Hukuk Usulü 8.Hafta

HUKUK 8.HAFTA

I. SEDD-İ ZERÂİ‘

Tarifi “sed” kelimesi sözlükte önünü tıkama, kapama, set ve engel teşkil etme; zerî‘a da sebep, vesile ve bahane anlamlarına gelir. Bir usul terimi olarak sedd-i zerî‘a ise “Şer‘an sakıncalı sonuçlara götürmesi kesin veya kuvvetle muhtemel olduğunda mubah fiillerin yasaklanması” anlamına gelir.

Meşruiyeti/hücciyeti Kur’ân ve Sünnet sadece bazı tutum ve davranışları emretme ve yasaklamakla yetinmemiş, bunlara götüren davranışları da hesaba katmıştır. Mesela Kur’ân’da Cuma namazıyla mükellef olan kişilere cuma ezanı okunduğunda hemen namaz mahalline yönelmeleri ve alış-verişi terk etmeleri de emredilmiştir (el-Cum‘a 62/ 9). Burada aslında helal olan alış-veriş, namaza gitmekten alıkoyabilecek mahiyette değerlendirilerek yasaklanmıştır. Kur'an'da "(Kâfirlerin) Allah'ın hâricinde tapmış oldukları(putları)na dil uzatmayın ki, sonra onlar da bilmeden, taşkınlık yaparak Allah'a dil uzatmasınlar!" mealindeki âyette (el-En‘âm 6/108) Müşriklerin putları hakkında hakaret sözcüklerinin kullanılması, onların da Allah hakkında kötü sözler söylemesine yol açabileceğinden, bu davranış yasaklanmıştır.

Mahiyeti Fıkıh usulünde hem kaynaklar ve hem de metotlar için ortak başlık olarak kullanılan “deliller” kapsamında ele alınan sedd-i zerî‘a, fer‘î deliller içerisinde değerlendirilir ve kaynaklardan hüküm çıkarılırken kendisinden istifade edilen bir metot olma özelliği taşır.

Önemi Kaynaklardan usulüne uygun bir şekilde hüküm çıkarmak anlamındaki “istinbat” teknik bir işlem olup, bu işlem yardımıyla ulaşılan neticenin yol açabileceği olumsuz durumları daha baştan fark ederek hareket etmek, kuşatıcı bir fıkhî yaklaşım açısından son derece önemlidir. Fıkhî istinbat sürecinde bu metodun takip edilmesi sayesinde, bir ilacın yan tesirleri mahiyetindeki dolaylı zararlardan korunulmuş olur. Bu sayede meseleler parçacı bakışın dar ve kısır perspektifi yerine daha bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmiş; hükümler arasındaki iç uyum ve denge gözetilmiş olur.

Kaynak değeri ve deliller hiyerarşisi içerisindeki yeri Sedd-i zerî‘a daha çok Mâlikiler tarafından kullanılmakla birlikte, diğer mezhepler de fitne, bid‘at gibi kavramları kullanarak veya ihtiyatlı olanı tercih etme gibi uygulamalarla farklı isimlendirmeler altında, bu tür bir bakış açısı sergilemişlerdir. Fıkıhta Sedd-i zerî‘a konusundaki yaklaşımları andıran bazı başlıklar görmek mümkündür. Mesela “Fesâd-butlân” ayrımı bunlardan birisidir. Aynı şekilde “Haram ligayrihî” de, bizatihi yasak olmamakla birlikte kendisini çevreleyen olumsuzluklar yüzünden yasaklanan fiiller için kullanılan bir terimdir.

Türleri Sedd-i zerî‘a, bizâtihî yasak olmayan bir fiilin Şer‘an mefsedet (kötülük) olarak nitelenecek bir sonuca veya böyle sonuç içeren gayri meşru bir fiile vasıta olmasının kesin veya kuvvetle muhtemel bulunması dolayısıyla yasaklanmasını ifade eder. İyiliğe götüren yolların açılmasını ifade eden terim de feth-i zerî‘a olup, Sedd-i zerî‘anın bir türünü oluşturur.

