtilmiştir. Bu gibi konularda bütün

müslümanlar eşittirler. Hatta bir fert olarak Kadı da onlara benzer. Kadı dışında olan bir kişi, bu

mesele hakkında bilgisi olacak olur, kendi tarafından haddin ikame edilmesine teşebbüs ederse,

buna yetkisi yoktur. Uygulaması caiz değildir. Hakim de bunun gibidir. Kendi bilgilerine dayanarak

had konusunda, haddi ikame etmeye teşebbüsü caiz değildir. Ancak sarhoş olan kişide sarhoşluk

alameti ve belirtileri görülecek olursa, hakim bu belirtileri sezmesinden sonra, töhmetten dolayı

ona tazir cezası uygulayabilir. Ama bu had değildir.

«Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesini caiz görmeyenler yine kendi bilgisine

dayanarak yazı yazmasını da caiz görmemektedirler ilh...» Fetih´te, «Bu konuda mesele arasında

fark vardır.» denmektedir. Şöyle ki, Kadı burada henüz hüküm vermeden önce, meydana gelen bir

bilgiyi karşı tarafa yazı suretiyle aktarmasıdır. Bu da o konuda hüküm vermesi demek değildir.

«Ancak bu konuda mutemed olan görüş ilh...» Müteahir ulema nezdinde kuvvetli olan görüş,

zamanımız kadılarının yeterli derecede ehliyetli olmamaları, adaletten sapmış olmaları sebebiyle,

kabul edilmemesidir. Eşbah´ın ifadesi şöyledir: «Bugün, zamanımızda Kadı ve hakimlerin bilgilerine

dayanarak amel etmemeleri fetva için seçilmiş bir görüştür. Fetvada bu istikamettedir. Nitekim

Camiü´l-Fusuleyn´de de bu görüşe yer verilmiştir.»

«Yine Eşbah isimli eserde ilh...» Siraciye´den naklen aynı eserde şu ifadeler yer almaktadır: «Lakin

diyerek başlayan ifadede Siraciye´nin ifadelerinin özetlendiği Minyetü´l-Müfti de «İmam yerine

«Kadı» kelimesi yer almış ve orada şöyle denmiştir: «Kadı haddi kazif, kısas ve tazir konularında

kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir.» Daha sonra devamla, «Kendi bilgilerine dayanarak

hakim şariin hakkı olan hadler konusunda hüküm verecek olursa hükmü geçersizdir.» denmektedir.

Bazı haşiye sahipleri bu ifadeyi burada zikretmeyi uygun bulmuşlardır. Bu da Fetih isimli eserden

yukarda nakledilen şariin hakkı olan hadlerle tamamen şariin hakkı olmayan, kul hakkı da bulunan

hadler arasında belirtmiş olduğu farklara tamamen uygun düşmektedir. Birincisinde, yani şariin

hakkı olan konularda ittifakla kadı kendi bilgisine dayanarak hüküm veremez. Ama diğerleri bunun

hilafınadır. Onlarda kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caizdir.» demiştir. Bu da

Mütekaddimîn ulemanın görüşlerine göredir. Ama fetva bunun hilafına olmaktadır. Nitekim yukarda

bu husus açıkça belirtildi.

TENBİH: Nehir´in kefalet bahsinde şu ifade yer almaktadır: «Mütekaddimîn ile müteahhirîn

arasındaki ihtilafın, hukuku ibadla ilgili meselelere hamledilmesi gerekir. Şariin hakkı olan sırf

hukukullah dediğimiz konularda kendi ilmine dayanarak ittifakla hüküm verebilir.» demekte, daha

sonra bunun caiz olduğuna delil olarakta bilgisine dayanarak tazir vermesinin caiz olduğunu

göstermektedir.

Ben derim ki: Bunun açık bir hata olduğunda şüphe yoktur. Çünkü fukahanın sözlerine tamamen

terstir. Tazirle ilgili meseleye gelince tazir, had değildir. Yukarda Edebü´l Kada şerhinden naklen

beyan etmeye çalıştığım hususta budur. Ayrıca tazir ile ilgili husus» bir karar veya kaza (hüküm)

değildir.

«İmam kelimesi kayıt mıdır ilh...» Yani haddi kazif, kısas ve tazir konularında devlet başkanı olan

kişi kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir, ifadesinde geçen «devlet başkanı» veya karşılığı

olan «imam» kelimesi burada kayıt mıdır? Onun yerine Kadı hüküm vermeye kalksa, verebilir mi?

Bu ifadenin sahih ve sabit olduğu kabul edilecek olsa dahi İmam kelimesi burada kayıt değildir.

Nitekim yukarda Fethü´l-Kadir´in açık ifadesini naklettik. Hakimin kasten katil konusunda veya

haddi kazifte hukuku ibatla ilgili olmaları bakımından kendi malumat ve bilgilerine dayanarak

hüküm vermesinin caiz olduğunu belirtmişti.

«Lakin Şurumbulaliye ait Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu «lakin» ifadesiyle Eşbah´tan naklettiği ikinci

görüş hakkında bilgi vermek istemiştir. Bunun da müftabih olan görüşün hilafına bir görüş olduğu

beyan edilmiştir. Veya ifadede gecen imam kelimesi kayıt mıdır sözünden istisna edilmiştir.

Şurumbulali´nin ifadesi. «Şariin hakkı olan hududda imam dahi kendi bilgisine dayanarak hüküm

veremez. Bu ittifakla böyledir.» şeklindedir. Bundan anlaşıldığına göre bunun dışında olan haddi

kazifte, kasten adam öldürmede veya tazir konularında mütekaddiminin kavline göre hüküm

verebilir. Fakat bu muhtar ve müftabih olan görüşün hilafınadır. Bu durumda imam kelimesinin


burada zikredilmesi bir kayıt niteliği taşımamaktadır.

«Mutlak bir şekilde ilh...» Yani mahkemeye geldikten sonra bu konu hakkında bilgi edinsin veya

henüz mahkemeye tayininden önce bu konuda bilgi edinsin durum değişmemektedir. Kendi

bilgisine dayanarak hüküm veremez. Halebî.

Gerek şariin hakkının galip olmadığı, kul hakkının galip olduğu hadlerde olsun. gerek kısasta

olsun, gerek hukuku ibadla ilgili diğer meselelerde olsun, hakim zamanımızda kendi bilgisine ve

malumatına dayanarak hüküm verme yetkisine sahip değildir.

«Töhmetten dolayı ilh...»Yani hakim onun sarhoş olduğunu anlayacak olursa onu tazir eder. Çünkü

töhmet altında olan kişileri tazir cezasına çarptırmak hakimin yetkisi dahilindedir. Hatta aleyhinde

suç sabit olmasa da hakimin bu yetkisi vardır. Bununla ilgili meseleler kefalet bahsinde geçti.

«Karı koca arasına girebilir fakat bu nisbetendir kada ve hüküm değildir ilh... » Yani karısını

boşayan kişiyle karısı arasına girer, köleyi azad edenle kölesi ve cariyesi arasına girer, malı

gasbedenle gasbettiği mal arasına girer, ondan faydalanmasına engel olur. Yani bunları onların

elinden alır, emin bir kişinin evine emanet olarak bırakır. Şer´î usullerle hakim bilgi edininceye

kadar durum bu şekilde devam eder.

«Bu hisbe yönüyle böyledir ilh...» Yani Cenabı Hak´tan sevab bekleme ve şüpheli bir noktada emri

bilmaruf nehyi anil münker görevini yapma durumundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda olan

kocanın karısına yaklaşması, efendinin cariyesine yaklaşması, gasbeden kişinin gasbettiği maldan

faydalanması, şüpheli noktalardır.

«Bunları önlemek için hisbe yoluyla engel olur, ama bu kada değildir ilh...» Talak vakidir, azad etme

olayı vakidir, gasıp gerçekleşmiştir şeklinde bir hüküm niteliği taşımamaktadır.

METİN

Hakem tarafından hakime (Kadıya) gönderilen yazılar kabul edilmez. Ancak devlet tarafından

görevlendirilmiş ve cuma namazlarını kıldıran Kadılar tarafından gönderilen yazı kabul edilir. Diğer

bir rivayete göre köy Kadı´sının şehir Kadı´sına, yine köy ve kasaba kadısının diğer köy ve kasaba

Kadı´sına, şehir Kadı´sının kasaba veya kaza Kadı´sına gönderdiği yazıların kabul edileceği

belirtilmektedir. Kemal İbnil Hümam ile musannıf bu görüşü benimsemektedirler.

«Eline ulaşan her müslüman kadıya» şeklinde yazılan bir yazı, bu yazının yazılmasından sonra

göreve gelmiş bir kadının eline ulaşacak olursa kabul edilmez. Çünkü yazının yazıldığı zaman

henüz görevlendirilmiş değildi. Cevahirü´l-Fetava.

Yine aynı eserde, belirli bir kişiye gönderilmiş olan yazı, onun naibi ve vekili tarafından kabul

edilemez, acılamaz, muhtevası ile amel edilemez. Kadın kısas ve hadlerin dışında hakim olabilir. Ve

bu iki konunun dışındaki davalara bakabilir, her ne kadar bunu tayin eden makam günaha giriyor

ise de. Zira bu konuda Buhari´de rivayet edilen bir hadisi şerifte şöyle buyrulmaktadır: «İşlerini

kadınlara bırakan toplum asla iflah olmaz.»

Ayrıca kadın vakıf nazın olabileceği gibi, yetime vasi de olabilir. Herhangi bir konuda şahitlik de

yapabilir. Bilhassa vakıf konusunda şehadeti muteberdir. Dolayısıyla kadının vakıfla ilgili nazırlığı

ve şahitliği kabul edilir. Ve bu konudaki karar bozulmaz. Hatta vakıfın şartı olmasa da. Bahır.

Bahır sahibi der ki: «Ben vakıf konusunda kadının şahitliğini şart koşan «Bu konudaki şahitlik

falana, ondan sonra da çocuklarınadır.» dese, o kimse öldükten sonra geride bir kızı kalsa, o kızın

vakıfla ilgili genel vazife ve taksimlerdeki şahitliği geçerlidir. Kadın buna müstahaktır.

Eşbah isimli eserde kadınlarla ilgili özel hükümler anlatılırken şöyle denmektedir: «Kemal ibnül

Hümam Müşayera isimli eserinde kadının nebi olabileceğinin caiz olduğunu, ama rasul

olamayacağını söylemiş, gerekçe olarak da, kadınların daima erkeklerden uzak bir topluluk

içerisinde olması gerekir. demiştir. Eğer kadın hudud ve kısasla ilgili davalarda karar ve hüküm

verse, bu hüküm kadın hakimin bu kararlara yetkili olduğunu kabul eden diğer bir kadıya

uygulaması ve onaylaması için sunulsa ve bunu uygulamaya koysa, başkası bu kararı nakzedemez,

bozamaz. Çünkü bu konuda Kadı Şureyh´in Kadının bu konuda hüküm verebileceğini belirtmesi,

konunun ictihada mahal olan konulardan biri olduğunu göstermektedir.» Aynî.

Hünsâ dediğimiz kadın ve erkek uzuvlarına sahip olan insan da kadın gibidir. Bahır. Önemli

konulardan biri de, bizzat hakimin lehinde veya çocuğunun lehinde bir olay olur, mahkemece karar

verilmesi gerekirse, hakim başkasını yerine vekil (naib) olarak bırakır. Bu durumda hakimin naibi

olan kişi, hakim lehine ve çocuğu lehine karar verir, verdiği bu karar da geçerlidir. Nitekim hakimin

kendisini göreve getiren yetkili makam imam ve devlet başkanının lehinde olan konularda hüküm


vermesi ve çocuğu lehinde hüküm vermesi caiz olduğu gibi, yukardaki meselede de caizdir.

Siraciye.

Bezzaziye´de; «Hakim lehine ve aleyhine şahitliği kabul edilen herkese onun lehte ve aleyhte

vereceği kararlar sahih ve geçerlidir.» denilmiştir. Bu konuda Mültekat isimli eserle Cevahir´deki

ifadeler bunun hilafınadır. Bilinmesinde yarar vardır. Naib olan hakim, asıl kadı nezdinde yapılan ve

eda edilen şehadete dayanarak hüküm verebildiği gibi, naib nezdinde yapılan şahitliğe ve onun

vereceği bilgi ve habere dayanarak asıl kadı da hüküm verebilir. Hülasa.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 04:43:50
FERİ MESELELER: Hakimin lehinde şahitlikleri kabul edilmeyen kişiler hakkında hüküm vermesi

caiz olmaz. Ancak bunun bir istisnası vardır. O da lehinde şehadeti kabul edilmeyen kişi hakkında,

başka bir hakim tarafından gelen yazıya dayanarak onun lehinde hüküm vermesidir. Eşbah. Yine

aynı eserde hakimin vasiyet dışında kendi lehine ve çocukları lehine hüküm veremeyeceği

belirtilmektedir.

Şurumbulalî, Vehbaniye şerhinde, hanımı sağ olsa da, olmasa da kayınvalidesi lehine ve babasının

sağlığında üvey annesi lehine hüküm vermesinin sahih olduğunu belirtmiştir. Onun nezaretinde

olan vakıflarla ilgili konularda, bir bakıma lehine durumda olsa, hakimin hüküm verebileceği bu

ifadelere eklenmiş ve buna ek olarak iki beyitte şu ifadeler yer almıştır: «Hanımı hayatta iken kayın

validesi lehine hüküm vermesi sahih olduğu gibi, babası sağken onun hanımı (analığı) lehinde de

hüküm vermesi sahihtir. Babasının ve hanımının vefatından sonra onlardan kendisine intikal

edecek miras dışında yine hüküm vermesi sahihtir. Yine hakimin kadı olma, alim olma vasıflarından

ötürü bir vakıftan pay almaya hakkı olsa ve o vakıfla ilgili bir dava kendisine iletilse, hüküm

verebilir.» Daha sonra. «Nezaretinde olan vakıflarla ilgili hükmü de aynıdır» sözü de bu ifadelere

eklenmiş bulunmaktadır.

İZAH

«Hakem tarafından görevli hakime gönderilen yazı kabul edilmez ilh...» Çünkü hekem kadı değildir.

Ancak burada hakem olarak tayin edilen kişi sultan ve yetkili makamlarca tayin edilen kadı olacak

olursa, o istisna edilmiştir.

«Yalnız devlet tarafından görevlendirilen hakimin yazısı kabul edilir ilh...» Bu ifadenin belirttiği

husus bu şart, ancak yazan hakim için geçerlidir. Menih isimli eserde, «Kasaba ve köy Kadı´sından

şehir Kadı´sına gönderilen yazı kabul edilmez. Ancak şehir Kadı´sından şehir Kadı´sına veya şehir

Kadı´sından kasaba ve köy Kadı´sına gönderilen yazılar kabul edilir.» denmiştir.

«Cuma kıldırmaya yetkili olan ilh...» Bu ifade kayıt olmasa gerektir. Özellıkle zamanımızda kayıt

olarak kabul edilmemelidir. Çünkü devlet başkanı olan sultan Kadı´ya direkt cuma namazı kıldırma

yetkisini vermemiş ve onu kendisine bu konuda naip tayin etmemiştir. İfadenin zahirinden anlaşılan

ifade şunu belirtmek istese gerektir: Cuma namazı kılınan ve şehir adı verilen yerin Kadı´sı ancak

yazı yazabilir ve onun yazısı diğer mahkeme nezdinde geçerli kabul edilebilir.

Yine Siraciye´den naklen Menih isimli eserde, «Ancak şehir Kadı´larından gelen yazı kabul edilir,

yani bölgesinde hududların ikame edildiği, uygulandığı ve hakimlerin hükmünün geçerli olduğu

bölgelerin kadılarının yazıları kabul edilir. Uygulanmasında tehlike olmayan diğer Kadıların yazısı

bundan istisna edilmiştir. Çünkü velayet ancak velayete salih bir yerde kabul edilir. Bu da ehil olan

kişiler için geçerlidir.» denilmiştir.

«Bir rivayete göre kabul edilir ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, bu konudaki ihtilaf şu husustan

kaynaklansa gerektir. Verilen hükümlerin geçerli sayılabilmesi için hüküm verilen yerin şehir ve

şehir mesabesinde Mısır dediğimiz bir bölgede olması gerekir mi, gerekmez mi? Zahirur rivayeden

nakledilen bir ifadeye göre şarttır. Nevadir´den yapılan rivayete göre ise şart değildir. Fetva da bu

kavle göredir. Nitekim Bezzaziye´de bu görüş benimsenmiş, buna göre köy ve kasaba Kadı´sından

şehir ve kasaba Kadı´sına gönderilen yazılar kabul edilir. Fetva da buna göre verilir.» denmiştir.

Menih.

Benzeri ifadeler Makdisi şerhinde de yer almaktadır. Bazı ilim adamlarının yazılarından okuduğuma

göre, yukarda zikredilen ihtilafın diğer bir ihtilafa bina edilmesi meselesi Bezzaziye´de açık olarak

belirtilmiş, meselenin o ihtilaftan kaynaklandığına yer verilmiştir.

«Kemal İbnül Hümam ve musannıf da bu görüşü benimsemişlerdir ilh...» Bununla ilgili musannıfa

ait görüşü yukarda beyan ettik.

Kemal ibnül Hümam der ki:Asıl şahitlerin ve yol şahidi dediğimiz yazıyı getiren şahitlerin adil

oldukları tesbit edildikten sonra, bu yazının şehir Kadı´sından veya kasaba ve köy Kadı´sından


gelmesi arasında bir fark olmaması gerekir.»

«Kendisine ulaşan bütün müslüman kadılara ilh...» Bu ifade ikinci imam Ebu Yusuf´un kavline bina

edilmektedir. Çünkü bu imam başlangıçta da yazının genelleştirilerek bütün müslüman kadılara

yazılmasına cevaz vermiştir. Bununla ilgili mesele yukarıda metin ve şerhte geçmiştir.

«Yazının yazılması anında henüz yetkili kimse olmadığı için ilh...»Çünkü bu bir yazıdır, hitaptır. Yazı

ve hitabın sahih olabilmesi ancak o anda yetkili olan kişiler hakkında sahihtir. Menih.

«Vekilinin kabul etmesi sahih olmaz ilh...» Çünkü yazı başkasına yazılmıştır. Eğer yazı direk naibe

yazılmış olsaydı ve onun adı yer alsaydı, onu tayin eden esas hakimin o yazıyı kabul ederek,

muhtevasıyla hüküm vermesi caiz olmazdı. Çünkü gönderilen yazı ancak kime gönderilmiş ise,

muhtevasıyla amel etme yetkisi de ona aittir. Onun dışında başka bir kimse o yazıyı kabul ederek

muhtevasıyla hüküm veremez.

«Hudud ve kısasın dışında ilh...» Yani kadın hakim olduğu taktirde, hudud ve kısasta hüküm verme

yetkisine sahip değildir. Çünkü hüküm verme yetkisi şahitlik hükümlerinden kaynaklanmaktadır.

Kadının hudud ve kısasta şahitliği muteber olmadığına göre, bu önemli konularda hakimliği de

uygun ve sahih görülmemektedir.

Kadın vakıf konusunda şahit olabilir

«Vakıfın şartı olmasa da ilh...» Ama vakıf şart koştuğu taktirde, onun şahit olabileceği konusunda

asla tereddüt yoktur. Çünkü kadın bu konuda şahit olma ehliyetine sahiptir. Ama özellikle kadının

bu konuda şahit olabileceğine dair açık bir ifade ve nas yoksa, yukardaki hadisede olduğu gibi, bu

da fukaha arasında ihtilaf konusu olmuştur. Nehir isimli eserde şahit olabileceği kabul edilmemiş,

yukardaki ifadede geçen, «ondan sonra çocuğuna» ifadesinin kız çocuğuna şamil olmadığı

söylenmiştir. Gerekçe olarakta »Vakıf yapanların örfüne riavet gerekin. Bu güne kadar herhangi bir

vakıf konusunda kadının şahit olarak tayin edildiği ve bu olayın onaylandığı görülmemiş ve buna

tesadüf edilmemiştir. Durum böyle olunca vakıfın ifadelerinin halk arasındaki örfe hamledilmesi

gerekir. Bu da kamil şahit dediğimiz, her konuda şahitliği kabul edilebilen erkektir.» denmektedir.

Hamevî, Makdisî´den benzeri ifadeleri nakletmiş, daha sonra, «Diğer bazı fakihlere göre, kadının

şahit olma ehliyetine mani bir durumu yoktur. Fukaha had ve kısasın dışında hüküm vermeye ve

şahitlik yapmaya ehliyetli olduğunu kabul etmişlerdir. Bu ifadeler o kadının şahitlik yapması,

bilhassa vakıflarda kabul edilmesi ve bunun sahih sayılması gerektiğini açıkça ortaya

koymaktadır.» demiştir.

Ben derim ki: Bu ifadedeki husus tartışılabilir. Çünkü söz kadının şahitliğe ehliyetli olup

olmadığıyla îlgili değildir. Örfe göre vakıf olan kişinin o ifadesinin zımminde onun şahitliğine yer

verilip verilmeyeceği meselesidir. İki mesele birbirine karıştırılmamalıdır.

Kadınlar devlet başkanı olabilir mi?

TENBİH: Böyle bir görevi almış olan kadının vazifeyi sürdüremeyeceği, bu vazifesinin devamının

kabul edilemeyeceği konusunda asla ihtilaf ve şüphe yoktur. Zira kadın o makama ehil değildir.

Bazı cahiller bunun hilafını savunmuşlar, sahih olduğunu ileri sürmüşler, seçilen kadının birini

yerine naip ve vekil tayin ederek o makamda kalabileceğini iddia etmişlerdir. Çünkü o makamda

kalması, görevini sürdürmesi, o konuda ehliyetli olması hususuna bağlıdır. Vekil tayin etme

meselesi de buna tabi, bundan kaynaklanan bir meseledir. Kendisinin görevi sürdürmesi caiz

olmadığına göre, vekil tayin ederek sürdürmesi ve bu konuda vekil tayin etmesi de sahih kabul

edilemez. Ebu Suud.

Sultanın ehliyetli olmayan kişiyi müderris tayin etmesi, sahih değildir. Eşbah isimli eserde,

«Ehliyetsiz olan bir kişiyi sultanın müderris tayin etmesi sahih değildir. Çünkü sultanın yapacağı

işler amme yararına olması ile kayıtlıdır. Böyle bir kişinin görevlendirilmesi kamu yararına

olmayacağından caiz değildir. Ehil olanı azletmesi de yine böyledir.» denilmiştir.

Muidünniam ve mûbidûn nikam isimli eserde de şöyle denilir: «Müderris olan kişi, tedrise ehliyetli

biri değilse, alim ve müderris için tahsis edilen maaştan bir şey alması ve yemesi caiz olmaz.

Tedrise ehliyetin taliki ise kelamın mentuku mefhumu ve mefhumun muhtelif yolları hakkında bilgi

sahibi olması demektir. Ayrıca önceden ehliyetli alimlerden ders okumuş olması gerekir. Bunun

neticesinde ilim dallarıyla ilgili ıstılan ve terimleri bilmesi ve kitaplardan meseleyi bulup

çıkarabilecek ehliyete sahip olması, ilmi konularda soru sormaya, sorulan sorulara cevap vermeye

muktedir olması şarttır. Bu da önceden gramer ve arap dili hakkında yeterli bilgiye sahip olmasına

bağlıdır ki faili mefulden ve mefulu failden ayırabilecek güce sahip olması gerektir. Okuduğu zaman


hata yapmayan, huzurunda hata ile okunanı düzeltecek ilmi kariyere de sahip olması gerekir,»

Tahtavi.

Bir kişiye ait vazife ölümünden sonra küçük de olsa oğluna verilir mi?

Ben derim ki: Bu sözlerin gereği, imam veya müderris ölse, ona ait olan vazifeyi küçük oğluna

vermek, onu babası yerine ikame etmek sahih olmaz. Ancak cihadla ilgili bölümde cizye bahsinin

son kısmında İmam Bîrî´den bazı ifadeler nakledildi. Orada, «Ben de şöyle derim.» diyerek başlayan

şu ifadeleri hatırımızdadır: «Bu da Harameyni Şerifeynin, Mısır ve Rumeli´nin örflerini teyid

etmektedir. Bunda hiçbir ihtilaf yoktur. Ölmüş kişilerin çocukları küçük de olsalar babalarının

imamlık ve hatiplik gibi vazifelerinde ipka edilirler. Bu kabul edilen bir örftür. Çünkü böyle

yapılmasında ulemanın halefi olan kişilerin ihya edilmesi ve ilim konusunda mesai sarfedenlere

yardım sözkonusudur. Fetvalarına güvenilen bir çok ulema, bunun caiz olduğu istikametinde fetva

vermişlerdir.» Bizde orada bu ifadeyi, «Eğer oğul ilimle iştiğal ediyorsa» kaydı ile kayıtlamıştık.

Ama ilmi terk eder, cahil olarak büyürse, vazifeden azledilir, o vazife ehiI olan kişilere tevdi edilir.

Çünkü verilmesi için ileri sürülen gerekçe ortadan kalkmıştır. Yine vakıf bahsinde belirttiğimiz gibi.

küçük çocuğun vakıf üzerinde nazırlık görevi sahih değildir. Her iki meseleyi yerinde incelemek

konumuza ışık tutacaktır.

«Kemal İbnül Hümam Müsayara isimli eserinde şu görüşü benimsemiştir ilh...» Kemal İbnül

Hümam´ın Müsayara adlı bu kitabı ilmi kelame dair bir eserdir. İmam Gazali´nin bu konuda yazmış

olduğu bir kitabı izleyerek aynı konuları ihatalı bir biçimde geniş bir şekilde bu eserinde ele

almıştır. Tahtavi.

«Kadınların erkek topluluğundan korunması gerekir ilh...» Eğer kadın için rasul, yani almış olduğu

şer´i erkek ve kadınlara tebliğ etmekle mükellef bir peygamber olması sahih olsaydı, öğretmek,

inkar edilen konularda deliller getirmek ve karşı koymak için erkekler arasına girmesi gerekirdi. Bu

da ancak erkeklerden beklenen bir husustur. Ayrıca kadının nebi olmasının caiz olması demek,

böyle bir şeyin olduğunu gerektirmez. Bu konuda Bed´il emali isimli eserde, «Asla kadın

peygamber olmamıştır.» denmiştir. Tahtavi.

«Onun caiz olduğunu benimseyen bir hakim onaylasa ilh...» Yani kadın hakimin hudud ve kısasta

hüküm verebileceği istikametinde görüşü olan bir hakime kadının bu konuda verdiği hükümler

getirildiğinde onaylayarak uygulamaya koyması ve bu uygulamanın iptal edilemeyeceği meselesi,

hakkında ictihad edilen bir konu olmasındandır. Bu da «Cevazını kabul eden bir kişinin

onaylaması» ifadesiyle kayıtlanmıştır. Çünkü eğer bizzat hüküm verme verilen hüküm ihtilaflı bir

husus ise, onun caiz olduğunu benimseyen ikinci bir Kadı tarafından yürürlüğe konmadıkça geçerli

ve muteber sayılmaz. Bu durumda da kadının bu konularda hüküm veremeyeceği görüşünü

benimseyen bir hakime kadının bu konudaki hükmü onaylaması ve uygulaması için iletildiğinde

uygular. Ama ihtilaf kadada, uygulanan, tutulan yolda olacak olur, bizatihi kendisinde olmazsa, bu

hüküm, başka bir Kadı´nın onayına ve uygulamasına tevakkuf etmeksizin caizdir, geçerlidir. Nitekim

bu meseleyi yukarda açıkladık.

Bunun içinde Aynî şöyle demiştir: «Eğer kadın hakim hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm

verirse, hüküm vermesinin caiz olduğu görüşünü benimseyen başka bir Kadı da bunu uygulamaya

koyarsa, icma ile caizdir. Çünkü verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ictihad edilen bir

noktadır. Zira Kadı Şüreyh hudud konusunda erkekle birlikte kadınların şahitliklerine cevaz

veriyordu. Kısasda da durum böyledir.»

Ebul Muin en-Nesefî Camiü´I-Kebir şerhinde şöyle demektedir: «Kadı hududla ilgili bir davada, bir

erkek iki kadının şahitliğine dayanarak hüküm verse, bu hüküm geçerli sayılır. Başka biri,

tarafından iptal edilemez. Çünkü hakkında ictihad olan bir konuda hüküm vermiştir. Buradaki

verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ihtilaf edilen bir konu değildir.» Yani hudutla ilgili kadın

hakimin vermiş olduğu hüküm bunun hilafınadır. Çünkü orada ihtilaf edilen bizatihi hükmün

kendisidir, mahalli ictihad odur.

«Hünsa bu konuda kadın gibidir ilh...» Hünsa demek, belirli bir yaşa gelmesine rağmen kadın mı,

erkek mi olduğu bilinemeyen her iki cinsin özelliklerini taşıyan kimse demektir. Bu, hakim olma

konusunda aynen kadın gibidir. Hudud ve kısasın dışında kadın hüküm verebildiğine göre, hünsa

dediğimiz bu kimsenin hüküm vermesi tartışılmaz. Buna göre kadın olma ihtimali düşünülerek

hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm vermesi sahih değildir. Bahır.

«Veya çocuğu lehinde ilh...» Burada hadise şudur: Hakimin kendi lehinde, çocukları lehinde bir

davada hüküm verme yetkisi yoktur. Çocukları ifadesi yalnız onlarla kayıtlı değildir. Kadının lehinde


şahitlik yaptığı taktirde şahitliği kabul edilmeyen kişiler çocukları mesabesindedir. Onlar lehine

vereceği hükümde sahih olmaz. İlerde bu konuda yeterli malumat verilecektir.

«Başkasını yerine naip tayin ederse ilh...» Bu tayin edilen kişide hakim vekili olmaya layık biri ise

ve hakim böyle bir naip tayinine mezun ise. Yani görevi alırken kendisine naip tayin etmesi yetkisi

verilmişse caizdir. Aksi halde caiz değildir.

«Cevahir´deki ifadenin hilafına ilh...» Adı gecen eserde şöyle denmektedir: «Kadı ile başka bir insan

orasında bir husumet olsa, dava konusu olarak mahkemeye intikal etse, Kadı da bu konuda bir

vekil ve naip tayin etse, naip olan bu hakim hasmı aleyhine, asıl kadı lehine hüküm verse, caiz

olmaz. Verilen bu hüküm geçerli sayılmaz. Çünkü vekilin hükmü. onun kendisinin bizatihi verdiği

hüküm gibidir. Kendi lehine hüküm vermesi ise caiz değildir.»

Buna delil olarakta İmam Muhammed´in beyan ettiği şu ifadeyi zikretmektedir: «Bir kimse birini

herhangi bir konuda vekil tayin etse, vekil olan daha sonra Kadı olsa, müvekkili lehine o hadisede,

yani vekil tayîn edildiği konuda hüküm verse, caiz olmaz. Çünkü kendisine bu yetkiyi veren kişi

lehine hüküm vermiştir. Kadı´nın naibi olan kişinin durumu da bunun gibidir.»

Daha sonra devamla şöyle der: «Bu konuda çıkar yol şudur: Böyle bir hadise ile karşılaşan hakim,

davasını halletmek, karara bağlamak üzere kendisini tayin eden yetkili makamdan bir hakim tayin

etmesini îster ve duruşma onun huzurunda yapılır. Veya aralarında anlaşacakları bir hakimi hakem

tayin ederler, meseleyi ona iletirler, onun vereceği hükme razı olduklarını belirtirler. O da aralarında

hüküm verirse. o taktirde hüküm caiz ve geçerli olur.»

Ben derim ki: Zannedersem bu konu hakimin görevini vekaleten başkasına devretmeye mezun

olmaması haline dairdir. Nitekim bu konuda «çıkar yol» ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Eğer

naip tayin etmeye yetkisi varsa, tayin etmiş olduğu naip aslında onun değil onu tayin eden üst

makamın naibi sayılır. Nitekim bununla ilgili bir mesele hapis bahsinde geçti. Bu durumda kendisini

tayin eden makamdan davayı halletmesi için başka bir Kadı tayin etmesini istemesine gerek

kalmaz. Bunun içinde musannıf burada caiz olduğu istikametinde bir görüşü benimsedi.

«Kendisine verilen hediyeleri reddeder.» cümlesini açıklarken bu konuda bir tereddüd beyan etmiş

ise de, burada caiz olduğunu açıkça belirtti.

«Kadı, lehinde şahitliği kabul edilmeyenler hakkında hüküm veremez ilh...» Hindiye´de bu konuda,

«Hakimin vekili lehine, vekilinin vekili lehine veya babasının vekili lehine, dedesinin vekili lehine,

oğlu ve oğlunun oğlu vesairenin vekili lehine hüküm verme yetkisi yoktur. Ayrıca kölesi, mükatebi

ve şehadeti lehinde kabul edilmeyen kişilerin köleleri lehinde ve onların mükatepleri lehinde de

hüküm vermesi caiz değildir. Mufava´ da şirketinde ortağı olan kişi lehine, inan şirketindeki

ortağının ortak malla ilgili davasında o ortağı lehine hüküm vermesi de caiz değildir.» denmektedir.

Benzeri ifadeler Muhit´te de mevcuttur.

Lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, çocukları, kocası ve karısı bu kabildendir. Onların

şehadetleri lehte kabul edilmez. Tahtavi şerhi.

Muinül Hükkam isimli eserde şöyle denilir: «Hüküm verme mesabesinde olan hususlardan biri de

fetva vermektir. Yakınları lehinde fetva vermeden kaçınması gerekir. Eğer buna muktedir ise. Tabi

bu da ondan başka bu konuyu halledebilecek müftü var ise.» Hamevî. Tahtavî.

Ben derim ki: Buradaki esas, meselenin illeti olan töhmettir, hissiyatına kapılarak hak olmayanı hak

görme ihtimalinden kaynaklanmaktadır.

«Vasiyet müstesna ilh...» Bu meselenin sureti Eşbah´ta şu şekilde verilmiştir: Kadı bir kişiye borçlu

olsa, alacaklı ölse, falan kişinin de ölenin vasisi olduğu beyyine ile tesbit edilse, borçlu hakimin o

kimsenin vasayeti hakkında hüküm vermesi sahihtir. İstihsanen böyledir. Hükmü verdikten sonra,

vasi olduğuna dair bu hükümden sonra borcunu o vasiye ödemesi ile zimmeti beri olmuş olur. Ama

henüz vesayeti ile ilgili kararı (hükmü) vermeden önce borcunu ödeyecek olursa, sahih olmaz. Zira

vesayetle ilgili konuda şahitliği sahihtir. Şahitliği sahih olan yerde de hüküm vermesi sahihtir.

Vesayetiyle ilgili karar verdikten sonra şahitliği kabul edilmediğinden o durumda borcu ödemeye

kalksa ve bu konuda hüküm verse sahih olmaz.

Mesele şu aşağıdakinin hilafınadır. Hakim ölmüş bir kişiye değil gaip olan bir kişiye borçlu olsa, bir

kimse gaip olan kişinin vekili olduğuna dair beyyine getirse, bu konuda karar verme yetkisi yoktur.

İki mesele arasındaki fark. birincisinde gerçek vasisi olmadığı taktirde, vasi tayin etme yetkisi

kadıya aittir. Gaip olan kişi hakkında ise, bekleme mecburiyeti vardır. Gelebileceği ümidi var olduğu

müddetçe, onun adına vasi tayin etmesi sahih olmaz. Dolayısıyla hakim gaip olan kişinin vekili

olduğunu beyyine ile isbat eden kişiye. henüz vekili olup olmadığı konusundan önce borcunu verse


veya vekili olduğuna dair hüküm verdikten sonra verse, zimmeti borçtan kurtulmuş sayılmaz.

Çünkü her iki halde şahitlik yapmaya muktedir değildir. Şahitliği olmayan, şahitliği geçerli olmayan

yerde de hüküm verme yetkisi yoktur.

Görüldüğü gibi mesele vasiyetle değil, vesayetle ilgili olmaktadır. Bunun içinde Eşbah´taki ifade,

vasiyet veya Kadı´nın borçlu olması şeklinde ifade edilmiş, (şarih Hamevî de meseleyi bu açıdan ele

almıştır. Oradaki ifadelere dayanarak bu tercüme yapılmıştır.)

«Karısının ve babasının sağlığında da olsa ilh...» Ancak onların ölümünden sonra kendisine intikal

edecek mirasın dışındaki konularda hüküm verebilir.

«İki beyit eklenmiştir ilh...» Vehbaniye´deki manzum ifadeye burada zikredilen ilk iki beyit

eklenmiştir. Üçüncüsü ise şarihi İbnü Şıhne tarafından ziyade edilmiş ve onu da Şurumbulali

şerhinde ondan nakletmiştir.

«Kendisine miras olarak intikal edeceklerin dışında ilh...» Şurumbulali şerhinde bu konuda şöyle

demektedir: «Hakimin kayınvalidesi lehinde. herhangi bir mali konuda karısının sağlığında hüküm

vermesinde bir beis yoktur. Karısının ölümünden sonra, karısından kendisine miras olarak intikal

edeceklerin dışında da sahihtir. Ama miras olarak intikal edecek terekede hüküm vermesi sahih

olmaz. Çünkü karısından kendisine bir hisse olarak miras intikal edecektir. Babasının hanımı ile

ilgili hüküm de böyledir. Babasının sağlığında mutlak bir şekilde hüküm vermesi sahih, babasının

ölümünden sonra kendisinin varis olmayacağı konularda hüküm vermesi sahih, varis olabileceği

konularda lehine hüküm sayılacağından sahih değildir. Kadı´nın herhangi bir vakıfta kendisine has

bir konuda hak iddia etmesi meselesinde olduğu gibi.» Bundan da anlaşılıyor ki kayınvalidesinin

lehinde sağ iken hüküm vermesi ile kayıtlıdır. Aksi halde karısına miras yoluyla intikal edecek bir

konuda hüküm vermiş sayılır. Bu ise caiz değildir.

Vakıfla ilgili meseleyi yine Şurumbulalî şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse gelirinin ulemaya

verilmesi kaydıyla bir vakıf yapsa ve bu vakfı mütevelliyle teslim etse, daha sonra şuyu iddiasıyla

bir kimse o hakim nezdinde vakfın sahih olmadığı iddiasında bulunsa, hakim de o ulemadan biri

olsa, bu konuda vermiş olduğu hüküm geçerlidir.»

Yine nezaretinde olan vakıflarla ilgili verdiği hüküm sahihtir. İbni Sıhne bu konuda şöyle

demektedir: «Hakim olması veya alim olması itibariyle sözü, onun bizatihi istihkak yoluyla alması

durumunda hüküm veremeyeceğini gösterir. Çünkü alim olması, kadı olması itibariyle

olmamaktadır.» Bu mesele bir medrese ile ilgili hakiminde hakkı olduğu bir vakıf konusunda

şahitlik yapması meselesine benzemektedir. Bu mesele şehadet babında tekrar ele alınacaktır.

METİN

MUHTELİF MESELELER: Üzerinde başkasına ait bir kat bulunan aşağı katın sahibi. yukardakinin

izni olmaksızın aşağıda duvarlara kazık çakamayacağı gibi, baca ve pencere de açamaz. Yukardaki

için de durum aynıdır. Mecma.

Ancak bunları yapabilmesi, karşı tarafın rızasına bağlıdır. Bu da Ebu Hanife´nin görüşüdür. Aynı

zamanda kıyastır. Bahır. Sahibeyn ise komşularına zarar vermeme kaydı şartı ile her iki tarafın da

dilediklerini yapmalarının caiz olduğunu söylemişlerdir. Aşağı katın sahibinin dahli olmaksızın

aşağı kat yıkılır, dolayısıyla yukarısı da çökerse, aşağı katın sahibi, binayı tekrar yapmaya ve yukarı

kat sahibinin de onun üzerine hakkı olan bina yapmasını sağlamaya mecbur edilemez.

Çünkü aşağı kat sahibinin bir taksiri söz konusu değildir. İkinci katın sahibi, birinci kat sahibi katını

yapmadığı taktirde, ona ait olan katla birlikte kendi katını yapabilir. Bu durumda birinci katın

sahibinin veya hakimin iznine dayanarak aşağı katı da yapmış ise, verdiği kadarını alır. Aksı halde

binanın yapıldığı günkü değerini alır. Meselenin tamamı Aynî şerhinde mevcuttur.

Uzun bir sokaktan ona benzer çıkmaz bir sokak ayrılıyor ise, birinci çıkan ve uzun sokaktaki evlerin

de oraya kapısı açılabilen ev sahiplerinin ikinci çıkmaz sokağa çıkış ve giriş kapısı açmalarına mani

olunur. Işık ve hava için pencere açmalarına izin verilir. Sahih olan görüş de budur. Çünkü uzun

caddeye ve çıkar sokağa kapıları açılabilenlerin çıkmaz sokaktan geçme hakları yoktur. Ama ayrılan

sokak da çıkar bir sokak ise, durum bunun hilafınadır.

Daire şeklinde ayrılan girişler, her iki tarafı da esas çıkan ana sokağa bağlı ise, buraya kapı

açılması men edilemez. Çünkü bu ortak bir evin geniş sahası mesabesindedir. Ama bu giriş

dörtgen şeklinde olacak olursa, sokak içinde sokak mesabesindedir. Çünkü bu dörtgen sokağın

girişine o sokak içerisinde oturanların kapı taktırmaları mümkündür. Meselenin planı aşağıdaki

gibidir.


Komşusuna belirli bir zarar vermeme kaydıyla kişi, mülkünde istediği tasarrufu yapabilir. Buna

kimse mani olamaz. Ama mülkündeki tasarrufu başkasına zarar verecek olursa, buna mani olunur.

Fetva da buna göre verilmiştir. Bezzaziye. İmadiye isimli eserde bu görüş benimsenmiş,

Kariü´l-Hidaye de bu görüşle fetva vermiştir. Hatta zarar vermesi halinde komşunun komşu tarafına

pencere açmasına mani olunur, denmiştir. Bu da istihsan yoluyla değerli ilim adamlarının meseleye

vermiş oldukları cevaptır. Zahirür rivayenin bu meseleye cevabı ise mutlak bir şekilde kişi

mülkündeki tasarruftan men edilemez. Ulemadan bir gurupta bu görüşle fetva vermişlerdir. İmam

Zahiruddin, İbni Şıhne ve pederi bu görüşleri benimsemişler. Fethü´I-Kadir´de de bu mesele tercih

edilmiştir. Mücteba isimli eserin kısmet bahsinde «Fetva da bununla verilir.» denmektedir.

Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve kısmet bahsinde şöyle demiştir:«Ulemanın bu konuda

fetvası değişik olmuştur. Zahirur rivayeye güvenilmesi, o istikamette fetva verilmesi gerekir.»

Ben derim ki: Metinlerle şerhlerin birbiriyle mütearız olması, birbirine zıt görüşleri ihtiva etmesi

halinde, şerhte fetva için tercih sebebi belirtilmemiş ise. amel metindeki ifadelere göredir. Nitekim

birinci cildin başında bununla ilgili yeterli bilgi verilmiştir.

Yine bu konuda derim ki: Zarar verip veremeyeceği şüpheli olan konularda ne deneceği hususu

burada açıklığa kavuşmamıştır. Eşbah üzerine haşiye yazan zat aşağı kat ve yukarı katta bir kazık

çakılması veya bir pencere, baca açılması meselesine kıyasın mani olunabileceği görüşünü,

savunmuş, konu hakkında tereddüt hasıl olacak olursa durum yine böyledir demiştir. Bu da fetva

için seçilen kavil ve ifadeye göredir. Nitekim Haniye´de de böyle denmiştir.

Muhasşi der ki: Kişinin mülkündeki tasarrufu komşusuna zarar veriyorsa veya zarar verip

vermediğinde tereddüt ediliyorsa, durum aynıdır. Eğer bir zarar tereddüp etmiyor ise, mülkündeki

tasarrufa mani olunmaz. Bu meseleye işaret edene rastlamadım. Önemli bir konudur. Kitabımın

özelliklerindendir. değerlendirmesini bil.

İZAH

«Kazık çakmasına mani olunur ilh...» Musannıf bu ifadesiyle Kapı açılmasına da mani olunacağına

da işaret etmektedir. Ayrıca kiriş konması, aşağıda bir bölümün yıkılması da bu kabildendir.

Meselenin duvarda tasarruf yapması ile kayıtlanması, sahasında tasarruf yapabileceğini beyan

etmek içindir.

Kadıhan bu konuda şunları zikretmiştir: «Aşağı katın sahibi sahada bir kuyu açsa veya benzeri bir

teşebbüste bulunsa, Ebu Hanife´ye göre buna mani olunmaz. Hatta ikinci katın sahibi bundan zarar

görse de durum böyledir. Ama Sahibeyne göre mesele zarar verip vermemesi ile ilgilidir. Zarar

varsa men edilir, yoksa müsamaha ile karşılanır.»

«Bir baca veya bir pencere açması ilh.. » Duvar altından tarlaya, bahçeye geçen su harkları, su

künkleri de bunun gibidir. Bu ifadeden maksat, evin duvarında ışık için veya oradan ikinci bir tarafa

bir şeyin nüfuz etmesi için açılan deliktir.

«Aksi de böyledir ilh...» Yani aşağı kat sahibi bu tür tasarruflardan men edildiği gibi, yukarı katın

sahibi de bu tür tasarruflardan men edilir. Mecma´nın bu konudaki ifadesi şöyledir: «Aşağı ve

yukarı katın sahiplerinin kendi katlarında yapacakları herhangi bir tasarrufun caiz olması, diğerinin

iznine bağlıdır. Bu da zarar vermediği taktirde, izin verebilmesi demektir.»

Aynî isimli eserde ise, «Bu ihtilafa binaen yukarı katın sahibi evinin üstüne herhangi bir şey

yapmak istese, bir oda ilave etmek istese veya üst kata bir beton direk veya bir kiriş atmak istese

veya yukarıya bir tuvalet yapmak istese, bu durumlarda aynı ihtilaf mevcuttur. Yani bu tur

tasarruflara sahip değildir. Ancak diğer arkadaşının, aşağı kat sahibinin izninin olması, ona bu

konuda yetki ve izin vermesi gerekir.» denilmiştir.

Hidaye isimli eserde bu zikrettiğimiz mesele ihtilaflı olan meseleler bölümünde zikredilmiştir.

Ancak Velvaleciye´den naklen Bahır isimli eserde, «Ebu Hanife´nin kavline göre, bu konuda ulema

ihtilaf etmiştir. Bir rivayete göre aşağı kattakine zarar vermemek kaydı şartıyla dilediğini

yapabileceğini söylenmiş, diğer bir rivayete göre, zarar verse de yine yapabileceği söylenmiştir.

Ancak zararlı olup olmadığı, konusunda şüphe edilecek olursa, fetva için benimsenen görüşe göre,

şüphe olduğu müddetçe caiz değil, şüphe ortadan kalkar, zarar konusu kesinlikle ortadan kalktığı

kanaati belirecek olursa, dilediğim yapmaya sahiptir.» denmektedir.

«Sahibeyn bu konuda derler ki ilh...» Fetih isimli eserde, «Bir rivayete göre sahibeynden yapılan

rivayet, Ebu Hanife´nin görüşünü açıklama ve değerlendirme mahiyetindedir. Çünkü açık zararı olan


herhangi bir hususun men edilmesi gerekir. Ama zarar olmayana do mani olmak, bir bakıma kişinin

kendi mülkünde tasarrufuna engel olmak demektir. Dolayısıyla zarar olmayan konuda aralarında

ihtilaf yoktur. Bir diğer rivayete göre aralarında ihtilaf olduğu söylenmektedir. Ki o da zararlı olup

olmadığı şüphesi olan meselededir. Ama zararlı olmadığına kesinlikle kanaat getirilecek olursa,

mesela küçük bir çivi çakmak veya buna benzer bir konuda ittifakla bunun caiz olması gerekir. Ama

yine açıkça zararı görülen herhangi bir hususta. mesela kapı açma gibi konularda ittifakla bu

konuda yine men edilmesi gerekir. Zararlı olup olmadığı konusunda şüpheli olunan noktalarda ise,

mesela duvara kazık çakma veya tavana bir şey çakma gibi hususlarda, bu durumda sahibeyne

göre buna do mani olunamaz. Ebu Hanife´ye göre mani olunur.» denmiştir.

Kınye´nin Kısmet bahsinde, «Muhtar olan görüşe göre, ihtilaf ancak zararlı olup olmadığı

konusunda şüphe bulunduğu taktirdedir. Ebu Hanife´ye göre zarar şüphesi men etmek için

yeterlidir. Sahibeyne göre kesin zarar verilmedikçe tasarruftan men edilemez.» denilmiştir. îlerde

de geleceği gibi fetva verilen görüş sahibeynin görüşüdür.

Çöken binayı yapmak isteyen ortağa diğerinin mani olması

«Eğer aşağı kat yıkılsa ve çökse ilh...» Bu tabii kendiliğinden çökerse böyledir. Ama aşağı kat

sahibi kendisine ait bölümü yıkar, yukardaki bu yıkımın neticesi çökecek olursa, bu konuda Fetih´te

şöyle denmektedir: «Bildiğin gibi aşağı kat sahibinin katını yıkmasını men ederiz. Yıktığı taktirde

yeniden yapmaya da mecbur edilir. Çünkü yukarı katta oturan arkadaşının hakkına tecavüz etmiş

sayılır. Ki onun o hakkı da birinci kat sahibinin evi üzerine bir kat yükselme hakkıdır ve aynı

zamanda o katın binası üzerinde devamını sağlamak ve devamına engel olacak her türlü tasarruftan

aşağı kat sahibinm sakınmasıdır.

«Meselenin tamamı Ayni şerhinde zikredilmiştir ilh...» Orada bu konuda şöyle denmektedir:

Müşterek evin durumu bunun hilafınadır. İki kişi arasında ortak olan ev yıkılacak olursa,

ortaklardan biri diğerinin izni olmaksızın binayı yenileyecek olursa, diğer arkadaşından, ortağından

bir şey isteyemez. Çünkü bu konuda izinsiz, başkasına ait bir konuda tasarruf yapmış teberruda

bulunmuş sayılır. Çünkü ortaklardan biri bu evi yapmaya mecbur bırakılmamıştır. Zira bu evin

arsasını taksim ederek herkesin hakkını alması mümkündür. Dolayısıyla herkes kendisine düşen

arsa üzerinde bir şeyler yapabilir. Ama yukarı kat sahibinin durumu ise böyle değildir. Hatta ev

küçük olsa, taksiminden sonra kimsenin hissesinden yararlanması mümkün olmayacak olursa, bu

durumda yapması halinde rucu edebileceği, harcadığını arkadaşından alabileceği söylenmektedir.

Buna göre evin bir kısmı yıkılır veya banyonun bir kısmı yıkılır, ortaklardan biri bunu tamir ederse,

diğer ortağın izni olmasa da harcadığı paranın diğer ortağın hissesine tekabül eden miktar kadarını

ondan alır. Çünkü bu tamiri yapmak mecburiyetindedir. Zira o tamiri yapılan bölüm veya hamamın

taksimi mümkün değildir. Ayrı ayrı orada hamam yapmak imkanı yoktur. Dolayısıyla ortaklardan biri

normal şartlarla bunu tamir edecek olursa, diğeri razı olmasa da hissesine düşen miktarı ödemekle

yükümlüdür. Tümü yıkılacak olursa, bu da yukarda beyan ettiğimiz tafsile göre değerlendirilir. Yani

yıkıldıktan sonra arsanın taksimi mümkün ve hissesine düşen arsa üzerinde müstakil bir bina

yapma imkanı olursa, bu durumda birinci ortak, izin almadan ortak binayı iade ettiği taktirde, iadeye

mecbur olmadığından, karşı taraftan bir şey isteyemez. Aksi halde mecbur sayılır. Mecbur sayıldığı

noktada da karşı taraftan hissesine düşecek masrafı alabilir.

Netice olarak diyebiliriz ki, evin tamamı veya hamamın tamamı yıkılacak veya çökecek olursa, eğer

bunların arsalarının taksimi mümkün olur, herkesin kendi hissesine düşende zaruri ihtiyacı için ayrı

şeyleri yapma imkanı varsa, bu durumda ortak malın tekrar tamiri ve inşası, diğerinin izni

olmaksızın ortaklardan biri tarafından yapılacak olursa, buna mecbur olmadığından karşı taraftan

masrafını isteyemez. Çünkü müteberridir, yani teberru etmiş sayılır.

Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre burada mutlak bir binanın ifadesi değil, arsanın tekrar

o eve veya hamama dönüştürülmesi meselesidir. Eskiden olduğu gibi mutlak bir bina yaptıranın

isteği istikametinde bir bina demek değildir.Eğer arsanın taksimi mümkün değilse uygun bir

şekilde tekrar inşa ettirdiği ev ve hamamın masrafını yaptırmaya mecbur olduğu için diğerinden

alır. Hamamın bir kısmı veya evin bir kısmı çökecek olursa, bu durumuna tamire mecbur olduğu

için karşı tarafın izni olmadan da tamirini yapsa, masrafın karşı tarafın hissesine düşen miktarını

ondan alır.

Bu ifadenin yine zahirinden anlaşıldığına göre ev küçük olacak olursa böyledir. Ama büyük evin

durumu bunun hilafınadır. Çünkü onun taksimi mümkündür. Bu durumda taksim ederler. Eğer

yıkılan bölüm kenar hissesine düşecek olursa, orada bina yapar. Ortağının hissesine düştüğü

taktirde, ortağı orada dilediğini yapar, denmektedir.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 04:45:53
TENBİH: Bahır isimli eserde İmam Hulvanî´nin bu konuda şöyle bir kaide zikrettiği beyan

edilmektedir: «Herhangi bir ortak, ortağını zorlayabileceği bir konuda, ortağının izni olmaksızın

kendiliğinden, teşebbüs edecek olursa, yaptığı masrafı ondan alamaz. Çünkü bu konuda, teberru

etmiş kabul edilir. Ama onu zorlayamayacağı bir durumda yapması halinde, durum bundan farklıdır.

Zorlayabileceği konulara örnek olarak ortak nehrin ayıklanması, ortak kusurlu bir geminin veya

ortak bir kölenin cinayetten kurtarılması konusu sayılabilir.

«Karşı tarafı zorlayamayacağı, ama kendisinin yapmak mecburiyetinde olduğu konuları yapması

halinde, teberru etmiş sayılmaz. Yukarı katla aşağı katın ayrı ayrı kişilere ait olması halinde, bu

binanın çökmesi, yukarı kat sahibinin kendi evini iade edebilmesi için, aşağı katı da yapması bir

bakıma karşı tarafı mecbur edemeyeceği, ama kendisinin yapma mecburiyetinde olduğundan,

yaptığı masrafı karşı taraftan alabilir.»Bundan dolayı ortak hayvanlarına yem almak istese, masraf

yapmak istese ortağın izni olmadan yapmış olduğu bu masrafı karşı taraftan olamaz. Çünkü bunu

mahkemeye ileterek karşı tarafı zorlayabilir. Ama ortak ekin ve ziraatta durum bunun hilafınadır.

Ziraat konusunda yapmış olduğu masrafı karşı taraftan alır. Çünkü ortağını buna mecbur edemez.

Ama kendisi bunu yapmaya mecbur kalmıştır. O halde yapmış olduğu masrafın karşı tarafın

hissesine düşen miktar kadarını ondan alır. Nitekim Muhit isimli eserde bu şekilde beyan edilmiş.

bunu yapmaya mecbur olduğuna da yer verilmiştir. Meselenin geniş açıklaması adı geçen eserde

yer almaktadır.

Muhit´te bu meseleden önce şu meseleye yer verilmiştir: «İkinci katın sahibi, birinci katı da

mahkemenin izni ve emrine binaen yapacak olursa, bu durumda yapmış olduğu masrafın karşı

tarafa miktarı kadarını ondan alır. Eğer mahkemenin izni olmadan mecburiyetine binaen yapmış ise,

binanın yapıldığı günkü kıymetini alır. Fetvada buna göredir. Sahih olan durum ise burada binanın

yapıldığı günkü değeridir. Karşı taraftan masrafı almak üzere müracaat ettiği günkü değer değildir.»

Ben derim ki: Yukardaki kaideden şu neticeyi çıkarmak mümkündür:Eğer yapma mecburiyetinde

değilse, yani kendi durumu onu yapmaya mecbur etmiyorsa -ki bu da yerin taksim edilmesi

halindedir-, bu durumda yapacak olursa. karşı tarafın iznini de almasa, karşı tarafla ilgili masrafları

teberru etmiş sayılır. Ondan bir şey istemeye hakkı yoktur. Tabiki bu kazaendir. Aksi halde. ortak

onunla birlikte çalışmaya zorlanabilecek bir konuda olacak olursa, yani nehrin ayıklanması

meselesinde olduğu gibi, durum yine böyledir. Ama ortağını zorlayamayacağı bir durumda olacak

olursa, mesela aşağı katın yıkılmasından sonra yukarı kat sahibi tarafından yapılması meselesinde

olduğu gibi, bu durumda yukarı kat sahibi aşağı katı inşa ettiği taktirde teberru etmiş sayılmaz.

Eğer Kadı´nın ve mahkemenin izni İle bu masrafı yapmışsa, yapmış olduğu masraftan hissesine

düşeni karşı taraftan alır. Eğer mahkemenin iznine binaen yapmamış ise, binanın yapıldığı günkü

değerini yine ondan alır. Bu konuda çok değişik görüşler ileri sürülmüş, bir sonuca varılması için

yukardaki özet yapılmıştır. Aynca şirket bahsinin sonunda bununla ilgili birtakım meselelere yer

verdik.

Orada nazmen şu ifadeleri de aktarmıştık: «Ortaklardan biri, ortak olduğu malları karşı tarafın izni

olmadan tamire çalışsa, bunu yapmaya mecbur olmadığı takdirde rucu etmeye hakkı yoktur. Bu da

yıkılan yerin arsasının taksiminin mümkün olması halindedir. Ama onu yapmaya, tekrar inşaatı iade

etmeye mecbur olacak olursa, karşı tarafta bunun inşaatına karşı çıkacak olursa, mecbur edilir.

Eğer onun izniyle olmuş ise veya Kadı´nın izniyle olmuş ise, rucu hakkı sabittir. Çünkü böyle bir

mecburiyet dışında yapılan masraflar teberru yoluyla yapılan masraflardır. Ama mecbur olur ve

karşı tarafı da mecbur etmeye yetkisi olmayacak olursa, duvar ve aşağı kat konusunda olduğu gibi,

yapmış olduğu masrafı izne binaen yapmış ise, karşı taraftan alır. Ama izin olmaksızın, yani

mahkemenin iznine baş vurmaksızın yapmış ise. binanın yapıldığı günkü değerini alır.»

Şurası bir gerçektir ki, ikinci katın sahibi birinci katı yaptığı taktirde, aşağı katın sahibinin. üzerine

düşen borcunu ödemedikçe katına oturmasına mani olabilir. Çünkü yukarı kat sahibi, aşağı katı

yapmaya kendi katına ulaşmak için mecbur idi. Keza iki kişi arasında bulunan bir duvar üzerine bir

ağaç veya kiriş atılmış ise, onlardan biri bu duvarı yaptığı taktirde, diğerinin pardı ve ağaç

koymasına mani olabilir. Taki bu yaptığı duvarın yapılı olarak kıymetinin yarısını ödeyinceye kadar,

ödediği taktirde mani olamaz. Bahır.

Yine Bahır´da Camiü´l-Fusuleyn´den naklen şöyle denilir: «Aşağı kat ve yukarı kat sahiplerinin

birbirinin mülklerinde hakları vardır. Yukarı kat sahibinin aşağı kat sahibinin mülkünde olan hakkı,

üzerine ev yaptırma ve evinin devam etmesi hakkıdır. Aşağı kat sahibinin yukarı kat sahibinin

mülkünde olan hakkı ise, yağmurdan onu koruma ve güneşine mani olmama hakkıdır.»

Daha sonra aynı eserde şu nakillere de yer verilmektedir: «Aşağı kat sahibi, kendi katını yıkar


yukarı kat sahibi de kendi katını yıkacak olursa, aşağı kat sahibi katını yeniden yapmakla

mükelleftir. Çünkü bu durumda onun mülküne taalluk eden başkasına ait bir hakkı da heder

etmiştir. Aynen mülk heder edildiği zaman nasıl ödeniyorsa, burada da ödemesi gerekir.î»

Yine Bahır´da, «Bu ifadenin zahirinden yukarı kat sahibine böyle bir mecburiyet yoktur.»

denmektedir. Fethü´l-Kadir´in ifadesinden anlaşılan, bunun hilafına olan görüştür ki, o da aşağı kat

sahibi katını yaptığı taktirde. yukarı kat sahibinden kendi katını yapmasını istese, yukarı kat sahibi

kendisine ait katı yapmaya mecbur edilir. Çünkü meselenin suretindeki tasavvur, yukarı kat sahibi

kendi katını yıkmıştır. Aşağı kat sahibi katını yaptıktan sonra, yukarı kat sahibi de kendi katını

yapmaya mecbur edilir. Mecbur edilmesinin sebebiyse, yukarda belirtildiği gibi, onun katında aşağı

kat sahibinin bazı hakları mevcuttur. Bu haklarını temin maksadıyla yukardaki evin sahibi

tarafından yapılmasını isteyebilir. Ama kat sahibinin dahli ve sun´u olmaksızın yıkılacak olursa, bir

taaddi ve tecavüz söz konusu olmadığından, katını yapmaya mecbur edilmez. Nitekim aşağı katın

yıkılması halinde olan mesele ile ilgili benzeri bir meseleyi şarih yukarda zikretti.

Bahır´da yine Zahire isimli eserden naklen, «Aşağı katın tavanı ve o tavanda olan kirişler ve onun

makat altına atılmış olan diğer malzeme, hasır, çamur gibiler, aşağı kat sahibinin mülküdür.»

denmektedir. Fetih.

Ben derim ki: Hayriye isimli eserde, «Aşağı katın tavanının sıvanması ortak kat sahiplerinin

herhangi birinin üzerine düşen görev değildir. Yukarı kat sahibinin üzerine düşmez. Çünkü bu

durumda başkasına ait mülkiyetin ıslah ve tamiri görevi ona verilmiş olur ki, böyle bir durum da söz

konusu değildir. Çamur oturmakla aşınmış ve bunda bir taaddi yoksa, yine yapma mecburiyeti

yoktur. Ama bir tecavüz ve taaddi sonucu çamurlar ve sıva izale edilmiş ise, bunu ıslah etmek

mecburiyetindedir.

«Aşağı kat sahibinin üzerine de onu sıvamak gerekmez. Çünkü bir kimse kendi mülkünü ıslaha

mecbur edilemez. Dilerse sıvar ve böylece zararı kaldırmış olur, dilerse oradan meydana gelecek

zararı yüklenir, kimse bu konuda ona müdahale edemez.» denilmiştir.

TETİMME: Bahır isimli eserde Camiü´l-Fusuleyn´den şu ifadelere de yer verilmektedir: «İki kişi

arasında olan bir duvarda, her ikisine ait bir yük bulunacak olursa, buna haıt adı verilir. Onlardan

biri bunu yapmak istediğinde, tamir etmek istediğinde, diğer taraf buna karşı çıkacak olursa,

yapmak isteyen taraf diğer tarafa, «Sen kendine ait olan ağırlıkları oradan kaldır. Kendin ayrı bir

direk dikerek o duvar üzerindeki yükü kendi direğine ver.» der ve kendisinin duvarı yapacağı ve

yükselteceğini ona bildirir. Buna da bir tarih verir. Bu bildiri ve tarih konusunda yazmış olduğu

noktaya veya yazısız da olsa şahitler gösterir. Karşı taraf buna uyduğu taktirde, ne âlâ, uymayacak

olursa, öbür tarafın duvarı yükseltmeye hak ve selahiyeti vardır. Bu durumda ıslah ve tamirine ve

yükseltilmesine karşı çıkan kişinin duvar üzerindeki yükleri çökecek ve zarara uğrayacak olursa,

bunu ödemez. Çünkü gerekli ikaz ve uyarı yapılmıştır.»

Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre, aşağıdaki mesele de bunun benzeri olsa gerektir: Aşağı

kat sahibi, kendi katına ait olan bölümleri tamir etmek istese. yukardakinin buna karşı çıkması

halinde, yukardaki duvar sahibinin yapmak istediği zaman takip etmesi gereken yolları aynen takip

eder. Bu yararlı bir meseledir. Buna işaret edene de rastlamadım.

«Dikdörtgen şeklinde uzanan sokak ilh...» Bu caddeden ayrılan bir sokak demektir.

«Benzeri ilh...» Yani benzeri ifadesiyle birincisi gibi uzun olan bir sokak kasdedilmiştir. Bununla da

yuvarlak olan, alan şeklindeki girişin aynı olmadığı belirtilmiş olmaktadır.

«Ancak çıkmaz sokak ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, birincisi çıkar bir sokaktır. Bahır isimli

eserde bu ifade mutlak olarak zikredilmiştir. Yani birincisi birçok kitapta zikredildiği gibi, çıkar mı,

çıkmaz mı, şeklinde bir kayıt koymaksızın mutlak olarak yer almıştır. Nihaye isimli eserde

Ebulleys´e uyularak, «Bunun çıkmaz sokak ile kayıtlanması gerekir» denmiştir. Timurtaşî. «Bunun

çıkmaz sokak şeklindeki ifadesi de bunu gösterir. O zaman bunun söylemek istediği husus, onun

gibi çıkmaz olan bir sokak şeklinde tefsire hamledilmemi gerekir.» denmiştir.

Ben bu konuda derim ki: Yukarda yapılan bu tartışmalar, bazı meselelerde birincisinin çıkar,

ikincisinin çıkmaz sokak olması durumunda bazı farklılıkların ortaya çıkmasını gerektirir.

Dolayısıyla her ikisinin çıkmaz olması veya her ikisinin çıkar olması şeklindeki tefsirler uygun

olmasa gerektir.

«Başka bir tarafa çıkışı olmayan ilh...» Bu ana caddeye çıkışı olmayan veya ana caddeye götürecek

bir çıkışa çıkışı olmayan demektir. Bu da başka bir çıkmaz sokağa çıkan sokağın hükmünün aynı

olmadığını belirtmek içindir.


Bir ev için ikinci bir kapı açma meselesi

«Geçmek için kapı açmaktan men edilir ilh...» Fethü´l-Kadir´de şu ifadelere yer verilmektedir: «Bazı

ulema kapı açmaktan değil, oradan geçmekten men edilir demişlerdir. Çünkü insan dilerse duvarını

tamamen yükseltebilir, dilerse bir kısmını yapıp diğer bir kısmını yapmayabilir. Bu da bir bakıma

kapı açma demektir. Ancak zahir olan görüşe göre, kapı açmaktan men edilir. Çünkü İmam

Muhammed tarafından Camiü´s-Sağir´de bu mesele nassan belirtilmiştir.

«Bunun gerekçesi ise, kapı açtıktan sonra, onun oradan geçmesine mani olunamaz. Çünkü gece

gündüz onun murakabesi mümkün değildir. Ayrıca buraya bir kapı açmasıyla aradan zaman

geçecek olursa, orada bir murur hakkı olduğunu iddia edebilir. Buna gerekçe olarakta açmış

olduğu kapının eski olduğunu ve burada geçiş hakkı olduğunu ileri sürebilir. Bunu önlemek için

kapı açmasına engel olunur.»

«Işık ve rüzgar için ilh...» Işık ve rüzgar için bir pencerenin veya bir deliğin açılmasına mani

olunmaz. İmam Aynî bu iki ifadeyi naklettikten sonra şöyle demektedir: «Ancak geçmek için kapı

açacak olursa, istihsanen buna mani olunur. Ama açacağı delik veya pencere rüzgar için, veyahut

ışık olmak içinse, buna mani olunmaz.» Bu ifadelerin Fahrülislamın Ebu Cafer´den naklettiği

ifadelere tamamen uygun görüldüğü de eklenmiştir.

Ben derim ki: Kapı yüksekten açılacak olur, geçişe, o sokaktan işlemesine elverişli değilse, nitekim

yukardaki gerekçenin de işaret ettiği gibi, o zaman buna mani olunmaması gerekir. Yine bu konuda

bazı ulemanın beyan etmek istediği geçişe elverişli bir kapının açılması halinde, buna mani

olunması gerekir.

«Ana sokağa kapısı açılan bir evin çıkmaz sokağa kapısının açılması yasaktır ilh...» Bu da birinci

çıkmazdan ayrılan bir çıkmaz olarak, köşe veya bucak olarak açıklanmaktadır. Ama çıkar

sokaklarda ise her iki tarafa kapı açmasına mani bir durum yoktur. Çünkü çıkar sokaklardan

herkesin geçme hakkı vardır. Evi olan bir kişi çıkar sokağa bir kapı daha açması hakkıdır.

«Sahih olan görüşe göre ilh...» Bu ifadenin karşılığı olan diğer görüşü yukarda beyan ettik ve

açıkladık. Orada kapı açmasına mani olunmaz. Ancak oradan geçmesine mani olunur diyen görüş,

sahih olan görüşün karşı görüşüdür.

«Çünkü onların oradan geçme haklan yoktur ilh...» Birinci çıkar sokağın çıkmaz sokağa olan

duvarlarından kapı açarak o sokaktan geçme hakları olmadığı için kapı açma haklan da

olmamaktadır. Orası özellikle o çıkmaz sokak sakinlerine aittir. Bunun için de o çıkmaz sokak

içerisinde bir ev satıldığı taktirde, birinci çıkar sokaktaki evlerin o evde şuf´a hakkı yoktur. Mesele

Fetih´te bu şekilde açıklanmıştır. Zira şuf´a hakkı ya maldaki mülkiyet ortaklığından veya komşuluk

hakkından veya yolda olan ortaklık hakkından kaynaklanmaktadır. Buradaki yolda bir ortaklık hakkı

bulunmadığından onlara şuf´a hakkı tanımamaktadır. Bu her bakımdan bitişik bir komşu kabul

edilmiş olsaydı, onlara şuf´a hakkı tanınması gerekirdi. Şurumbulalî.

Daha sonra Fethü´l-Kadir´de, «Çıkmaz sokak içinde oturanların durumu bunun hilafınadır.»

denmektedir. «Onlardan herhangi biri diğer çıkar sokağa istedikleri zaman kapı açabilirler. Kapı

açmaları ise, geçme haklarına bina edilmektedir. Geçme hakları olduğuna göre, kapı açma hakları

da vardır.»

İmam Makdisî der ki: «Uzun ve çıkar sokağa kapısı açılan bir eve çıkmaz sokak tarafından ikinci bir

kapı açılmak istense, buna engel olunması gerekir.»

Bu ifadede de yukardaki gerekçeyi teyid eden bazı faydalara rastlamak mümkündür. Ki o da birinci

sokak eğer çıkmaz bir sokak ise, ikinci çıkmaz sokaktan herhangi biri birincisine bir kapı açmak

istese, buna kapı açabilir. Eğer evi birinci geçişin köşesine bitişik ise ve ama evinin ana girişi ikinci

çıkmazda ise birinci çıkmaz sokağa kapı açması, oradan geçme hakkına tabidir. Geçme hakkı

olmadığına göre, oraya da kapı açma hakkı da yoktur.

Eğer birincisi çıkar sokak olacak olursa, o mesele bunun hilafınadır. Çünkü oradan geçebileceği

gibi, diğer taraftan da geçme hakkına sahiptir. Geçme hakkına sahip olduğu her yola kapı açması

da hakkıdır.

Bununla, yollar belirtildiği gibi, birinci sokağın, çıkar sokak olup olmaması arasındaki fark böylece

belirtilmiş oluyor. Fethü´l-Kadir´ın ifadeleri de birinci sokağın çıkar bir sokak olmasına bina

edilmekte, ona göre tefsir edilmektedir. Eğer çıkmaz bir sokak olduğu kabul edilseydi, mesele

mecrasının dışına çıkarılmış olurdu.

TENBİH: Yukardakilerden anlaşıldığına göre, bir kimse bundan daha aşağı bir kapı açmak istese,


kapı açmak istediği sokakta çıkmaz bir sokak olsa, bundan men edilir. Diğer bir rivayete göre men

edilmez denmiştir. Her iki görüşte fetva için seçilmiş görüşlerdendir. Hayriye´de, bu konuda,

«Metinler men edilmesi istikametindedir. İtibar da ona olması gerekir.» denmektedir.

«Daire şeklinde olan ve çıkmaz sokak biçiminde görülen hususlarda ise ilh...» Bu, uzun caddeden

benzeri bir şekilde ayrılan çıkmaz sokak ifadesinden başka bir husustur. Bu konuda Dürer üzerine

Vanî´nin yazmış olduğu haşiyede şöyle denmektedir: Eğer yuvarlak olan bu giriş, yan daire veya

daha az bir biçimde ise, ortak saha mesabesindedir, Ama yok ondan büyük ise, ona kapı

açılmasına mani olunur. İkisi arasındaki fark biraz önce de belirttiğimiz gibi dar olan ve yarı

daireden küçük olan husus ortak bir saha müteala edilmekte, ikincisi ise bu şekilde kabul

edilmemektedir. Zira dairenin girişi içinden daha dar olur ise, orası başka bir yer mesabesinde

olmaktadır. Birinci sokağa tabi bir durum değildir denmiştir.» Bunu diyen Sadrı Şeria ile Molla

Miskin´dir. Fakat İbni Kemal bu görüşü benimsememiş ve kabul etmemiştir.

«Çünkü o bir saha mesabesindedir ilh...» Fetih´de bu konuda, «Herkesin oraya girip çıkma ve orada

gezme dolaşma hakkı vardır. Çünkü o ortak bir sahadır. Ancak burada söylenebilecek husus, o

bölgede bir ev satıldığı taktirde, diğerleri de bu evde şuf´a hakkına sahiptirler.» denilmiştir.

«Ona büyük bir kapı yapmaları caizdir ilh...» Bu ifadeler değişik şekilde yorumlanmıştır. Burada en

uygun olan Kemal İbnül Hümam´ın İmamı Hülvani´den nakletmiş olduğu ifadedir. Yani ana sokaktan

dörtgen biçiminde çıkmaz bir sokağın.ayrılması halinde, o sokağa kapılan açılan kişiler sokağın

girişine büyük bir kapı yaptırarak diğerlerinin oradan geçmesine mani olabilirler.

«Meselenin şekli aşağıdaki gibidir ilh...» Bazı nüshalar meselenin şekli hakkında değişik suretler

vermişlerdir. Ama biz aşağıda, dikdörtgen şeklinde uzun sokaktan ayrılan benzeri çıkar bir sokak,

çıkmaz diğer bir sokak ve yuvarlak bir giriş ve dörtgen biçimindeki girişleri, evleri de

şekillendirmeye çalışacağız.

Çıkmaz sokağın köşesindeki üçüncü ev, uzun cadde biçiminde olan geniş sokağa açık kapısı

bulunan bu köşedeki onun çıkmaz benzeri dikdörtgen biçimindeki sokağa ikinci bir kapısının

açılması istense, buna mani olunur.

Çünkü onun o çıkmaz sokakta geçme hakkı yoktur. Ama önceden çıkmaz sokağa bir kapısı varsa,

cadde biçiminde olan uzun bir sokağa kapı açmasına mani olunmaz. Dördüncü ev, yani çıkmaz

sokağın ikinci köşesinde olan evin durumu da aynıdır. Daha önceden ana sokağa kapısı varsa,

çıkmaz sokağa yeni bir kapı açmasına izin verilmez. Eğer çıkmaz sokağa kapısı varsa, uzun sokağa

onun da çıkmaz bir sokak olması halinde ikinci bir kapı açma hakkı yoktur. Çünkü orada kendisine

murur hakkı tanınmamaktadır. Ama çıkar sokak olduğu taktirde, her iki taraftan geçiş hakkı

olduğuna göre, iki tarafa da kapı açabilir. Beşinci ev -ki çıkar sokağın sağdan ilk köşesinde olan

binadır__ bu ev sahibinin her iki sokağa da kapı açmasına izin verilir. Altıncı ev ise, birincisi çıkar

olduğu taktirde hem oraya, hem de ikinci çıkar sokağa kapı açabilir. Ama birinci çıkmaz bir sokak

ise, ancak ikinci sokağa kapı açabilir. Birinci sokağa kapı açma hakkı yoktur.

Taksim edilen ortaklı evde tarafların kapı açmaları

TETİMME: Minyetü´l-Müfti isimli eserde Taksimle ilgili bölümde şu ifadeler yer almaktadır: «Çıkmaz

sokakta olan bir ev, bir topluluk arasında ortak olacak olursa, taksim ettikten sonra onlardan her

biri kendisine ait hissede bir kapı açmak istese, o mahalle sakinlerinin onlara mani olması doğru

olmaz, kapı açabilirler.»

Ben derim ki: Bunun eski kapı cihetinde açmaları kaydına bağlı olması gerekir. Ama öbür tarafta

kapı açamazlar. Nitekim yukarda Hayriye´den naklettiğimiz ve metinlerde mutemet olan görüşün bu

olduğunu söylediğimiz meselede olduğu gibi. Evet sahih ve kabul edilir ikinci kavle göre, meselede

bir tafsil yoktur. Yani falan tarafa acar, falan tarafa açamaz diye bir kayıt yoktur. Diledikleri tarafa

kapı açabilirler.

Daha sonra Minye´de, «Bir kimsenin evi olsa, kapısı çıkmaz bir sokağa açılsa, ona bitişik bir ev

satın alsa, ancak bu evin kapısı başka bir sokağa çıkıyorsa, onun ikinci sokağa o evinden bir kapı

açması caizdir ama birinci sokağa açamaz.»

Bu ifade Ebu Cafer ve Ebulleys tarafından nakledilmiş ve fetva olarak benimsenmiştir. Ebu Nasih

bu konuda der ki: «Her iki tarafa açabilir. Çünkü o sokak sakinleri sokakta ortaktırlar. Bunun delili

de orada satılan herhangi bir evde yol ortaklığı olduğundan eğer daha kuvvetli biri yoksa, tüm

sakinler için şuf´a hakkı aynı derecede sabit olur.

Ben derim ki: Bu da yukardaki ihtilafa göre olsa gerektir.


«Bir kimse mülkünde yapacağı tasarruftan men edilmez ilh...» Bu kaide yukardaki meseleye ters

düşmektedir. Çünkü o meselede aşağı kat sahibinin sanattan men edilmesi mutlak bir şekilde idi.

Bunun açık bir zarar verip vermemesi ile mukayyet olmadığı orada görülmüştü. Burada ise

tasarruftan men edilmesi, karşı tarafa ve komşusuna açık bir zararın husule gelmesi ile

mukayyettir. Özellikle aşağıda nakledeceğimiz zahirur rivaye kavline göre, mutlak bir şekilde

hakkından men edilmemesi, dilediği tasarrufu yapması gerekir.

Evet yukarda beyan etmeye çalıştığımız ve fetva için seçildiğini söylediğimiz görüş, açık zararı

bulunduğu taktirde tasarruftan men edilmesidir. Zarar olup olmadığı şüphesi olan tasarruflarda da

durum aynıdır. Buna cevap olarak yukardaki meselenin bu kaidenin feri olmadığı söylenmektedir.

Çünkü buradaki kişinin kendi özel mülkünde olan ve komşusunun hiçbir hakkı bulunmayan

malında tasarrufudur. Yukardaki ise komşusunun hakkı bulunan bir konuda tasarrufu ile ilgilidir.

Çünkü aşağı kat her ne kadar sahibinin mülkü ise de orada, yukarı kat sahibinin bazı hakları

bulunmaktadır. Bunun için de mutlak bir şekilde men edilmesi, buna dayanmaktadır. Ve yine aşağı

kat sahibi kendi katını yıkacak olursa. eski şekilde yapmakla emredilir. Ama burada mesele böyle

değildir. Bu da önemli bir meseledir. Değerlendir.

«İmadiye isimli eserde bu görüş benimsenmiştir ilh...» Ve orada Camiû´I-Fusuleyn´deki ifadeye

benzer şu ifade kullanılmıştır: «Netice olarak, kıyas bu tür meselelerde, bir kimse kendi özel

hakkında tasarruf etmek istese, başkasına zararı da olsa, bu tasarruftan men edilemez. Ancak

başkasına açık bir zararı olan bu konularda, bu kıyas terkedilmiş, bununla amel edilmemiştir. Hatta

diğer bir rivayete göre men edileceği söylenmiştir. Birçok ulema bununla amel etmişler, fetva da

buna göre olmuştur. Yani bir kimsenin özel mülkündeki tasarrufu başkasına zarar vermeme şartı ile

mukayyettir. Zarar verecek herhangi bir tasarruftan men edilmesi, fetva için benimsenen görüştür.

Ben derim ki: Sanki üçüncü mesele imiş gibi bir durum meydana geldi. Halbuki men edileceği bir

rivayette nakledilmiştir sözü, kıyasın terk edilmesi gereken meseleyle aynıdır.

Evet Hayriye isimli eserde şöyle bir mesele yer almaktadır: «Mutlak bir şekilde men edilmesi de bir

rivayettir. Bunun gereği üçüncü bir kavlin ortaya çıkmış olmasıdır ki, o da zarar ister açık olsun,

ister olmasın, tasarruftan men edileceğidir.»

Yalnız şu kadar var ki, bu mesele Hayriye´de Tatarhaniye ve İmadiye´ye nisbet edilerek nakledilmiş,

halbuki İmadiye´de böyle bir meselenin olmadığı yukarda da açıkça belirtilmiş idi. Bundan sonra

burada söylenebilecek söz, «Mutlak bir şekilde men edilir.» sözü bir kalem hatası olsa gerektir.

Bunun böyle olduğuna delil de. Fethü´l-Kadir´deki şu ifadedir: «Hasılı bu meselelerde malik (sahip)

mutlak bir şekilde dilediğini yapabilir. Çünkü kendi özel mülkünde tasarruf etmektedir. Ancak zararı

başkasına açık bir şekilde olacak olursa. tasarruflardan men edilmesi kıyas dışı istihsanla sabit

olmuştur. Burada acık zarardan maksatta karşı tarafa büyük bir zarar vermesidir. O da onun

mülkünü yıkabilecek nitelikte olan bir zarardır. Veya istifade etmesine engel olabilecek bir zarardır.

Bu da kişinin zaruri ihtiyaçlarına mani olan durumdur. Mesela tamamen ışığına engel olmak

meselesi buna bir örnektir. Fetvada bu görüşe göre verilmiştir. Herhangi bir zarardan dolayı

büyükte olmasa men edilir şeklindeki ifade, insanın kendi mülkünden tamamen istifadeye engel bir

durum teşkil eder. Nitekim yukarda buna işaret ettik.»

Gördüğün gibi burada müftabih olan görüş, mutlak bir şekilde zarar olsun olmasın men edilişi

değil, açık bir zarar olduğu taktirde ona mani olunacağıdır. Herhangi bir basit zarardan dolayı kişi

mülkündeki tasarruftan alıkonamaz. Aksi halde hiç kimse kendi mülkünde tasarrufa sahip sayılmaz.

Mesela bir kimsenin bahçesinde ağaç olsa, komşusu o ağacın gölgesinden istifade etse, ağacı

kesmek istediği zaman komşu, «Ben zarar görüyorum» diye o komşunun bu ağacı kesmesine

engel mi olması gerekir. Bu tür zararlar basit zararlardır. Kişinin kendi mülkündeki tasarrufa engel

olabilecek nitelikte değildir. Ama fahiş bir zarar olduğu taktirde, mesela öne bir duvar yapıp bütün

ışığını kapatması gibi tasarruflar komşuya zarar vereceğinden, bu tür tasarruflara sahip değildir.

Ben derim ki: Mevla Ebu Suud bu konuda şöyle bir fetva vermiştir:Tamamen ışığa engel olmak için,

ışığı kapatmak, kişinin evinde oturduğu zaman yazı yazamayacak kadar ışık gelmemesi demektir.

Buna göre eğer komşunun iki penceresi olsa birinci komşu pencerelerden birinden gelen ışığına

engel olabilecek bir tasarrufta bulunsa, bu da o pencereden istifade edilmeyecek şekilde olsa

diğerinin ışığıyla yazı yazmak, kitap okumak mümkün olduğuna göre, komşunun kendi özel

mülkündeki tasarrufuna mani olunamaz. Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre kapıdan

gelen ışık muteber değildir. Çünkü soğuk ve sıcak için kapıyı kapatma ihtiyacını duyabilir. Nitekim

bununla ilgili meseleleri Tevkihu´l-Fetava el-Hamidiyye isimli eserimizde zikrettik.


Bahır isimli eserde şu ifadeler yer olmaktadır: «İmam Razi istihsanla ilgili kitabında şöyle

demektedir: «Bir kimse kendi evinde devamlı ekmek yapmak için bir tandır yapsa nitekim bazı

yerlerde olduğu gibi veya un öğütmek için bir değirmen taşı yerleştirse veya elbise dövücüleri için

tokaçlar koysa caiz olmaz. Çünkü bu komşularına büyük zarar vermektedir. Ki bundan komşunun

korunması da mümkün değildir. Devamlı olan, duman gelecek değirmen ve elbise dövücülerinin

sesleri, çalışmaları binayı zayıflatacaktır. Hamam meselesi bunun hilafınadır. Çünkü hamamdan

ancak bir rutubet belirmesi şeklinde karşı taraf zarar görebilir. Bundan da sakınmak mümkündür.

Mesela komşunun duvarından sızan sularla beliren rutubetli tarafa bir duvar yaparak bu zararı

önlemek mümkündür. Yine evlerde normal bir şekilde, yapılmış tandır da bunun hilafınadır. Çünkü

küçük tandırlar komşuya fazla bir şekilde zarar vermemektedir.»

İmam Nesefi´nin hamam meselesinde sahih görüş olduğunu söylediği ifade şudur: «Eğer

hamamdan da komşu büyük bir şekilde zarar görecek olursa tasarruftan men edilir. Aksi halde

mani olunmaz.»

«Hatta komşu bir pencere açmaktan men edilir ilh...» Eğer açılan bu pencerede diğer komşunun

büyük bir zararı söz konusu ise buna engel olunur. Yukardaki ifadeler buradakine karine teşkil

etmektedir. Ki o da Kariü´l-Hidaye´nin bu konuda vermiş olduğu fetvadır. O da şudur: «Kendisine bu

konuda bir soru tevcih edilerek, «Komşu diğer komşunun bahçesine, evine ve bahçesine çıkan ehil

ve iyaline bakan bir pencere açmaktan men edilir mi?» dendiğinde, cevap olarak, «Evet, ondan men

edilir. Çünkü bu komşu için büyük bir zarardır.» demiştir. Menih isimli eserde Mudmarat´tan yani

Kuduri şerhi Mudmarat´tan naklen bir meselede şöyledir: «Eğer bu açılan pencere bakmak içinse,

komşunun bahçesi de kadınların oturması için tahsis edilmiş bir yer ise, men edilir. Fetva da buna

göredir.»

Hayreddin Remli bu noktada bir diğer mesele nakletmiş ve demiştir ki: «Benim görüşüme göre,

eskisiyle yenisi arasında bir fark yoktur. Çünkü açık bir zararın olması halinde pencere eski de

olsa, bunun kapatılması gerekir. Nasıl ki yenisine izin verilmiyorsa eskisine de zarar verdiği için

engel olunması gerekir. «Zarar kadimde olsa izale edilir,» kaidesi bu noktayı izah etmektedir.

«Amel metindeki ifadelere göredir ilh...» Burada denebilir ki, bu şerhle beraber olan her metin için

söylenemez. Bu ancak eski metinlerle ilgili olsa gerektir. Tahtavi.

Yani bu mesele daha çok metinlerle ilgili olmayan bir meseledir. Şarihin ifadesinden de

anlaşıldığına göre, şarih musannıfın metinde benimsediği görüşü benimsemiş, çünkü komşusuna

ikram mahiyetinde açık zararını komşusundan men etmesi, en uygun olan görüştür demiştir.

Bunun için de musannıfın ve şarihin benimsedikleri ve müteahhir ulemanın fetva verdikleri ve

fetvanın da bu kavil üzeredir dedikleri görüş budur.

Netice olarak burada iki kuvvetli görüş vardır. Bu görüşlerden biri yukarda açıklamaya çalıştığımız

gerekçeden dolayı tercih edilmiş, diğeri zarar da verse mutlak şekilde mülkünde tasarrufa sahiptir

görüşü de mezhebin aslında olan ve zahirur rivaye dediğimiz görüştür.

«Aşağı kat meselesine kıyasla ilh...» Ben derim ki, bu meseledeki kıyas, teslim edilir bir kıyas

değildir. Çünkü fukahanın sözüne tamamen muhaliftir. Hattızatında kıyas maalfariktir. Şöyle ki,

mezhebin esas görüşü, meselemizde mutlak bir şekilde kişinin mülkündeki tasarruftan men

edilmemesi istikametindedir. Gerekçe olarak insanın kendi özel mülkünde dilediğini

yapabilmesidir. Sonradan gelen ulema, mezhebin aslı olan zahirur rivaye dediğimiz bu görüşe

muhalefet etmişler ve meseleyi, fahiş bir zarar terettüp etmesi halinde, komşusu bu tasarrufunda o

zaman men edilir.» şeklinde kayıtlamışlardır. Bu kayıtta da zarar verecek mi, vermeyecek mi

şeklindeki tereddütlü meselede devreden çıkmış olmaktadır. Tereddütlü olan aşağı kat meselesinin

zarar var mıdır, yok mudur meselesine kıyas edilmesi de sahih değildir. Çünkü mezhebin nakli

sayılan metin kitapları tasarrufdan men edileceği üzerinedir. Meselemiz ise onun aksinedir.

Bazı ulema burada fetva verilen görüşün zarar verme veya zarar olma ihtimali olduğu taktirde men

edilir diyen görüştür.» demişlerdir. Bu da aşağı kat meselesiyle ilgilidir. Bu görüşün o meselede

benimsenmesi bir kimsenin kendi mülkündeki tasarrufu mutlak bir şekilde sahihtir. Ancak o mülkte

komşusunun hakkı bulunmaması gerekir. Aşağı kat her ne kadar sahibine ait ise de yukarı kat

sahibinin onda bazı hakları vardır. Bunun için de yukardakinin izni olmaksızın aşağı kat sahibinin

tasarruf etmesi meselede asıl olandır. Şerhinde bulunduğumuz mesele ise bunun hilafınadır.

Çünkü burada asıl olan caiz olmasıdır. Gerekçesi ise başkasının hakkı taalluk etmeyen kendisine

has ve özel mülkünde tasarrufta bulunmaktadır. Müşkül dediğimiz şüpheli olan meseleyi diğer bir

şüpheli meseleye kıyas etmek, yanı buradaki şüpheli noktayı aşağı kat meselesindeki şüpheli olan

duruma kıyas etmek sahih olmasa gerektir.


Çevirenin notu :

Buraya kadar olanlar bizzat ibni Abidin kendi yazısı ile yapmış olduğu haşiyedir. Diğer cüzleri de

kendisi tamamlamıştır. Ama bu cüzün tamamlanmasında oğlu Muhammed Alaaddin görevi

üstlenmiş, babasına ait bazı hamişlerde olan meseleleri de ona ekleyerek şerhe başlamış

bulunmaktadır. Yani İbni Abidin merhum önceden Kitabul icareden başlamış, kitabın sonuna kadar

haşiyesini tamamlamış, sonra baştan başlayarak buraya kadar gelmiş ömrü vefa etmemiş Cenabı

Hak´kın çağrısına icabet ederek civarı Rabbil alemine intikal etmiştir.

Vefatından önce merhum İbni Abidin´in Dürrülmuhtar nüshası üzerine almış olduğu bazı notları

ölümünden sonra oğlu Alaaddin derlemiş ve bunları babasının nüshasına eklemiştir. Buradaki

terceme edilen bölüm babasının haşiye olarak yazdığı değil, kitabın kenarına almış olduğu

notlardan ibarettir. Bunun için de İbni Abidin´in oğlu Alaaddin merhum, babasından sonra bu

bölümleri iki ciltlik Tekmile isimli eserinde yeniden ele almış, babasının eski metodu üzerine hatta

bazı noktalarda daha da meseleye açıklık getirici izahlar vermiştir. Biz burada tercememize yine

İbni Abidin´in eserine devam ederken oğlunun tekmile olarak yazdığı o iki ciltlik eserinden bazı

meseleleri de aydınlatmak için nakiller yapmaya çalıştık. Tabiki bunlar metin bölümüyle ilgili

değildir. Metin Tenvirul ebsar ve bunun üzerine yazılmış olan Dürrül Muhtar isimli iki eserin bir

arada tercemesidir. İzah bölümleri İbni Abidin´e aittir. Onun için görülecek ki bu bölümlerde İbni

Abidin merhum yukarda olduğu gibi geniş bir izah yapmamıştır. Sebebi de yukarda belirttiğimiz

husustur.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 14:55:55
METİN

Bir kimse diğer birinin kendisine bir mal hibe ettiğini iddia etse ve bunu tarih vererek belirlese,

karşı tarafın bunu inkar etmesi sonucu kendisinden beyyine istense o da beyyine istendiği ve karşı

tarafın hibeyi inkar ettiği için o malı ondan satın aldığını söylese veya inkardan hiç söz etmeden,

hibe tarihinden sonra bir tarihte satın aldığına dair beyyine ikame etse bu durumda meselenin her

iki suretinde de getirdiği beyyine kabul edilir. Ama bu satış tarihi, hibe tarihinden önce olacak

olursa kabul edilmez.

Yukardaki «veya inkardan söz etmez» ifadesinden şu anlaşılmaktadır: Kişinin birbirine zıt iki

ifadesini uzlaştırma imkanı yeterli sayılır. Yani iki ifade arasında telif kabil ise, o istikamette amel

edilir. Bu meseledeki dört görüşten fetva için seçilmiş olanı, Şeyhülislama ait olan bu görüştür.

İmam Hacendi ise, «Bunun davacının iddiası ile değil davalının iddiasıyla ilgili olması gerekir. Yani

iki ifade arasında telif imkanı ile iktifa edilmesi onun ifadelerine ait bir husustur. Çünkü davacı bir

hak iddiası peşinde, davalı ise yani aleyhinde hibe ettiği söylenen kişi ise, bunu bertaraf etmek

istemektedir. Görünüşte zahiri delil istihkak için değil, def için yeterli sayılır ve kabul edilir.»

demiştir. Bezzaziye.

Hibe tarihinden önce ve sonra satın alma meselelerinde ise, satın alma tarihinin hibe tarihinden

sonra olması halinde, iki ifade arasında bir telif sağlanabilir. Ama ikinci ifadede, yani satın alma

tarihini hibe tarihinden önce verecek olur, beyyine de bunu gösterirse, daha sonra «Bana hibe etti

ben de kabzettim» demesi ile birinci ifadesini nakzetmiş olur. Çünkü kendi malı durumunda olanı

başkasından hibe yolu ile kabzettim iddiası, birincisine tamamen terstir. Onun için satın alma

tarihinin hibe tarihinden sonra olması ve bunun da beyyine ile tevsik edilmesi gerekir.

Ama her iki mesele için bir tarih vermemiş veya birisi için tarih vermiş, diğeri için tarih vermemiş

ise, getirmiş olduğu beyyine yine telif ve uyum sağlama imkanı bulunduğu için, kabul edilir. Çünkü

satın alma hadisesinin daha sonra olduğunu kabul etmekle bu imkan meydana getirilmiş olur.

Ancak burada bir som akla gelmektedir. Her iki sözün de hakim nezdinde olması şart mıdır? Yoksa

yalnız ikincisinin kadı nezdinde olması mı şarttır? Cevap: Konu ihtilaflıdır. İkinci görüşün tercih

edilmesi gerekir. Bahır.

Çünkü ortadaki tezat ve tenakuz ikinci ifade ile ortaya çıkmaktadır. Hemen yeri gelmişken belirtelim

ki, tezat ve tenakuz hasmın tasdiki ile ortadan kalkabileceği gibi, tenakuzlu ifade kullananın,

«Birinci ifademden vazgeçtim» demesi ile de kalkar ve şunu iddia ediyorum diyerek birinci ifade ile

ikinci ifadesi arasındaki tenakuz kaldırılır. Üçüncü olarak tenakuz ve tezatın kaldırılması hakimin

iddia edeni yalanlaması ile olur Meselenin tamamı Bahır´da zikredilmiş, musannıf do bu durumu

kabul etmiştir. Mesela evvela evin kendisine vakıf olduğunu iddia eden bir kişi, daha sonra «Hayır

bu ev benimdir.» dese veya birinci iddiasında başkasına ait olduğunu söylese, ondan sonra da

«benimdir» iddiasıyla ortaya çıksa, bu iki ifade orasında tezat ve tenakuz bulunduğu için kabul

edilmez.


Bir rivayete göre, eğer iki ifade arasında telif imkanı varsa kabul edilir. Mesela, «Falanındı ama ben

daha sonra ondan satın aldım.» şeklinde bir ifade ile tenakuzu ortadan kaldırıcı, iki ifade arasını

uzlaştırıcı bir ifade kullanacak olursa, kabul edilir. Dürer.

Bir kimse ilk defa bir şeyin mülkiyetinin kendisine ait olduğunu iddia etse. ondan sonra kendisine

vakıf olduğunu iddia etse, kabul edilir. Nitekim, evvela kendisine ait olduğunu iddia edip sonra

başkasına aittir demesi halinde, kabul edildiği gibi, burada da kabul edilir.

Bir diğer mesele: «Biri diğerine «Sen benden şu cariyeyi satın almıştın» dese, diğeri de «Hayır ben

satın almadım.» diye karşı tarafın satış iddiasını inkar etse, satıcı bu cariyeye yaklaşabilir. Eğer

davayı bıraktığına ve ortada varmış gibi akti feshettiğine dair bir fiil olacak olursa, mesela cariyeyi

elinde tutması veya onu evine götürmesi gibi durumlarda o cariyeye yoklaşması caiz olmaktadır.

Buna gerekçe olarakta şu kaide verilmektedir: Nikah akti müstesna bütün akitlerin inkar edilmesi

fesihtir. Var olan veya var olduğu kabul edîlen o akitleri fesihtir. Dolayısıyla satıcı o cariyeyi geri

aldıktan sonra, eski bir ayıba muttali olsa, kusurlu olduğunu görse, bir öncesine iade edebilir.

Çünkü bu fesih her iki tarafın rızası ile gerçekleşmiştir. Aynî.

Ama nikah akdi asla fesh kabul etmez. Mesela bir kimse falan kadınla evlendiğini inkar etse, daha

sonra evli olduğunu ileri sürse ve evli olduğuna dair mahkemeye beyyine ikame etse, bu beyyinesi

mahkemece kabul edilir. Ama alışveriş akdi bunun hilafınadır. Çünkü onu önceden inkar edip

sonra, «Evet bir alışveriş vardı» iddiası halinde, ikinci iddia kabul edilmez. Çünkü birinci inkar ile

akit var olsa da fesh edilmiştir. Nikah akdi ise biraz önce belirtildiği gibi bunun hilafınadır.

Bir kimse on dirhemi aldığını inkar etse, ondan sonra da «Hazinenin geri çevirdiği veya tüccarın

geri çevirdiği kalitesiz gümüş paralardı» iddiasını ileri sürse, yemin ettiği taktirde mahkemece bu

iddiasında tasdik edilir. Çünkü dirhem ismi yukarda zikrettiğimiz zuyuf ve nebehraca adı verilen

devlet ve tüccar tarafından adi oldukları için kabul edilmeyen dirhemleri de içine almaktadır.

Sedduka denilen paralar ise bunun hilafınadır. Çünkü bu tür paralar içerisinde gümüş dışındaki

madenler daha çoktur. Yani ma´şuştur. Bunun içinde eğer o kabızdan sonra seddukadır dese, bunu

da bir süre geçtikten sonra yapsa, iddiası tasdik edilmez. Ama hemen, kabzeder etmez, «Kabzettim

ama bu seddukadır, benim alacağım değildir» diye iddiada bulunsa, o zaman tasdik edilir. Nihaye.

Görüldüğü gibi meseledeki tafsil kabızdan bir süre sonra meydana gelen iddiadadır. Hemen

akabinde olan iddiada değildir. Bunun yanında hakkına karşılık en kaliteli ciyad dediğimiz

gümüşleri kabzettiğini ikrâr etse, ondan sonra «Sedduka idi, zuyuf idi, nebehraca idi» gibi

iddialarında, mutlak bir şekilde tasdik edilmez. Yani isterse hemen onun akabinde söylesin, ister

aradan bir zaman geçtikten sonra söylesin. Çünkü iki ifade arasında bir tezat vardır. Yine hakkını

kabzettiğini veya alacağı bedeli aldığını ikrar etse veya hakkının tamamını aldığını söylese, daha

sonra onların züyuf cinsinden kalitesiz para oldukları iddiasını ileri sürse tasdik edilir. Tabiki bu

hemen olacak olursa. Aksi halde, yani aradan zaman geçecek olursa, kabul edilmez. Çünkü

yukardaki meselede kaliteli ciyad sözü tevile ihtiyaç olmayan, tevil» ihtimali bulunmayan, usulü

fıkıhta müfesser dediğimiz bir ifadedir. Diğerleri ise böyle değildir. Onlar ya uzakta olsa bir ihtimal

taşıyan zahir veya daha uzak bir ihtimali ihtiva eden nas olabilirler. İhtimal az da olsa tevil ihtimali

mevcut olduğu müddetçe ikinci bir iddiası bitişik olduğu taktirde kabul edilir. İbni Kemal.

Bir miktar borç ikrarında bulunsa, daha sonra yeni bir iddia ile bu borcun bir miktarı gerçek

manada borç bir kısmı da faizdir dese ve böyle olduğunu beyyine ve delille isbat etse, mahkemece

delili kabul edilir. Alaaddin isimli fakihten naklen Kınye´de bu şekilde ifade edilmiştir. Mesele ikrar

bahsinde tekrar ele alınacaktır.

Biri diğerine şöyle diyor: «Senin bende bin lira alacağın var.» Alacaklı durumunda olan kişi ise,

«Hayır benim sende hiçbir alacağım´ yoktur.» diye onun bu ikrarını red ediyor. Daha sonra da aynı

mecliste tasdik ediyor, «Evet o kadar borcun vardı.» diyor. Bu durumda alacaklı durumunda olan

kişinin hiçbir hakkı yoktur. Çünkü karşı tarafın ikrarını birinci ifadesiyle reddettikten sonra ikrar

kalmamıştır. Sonradan ortaya sürdüğü iddia, mücerret bir iddiadır. İsbatı gerekir. Eğer isbat ederse,

o zaman kabul edilir. Veya karşı taraf ikrarında ikinci defo ısrar eder, o do onu tasdik ederse, o

taktirde alabilir. Bütün haklarda da hüküm böyledir.

Bir kimse diğer biri aleyhinde bir mal iddiasında bulunsa, müdda aleyh dediğimiz davalı «Hayır,

senin bende hiçbir alacağın yoktu» dese, davacı da bin lira alacağı olduğunu iddia edip ispat etse,

buna karşılık davalı da ödediğine dair veya mahkemenin hüküm vermesinden sonra kendisini ibra

ettiğine dair bir beyyine getirecek olursa, beyyinesi kabul edilir. Çünkü iki mesele arasında uyum

sağlamak mümkündür. Mahkemenin kararından sonra ödeme işi sahihtir.


Ancak beş meselede veya beş yönlü meselede durum istisna edilmiştir. Birinci meselede iki ifade

arasında uyum mümkün olduğu için beyyine kabul edilmiştir. Hatta mahkemenin karar

vermesinden sonra ödediğine dair beyyine getirmesi halinde de böyledir. Çünkü hak olmayan,

doğru olmayan mahkemece bilinmediğinden o istikamette hüküm verilmiş de daha sonra husumeti

bertaraf etmek için ondan ibra edilmiş de olabilir. Mesele İkrar bahsinde tekrar ele alınacaktır.

Orada şu meseleye de yer verilecektir: Davalı, davacının «Ben davamda haksızdım veya getirdiğim

şahitler yalancı idi veya benim onda hiçbir şekilde alacağım yoktur» dediğine dair beyyine

getirmesi halinde, müddainin davasını def ve bertaraf etmesi, yani çürütmesi sahihtir. Bu meseleyi

Dürer İkrar bahsinden önce zikretmiştir.

İZAH

«Birisinin kendisine hibe ettiğini ve o hibeyi kabzettiğini iddia etse ilh...» Bu konuda Kadıhan der

ki: «Bir kimse diğer biri aleyhinde iddiada bulunsa ve «Benden bir mal aldı bu malın vasıfları

şundan ibarettir, miktarı şu kadardır.» dese, davalı bir aksi beyyine getirerek müddainin ikrarını

bertaraf etmek için «Bu malı başka biri, falan kişi aldı.» dese, müddaide bunu inkar etse,

müddaaleyh dediğimiz davalının getireceği beyyine kabul edilmez. Bu birinci davayı iptal edici

mahiyette değildir. Çünkü müddainin ileri süreceği deliller arasında şu ifadeler de yer alabilir. «Onu

benden falan aldı, bana tekrar verdi,» daha sonra, «Bu adam benden aldı» dediği taktirde karşı

tarafın getirdiği beyyine, onun beyyinesini Çürütücü mahiyette değildir. Hamişte bu şekilde

yazılmıştır.»

«İki ifade arasında telif mümkün olduğu taktirde ilh...» Bahır isimli eserde bunun kıyas olduğu

nakledilmektedir. İstihsana göre ise fiilen telifin gerçekleşmesi şarttır. Telif imkanı yeterli değildir.

Hatta bu konuda Remli. «İstihsan meselesinin ortaya koyduğu gerekçe daha kuvvetlidir. Onun

cevabı daha sahihtir. Nitekim Minyetü´l-Müfti´de de böyle denmiştir.» demektedir.

«Şeyhülislamın da benimsediği görüşte budur ilh...» Bahır isimli eserin Fuzuli bölümünde «Kendi

tarafından tamamlanan hususu nakzetmeme» ile kayıtlanmıştır.

«Dört kavilden ilh...» Bu dört kavilden birincisi, mutlak bir şekilde, iki ifade arasında uyum

imkanının bulunması; ikincisi, mutlak bir şekilde uyum bulunsun bulunmasın kabul edilmemesi;

üçüncüsü, davalıdan olduğu taktirde kabul edilmesi, davacıdan olduğu taktirde kabul edilmemesi;

dördüncüsü de, eğer uzlaştırma ciheti bir yöne irca edilebilirse yeterli, aksi halde yeterli değildir.

«Her iki surette de kabul edilir ilh...» Yani «ama o hibe aktini inkar etti» ifadesiyle veya «hiçbir şey

söylemedi» meselelerindeki her iki surette de kabul edilir. Halebi.

«İkincisinde tenakuz belirmiş, tezat ortaya çıkmıştır ilh...» Çünkü hibe akdinden sonra satın alma

iddiasını ileri sürse, şahitler ise bu satın alma olayının hibe akdinden önce olduğunu söyleseler, bu

da açıkça bir tezattır. İki ifade arasında bir uyum sağlanamaz. Bundan fukahanın maksadı da dava

ile beyyine arasında bir uyum sağlanamamasıdır. Aksi halde davacı tarafından bir tenakuz

olmamaktadır. Çünkü hibeden önce satın alma iddiasını ileri sürmüş olmamaktadır. Bahır.

«ikinci görüşün tercihi gerekir ilh...» Bu görüşten, birincisi açıklama mahkeme nezdinde olmasa da

muteberdir. İkincisi yalnız mahkeme huzurunda olan muteberdir. Tercih edilen görüşte budur

gerekçesi de çünkü tenakuz ikinci ifade ile ortaya çıkmaktadır. Menih.

Nehir´in istihkak bölümünde, «Bana kalırsa en uygun olan, her ikisinin de hakim nezdinde olması

şartı kabul edilmelidir. Çünkü hakim nezdinde olan davanın görüşülmesi ve ifadelerin birbirine

tânakuz olması, ancak bu şekilde gerçekleşir.» denmektedir.

Şerhi Makdisi´de, «İkisinden birinin mahkeme nezdinde olması yeterlidir. Hatta bu konudaki ihtilafın

bir ifade üzerinde olduğu da söylenebilir. Çünkü hakimin meclisinden önce meydana gelen durum,

hakim nezdinde tesbit edilmesi gerekir. Dolayısıyla her iki ifade arasında tenakuz, ancak bu şekilde

ortaya çıkarılabilir. Delil ile sabit olan, gözle görülerek sabit olan mesabesindedir. Sanki her ikisi de

hakim meclisinde olmuş kabul edilir. Her ikisinin hakim nezdinde ve kaza meclisinde olmasını şort

koşanların ifadeleri, hem hakiki ve hem de hükmi cihetlerine şamildir.» demektedir. Bu da güzel bir

yorum ve tefsirdir.

«Veya hakimin yalanlamasıyla ilh...» Mesela, bir kimse alacaklı olduğu kişinin borcuna kefil

olduğunu iddia etse ve bu miktarın da bin olduğunu söylese, karşı taraf kefaleti inkar ettiği taktirde,

alacaklı, borçlu olan kişinin borcuna kefil olduğunu beyyine ile isbat etse, hakim de bu beyyine

istikametinde kararını ve hükmünü belîrtse, alacaklı malı ondan aldıktan sonra kefil olan kişi,

borçlu olan kişi aleyhinde bir iddiada bulunsa ve «Ben onun izni ve emrine binaen kefil oldum.»


dese, halbuki daha önce kefil olmadığını karşı tarafa söylemişti. buna rağmen kefil olduğunu

beyyineyle isbat edecek olursa, yukardaki ifadesini nakzeder biçimde de olsa, bu ifadesi bizce

kabul edilir ve borçlunun borcunu ödediği miktar kadarını ondan alabilir. Çünkü bu durumda

mahkeme tarafından yalancı olduğu, birinci iddiasında doğru olmadığı tesbit edilmiş ve böylece

mahkeme tarafından tekzibi gerçekleşmiştir. Mesele Menih´te böyle nakledilmiştir. Halebi.

«Meselenin tamamı Bahır isimli eserdedir ilh...» «Bahır´ın istihkak bölümünde» demesi daha uygun

olurdu. Çünkü ifade orada aynen şöyledir: «Ben iki sözümden birini terk ediyorum» demesi

halinde, bu ifadesi kabul edilir.» «Kabul edilir» sözünü Bezzaziye´nin Zahire´den naklettiği şu ifade

ile desteklemiştir: «Mutlak bir şekilde iddiayı ileri süren kişi, müddaaleyh tarafından kendisine şu

şekilde cevap verilerek «Sen daha önce bunu mukayyet bir şekilde iddia etmiştin» dese ve bu

şekilde olduğunu isbatlasa, müddai de ona cevap olarak, «Şimdi ise o sebebten dolayı, yani

mukayyet bir sebebten dolayı iddia ediyorum, hakkıma talibim ve mutlak ifadesini terkediyorum,

bırakıyorum, ondan vaz geçiyorum» dese kabul edilir ve karşı tarafın bertaraf etme girişimleri

neticesiz kalır.»

Burada terkedilen ikinci ifadedir, birincisi değildir. Buna rağmen mesele Nehir sahibi tarafından

münakaşa edilmiş ve bazı itirazlar ileri sürülmüş ve denmiştir ki: «Belki de iki dava arasında uyum

imkanı bulunabilir. Babam istihkak bölümünde Nehir´deki ifadeyi teyid ettiğini söylemiştir.

«Haniye´de bu konuda bir kimse sebeb göstererek bir mülk iddiasında bulunsa, daha sonra bu

iddianın akabinde mutlak bir şekilde onda bir mülkiyet iddiasını tekrarlasa, şahitleri de bu

istikamette şahitlik, yapsalar, bu konuda bütün rivayetlerin ifade ettiğine göre onun davası

dinlenmez ve beyyinesi kabul edilmez.» Şemsü´l-Eimme´den nakledilen bir rivayete göre bu beyyine

kabul edilmez. ama davası da batıl olmaz. Hatta ben mutlak ifademle o sebebten dolayı meydana

gelen mülkiyeti kasdetmiştim demesi halinde, hem davası ve hem de beyyinesi dinlenir ve kabul

edilir.» denmiştir.

«Veya kendisine vakıf edildiğini iddia etse ilh...» Menih isimli eserde zikredilen bu ifade Bahır´da

yer almamaktadır. Sanki o bir kaideye dayanmış, yukarda adı geçen «vakıfı kasdediyorum»

şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Bir rivayette, bu ifadeye binaen iki görüş arasında bir uyum

sağlanması mümkün olmamakta, dolayısıyla iki ifade arasında açık bir tezatın ortaya çıktığı

görülmektedir. Ancak bunu, bir kimsenin kendisine vakıf yapabileceği görüşünü savunan görüşe

göre tatbik mümkündür denebilir. Aksi halde sahih değildir. Bu durumda da mesele üzerindeki

münakaşa bitmiş sayılmaz.

Bahır´ın İstihkak bölümünde, «Bir kimse o gayri menkulün kendisine ait olduğunu iddia etse, daha

sonra kendisine vakıf yapıldığı iddiasını tekrarlasa, dinlenir. Çünkü her iki surette de kendisine

yapılmış olan bu izafet sahihtir. Çünkü biri özel, diğeri mutlak bir ifade olmaktadır. Kendisinin

olduğunu söylemesi, vakıf yoluyla kendisine ait olduğunu açıklama şeklinde kabul edilebilir.»

denilmiştir.

«Satıcının o cariyeye yaklaşması caizdir ilh...» Tabiki bu da eğer müşterinin elinden kendisine

tekrar iade edilmişse, istibradan sonra olması gerekir. Hamevî´den naklen Ebu Suud meseleyi bu

şekilde izah etmiştir.

«Satıcının o cariyeyi reddetmesi geri vermesi caizdir ilh...» Bunu da Nihaye isimli eserde

«Müşteriye yemin ettirilmesinden sonra» ifadesiyle kayıtlamıştır. Eğer yemin teklifinden önce

olacak olursa, satıcısına iadesi, bir ayıptan dolayı geri çevirmesi, uygun olmamaktadır. Çünkü

aleyhinde dava acılan davalının, kendisine teklif edilecek yeminden vaz geçme, nukul etme ihtimali

vardır. Bu bakımdan üçüncü bir kişi hakkında yeni bir alışveriş kabul edilmiştir. Şarih bunu,

«Kabızdan sonra» ifadesiyle kayıtlamıştır. Ama kabızdan önce, olacak olursa, onu mutlak bir

şekilde iade etmesinin caiz olduğunu söylemektedir. Gerekçesi de akar dışında her açıdan bu akdi

fesh etme, demektir. Ancak yeminden sonra durum bunun aksinedir. Dolayısıyla Kudurî´nin

koymuş olduğu kaydı getirmek gereklidir. Bahır.

«Züyuf paralar ilh...» Eskiden gümüş paralar ya saf gümüşten veya başka madenlerin

karıştırılmasıyla mağşuş paralar halinde tedavülde uygulanır idi. Gümüş içerisinde yabancı

madenin karıştırılması sebebiyle, devlet hazinesinin geri çevirdiği, almadığı paraya züyuf adı verilir.

Nebahraca ise, aynı sebebten gümüş dışındaki madenlerin daha çok olması nedeniyle tüccar

tarafından geri çevrilen para türü demektir. Mu´rip isimli lügat kitabında, «Nebehreç gümüşü düşük

gümüş para demektir. Gümüşü galip olan içinde söylenmiştir. Kabul edilmeyen, düşük olan her

para birimi için kullanılır.» denmektedir. Buna göre nebahreç veya nebahraca kalitesi düşük, tüccar

tarafından kabulü mümkün görülmeyen para demektir.


«Çünkü o zahirdir ilh...» Yani hakkını veya satmış olduğu malın bedelini kabzettiği şeklindeki

ifadelerle ilgili olan bu gerekçe, usulü fıkıhta bir terimdir. Zahir demek, ifade ettiği mananın dışında

ikinci bir manaya uzakta olsa ihtimali olan bir ifade demektir. Nas ise daha uzak bir ihtimalle ikinci

manaya delaleti olan ifadedir. Ancak bu da müfesser dediğimiz başka manaya ihtimali olmayan

ifadenin altında, zahir dediğimiz ifadenin üstünde bir mana ifade eden ibare demektir.

«Bir kimse diğerine karşı ´Senin bende alacağın bin lira var.» diye bir ikrarda bulunsa, karşı tarafta

bu ikrarı geri çevirse, alacağı olmadığını söylese ilh...» Bu mesele mal ile ikrar meseleleri

arasındadır. Özeti şudur: Bir mal ikrarında bulunan kişinin ikrarını karşı taraf ya mutlak bir şekilde

geri çevirir veya ikrar eden kişinin belirttiği sebep ve belirlediği yön açısından geri çevirir. Başka

bir cihetten dolayı alacağı olduğunu söyler veya kendisine böyle bir borcu olmadığını, ama

başkasına borcu olduğunu söyleyerek geri çevirir. Bu durumda birinci şekilde ikrar geçersiz, iade

ve red geçerlidir. İkincisinde eğer iki ifade arasında bir tezat yok ise, malın ödenmesi gerekir.

Mesela onun bende borç bedeli olarak bin lira alacağı vardır şeklinde ikrarda bulunan karşı tarafta

gasb yoluyla alınan bin liranın karşılığı derse, kabul edilir. Eğer iki ifade arasında bir uyum mümkün

değilse, o zaman batıldır. Mesela ondan satın aldığım ve henüz kabzetmediğim bir köle bedelidir

dese, karşı tarafta borç veya gasıp bedelidir der, köle de elinde değilse o bini ödemek gerekir. İkrar

yönünde ister onu tasdik etsin, isterse etmesin, Ebu Hanife´ye göre durum bu şekildedir. Eğer köle

elinde olacak olursa, söz hakkı ikrar edenindir.

Üçüncü şekilde ise mesela, «Benim sende asla alacağım olmadı» der, ancak «Senin falana borcun

vardır» diye bir isim vererek ikrarın ona ait olması gerektiğini söylese, o ismi verilen kişi de onu

tasdik etse, ikrar onun için yapılmış olur. Aksi halde ikrar geçerli değildir.

Ama yok, ikrar mal ile ilgili olmayıp talak, ıtk, vela, nikah, vakıf, nesep veya ırk gibi konularda

olacak olursa, karşı tarafın bu ikrarı geri çevirmesiyle bu ikrar hükümsüz sayılmaz. Hatta bu

konuda denebilir ki, (ikrar mukarruleh dediğimiz lehinde ikrar yapılan kişinin geri çevirmesiyle

hükümsüz sayılır. Ancak Bahır´da zikredilen ve yukarda saydıklarımız bunun dışında kalır ki

oralarda ikrar geri çevrilse dahi geçerlidir.» denmektedir.

«Ancak yeni bir isbat ve beyyine ile hak eder ilh...» Yani bir kimse diğerine, «Senin bende bin lira

alacağın var» dese, o da «Hayır alacağım yok.» der, ikrarı geri çevirir, aynı mecliste tekrar alacağı

olduğunu söyler, ikrar edeni tasdik ederse, birinci ikrar hükümsüz olduğundan lehinde ikrar edilen

kişinin bir şey alamaması gerekir. Ancak yeni bir beyyine ile bunu isbat ederse, o zaman almaya

hak kazanabilir.

Fakat burada onun getireceği beyyine nasıl kabul edilir? Oysa ki bu ifadesi biribirine zıttır. Davası

yok dedikten sonra var şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu mesele hakkında Bahır´da aynı işkalle

karşılaşılmıştır. Bahır isimli eserde Bezzaziye´den bunun hilafı nakledilmiş ve şöyle denmiştir: «Bir

kimsenin elinde köle olsa, bir başkasına «Bu senin kölendir.» dese, o da, «Hayır benim değildir.»

diye cevap verse, ve biraz sonra «Evet, evet, benim kölemdir.» dese, ikrar eden de, «Hayır benim

kölemdir.» diyecek olursa, bu köle ikrar eden ve zilyet dediğimiz o kimsenin kölesi olarak kabul

edilir. Ama zilyet olan kişi, bir başkasına, «O senin kölendir» dese, karşı tarafta, «Hayır o senin

kölendir» diye cevap verse, ondan sonra bu ifadesini düzelterek, «Hayır o benim kölemdir.» dese

ve bunu da beyyine ile isbat etse, bu ifadeler arasında bir tenakuz olduğundan dolayı onun

getireceği isbat kabul edilemez.»

«Hakkın bir kişiye ait olduğu bütün meselelerde de durum böyledir ilh...» Bu da şu aşağıdaki

meselenin hilafınadır. «Satın aldım» dese, karşı taraf inkar etse, daha sonra «satın aldım» diyeni

tasdik edebilir. Çünkü iki akitten biri tek başına bu akdi fesh edebilecek durumda değildir. Akdi de

tek başına yapabilecek durumda değildir. Yani iptal her ikisinin hakkıdır. Akit hala bakidir.

Dolayısıyla inkardan sonra tasdik geçerli kabul edilir. Ama ikrar konusunda, ikrarı geri

çevirebilecek kişi yalnız lehinde ikrar yapılan mukarruleh olduğuna göre, mesele farklıdır. Bu

bakımdan ikrar meselesi ile «satın aldın» ifadesini inkar edip, daha sonra tasdik etmesi halindeki

mesele biribirinden farklı kabul edilmektedir. Nitekim Hidaye´de de bu şekilde ifade edilmiştir.

Netice olarak şöyle diyebiliriz. Hak her ikisine ait olan hususlarda inkar eden inkarını tasdike

çevirse. inkarından vaz geçse, bu da karşı tarafın onun inkarını tasdik etmesinden önce olsa,

caizdir. Mesela beyi (alış veriş) ve nikah akti bunlara birer örnektir. Ama hak tek taraflı kişinin

elinde olur, ona ait görünürse, hibe, sadaka, ikrarda olduğu gibi, daha sonra yapılacak tasdik ve

ikrar bir şey ifade etmez.» Bahır´da mesele bu şekilde izah edilmiştir.

«Aleyhinde mal iddia edilen ödediğini isbat etse ilh...» Burada inkardan sonra ödediğini iddia

etmesi ile meseleyi kayıtladı. Çünkü borcu ikrar ettikten sonra ödediğini iddia edecek olursa, bu


durumda, iki ifade de aynı mecliste olmuş ise, tezattan ve tenakuzdan dolayı kabul edilmez. Eğer

birbirlerinden ayrıldıktan sonra bu ödeme iddiasını ileri sürse ve ikrardan sonra da olsa ve

ödediğine dair beyyine ikame etse, tezat olmadığı için kabul edilir. Ödediğini ikrardan önce iddia

edecek olursa, kabul edilmez. Hizane.

«Ancak beş mesele veya beş yönlü mesele bundan müstesnadır ilh...» «Bunu bana falan emanet

bıraktı» veya «Bana kiraya verdi, ben ondan rehin aldım» veya «Ben ondan gasb ettim» veya «Bu

araziyi ben falandan ortak ziraat yapmak üzere aldım» veya «Bu bağı ortaklaşa ürününü almak için

aldım» şeklinde olması, bu beş meseleye örnektir. Buna (muhammese) adı verilmiştir. Çünkü

bunda beş ayrı görüş vardır,

Bahır´da bu konuda şöyle denilir: «Dava ile ilgili bölümün muhammesesidir, yani baş meselesidir

veya beşli meselesidir. Çünkü bunun tasavvurunda beş mesele vardır. Emanet, vedia. icare, iare,

rehin, gasb» denmektedir veya bu konuda ulemanın beş ayn görüşü olduğundan dolayı bunlara

beşli mesele denmiştir. Birincisi Kuduri´de olan meseledir ki, o da dava açanın husumeti bertaraf

edilir. Çünkü onun o mal üzerindeki eli, husumetle ilgili bir el olmadığını beyyine isbat etmektedir.

Bu da Ebu Hanife´nin görüşüdür.

İkincisi Ebu Yusuf´un görüşüdür. Bunun da Muhtarat isimli eserde tercih edildiği söylenmiştir.

Müddaaleyh eğer salih bir kişi ise, imamın dediği gibidir. Eğer başka biri olarak tanınıyor ise,

husumet bertaraf edilmiş olmaz. Çünkü adam hileye baş vurarak onu göndereceğini bir misafire

vermiş, misafir olan, yolcu olan kişi de daha sonra kendisine iade etmiş ve buna şahit gösterip

davasının iptali ve başkasının hakkının üzerine yatmak için bir hile olması ihtimali de mevcuttur.

Eğer hakim bunun böyle töhmetle müttehem biri olabileceğini kabul eder, bu töhmeti yöneltirse,

onun davası kabul edilmez.

Üçüncü görüş İmam Muhammed´in görüşüdür ki özeti şundan ibarettir: şahitler «Biz onu ancak

yüzüyle tanırız» deseler, bertaraf edilmez. Çünkü İmam Muhammed´e göre kişiyi hem yüzüyle, hem

ismi, hem nesebiyle tanıma şartı vardır. Bezzaziye´de bir çok imamların İmam Muhammed´in

görüşüne meylettikleri, fetvanın bu kavil ile verildiği ifadesi yer almıştır. İmadiye isimli eserde,

şahitler «Biz onu ismiyle, nesebiyle tanırız, ancak yüzünden tanımayız» deseler durum ne olur.

sorusu sorulmuş. hiçbir kitapta bunun açık bir cevabı olmadığı da ilave edilmiştir. Ancak burada iki

görüşün olması gerekir. İmam Ebu Hanife´ye göre muhakkak ki «Biz onu ismiyle nesebiyle tanırız.»

demeleri gerekir. Yüzüyle tanımalarıyla da iktifa edilir. Ayrıca şu konuda da ittifak etmişlerdir: Eğer

şahitler onu bilmediğimiz bir adam kişi emanet olarak. vedia olarak bıraktı deseler, dava bertaraf

edilmez.

Dördüncü görüş İbni Şubrume´nin görüşüdür. Mutlak bir şekilde dava bertaraf edilmez. Çünkü

mülkiyet isbatı burada güçtür. Zira ortada bir hasım yoktur. Husumetin defide buna bina

edilmektedir. Biz buna cevap olarak deriz ki, beyyinenin ortaya koyacağı sonuç iki şeydir. Biri, gaip

kişi için bir malda mülkiyetin subutu ki, bunda hasım yoktur. Onun içinde sabit olmaz. Diğeri de,

müddainin husumeti def etmesidir. O da, bu konuda hasımdır. Bu yönüyle sabit olur. Bu da kadını

bir yerden bir yere nakletmede ve talaka dair beyyine ikame etmedeki vekil mesabesindedir.

Beşinci görüş İbni Ebu Leyla´nın görüşüdür. Beyyine olmasa da dava bertaraf edilir. Çünkü burada

gaibe ait mülkiyet ikrarı söz konusudur.

Biz deriz ki: Bu konuda elinde olması sebebiyle açıktan bir hasım durumunda olmaktadır. İkrarı ile

bu hakkı yani zimmetinde iltizamla sabit olmuş bir hakkı, başka tarafa çevirme durumu söz

konusudur. Bu ifadesinde de beyyine olmaksızın kabul edilmez. Nasıl ki zimmetinde olan bir

borcun başka bir zimmete intikal ettiğini iddia etse, kabul edilmiyor ise, burada da kabul edilmez.»

«İki ifade arasında uyum mümkün olduğu için getireceği beyyine kabul edilir ilh...» Bu mesele

hakkında bir miktarını ifa ettiğine dair beyyine getirmesi halinde durum ne olur? Bu bir fetva

hadisesi olmuştur. Bu hadisenin cevabını Tengihul Fetava isimli eserde verilmiştir. oraya müracaat

edilmesi gerekir

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 17:38:20
METİN

Bir kimse başkası aleyhinde kısas hakkı olduğunu iddia etse, karşı tarafta böyle bir hak olmadığını

söylese, inkarda bulunsa, davacı kısas hakkı olduğuna dair isbat ve beyyine getirse, bundan sonra

da karşı taraf, davalı, af edildiğini veya belirli bir miktar mola karşılık sulh olduğunu iddia etse ve

bunu do beyyine ile isbat etse, davası kabul edilir. Beyyinesi dinlenir.

Kölelikle ilgili dava da böyledir. Mesela bir kimse bir şahsın köle olduğunu iddia etse, köle olduğu

iddia edilen kişi de bunu inkar etse, davacı bunun köle olduğuna dair beyyine getirse, bunun


akabinde de köle olduğu iddia edilen kişinin, müddai tarafından azad edildiğini beyyineyle isbat

etmesi halinde beyyinesi kabul edilir. Bu da sulh olmaması halindedir.

Evvela ödemeyi iddia etse, daha sonra ödemeye dair beyyine getirmeden sulh olsa, iddia devam

eder. Sulh olmaya yönelmesi, davasını iptal etmez. Bahır.

Yine aynı eserde, «Bir kimse dörtyüz dirhem alacağı olduğunu beyyine ile isbat etse, bunun

akabinde de inkar eden karşı tarafa üçyüz borcu olduğunu söylese, inkar edenin zimmetinden

üçyüz lira düşmüş olur. Diğer bir rivayete göre hiçbir şey düşmez. Fetva do buna göredir.»

denilmiştir. Mültekat.

Musannıf burada şu gerekçeyi ileri sürmek istemiştir: Aleyhinde dört yüz lira olduğu iddia edilen

kişi, dörtyüz dirhemi inkar etmesi ile borçlu olmadığını ileri sürmektedir. Nasıl olur da takas

meydana gelebilir? diyerek fetva verilen kavli bu delili ile teyid etmektedir.

«Senin bende hiç olacağın olmadı» ifadesine, «Seni tanımıyorum. seni görmedim» ifadelerini de

ekleyecek olursa, iki ifade arasında telif mümkün olmadığından isbatı kabul edilmez. Bir kavle göre

kabul edilir denmiştir. Çünkü insanlardan uzak olan veya erkekler arasına karışmayan, evinde

yaşayan bir kadın kapısına gelenlerden rahatsız olmuş olabilir. Dolayısıyla gelen hasmı razı etmek

için bir şey verilmesini de emretmiş olabilir. Dolayısıyla tanımadı sözü de doğrudur. Ama daha

sonra onu tanımış olabilir. Hatta kendisi direkt iş yapan insanlar arasına karışan biri tarafından bu

ifade ileri sürülse, kabul edilmez.

Evet alacaklı olduğunu iddia eden ve bunu beyyine ile isbat eden kişiye müdda aleyh daha sonra

borcunun kendisine ulaştığına veya ulaştırıldığına dair ikrarda bulunduğu isbat edilse, bu iddia

sahih ve geçerlidir. Çünkü davadaki tezat bu ikrarın sıhhatine mani değildir.

Bir kimse kölesini falana sattığına dair ikrarda bulunsa, daha sonra bunu inkar etse, bu inkarı kabul

edilir. Çünkü bedelsiz bir satış ikrarı batıldır. Bezzaziye´nin ikrar bölümü.

Bir kimse başkasına karşılık cariyesini kendisine sattığı iddiasında bulunsa, karşı taraf da «Asla

ben o cariyeyi sana satmadım» dese, davacı da satın aldığına dair beyyine getirse ve cariyeyi

aldıktan sonra cariyede bulduğu kusurdan dolayı tekrar satıcısına iade etmek istese, o zamanda

satıcı müşteriye karşı her türlü ayıptan beri olduğunu ayıp ve kusur sebebiyle cariyenin iade

edilmemesi konusunda anlaştıklarını beyyine ile isbat etse, satıcının bu beyyinesi ilk ifadesiyle

tezat teşkil ettiğinden kabul edilmez. İkinci imam Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre kabul edilir.

Çünkü iki ifade arasında telif mümkün görülmektedir. Şöyle ki, satışı kendisi değil vekili vasıtasıyla

yaptırmış olabilir. Dolayısıyla «sana satmadım» sözü doğrudur. Ayrıca her türlü kusurdan beri

olduğunu vekiline söylemiş olabilir. Bu durumda beyyinesi kabul edilir. Semerkand´da olan bir

vak´ada bu kabildendir. Kadın erkeğe karşı kendisini nikah ettiğini ve şu kadar mehir karşılığı

onunla evlendiğini iddia ediyor ve kocasının mehrini vermesini istiyor. Erkek inkar ediyor. Kadın

iddiasını beyyine ile isbat ediyor. Bundan sonra da erkek mehrine karşılık onu hulu suretiyle

boşadığını iddia ediyor. Bu durumda erkeğin hulu´yla ilgili beyyinesi kabul edilir. Bu da erkeğin

küçükken babası tarafından evlendirildiği ve bunu bilmediği ihtimaline binaendir. Hülasa.

Herhangi bir yazı ve senedin altına inşaallah ifadesi yazılmış ve yukardaki ifadelerin tümüne şamil

bir şekilde eklenmiş ise, bu yazı hükümsüzdür. Sahibeyn ancak son cümlesi hükümsüzdür

demişlerdir. Bu da istihsan meselesidir. Ancak üç imama göre yazılar arasındaki fasılalar, konuşma

esnasındaki susmalar, mesabesindedir. Dolayısıyla inşaallah şeklindeki ek ifade, cümle ile ilgilidir.

Birinci cümlelerle ilgisi yoktur.

Yine birbirine ek ve şartlarla birbirine bağlı olan cümlelerin tümüne şamil olduğu anlaşılırsa,

ittifakla yine bu senedin veya ikrarın mahiyeti geçerli değildir. Ama bu istisna ile cümle bir

öncekinden ayrılmış ise inşaallah cümlesi son ifadeye aittir. Ancak karine bunun aksini isbat

ederse, o zaman tümüne şamil olur ve muhtevada geçersiz sayılır. Mesela, «Onun bende yüz

dirhem ve elli dinar bir dirhem eksiği ile alacağı var» dese, bu bir dirhem istisnası istihsanen birinci

ifade, yani yüz dirheme racidir. Dolayısıyla ikrar doksan dokuz dirheme düşmüş olur. Ama bu

istisna iki müsbet cümleden sonra olacak olursa, inşaallah şeklinde istisna edilmesi halinde, her iki

cümleye şamil olduğu ittifakla kabul edilmiştir.

Şarta talik edilmiş iki talaktan sonra veya şarta talik edilmiş talak ve azad etme olayından sonra

İmam Muhammed´e göre her ikisine de şamildir. İkinci imam Ebu Yusuf´a göre ikinci cümle ile

ilgilidir. Eğer cümleler arasında atıf olmaz veya atıf bulunur oma orada bir fasıla ve sûkûtu

gerektiren bir husus varsa, ittifakla son cümleye aittir. Çünkü susmadan sonra yapılan atıflara,

cümleler orası bağlara itibar edilmez. Ancak onu da kasdettiğini, söylediği taktirde kendini


zorlayarak bunu üstlendiği için kabul edilir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

Bir zimmi vefat etse, karısı ölümünden sonra, «Müslüman oldum dolayısıyla ben ona varisim.

Çünkü öldüğü an henüz onun dininde idim.» dese. vereseler de «Henüz kocası vefat etmeden

müslüman olmuştu, dolayısıyla ona varis değildir.» deseler. durumun hakem kabul edilmesi ve

eskinin devamı ile verese tasdik edilir. Kadının ölümden sonra değil, ölümünden önce müslüman

olduğuna hüküm verilir. Nitekim değirmende su akıp akmadığı konusunda ihtilaf edilecek olursa,

değirmene gidilir suyun o anda akıp akmadığı tesbit edilir. Akmadığı görülecek olursa, müstecir

olan kişinin su akmadığı için ücret ödemeyeceği konusundaki iddiasına durum şahit olmakta, onun

tarafını teyid etmektedir.

Ancak şunu burada ifade etmek gerekir ki, bu gibi halin ve durumun devamı bir konuda iddiaları

bertaraf etmede geçerlidir. İstihkak davasında ise hüccet ve delil sayılmaz. Buna örnek olarak

müslüman bir erkeğin zimmi ve gayri müslim karısı müslüman olan erkeğin ölümünden önce

müslüman olduğunu iddia etse, dolayısıyla ona varis olacağını söylese. ölen müslüman erkeğin

vereseleri de «Ölümünden sonra müslüman oldu, mirasa müstahak değildir» deseler. onların sözü

kabul edilir. Çünkü yeni olan herhangi bir olay en yakın zamana izafe edilir. Burada da ölümden

sonra müslüman olduğu kabul edilmesi, o zamanın yakın zaman olmasındandır.

FERİ MESELE: Ölmüş bir insanın müslüman veya gayri müslim olduğu konusunda ihtilaf edilse,

müslüman olduğunu iddia eden tarafın sözü kabul edilir. Hüküm de buna göre verilir. Bahır.

Kendisine emanet bırakılan bir kişi, bir genç hakkında bu malı bana emanet bırakan ve ölen o zatın

oğludur başka da varisi yoktur dese, o emaneti o gence teslim etmesi gerekir. Sanki bu ifadesi

«Bana borç veren ve alacaklım olan kişinin oğludur» demesi gibidir. Burada «varisi» ile

kayıtlaması, vasisi, vekili veya ondan satın alan kişi demesi halinde veremeyeceğini belirtmek

içindir. İkinci bir oğlu olduğunu tekrar ikrar etse, birinci oğul bu ikrarı kabul etmese, ikrar geçerli

değildir. Çünkü başkası aleyhine yapılmış bir ikrardır. Ama kendisi ikincisi için «onun oğludur»

demekle birincisine mahkeme kararı olmaksızın malın tümünü vermesi halinde, yarı hisseyi ona

ödemek mecburiyetindedir. Zeylaî.

Şahitlerin şehadetine dayanarak bir tereke varisler arasında taksim edilir veya alacaklılara tevzi

edilir, şahitler de «Biz başka varisi olduğunu bilmiyoruz, başka bir alacaklısı olduğu hakkında

malumatımız yoktur» dememişlerse, miras taksim edilir, alacaklı ve varis olanlardan kefil alınmaz.

İlerde bir varis ortaya çıktığı taktirde veya bir alacaklı geldiği taktirde ona haklarını vereceklerine

dair kefil vermeleri istenmez. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Sahibeyne göre istenir.

Ebu Hanife´ye göre mekfululeh dediğimiz ikinci bir alacaklı ve varisin meçhul olması dolayısıyla

kefalete gerek duyulmaktadır. Bunun üzerine hakim bir müddet bekler, kimse çıkmadığı taktirde

hükmünü verir. Ama şahitlerle değil, varisle alacaklıların ikrarı ile borç ve miras sabit olmuş ise,

ittifakla tevzi esnasında gelebilecek bir alacaklı ve varis için kefil vermeleri gerekir. Ama şahitler,

«Biz başka varisini bilmiyoruz» veya «Başka bir alacaklısı olduğu hakkında bilgimiz yoktur»

demişlerse, o zaman terekeyi aralarında bölüşen alacaklılardan veya varislerden kefil alınmaması

ittifakla kabul edilen hükümlerdendir.

İZAH

«Eğer sulh olmamış ise ilh...» Bu meselenin yeri biraz önce geçen, «Bir kimse başkası aleyhinde bir

mal iddia etse» ifadesinden sonra olması gerekir.

Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Sukutu tercih etmesinden dolayı davalı sulh olmamış

olabilir. Asıl olan borçlu olmamasıdır. Ama inkar edecek olur ve bunun akabinde de bir miktar mala

sulh olur, daha sonra da ödediğine veya ibra edildiğine dair bir beyyine sunacak olursa,

mahkemece bu davası dinlenmez. Hülasa´dan da bu şekilde nakledilmiştir.» Halebî.

«Bir rivayete göre düşmez denmiştir, fetva da buna göredir ilh...» Bu görüş Kuduri tarafından

Hanefi fukahasından nakledilmiştir. Bahır.

«Çünkü insanlardan gizlenen ilh...» Yani erkeklerden uzak olan ve işlerini bizatihi kendisi

yürütmeyen kişi demektir. Diğer bir görüşe göre makamının yüksek olması veya başka sebeplerden

herkesin göremediği, insanlardan uzak yaşayan kişi demektir. Bahır.

«Hatta kendi işini kendi gören kişi olsa ilh...» Yani aleyhinde dava açılan müddaaleyh insanlardan

uzaklaşan biri değil de kendi işini kendi gören biri olduğu taktirde, getireceği beyyine kabul

edilmez. Bu mesele Kadıhan´ın görüşüne uyarak Nihaye isimli eserdeki kavle binaen açıklanmış feri

bir meseledir.


Kitabu´l-lslah isimli eserde, «Bu tartışılabilir» denmektedir. «Çünkü iki ifade arasında telifin

yapılabilmesi, onlardan birinin işlerini direkt kendisinin yürütmemesine binaendir. Özellikle

müddaaleyh değildir.»

Bu ifadenin de bertaraf edilmesi ve buna cevap verilmesi kolaydır. Çünkü yukarda sözünü ettiğimiz

ifadeler müddainin değil müddaa aleyhin sözleri arasındaki tezatla ilgilidir. Bahır.

«Evet eğer iddia etse ilh...» Dürer´de Kınye´den naklen mesele şu şekilde tasavvur edilmektedir:

«Müddaaleyh müddaiye «Seni tanımıyorum.» dese, aleyhinde beyyine ile hakkın sabit olması

sonucu ödediği iddiasını ileri sürse, bu iddiası dinlenmez. Ama müddainin kendisine alacağının

ulaştığı veya ulaştırıldığı ikrarını iddia etse, dinlenir.»

Bahır´da ise gerekçe olarak şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü birbirine zıt ifadeler, aynı kişi

tarafından söylenmese halindedir. Burada ise iki zıt ifade birleşmemiştir. Bunun için de davacı

açıktan karşı tarafın ödediğini tasdik etse, ortada bir tenakuz ve tezatın olmadığı anlaşılır.»

Timürtaşî bu şekilde ifade etmiştir. Bu da şarihin açıklamaya çalıştığı husustan daha kabule şayan

ve akla yatkın, bir ifadedir. Bununla da şarihin meseleyi tasavvur ederken davacı yerine davalı

ifadesini kullanmasının hata olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Her ne kadar bunu başka türlü telafi

etmek mümkün ise de.

«Çünkü ikrar ilh...» Bu ifade içerisinde «bey´i ikrar, onun rüknünü de ikrar demektir» ifadesi yer

almaktadır. Çünkü bey´ malın mala mübadelesi, trampası ve değiştirilmesi demektir. Ancak burada

karşılığında bedel olmayan bir bey´i ikrarına hamledilmesi mümkündür. Mebsut´ta bu konuda, «İki

şahit satıcının sattığına dair ikrarına şahitlik ederler ama bedeli belirlemezlerse ve bu bedelin

kabzedildiğine dair şahitlik yapmazlarsa, bu beyyine kabul edilmez. Ama şahitler. «Bizim yanımızda

sattığına ve semeni aldığına dair ikrarda bulundu. Ancak semenin miktarını belirlemedi.» deseler.

bu akit caiz ve bu konudaki beyyine kabul edilir.» denilir.

Mecmail-Fetava isimli eserde. «İki şahid bir kimsenin malı sattığına dair şahitlik ederler ve

karşılığında semeni kabzettiğini de ifade ederlerse, caizdir. Semen miktarını belirlemeseler de bir

mahzur yoktur. Keza satıcının ikrarı konusunda şahitlik ederlerse, satıp semeni kabzettiğini

söylemeleri de yeterli sayılır.» denilmiştir.

Yine bu konuda Hülasa´da. «Şahitler senenin miktarı ile ilgili bir açıklamada bulunmaksızın satış

yapıldığına ve semenin kabzedildiğine dair şahitlik ederlerse, kabul edilir. Aksi halda kabul edilmez.

Keza birisi semeni kabzettiğini beyan eder, diğeri beyan etmezse, durum yine aynı olmaktadır.»

denilmiştir. Nurulayn.

«Tezattan dolayı ilh...» Çünkü beraetin şart koşulması, aktin vasfını değiştirme demektir. Bu da

ortada bir aktin olmasını gerektirir. Ama karsı taraf bunu inkar etmiştir. Yukarda gecen mesele

bunun hilafınadır. Çünkü hak olmayan, doğru olmayan ve batıl olarak kabul edilen, bazan yerine

getirilir, ifa edilir. Böyle bir davayı bertaraf edebilmek için kurtulmanın tek yolu bir şey vererek

ondan kurtulmak olabilir. Bu bütün imamlardan naklen zahirur rivayede nakledilen ifadedir. Bahır.

«Vekilinin satışı ilh...» Burada satıcının vekili demektir. Yani satıcı «Ben seni görmedim, sana bir

şey satmadım» demesi halinde, daha sonra bir satış iddiası ile ortaya çıkılması halinde, iki ifade

arasında bir tezat olup olmadığı meselesi ele alınırken, satıcı vekili vasıtasıyla satmış, gerçekten

onu görmemiş, kusurdan, her türlü ayıptan malın geri iade edilmeyeceği şartını koşma yine vekil

tarafından yapılmış olabilir.

«Kadın bir kişiyle evli olduğu iddiasını ileri sürse erkekte bunu inkar etse ilh...» Yanı, «Aramızda bir

nikah yoktur» dese. Camiü´l-Fusuleyn´den Bahır´da nakledildiği gibi, bu inkarı nikah aktini fesh

etmediğinden, daha sonra ikrarı aktin devamına ve aktin varlığına engel teşkil etmez. Eğer koca

«Benimle senin, aranda bir nikah yoktur.» ifadesini, kadının nikah olduğunu beyyine ile isbat

etmesinden sonra söylemiş ve o da karısını mehir. karşılığı hulu yoluyla boşadığını beyyine ile

isbat etmiş ise, erkeğin beyyinesi kabul edilir. Ama, «Aramızda hiçbir şekilde nikah yoktu.» dese

veya «Asla ben onunla evlenmedim» dese, diğer durumlar aynen devam etse, bu durumda bunun

bir kusura vesile olması gerekir. Zahirur rivayede beraetle ilgili beyyine kabul edilmez. Yani

kusurdan dolayı beraet beyyinesi kabul edilmez. Çünkü bey´ meselesinde bey´i ikrar vardır. Hulu da

bunun gibidir. Yani daha önceden bir nikahın olmasını gerektirir. Nikah olmayan bir yerde hulu

tasavvur etmek mümkün değildir. Dolayısıyla iki ifade arasında, yani «Evliliğimiz yoktu, asla ben bu

kadınla evlenmedim» der daha sonra hulu karşılığı boşadığını söylerse, bu iki ifade arasında

elbette bir tezat ve tenakuz vardır.

«Sâkk veya bir yazılı ifade sonundaki inşaallah ifadesi ilh ..» Çünkü asıl olan cümlelerin müstakil


olmasıdır. Senet veya sak dediğimiz belge bir güvence olarak yazılmakta, ilerde isbat için

kullanılması için istenmektedir. Eğer bu ifadedeki inşaallah bütün cümlelere şamil olsa idi, onun

muhtevasını iptal etmesi gerekirdi. Bu da onun muhtevasında kasdedilenin tamamen zıddı

olduğunu ortaya koyar, öyleyse bir zaruret gereği hemen kendisinden önce gelen cümleye şamil

olması düşünülür. Halebî Tebyin´den naklen meselenin bu şekilde olduğunu beyan etmiştir.

Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Netice olarak birbirlerine ve gibi bag edatı ile bağlı

cümlelerden sonra inşaallah ifadesi zikredilmesi halinde mesela kölem hür, karım boş ve Allah

rızası için Mekke´ye kadar yürümeyi iltizam ettim inşaallah, diyen bir kişinin cümleleri birbirine

atfedildiği, bağlandığı için, bu inşaallah ifadesi bütün cümlelere şamil ve cümlelerinin tümü

geçersizdir. Bu konuda da imamların ittifakı vardır. Bu noktada Ebu ´Hanife kendi vaz ettiği kaide ve

hüküm istikametinde devam etmiş, sahibeyn ise senet ve çek yazılma meselesindeki sureti bunun

genelinden, onu özelleştirecek arizi bir sebepten dolayı istisna etmişler, yani cümleler adeta

birbirine bağlı sayılmış, hadisede buna göre hamledilmiştir. Bunun içindir ki sahibeynin görüşü

istihsan olması itibariyle tercihe şayan görülmüştür. Fethü´l-Kadir´de de bu şekilde ifade edilmiş

meselenin zahiri istisna şartın tümüne şamil olduğunu gösterir» denmektedir inşaallah şeklinde

olmasa da.

«Şart ile ilh...» Gerek bu şart inşaallah şeklinde olsun, gerek başka şekilde olsun hüküm aynıdır.

Bahır´da Halebî´den naklen mesele bu şekilde belirtilmiştir. Göründüğü kadarıyla bu mesele ikrarla

ilgili özel bir durum olsa gerektir.

«Şarta talik edilmemiş iki cümle ilh...» Yani karine ile belirlendiğine göre şarta talik edilmemiş

tencizi ifadeler demektir ki, mesela bir kimse karısına sen boşsun dese ve şu kölede hürdür dese

ve bunlar akabinde hemen inşaallah dese bu istisna her iki cümleye birden şamil olur. Halebi.

«Sükut ve fasıladan sonra atıfla da olsa ilh...» Yani son cümle ile ondan önceki cümleler arasında

bir sükut olacak olursa demektir. Bu durumda tabiki istisna yalnız ittifakla son cümleye şamil

olduğu ve yalnız onu ilgilendirdiği kabul edilmiştir.

«Ancak kendisini zorlayacak olursa îlh...» Yani bir kimse karısına «Sen eve girersen şöylesin» dese

ve sussa, ondan biraz sonra«şu da» diye ikinci karısına işaret etse, ikinci karı yeminin zımnine

dahil kabul edilir. Şu aşağıdaki mesele bunun hilafınadır. Şu ev diyecek olursa tabiki ev

yukardakinden farklıdır. Ama «şu da boştur.» der susar, ondan sonra «ve şu da boştur ve şu da»

derse, ikincisi boş olur. Azad meselesinde de durum aynıdır. Bahır.

«Eskinin devamı ve durumun hakem oluşu ilh...» Yani bir meselenin zahiri durumu peyse, onun

devamı esastır. Onu değiştirecek ve değiştirdiğine dair delil yok ise, eski durum devam eder.

Mesela insanda asıl olan borçlu olmamasıdır. Mücerret iddia ile bir kimsenin borçlu olması

gerekmez. Bu iddia beyyine ile isbat edilecek olursa, eski asıl durum değişmiş ve kişinin borçlu

olduğu ortaya çıkmış olur.

«Değirmen meselesi ilh...» Bir kimse birinden su değirmenini kiralasa, kîraya veren kira bedelini

almak için geldiğinde, «Sen ücrete müstahak değilsin çünkü değirmenin suyu kesildi,

çalıştıramadım. Onun için sana ücret ödememem gerekir.» şeklinde bir iddiada bulunsa, o anda

gidilir bakılır, eğer değirmenin gerçekten suyu akmıyor ise, bu halin maziye doğru uzatılması

(imtidadı) zahiri hali tahkim demektir. Eğer akıyor ise kiraya verenin ücret isteme hakkıdır. Çünkü

zahiri durum su akmıyor diyeni yalanlamaktadır. Diğer taraf eğer belirli bir süre akmadığım kabul

etmezse, karşı tarafın bunu isbat etmesi gerekir. isbat edememesi halinde, o anki durum hakem ve

hüküm için bir kaynaktır.

«Görünüş, zahiri durum bir şeyin defi için hüccettir. İsbatı ve istihkakı için hüccet değildir ilh...»

Eğer burada «Yukarda vermiş olduğumuz değirmen meselesi bu kaideyi zedelemektedir» şeklinde

bir itiraz varit olacak olursa, şöyle ki, değirmenin ihtilaf anında suyunun akar bulunması, müstecirin

karşı tarafa ücret ödemesi ile mahkemenin karar vermesi gerekir. Bu mesele zahiri durumla bir

istidlaldir. Ücretin tesbitine, yani ücretin istihkakına delil olma niteliği göstermektedir.

Bu itiraza verilen cevabımız şudur: Bu zahiri hal kiraya verene karşı kiracının iddiasını def için,

bertaraf etmek için bir istidlaldir. Çünkü o bir aybın, kusurun husule geldiğini, suyun kesildiğini

iddia etmekte, bu iddiası ile de ücretin sakıt olduğunu, ücret vermemesi gerektiği iddiasını ileri

sürmektedir. Bu iddiasını def etmek için bir delildir. Peki ücretin ödenmesi meselesine ne denir.

Ücretin ödenmesi suyun akmasıyla ilgili değil, ücretin varlığı ve kabul edilişi, ücreti gerektiren

önceden yapılmış bir akit iledir. Durum böyle olunca buradaki zahiri hal müstecirin iddiasını def

edici mahiyettedir. Ücreti isbat edici mahiyette değildir. Yakubî.


Bahır´dan naklen şöyle denmiştir: «Bir müslüman ölse, onun da hıristiyan bir hanımı olsa,

ölümünden sonra müslüman olarak gelen bu kadın, «Ölümünden önce müslüman olmuştum.

Mirasın intikal ettiği esnada ben de varisler arasında idim.» demek istese, vereseler de «Hayır o

ölümünden sonra müslüman oldu. Dolayısıyla mirasa hakkı yoktur.» deseler söz onların sözüdür.

Burada zahiri durum, hal, hakem olarak kabul edilmemiştir. Bu da yukardaki meseleyi nakzeder bir

durum değil midir? Çünkü zahiri durum istihkak için değil, def için hüccettir. Bu kadın ise istihkaka

muhtaç ve miras alma ile ilgili bir beyanda bulunmuştur. Vereseler ise kadının böyle bir iddiasını

bertaraf edici ifadeler kullanmışlardır. Bir şeyin, bir olayın en yakın zamana izafesi gerekir kaidesi

de varislerin bu ifadelerini desteklemektedir.»

«Nitekim müslümanla ilgili bir meselede olduğu gibi ilh...» Bu da zahiri halin istihkaka mani

olduğuna bir misaldir. Özeti, bu meselede söz hakkı varislerin olmuştur. Bunun durumun

hakemliğine bina edilen bir mesele olarak kabul edilmesi de mümkün olmamaktadır. Çünkü

istihkaka hüccet ve delil olmayan bu durum, kadının istihkak için iddiasını ortaya koymakta,

dolayısıyla istihkak için delil kabul edilmemektedir.

«Söz hakkı müslüman olduğunu iddia edenindir ilh...» Yanı bir kimsenin ölümünden sonra

müslüman olarak veya gayri müslim olarak öldüğü konusunda ihtilaf edilse, müslüman olarak

öldüğünü iddia eden görüş tercih edilir. Mesela anası babası zımmi olan bir kimse öfse ve annesi

babası da oğlumuz gayri müslim olarak öldü, dolayısıyla biz ona varisiz deseler, müslüman olan

çocukları da ölenin müslüman olarak öldüğünü demeleri halinde, söz hakkı müslüman olduğunu

iddia edenin olduğuna göre, bu kimsenin mirası anne ve babasına değil çocuklarına intikal eder.

Bahır.

«Bu bana emanet bırakanın oğludur dese ilh...» Bahır isimli eserde şöyle denmektedir: «Burada

mesele oğlu ile .ikrarla kayıtlanmıştır. Çünkü kendisine emanet bırakılan kişi, sonradan gelen bir

kişiye «Bu onun ana baba bir erkek kardeşidir.» dese, ondan başka varisi olmadığını da söylese ve

bunu iddia etse, hakim hüküm verirken biraz teennili davranır.Hemen, birden onun ifadesine

dayanarak hüküm vermez.»

Oğlu meselesiyle kardeşidir meselesi arasındaki fark şuna bağlıdır. Çünkü kardeşin miras

olabilmesi ölen kişinin oğlunun olmaması şartına bağlıdır. Oğlanın durumu ise böyle değildir,

başkası olsa da her halükarda varis olacaktır. Tabiki buradaki oğlundan maksat da her halükarda

varis olacak bir oğuldur. Kız, baba ve anne de oğul gibidir. Her halükarda varis olanlardandır. Bazı

durumlarda varis olup bazılarının varlığıyla varis olamayanların durumu ise, kardeşin durumuna

benzemektedir. Bahır.

«Verese arasında veya alacaklılar arasında tevzi edilen terike ilh...»Camiü´l-Fusuleyn´in on ikinci

babının sonunda Asıl isimli esere nisbet edilerek zikredilen meselede şöyle denmektedir: «Varis

eğer bir başkası ile mirastan mahrum ediliyor ise, mesela dede, nine, erkek kardeş, kız kardeş

bütün varisler belirlenmedikçe, yani veraset ilamı tam olarak çıkarılmadıkça bunlara bir şey

verilmez. Daha açık bir şekilde, bir kimse ölen kişinin erkek kardeşi olduğunu iddia etse, bunun

mirası alması, kendisine mirastan pay verilmesi ve mirasın ona teslim edilmesi mevcut olan bütün

varisleri isbat etmesinden sonradır veya iki şahit ondan başka bir varisi olduğunu bilmediklerine

dair şehadet ederlerse, o zaman ona miras, tereke verilir. Ama şahitler yine «Ondan başka hiçbir

varisi yoktur» deseler, bizim mezhebimize göre bu tür beyyine kabul edilir. İbni Ebi Leyla´ya göre

kabul edilmez. İbni Ebi Leyla şahitlerin burada bir ön yargıdan hareket ettiklerini kabul etmektedir.

Biz ise örfü delil olarak alıyoruz. Çünkü insanların aralarındaki ifadeleri, «Bir başka varis

bilmiyoruz.» şeklindeki sözleri bir şahitliktir. Aynı zamanda olmadığına olumsuz yönde şahitliktir,

kabul edilir. Nitekim yukarda «Şart olumsuz da olsa kabul edilir.» şeklindeki ifadeye de tamamen

uygundur. Burada ise durum yine aynıdır. Çünkü burada beyyinenin kabulü, şehadetin kabulü,

varis olma şartına bağlıdır. Eğer varis herhangi bir diğer varisle mirastan mahrum edilmiyor ise,

şahitler de bu konuda «varisi odur» deseler, tereddüde mahal yoktur. Ama, «O varisidir» derler,

başka bir varisi olmadığını söylemezler veya «bilmiyoruz» demezlerse, kadı belirli bir süre bekler,

belki bir başka varis çıkabilir diyerek hükümde acele etmez. Çıkmadığı taktirde, bütün mirası ona

verir. Bu durumda her iki meselede de kefil almaya gerek yoktur. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Yani

başka varisi yoktur veya başkasını bilmiyoruz meseleleridir.

Sahibeyne göre, her iki meselede de onlardan kefil istenir. Hakimin karar için bekleyeceği süre

onun kanaatine bırakılmıştır. Bir diğer kavle göre bir yıl, bir diğer kavle göre bir ay beklenir

denmiştir. Bu da Ebu Yusuf´un görüşü olarak benimsenmiştir. Ama karı kocadan biri beyyine ile

varis olduğunu isbat eder, ondan başka bir varis olmadığını isbat etmezse, Ebu Hanife ile İmam


Muhammed´e göre, kan kocaya birbirlerinin vefatında en çok alabilecekleri hisse ne ise onu

belirler, bu da bekleme süresinden sonra olur. Mesela kocanın en çok alabileceği miktar yarı,

kadının da, en çok alabileceği miktar dörtte birdir. Ebu Yusuf´a göre ise, en azını kabul eder, o

istikamette hüküm verir. Bu durumda erkek için dörtte bir, kadın için ise sekizde birdir.»

Hakimin belirli süre beklemesinden sonra taksimi isteyen varisin başka biriyle mirastan mahrum

edilen biri olması ile, mesela kardeş buna örnektir. Mahrum edilmeyen biri oğul arasında fark

yoktur. Bezzaziye´nin nesep ve irs bölümünde bu mesele özellikle zikredilmiştir. ilerde yine tekrar

edilecektir.

«Kendilerinden kefil alınmaz ilh...» Burada kendilerinden kefil istenmeyen kişiler, yukardaki

meselemizdeki verese ve alacaklılardır. Yani hakım onlardan ilerde bir varis veya diğer bir alacaklı

çıktığı taktirde aldıklarından bir kısmını ona iade edeceklerine dair kefil vermeleri talebinde

bulunmaz. Halebi. Bu da Ebu Hanife´ye göredir.

Dürer´de «Onların şahsına kefil alınmaz.» denilmiş ve bu kavlin Ebu Hanife´nin kavli olduğuna yer

verilmiştir. Sahibeyne göre, onların şahsından kefil alınır. Yani ikinci bir davacı ortaya çıktığı

taktirde, onları mahkemeye getirme görevini üstlenen bir kefil vermeleri gerekir. Bu da sahibeynin

görüşüne göre, «Şahsına kefil alınır.» şeklinde açık bir ifade olsa gerek. Bu mesele Tacuşşeria´da

da görülmüş ve kefaletin şahsa kefalet olduğu beyan edilmiştir. Bahır´da ise bu durum

görülmediğinden Bahır sahibi tereddüt etmiş, buradaki kefaletin mal ile ilgili veya şahıs ile ilgili

olduğu konusuna bir izah ve açıklama getirmemiştir.

«Lehine kefil alınacak kişi meçhuldur ilh ..» Bu da Ebu Hanife´nin ´kefil alınmaz ifadesinin

gerekçesidir. Çünkü kimin lehine kefil alınacaktır? Olması ve olmaması ihtimali eşit olan bir

alacaklı veya bir varis meçhuldür. Dolayısıyla varislerden veya alacaklılardan kefil alınmaz.

«Hakimin bir süre beklemesi gerekir ilh...» Süre beklemesi gerekir ifadesinden maksat, kararını

verir fakat malı erteler demek değil karar vermeyi erteler, demektir. Çünkü hüküm verdiği taktirde

terekeyi onlara vermesi için bir bekleme söz konusu değildir. Nitekim Gayetü´l-Beyan´dan

nakledilerek Bahır´da mesele bu kayıtlarla zikredilmiştir. Buna göre mesele üç şekilde ortaya

çıkmaktadır. Bu şekillerin neler olduğunu öğrenmek için Bahır isimli esere müracaat etmek gerekir.

Ayrıca şehadet üzerine şehadet bahsinden önce bu mesele gelecektir. Her ne kadar orada gelecek

bu meselelerin tümü değil ise de bir kısmına ve kaidesine orada yer verilecektir.

«Bir müddet bekler ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi bu bekleme süresi hakimin kanaatine

bırakılmıştır. İmam Tahavi bir yıl ile takdir etmiştir. Belirli bir süre tayin etmeyen görüşe göre,

hakimin kanaati önemlidir. Başka bir varis ve olacaklının çıkmayacağı kadar bir süre bekletilmesi

ve ondan sonra karar verilmesi gerekir.

«İkrar ile sabit olmuş ise ilh...» Yani miras veya borç alacaklı ve varislerin ikrarı ile sabit olmuş ise

demektir. Bu da şahitlerle belirlenen borç ve mirasın dışında olan meseledir.

«Eğer onu şahitler söylerse ilh...» Yani şahitler onun bir varisi olduğunu veya bir alacaklısı

olduğunu bilmiyoruz diyecek olurlarsa, ittifakla kefil alınmaz, demektir. Halebi.

---

Ynt: Kaza By: neslinur Date: 10 Şubat 2010, 17:39:38
METİN

Bir kimse başkasının elinde olan bir evde kendisi ve mevcut (hazır) olmayan gaip kardeşi için bir

hak iddia etse ve irsen bu evin kendilerine intikal ettiğini söylese ve bu iddiasını beyyine ile isbat

etse, davayı açan kişi müşa olarak bu evin yansını alır. Evin diğer kısmını zilyet olan ev elinde

bulunan kişinin elinde kendisinden kefil almaksızın bırakılır. Kefil alınmaya gerek yoktur. Bu zilyet

davayı ister inkar etsin, ister inkar etmesin, durum aynıdır. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Sahibeyne

göre inkar etmesi halinde, elinden alınıp emin bir ele bırakılması gerekir bu da istihsandır,

denmiştir. Nihaye.

Gaip olan kardeş geldiğinde yeni bir beyyineye, yeni bir hükme gerek yoktur. Sahih olan görüşte

budur. Çünkü varislerden herhangi biri ölü için hasım olarak gösterilebilir. Dolayısıyla terekesinden

borçları bunu hasım göstererek ödenir. Hasım olabilmesi veya onun yerine kaim olabilmesi,

Bahır´da açıklandığı gibi dokuz şarta bağlıdır. Doğrusu borç veya para ile ayın dediğimiz mallar

arasında bir farkın bulunmasıdır denmiştir. Ancak metinde devamla akarın durumu ne ise yukardaki

hükümler konusunda taşınır malın (menkulün) durumu da esah olan kavle göre aynıdır demektedir.

Dürer.

Mülteka´da ittifakla onun elinden alınacağı görüşü benimsenmiştir. Benzeri bir görüşte Bahır´da yer

almıştır. Bahır´da bu konuda devamla, «İkrar eden biri olduğu taktirde, inkara sapmaması halinde, o


mal onun elinden alınmayacağı ittifakla kabul edilen hükümler arasındadır.» denilmiştir.

Bir kimse malının üçte birini vasiyet etse. bu üçte bir ifadesi malik olduğu her şeyin üçte biri

demektir. Çünkü vasiyet bir bakıma miras gibidir. Bir kimse «Malım veya malik olduğum her şey

sadakadır.» dese, bu zekat malı cinsinden olana şamildir. Bu da istihsanen böyledir.

Malının tümünü tasadduk etmek üzere adayan kişi geçimini sürdürmek için başka bir şey

bulamadığı taktirde ondan bir miktarını alıkoyar, ilerde yeniden bir mal kazandığı taktirde o miktarı

da tasadduk eder.

Bahır´dan bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer «Ben şöyle yaparsam malik olduğum her şey

sadakadır.» dese, bundan kurtuluş çaresi ne olabilir diye sorulmuş cevap olarak da «Mülkünü bir

adama mendil içerisindeki bir elbise karşılığında satar ve onu kabzeder ve onların neler olduğunu

görmez. Daha sonra yapmış olduğu o yeminde şunu yaparsam dediğini yapar. Bunun akabinde de

mendili açar, içindeki kumaş ve elbiseyi gördükten sonra görme muhayyerliğiyle sahibine iade eder

ve malını geri alır. Bu durumda da kendisine bir şey gerekmez.»

Bir kimse, «Malımdan bin dirhem sadakadır, eğer şunu yaparsam.» dese ve o dediğini de yapsa,

malik olduğu miktar o miktardan az olsa, yalnız malik olduğu miktar kadarını verir. Ondan fazla

kendisine bir şey gerekmez» denmiştir. Şayet hiçbir şeyi yoksa bir şey gerekmez.

Bir kimsenin haberi olmadan onu vasi tayin etmek sahihtir. Dolayısıyla tasarrufları geçerlidir.

Vekilde ise durum bunun aksinedir. İkisi arasındaki fark, vasinin tasarrufu bir bakıma onu vasi

tayin edenin yerine kaim olduğundan aynı tasarruftur. Vekilde ise niyabet ve vekalet vardır. Vekil

daha sonra kendisine bir vekalet verildiğini mümeyyiz bir çocuktan veya fasik birinden de öğrense,

tasarrufu sahihtir. Azli ise ancak adil bir kişinin haberiyle sabit olur. Fasik olan kişinin haberi

cinayet konusunda olacak olursa kabul edilmesi karşı tarafın onu tasdik etmesine bağlıdır veya iki

mestur (hali bilinmeyen) veya iki fasik tarafından kendisine azledildiği haberinin iletilmesi gerekir ki

esah olan kavle göre bu vekil azledilmiş olsun. Mesela mevlaya kölesinin cinayetiyle ilgili yukardaki

vasıfları belirtilen kişilerden biri haber verse, buna rağmen mevla köleyi satmaya kalksa, bu onu

cinayetinden dolayı kurtaracağını üstlenmesi demektir.

Şefie şufa hakkıyla alabileceği bir gayri menkulün satılması haberi, nikah konusunda henüz bakire

olan bir kızın sükut ettiğine, sükutunun rıza mesabesinde olduğuna dair yukardaki kişilerin haberi

iletmeleri veya henüz bize intikal etmemiş gayri müslim bir ülkede yaşayan ve orada müslüman

olmuş bir kişiye İslami hükümleri aynı vasıftaki kişilerin haber vermeleri meselesi bunlara örnek

teşkil etmektedir. Malı satın alacak kişiye malın kusurlu olduğu konusundaki haber de bunun

gibidir. Mezun olan köleye haciz konduğuna ve ticaretten men edildiğine dair gelecek haber de

buna benzemektedir. Şirketin fesh edilmesi, kadının, vakıf mütevellisinin azledilmesi meseleleri

yukardaki meselelerle aynıdır. Bu konuda mesele sayısı ona baliğ olmaktadır. Yani burada

şehadetteki şehadet lafzının dışında gerekli olan aded veya adalet şartlardan birinin bulunması

gerekir ya iki kişi olması veya adil bir kişinin bulunması ki bunlara şehadetin iki şartı (iki bölümü)

denir. Biri adalet, diğeri adeddir. Aded ya ikiye baliğ olmalı veya haber veren tek olduğunda adalet

vasfı bulunmalıdır.

Haber verende aranan şartlar, şahitlerde aranan şartlarla aynıdır. Ancak Bahır isimli eserde bu

konuda azl meselesinin kasdi bir azil olması ve karşı tarafın haberi tasdik etmemesi ve haber

verenin elçi olarak gönderilen kişi olmaması ile kayıtları kayıtlamıştır. Bu durumda eğer gönderilen

elçi ise yukarıdaki şartlara gerek yoktur. Çünkü mutlak bir şekilde onun vereceği haberle amel

edilir. Nitekim ilerde babında onunla ilgili meseleler zikredilecektir.

İZAH

«Birisi başkasının elindeki gayri menkulde miras iddiasında bulunsa ilh...» Camiü´l-Fusuleyn´in

dördüncü babında şöyle denmektedir: «Bir kimse ellerinde ev bulunan iki kişiye karşı «Sizin

elinizdeki ev benim mülkümdür, bana aittir» dese ve bunlardan birine karşı evin kendisine ait

olduğu beyyine ile isbat etse, eğer ev miras yoluyla ikisinden birinin elinde bulunuyor ise, onun

aleyhine verilecek hüküm, mevcut olmayan diğer gaip olan aleyhinde de hüküm sayılır. Bu da

varislerden birinin diğerleri adına vekaleten hasım olabileceğini gösterir. Ama evin tümü onun

elinde olmayacak olursa bu durumda ona karşı verilecek hüküm, gaip aleyhinde de verilmiş hüküm

sayılmamaktadır. Ancak hazır olan kişinin elinde olan miktar kadarıyla hazır aleyhinde verilmiş bir

hüküm olur. Eğer ev satın alma yoluyla ikisinden birinin elinde olacak olursa, onlardan biri aleyhine

verilecek hüküm, diğerinin aleyhinde verilmiş hüküm sayılmaz.»

«Zilyet inkar ederse ilh...» Bu ifadenin «beyyineyle isbat ederse» sözünden sonra zikredilmesi ve


bu şekilde genelleştirilmesi doğru değildir. Çünkü delil getirmek. daha önceden bir inkarın olmasını

gerektirir. Doğru olan beyyineyle isbat yerine, «o da sabit olsa» şeklinde olmasıdır. Çünkü bu son

ifade hem ikrarla sabit olmayı, hem de beyyine ile sabit olmayı gerektirir ve bu iki hale de şamildir.

O zamanda davasını inkar etse veya etmese ifadesine gerek kalmaz. Halebi. Buna cevap olarak, bu

genelleştirme bir kısmını onun elinde bırakır ifadesine raci olduğu gibi, meselede ihtilaf olduğuna

da işaret etmek içindir, denmiştir.

«Sahibeynin görüşü bunun hilafınadır ilh...» Onlar bu konuda, «Zilyet olan kişi inkar edecek olursa,

gayri menkul onun elinden alınır, emin bir kişinin eline (yedi emine) tevdi edilir. Çünkü inkar

etmesiyle emanete hiyanetliği ortaya çıkmıştır. Eğer inkarı söz konusu değilse elinde bırakılır.»

demişlerdir.

«Ölen kişinin vekili onun yerine hasım sayılır ilh...» Doğru olan, «Ölmüş kişinin yerine kaimdir.»

şeklindeki ifadedir. Hamişte Bahır´dan naklen şu ifadelere de yer verilmiştir: «Diğer verese adına

onun hasım kabul edilmesi, onların yerine de muhatap olması üç şorta bağlıdır: Dava konusu olan

malın mülkünün onun elinde olması, taksim edilmemiş olması, gaip olan kişinin belirli olan o ölmüş

kişiden irs olarak intikalini kabul etmesi ve bunu tasdik etmesi.»

«Doğrusu ilh...» Bu ifadenin makabliyle pek ilgisi yoktur. Çünkü önceki ifadeler varislerden birinin

ölmüş kişi yerine kaim olması ile ilgilidir. Buradaki fark ise onların veya onlardan birinin ölmüş kişi

aleyhine olan konularda sabit olması ile ilgilidir.

Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Keza onlardan biri ölmüş kişinin aleyhinde sabit olacak

hususlarda da mutlak bir şekilde hasım kabul edilir. Eğer bu borç ise. Ama belirli bir maldaki dava

ile ilgili ise, onun aleyhinde verilecek hükmün diğer varisler içinde geçerli olabilmesi için o malın

elinde olması şarttır. Eğer bir kısmı elinde ise, o kadarında hüküm geçerlidir. Nitekim mesele

Camiü´l-Kebir´de bu şekilde açıklanmıştır. Hidaye, Nihaye ve inaye isimli eserlerin ifadelerine göre

ise, eğer terekenin tümü onun elinde ise, borç konusundaki davada onun muhatap olması ve onun

aleyhine verilecek hükmün diğerlerine geçerli olabilmesi, ancak terekenin elinde olmasına bağlıdır.

Fethü´l-Kadir´de iki mesele arasındaki farkdan bahsedilirken, yani borç ve ayın dediğimiz mal

arasındaki fark izah edilirken, «Doğru olan da budur. Bunun dışındakiler bir zuhul ve sehiv

sonucudur.» denmiştir.»

Ebu Suud´da haşiyesinde şeyhinden naklen şu ifadeler yer almaktadır: «İki mesele arasındaki fark,

alacaklının hakkının bütün terekeye şai bir hak olması belirli bir maldaki iddia ise, muayyen bir

malda olmasıdır. Çünkü onun hakkı terekede şâi´ olmayıp yalnız o malla ilgilidir.»

«Ayn belirli ve müşahhas mal ilh...» Bu konuda, yani belirli bir mal davasında vereselerden birinin

diğerleri yerine hasım olarak gösterilmesi, ona verilecek kararın diğerlerine de sirayet etmesi,

ancak ayın dediğimiz o malın onun elinde olması halindedir. Borç davasında hasım olabilmesi için

terekenin tümünün elinde olması gerekmez. Hatta bir miktarı da elinde olsa, birisi diğerlerinin

yerine kaimdir. Dolayısıyla onun aleyhine verilecek hüküm, diğerleri aleyhinde verilmiş hüküm

sayılır. Bu, yukarda beyan ettiğimiz gibi İnaye, Nihaye ve Hidaye´deki ifadelerin hilafınadır. Halebî.

«Malım ve malik olduğum her şey sadakadır dese ilh...» Bu ifadenin zimninde alacaklarda dahildir.

Kınye´de bu konuda iki görüş olduğuna yer verilmiş ve Vehbaniye´nin Vesaya bölümünde dahil

olduğu görüşü benimsenmiştir. Sayıhanî´nin Makdisî´den naklettiğine göre, muhakkak ki alacak

konusunda zekat şarttır. O da alındığı zaman maldır. Bahır´da Haniye´den naklen dahil olmadığı

görüşü benimsenmiş, bunun da fukahanın şu ifadelerinin bir muktezası olduğuna yer verilmiştir:

«Alacak mal değildir. Hatta bir kimse, «Benim malım yoktur.» diye yemin etse, insanlarda alacağı

olsa, bu yemininde hanis sayılmaz. yemini bozulmuş olmaz. İbni Şıhne, İbni Vehban´dan

naklettiğine göre, benim hatırımda kalan Haniye´nin rivayeti borcun mala dahil olduğu şeklindedir.

Halebi.

«Zekat malı cinsinden olanlara şamildir ilh...» Hangi cins olursa olsun, nisaba baliğ olsun veya

olmasın, borcu bütün elindeki malı kapsasın kapsamasın, bütün bunlar dahildir. Bahır.

«O kadarını sadaka olarak verir ilh...» Yani sadaka olarak dağıttığı zaman yiyeceği kalmayan kişi,

yiyeceği kadarını elinde bırakır, geri kalanını dağıtır. Daha sonra para kazandığı zaman, yemek için

bıraktığı kadarını tekrar sadaka olarak vermesi gerekir. Elinde bırakması meselesi, kendisinin

ihtiyacının diğerlerinkinden önce geldiğine binaendir. Her ehli sanat kendisine yetecek kadarını

bırakır, yeni bir kazanç elde ettiği zaman onun kadarını tekrar tasadduk etmesi gerekir. Fetih.

Meselenin çaresi şudur tabiki bu da söylediğini yapmak istemez yemininde hanis olmayı istemediği

taktirde buna baş vurur ve bu çare ile amel eder.


«Daha sonra o yemin ettiği hususu yapar ilh...» Yani mendil içerisinde bir elbiseyi aldıktan sonra

malını başka tarafa devretmiş, malı elinden bir bakıma çıkmış demektir. O zaman yemin ettiği

noktayı yaptığı zaman elinde mal olarak bir şey bulunmamakta onun üzerine mendili açtıktan sonra,

görme muhayyerliğinden dolayı içindeki elbiseyi iade ederek malını geri almış ve böylece yeminden

de kurtulmuş olur.

«Bir şey gerekmez ilh...» Bu konuda Allame Makdisi şöyle demektedir: «Bundan da anlaşıldığına

göre, itibar yemin anında değil, hanis olduğu anki mülkiyettedir.»

Ben derim ki: Bundan da tekrar anlaşılabileceği gibi, görme muhayyerliği ile satın alınan mal,

mülkiyetine henüz tam olarak girmiş sayılmaz. Ta ki onu görüp onun vasıflara uygun olduğunu

kabul etmesiyle, geri çevirmek üzere karar vermemesine bağlıdır. Bunu Ebu Tayyib Medenî bu

şekilde belirtmiştir. Mesele müracaatı gerektirmektedir.

Bahır´dan nakledilen ifade Velvalicî´nin çareler bölümüne atfedilerek zikredilmiş meselenin tamamı

Velvaliciye´de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer bir kimsenin insanlarda alacağı varsa, o

alacaklarından dolayı bir kimse ile mendil içerisindeki bir elbiseye karşılık sulh olsa, daha sonra o

yemin ettiğini yapsa, elbiseyi görme muhayyerliğinden dolayı sahibine iade edecek olursa borç geri

döner ve böylece yeminine halel gelmiş olmaz.»

«Tasarrufu sahihtir ilh...» Burada vasi ile vekil arasındaki meseleye temas edilmektedir. Genel

hususlardan biri de, vasinin kendini ne hakikaten ve ne de hükmen azletmeye yetkisi yoktur. Tabiiki

bu da vesayeti kabul ettikten sonra böyledir. Hakikaten azil, ifade ile belirtilen azildir. Hükmen azil

ise ölüm ile ortaya çıkan azildir.

Buradaki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre Kenz´in ifadesine uyarak tasarruftan önce de vasi

olduğunu gösterir. Halbuki durum böyle değildir. Tasarrufa başladığı andan itibaren vasi

hükmündedir. Bahır´da bunu özellikle belirtmiştir. Bunun için Nuru´l-Ayn isimli eserde şöyle

demektedir: «Bir kimse ölse ve vasisi henüz vasisi olduğunu bilmeden onun bir malını satsa, vasi

olduğunu ve onun öldüğünden haberdar olmasa, istihsanen caizdir. «Bu onun vesayetini kabul

mesabesinden sayılır. Ondan sonra da vesayetten kendisini azletmeye hakkı yoktur.» Buna göre

şarihe düşen, daha önce tasarruf ederse demesi idi, tasarrufu sahih değildir dememesi gerekirdi.

«Vekilin bilgisi olmadan ilh...» Vasi terekeden bir şey satacak olursa, henüz kendisinin de vasi tayin

edildiğine dair bilgisi olmasa, bu satışı caizdir. Ama vekilin vekil olarak tayin edildiğinden haberdar

olmadan önce satması geçerli (nafiz) sayılmaz. Bahır. Çünkü bu durumda fuzuli olan kişinin satışı

demektir. Müvekkili de buna icazet vermediğine göre, caiz değildir. Ama vekil meseleyi öğrendikten

sonra, daha önceki aktini onaylayacak olursa, o zaman durum icazet mesabesinde sayılır.

Nuru´l-Ayn isimli eserin yirmi üçüncü bölümünde mesele bu şekilde beyan edilmiştir. Bezzaziye´den

bir ifadeye göre Ebu Yusuf´tan bunun hilafının nakledildiğine ver verilmiştir.

Bahır isimli eserde şu ifadelerle söze devam edilmiştir: «Eğer, müşterinin vekalet konusunda bir

bilgisi var ise ve ondan bunu bu bilgiye binaen satın almış ise, baide henüz vekile kendisinin satış

konusunda vekil olduğunu bildirmemiş ise. yani bunu satıcı (esas maliki) «falan kişiye git» diye

müşteriyi birine havale eder ve «Ona de ki bana vekaleten şu malı sana satsın» derse, o da gider

ona haber vermeden o malı ondan satın alacak olursa, aslında vekil olmuş ama vekil olduğundan

haberi olmadan bu malı sattığı taktirde bu satış caizdir.» Meselenin tamamı Bahır´dadır.

«Veya fasikin haberi ilh...» Yani vekil olan kişiye vekaletten azledildiğine dair fasık biri haber

getirse, vekil olan kişi de onun haberini tasdik etse, vekalet sona ermiş olur. Yalanladığı taktirde.

ona güvenmediğini söylemesi halinde, hüküm sabit olmaz. vekalet devam eder. Yukardaki, fasikin

haberi vekaletin sabit olması ile ilgili, buradaki haber ise, vekaletten azledilmesi ile ilgilidir. Buna

göre de vekaletle vekaletten azil arasında fasık olan kişinin haber vermesi ve bu haberin vekil

tarafından tasdik edilmesi halinde bir fark olmadığı ortaya çıkmış olmaktadır. Çünkü azil

konusunda da fasıkın getirdiği bu haberi tasdik ettiği taktirde, azledilmiş olur. Gayetü´l-Beyan bu

şekilde izah etmiştir. Yakubiye.

«Esah olan görüşe göre ilh...» Bu ifade ile Kenz´de olan şu ifadeye işaret edilmek istenmiştir:

Çünkü Kenz isimli eserde mestur (halleri bilinmeyen) iki kişinin haberi ile mesele kayıtlanmıştır. Bu

kayıtlama ile de iki fasık kişinin haberinin kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. İki fasıkın haberi

kabul edilmediğine göre bir fasıkınkinin de kabul edilmemesi gerekir. Ancak bu zayıf bir kavildir.

Çünkü iki fasıkın birleşmesiyle verdikleri haber. bir adilin vermiş olduğu haberden daha tesirli

olduğu görülür ki, bunun delili de hakim mahkemede bir adil şahidin şahitliğine dayanarak hüküm

verse, hükmü geçerli değildir. Ama iki şahidin adil olmaları halinde onların şehadetine dayanarak


hüküm verecek olursa hükmü geçerlidir. (1) (Ancak burada bir sürçülisan olsa gerektir. Musannıf

yukarda beyan ettiklerini isbata çalıştığına göre bir adil şahidin şehadetine dayanarak hüküm

veremeyen hakim, iki fasık şahidin şehadetine dayanarak hüküm vermesi halinde hükmü geçerlidir

şeklinde olması gerekir. Çünkü iki adil şahidin şehadetiyle verilen hükmün geçerli olduğu tabiidir,

bedihidir.) Bahır´da Fetih´den naklen bu şekilde ifade edilmiştir.

«Hakimin azledilmesi ilh...» Hakimin azledildiğine dair gelen haberler ve haberi getirenler

konusunda hüküm, yukardakinin aynı olmaktadır. Zira bir yerde kabul edilenin, diğer yerde de

kabul edilmesi gerekir.

«Şahitliğin iki ana bölümünden biri ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi, şahitliğin birinci şartı adedin

iki olmasıdır diğeri de adaletli olmalarıdır. Adet iki olduğu taktirde adalet vasfı olmasa da şehadet

bir bakıma tam sayılır. Adet olmayıpta bir adil şahidin vereceği haber ihbar kabul edilir. Ancak

mahkemenin bu adil kişinin şahitliğine dayanarak hüküm vermesi, vereceği o hükmü uygulaması,

caiz olmaz.

Sadi haşiyesinde şöyle denmektedir: «Benim burada söylemek istediğim adette adalet şartının

olmadığına işaret edilmiştir. Çünkü musannıfın veya adil kelimesi bir kişinin sıfatıdır. Telvihte de bu

görüşün daha sahih bir görüş olduğuna yer verilmiştir.»

«Haber verende, şahitlerde aranan diğer şartlar da şart koşulmaktadır ilh...» Yani adet şartı, adalet

şartı ile birlikte. Ebu Hanife´nin kavline göre, burada bir kadının vereceği haber, kölenin veya

çocuğun vereceği haberle yukardaki hükümler sabit olmamaktadır. Hatta bu kadınların sayısında

adet ve adalet bulunsa da durum aynı olmaktadır. Bu noktaya işaret edenler de azdır, enderdir.

«Azli kastiyle ilh...» Açıktan azledildiği demektir. Veya açıktan azledilmesi demektir. Bununla da

hükmi olan azil konu dışı kalmış oluyor. Azli hükmi ise vekalet verenin ölümü halinde vekilin

vekaletinin sona ermesi, otomatik azledilmiş olması demektir. Çünkü müvekkilin ölümünden vekil

haberdar olmasa dahi, tasarrufu sona ermiş vekaleti bitmiş, hakkında azil otomatik olarak devreye

girmiş sayılır. Halebi.

«Gönderilen haberin fasikle olması halinde tasdik edilmesi şartı da vardır ilh...» Bu Bahır isimli

eserde zikredilen kayıtlardan biridir. Ama gelen haberi tasdik etmesi halinde velevki bu haberi

getiren fasık da olsa kabul edilir ve o istikamette hareket edilmesi gerekir. Bu da yukardakilerin bir

bakıma tekrarı kabilindendir. Bahır.

«Gönderilmiş olmaması ilh...» Bahır´da bu konuyla ilgili hasım ve elçinin dışında olması kaydı da

eklenmiştir. Zira özellikle elçi olarak gönderilen kişide adalet şartı aranmamaktadır. Hatta hasmın

kendisi demiştik, satılan evde şuf´a hakkına sahip olan şefia satın alan bizatihi kendisi haber verse,

şefiin hemen hakkını talep etmesi gerekir. Talep etmediği taktirde şuf´a hakkı düşmüş olur.

Elçinin verdiği haberle fasıkta olsa tasdik edilse veya yalanlansa amel edilmesi gerekir. Bahır. Bu

konuda yeterli bilgiler adı geçen eserde geniş bir şekilde verilmiştir.

---