Sedd-i zerî‘a/ zerâi‘ kavramında yer alan zerâi‘ (vasıtalar) üç grupta ele alınabilir:

a) Engellenmesi gerektiği hususunda fikir birliği bulunan vasıtalar. Kamuya ait yolun ortasına kuyu kazmak gibi, başkalarının hayatı için tehlike oluşturduğunda tereddüt edilmeyecek eylemler bu gruba girer.

b) Engellenmemesi gerektiği hususunda fikir birliği bulunan vasıtalar. Şarap imalinde kullanılabileceği ihtimaline binaen bağcılık yapma ve üzüm yetiştirme yasaklanmamıştır.

c) Engellenmesi gerekip gerekmediği hususunda âlimlerin ihtilâf ettiği vasıtalar.Meselâ kişinin bir malı başkasına altı ay vade tanıyıp 100'e sattıktan sonra peşin olarak seksene geri alması gibi şekillerde yapılan ve faize vasıta kılınması muhtemel vadeli satışlar (büyûu'l-âcâl) bu grupta yer alır.

Bu ayırımın yanı sıra zerâi‘ (vasıtalar), Şer‘î değerlendirme itibariyle özünde mefsedete götürme niteliğinin bulunup bulunmaması, işleyenden başkasına zararının dokunup dokunmaması, mefsedet amacına araç kılınıp kılınmaması, mefsedete götürmesinin kuvvetle muhtemel olup olmaması gibi açılardan ayırımlara tâbi tutulmuş ve bu ayırımlar için de değişik türlerden söz edilmiştir.

Şartları/unsurları

a) Vasıta konumunda olan meşru fiil

b) Meşru olmayan sonuç veya bu sonucu içeren fiil

c) Vasıta konumundaki meşru fiilin meşru olmayan sonuca veya bu sonucu içeren fiile götürmesinin kuvvetle muhtemel olması Meselâ “hediye kabul etme” meşru bir fiil iken, âdil olmayan bir karar vermesine yol açacağına kuvvetle muhtemel nazarıyla bakıldığından, hâkimin hediye kabul etmesi yasak sayılmıştır.

Uygulama alanı ve içtihatlar üzerindeki etkisi

Sedd-i zerî‘a nassların anlaşılıp tatbik edilmesinde yoğun bir şekilde tatbik edilmiştir. Buna örnek olarak Hz. Ömer'in, Kur'an'da Ehli Kitap’tan olan kadınlarla evlenme müsaadesi yer aldığı halde tespit ettiği bazı sakıncalı sonuçlardan dolayı bu konuda yasak koyması; hayvan sahibinin verdiği zarardan sorumlu tutulmaması gerektiği yönünde hadis bulunduğu halde belirli haller dışında hayvan sahibini tazminle yükümlü sayması

Fıkıh mezheplerinin sedd-i zerî‘a konusundaki tavırları, vasıtaların mefsedete götürme ihtimalinin kuvvet derecesine göre bir ayırıma tâbi tutularak şöylece özetlenebilir:

a) Kesin olarak mefsedete götüren vasıtalar Bunların önlenmesi gerektiği hususunda fikir birliği vardır.

b) Mefsedete götüreceği hakkında zann-ı gâlip bulunan vasıtalar Genelde bunların önlenmesi gerektiği kanaati ağır basmıştır.

c) Nadiren mefsedete götüren vasıtalar Bunların önlenmemesi ve asıl hükmü üzere kalması gerektiği noktasında fikir birliği vardır.

d) Çoğu zaman veya nadiren grubuna girmeyen, mefsedete götürdüğüne sıkça rastlanan vasıtalar Sedd-i zerî‘anın asıl tartışma konusu olan türü budur.

Uygulamadan örnekler

Şahitlik yapma meşru bir fiil olmakla birlikte haksız yere hüküm vermeye yol açma endişesi güçlü olduğu için kişinin hasmı olduğu davacı veya davalı hakkında tanıklığının kabul edilmesi caiz görülmemiştir.

Erkeğin oruçlu iken karısını öpmesi yasaklanmış bir fiil olmamakla birlikte orucunu bozmasına yol açabilecek şartlarda işlenmesi mekruh, hatta bazı fakihlerce haram sayılmıştır.

Ölüm hastalığı (marazu’l-mevt) sırasında karısını bâin talâkla boşayan ve ardından vefat eden kişinin bu tasarrufu geçersiz sayılmış ve karısını mirastan mahrum bırakma amacıyla yaptığı kabul edilerek kadının

mirasçı olması gerektiğine hükmedilmiştir.

Mûrisini öldüren kişi mirastan mahrum edilmiştir; zira bu yolun kapatılmaması halinde birçok kişinin miras payını bir an önce alabilmek için murisinin hayat hakkını ihlâl etmesi kuvvetle muhtemeldir.

Suçlunun düşmana iltihak etmesine yol açabileceği için, savaş esnasında bazı ağır cezaların infazı yasaklanmıştır.

İki kişi arasındaki akit görüşmesi devam ederken araya girip yeni bir teklifte bulunulması husumete yol açacağı için yasaklanmıştır.

Üç kişi bir arada iken ikisinin aralarında gizlice konuşmaları, üçüncü kişiyi rahatsız edeceği için yasaklanmıştır.

II. İSTISLÂH

Tarifi Bir usul terimi olarak, aslî delillerden yararlanmak suretiyle çözümlenemeyen fıkhî bir meselenin hükmünü, İslâm’ın ruhuna uygun olan maslahatlara ve İslâm fıkhının genel ilkelerine göre belirleme yöntemidir.

Meşruiyeti/Hücciyeti Şer‘î hükümlerin gayeleri bağlamında maslahatı gözetme ilkesinin dayanaklarını doğrudan nasslar oluşturur. Kur'ân-ı Kerîm'in pek çok hükmün peşinden -açıkça veya işaret yoluyla- bununla güdülen gayeyi belirtmesi maslahatı gözetmenin fiilî örneklerini teşkil ettiği gibi, genel prensiplere ağırlık veren bir üslûbu benimsemesi ve teşrîî düzenleme konusunda olabildiğince ana noktalarla yetinip yeni durumların düzenlenmesi için sünnete ve içtihada geniş bir alan bırakması da, maslahat ilkesinin önemine yapılan bir vurgu anlamı taşır. Sünnetin bu konudaki yaklaşımının da ana çizgileri itibariyle Kur'an'daki gibi olduğu görülür.

Tatbikattaki dayanakları açısından bakıldığında, Sahabe dönemindeki içtihatlarda maslahat düşüncesine ve buna vurgu yapan sözlere de sıkça rastlanır. Meselâ Yemâme savaşında çok sayıda hâfızın şehit düşmesi üzerine Kur'an'ın cem'i konusu müzakere edilirken Hz. Ebû Bekir, Hz. Ömer ve Zeyd b. Sabit arasında geçen konuşmalarda birkaç defa tekrar edilen "Bu, vallâhi hayırlı bir iş!" ifadesi, farklı düşünen tarafı ikna hususunda etkileyici bir role sahip olmuştu ve buradaki anahtar sözcük olan “hayr” ile planlanan işin Müslümanlar için yarar (maslahat) sağlayacağı ifade edilmek isteniyordu.

Öte yandan İslâm âlimlerinin pek çok şer'î delil ve hükmün ortak noktasını oluşturduğunu ittifakla kabul ettiği bazı temel kaideler de “maslahatı gözetme” ilkesinin dayanakları arasında zikredilir. Meselâ Şâri‘in yasakladığı eylemlerin küçük günahlar (sagâir) ve büyük günahlar (kebâir) şeklinde bir ayrıma tâbi tutulması ve bunlara farklı sonuçlar bağlanması, söz konusu eylemlerin içerdiği zararın (“mefsedet”in) derece farklılığından kaynaklanmaktadır.

Mahiyeti ve Önemi Fıkıh usulünde hem kaynaklar ve hem de metotlar için orta...
[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın