Tapu By: armi Date: 30 Mart 2010, 15:36:56
TAPU
Mülkiyet senedi, mülkiyet belgesi. Mîrî araziye tasarruf edenin tasarruf hakkýna karþýlýk olarak ödediði para. Tapu, Osmanlý Arazi Kanunnâmesi´nde þöyle tarif edilmiþtir: "Tapu, hakký-ý tasarruf mukabilinde verilen muacceledir ki cânib-i mîrî için memuru tarafýndan ahz ve istifa kýlýnýr." (1858 Tarihli Osmanlý Arazî Kanunnâmesi, mad. 3) Bu tarifi þu þekilde sadeleþtirebiliriz: Tapu; tasarruf hakký karþýlýðýnda verilen peþin para olup, mîrî arazi için görevli memur tarafýndan alýnýr.
Mülkiyeti devlette kalmak üzere yararlanma hakký köylülere verilen arazilere mirî arazi veya arazi-i memleket denir. Ýþte tapu terimi Osmanlýlarda ilk olarak bu arazilerin þahsa verilmesi sýrasýnda peþin olarak alýnan para anlamýnda kullanýlmýþtýr. Özellikle çeþitli yüzyýllarda çýkarýlan "arazi kanunnâmeleri"nde bu tabire çokça rastlanýr. Bu arada mislî tapu (tapuy-u misl) þekliyle bir uygulamasý da vardýr. Meselâ; 987/1567 tarihinde Yavuz Sultan Selim devrinde çýkarýlan iki maddelik arazi kanununda þu þekilde kullanýlmýþtýr:
1- Ölen bir erkeðin mîrî arazisi, erkek çocuklarýna meccânen (bir bedel ödemeksizin), kýz çocuklarýna ise mislî tapu ne intikal eder.
Burada mislî tapu; arazinin miktarýný, dönümünü, sýnýrlarýný ve bulunduðu yere göre verimlilik derece ve kýymetini bilen tarafsýz bilirkiþinin tayin edeceði muayyen bir bedel karþýlýðýnda intikal, anlamýna gelir.
2. Anadan intikal eden arazi erkek çocuklarýna mislî tapu ile intikal eder.
Bundan daha önce Murat Hüdavendigâr tarafýndan çýkarýlan arazi kanununda ise; ölen bir erkeðin mîrî ve vakýf arazisinin yalnýz erkek çocuklarýna intikal edeceði, kýz çocuklarýna veya baþka mirasçýlara bu çeþit arazilerden miras geçmeyeceði ifade edilmiþtir. Burada mislî tapu terimine rastlanmaz (Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ýslâm Hukuku, Ýstanbul 1983, 574, 575)
Osmanlý Devletindeki uygulamada tapu kelimesi "tapu hakký" þekliyle; mîrî ve vakýf araziyi mislî tapu ile tasarruf etme hakkýna sahip olma hakkýný, "tapu hakký ashabý" ise; mîrî ve vakýf araziyi mislî tapu ile almak hakkýna sahip olan kimseleri ifade eder. Mîrî arazinin mirasçýlara bedelsiz kalmasýna "intikal", bir bedel yani peþin kira bedeli verilmesi iþlemine ise "tefvîz" denir. (Ali Himmet Berki, Miras ve Tatbikat, Ýstanbul 1947, 137 vd.; Hamdi Döndüren, a.g.e., 576, 577; Ahmet Akgündüz Mukayeseli Ýslâm ve Osmanlý Hukuku Külliyatý, Diyarbakýr 1986, 960, 980).
Osmanlý döneminde araziler genel olarak beþ kýsma ayrýlmýþtýr. Mülk, mîrî, vakýf, metrük ve mevat (ölü).
Mülk arazi sayýlan yerler menkul mallar gibi alýnýp satýlan ve her çeþit tasarrufa konu olan araziler olup, bunlarýn intikalinde þer´î feraiz hükümleri, alým satým ve kiralanmasýnda fýkýh kitaplarýnýn "büyü" ve "icâre" konularýnda açýklanan hükümler uygulanýr. Öþür ve harac arazileri ile, mîrî araziden þer´î müsaadeye baðlý olarak, mülk olarak tasarruf olunmak üzere þahýslara temlik edilen araziler, köy ve kasaba iþlerinde bulunan arsalar, köy ve kasaba kenarýnda bulunup meskenlerin tamamlayýcýsý sayýlan en çok yarým dönüm kadar yerler bu niteliktedir.
Kuru mülkiyeti Ýslâm Devletinde olan mîrî araziler þu þekilde ortaya çýkar. Bir ülke fethedilince arazileri kimseye verilmeyip beytülmal için alýkonulan veya fetih sýrasýnda ne þekilde iþlem yapýldýðý bilinmeyen yahut mülk araziden yani öþür ve haraç arazisinden maliklerinin mirasçý býrakmaksýzýn ölümüyle devlete geçen ve yine mülk araziden zamanýn geçmesiyle mâlikleri meçhul kalan veyahut rakabe ve mülkiyeti devlette kalmak üzere ihya olunan mîrî arazidir (Ali Himmet Berki, a.g.e, 132, 164).
Ýslâm´da, devlet baþkaný fethedilen topraklarý daðýtmak veya daðýtmayýp eski sahiplerinin mülkiyetinde býrakarak harac almak yahut mülkiyetini devlette býrakýp yalnýz yararlanma hakkýný þahýslara vermekte serbesttir. Ýþte Ýslâm devleti bu sonuncu þýkký tercih ederse "mirî arazi" statüsü ortaya çýkar. Bunlar önceleri devletin yetki verdiði kiþilere, önce toplu bir bedel, sonra da yýllýk bedel ödemek suretiyle onlardan teslim alýnýr ve tasarruf edilirdi. Devletin yetki verdiði kiþiler önceleri sahib-i arz denilen timar ve zeâmet sahipleri idi. Sonralarý bunlarýn yerini mültezim ve muhassýllar almýþtýr. Timar sisteminin aslý Selçuklularda Nizamülmülk tarafýndan kurulan askerî ikta sistemidir. Timar; devletin, mîrî araziden belirli bir kýsmýn yýllýk gelirinin tamamýný veya bir kýsmýný, belli hizmetler karþýlýðýnda bir þahsa tevcih etmesidir. Ýltizam borç altýna girmek, devlet hazinesine ait gelirlerin bir bölümünün tahsilini bedel karþýlýðý taahhüt etmek demektir. Mültezim de bu iþi yapan kiþidir. Mültezime Abbasiler devrinden itibaren zaman zaman rastlanýr. Bunlar bir kasaba veya köyün vergisini (a´þâr ve rusumatýný) kendine toplamak üzere devlete peþin olarak para veren kimselerdir. Muhassýl ise belirli bir yerleþim merkezinin vergilerini toplamak ve orada nizamý korumak üzere görevlendirilmiþ memurdur.
Ýþte 1274/1848 tarihli Osmanlý arazi kanunu önceki idarî ve toprak sistemlerinde yapýlan reformlarý da dikkate alarak, mîrî arazi sahipleri için "tapu senedi"nden þu þekilde söz etmiþtir: "... sonradan bunlarýn ilgasý hasebiyle þimdi devlet tarafýndan bu hususa memur olan kimsenin izin ve tefvzi ile tasarruf olunup, tasarruf edenlerin eline yukarýsý mühürlü tapu senetleri verilir" (madde, 3).
Burada sözü edilen tapudan maksat, mîrî araziyi tasarruf hakkýna karþý verilen peþin ücrettir. Ýslâm fakihleri bu tasarrufa "fasit kira akdi" demiþtir. Burada iki ücret söz konusudur. Birincisi peþin olarak ödenen tapu, ikincisi çeþitli zamanlarda çift akçesi, öþür, zemin kirasý veya mukataa (yer için belirlenen kira bedeli) gibi adlarla ödenen yýllýk ücrettir. Bunlar da ya peþin ödenen, yahut da çýkan ürünün, bir kýsmý ile ödenen harac niteliðindedir. Fakihlerin bu akde "fasit kira akdi" demeleri, kira süresinin belirsiz olmasý yüzündendir. Çünkü bir kira akdinde ücret karþýlýðý elde edilecek yararlanma belli olmalýdýr, gayri menkullerde ise bu belli oluþ, kira süresinin belirlenmesiyle gerçekleþmektedir. Mîrî arazinin tasarruf hakký alýnýrken süre belirlenmediði için kira akdi fasit ve feshi kabil olduðu halde, kanun feshi yasakladýðý için, hak sahibi araziyi üç yýl boþ býrakmadýkça akit feshedilip toprak elinden alýnamaz. Tasarruf sahibi vefat edince, mîrî arazi, arazi kanunu hükümlerine göre varislere intikal eder. Tasarruf hakký sahibi topraðýn kuru mülkiyetine (rakabe) sahip olmadýðý için bunu satmasý da mümkün deðildir. Tasarruf edenin böyle bir topraðý satmasý (feraðý) gerçekte bedel karþýlýðýnda tasarruf hakkýný baþkasýna býrakmak, baþka bir deyimle kiraladýðý araziyi bir baþkasýna kiraya vermektir (bk. Ali Haydar, Þerh-i Cedid li Kanuni´l-Arâzî, Ýstanbul 1321, 36 vd).
Mîrî arazi bazý durumlarda kuru mülkiyeti ile birlikte "sahih temlik"le baþkasýna devredilebilmektedir. Ali Haydar Efendi (ö. 1355/1936), usulüne uygun gerçek temlikin dört þekli olduðunu belirtir. Bunlar þöyledir:
1) Satýn almak: Böyle bir satýþýn geçerli olmasý için devletin malî sýkýntý içinde olmasý ve satýþýn deðer fiyatý (emsal-rayiç bedel) üzerinden yapýlmýþ bulunmasý gerekir. Eðer devletin mali sýkýntýsý yoksa satýþ, rayiç bedelin iki katýna yapýlýrsa akit geçerli olur. Diðer yandan devlet malý, yetim malý ve vakýf mallarýnýn rayiç bedelden fahiþ gabin ölçüsünde düþük satýlmasý halinde satým akdinin geçerli olmadýðý esasý kabul edilmiþtir (Ali Haydar, Düraru´l-Hukkâm, Ýstanbul 1330/1912, I, 589, Mecelle, Mad. 370; Hamdi Döndüren, Ýslâm Hukukuna Göre Alým Satýmda Kâr Hadleri, Balýkesir 1984, 152 vd.; Hayreddin Karaman, Mukayeseli Ýslâm Hukuku, Ýstanbul 1991, 75).
2) Bedelsiz temlik: Ebû Yusuf´a (ö. 182/798) göre, Ýslâm Devlet Baþkaný, hakký olan kimselere beytülmalden hibe ve ihsanlarda bulunabilir. Buna göre, onlara verilen topraklar kendilerinin mülkü olur. Beytülmalden hakký olan kimseler ise imamlar, müezzinler ve Kur´an-ý Kerim´le ilgili bilgileri öðretenler ve benzerleridir. Baþlangýçta, bunlar yaptýklarý hizmetlere karþýlýk ücret alamadýklarý için maîþetlerinin saðlanmasý beytülmale ait bulunmaktadýr. Þu halde bu temlik de sonunda toplum yararýna dönmektedir. Diðer yandan Þafiîlerde iþin baþýndan, Hanefi"lerde ise müteahhirûn (sonraki fakihler) döneminden itibaren imamlýk, müezzinlik, müftülük, Kur´an öðreticiliði gibi dinî mesleklerin ücret karþýlýðýnda yapýlabileceðine fetva verilmiþtir (bk. el-Kâsânî, Bedâyiu´s-Sanâyi, Beyrut 1394/1974, IV, 184; el-Fetâvâ´l-Hindiyye, IV, 448; el-Mâverdî, el-Âhkâmü´s-Sultâniyye, Kahire 1298, 210; Ýbn Kudâme, el-Muðnî, VI, 5, VII, 317).
3) Giderinin ve külfetinin gelirinden fazla olmasý sebebiyle satýþ.
4) Harap olmasýndan korkulduðu için satýlmasý (Ali Haydar, Þerh-i Cedîd, 19 vd.; Karaman, a.g.e. III, 75,76) .
Günümüz beþeri hukuklarýnda tapu terimi, gayri menkuller üzerindeki mülkiyet hakkýný herkese karþý öne sürebilmek ve mülkiyet hakkýnda açýklýðý saðlamak amacýyla o resmî makamlarca düzenlenen gayri menkul mülkiyet belgesini ifade etmektedir. Menkullerde zilyetlik, mülkiyet hakkýný ifade edebilirken, gayri menkullerde tapu siciline kayýt ve o malikin eline belge verilmesi usulüne ihtiyaç duyulmuþtur. Kadastro, imar plânlý gibi düzenlemeler sonucu devletin resmî tescil teþkilatý kurmasý haklarý güvence altýna alýr, aldanmalarý önler, açýklýðý saðlar ve anlaþmazlýk halinde mahkemede ispat kolaylýðý saðlar. Bu yüzden menkul ve gayri menkuller üzerinde yapýlacak satýþ, kira ve irtifak hakký tesisi gibi hak ve tasarruflar taraflarýn icap ve kabulü ile meydana geliyorsa da Ýslâm Devleti "Ýstihsan" prensibine dayanarak tapuya tescil, nüfus kayýtlarý tutma, trafik sicili gibi düzenlemeler yapabilir.
Ýslâm´da Tapu Tescilinin Tarihçesi
Hz. Ömer (ö. 23/643) devrinden itibaren gayri menkullerin ve özellikle tarým topraklarýnýn ölçülmesine ve kaydedilmesine önem verilmiþtir. Ancak bu ölçüm ve kaydýn amacý aynî haklara açýklýk veya güven kazandýrmaktan çok, vergi yükümlülüklerini belirtmektir (Ebû Yûsuf, Kitâbü´l-Harâc, Kahire 1352, 26 vd. 36 vd.).
Tapu sicilinin ilk nüvelerine Germen hukukunda rastlanýr. II. yüzyýldan itibaren gayri menkuller için sicil tutulduðu görülür. Tapu tescil sistemini modern anlamda ilk düzenleyen kanun 1872 tarihli Prusya Kanunudur (Saymen-Elbir, Türk Eþya Hukuku Dersleri, Ýstanbul 1963, 127-129, 140 vd.; Oðuzman-Seliçi, Eþya Hukuku, Ýstanbul, 1978, 138 vd).
Osmanlýlarda Fatih Sultan Mehmed ve özellikle Kanunî Süleyman ile I. Ahmet devirlerinde yapýlan büyük arazi yazýmlarýna ait siciller dikkate alýnýrsa tapunun Anadolu ve Rumeli topraklarýnda oldukça eski olduðu söylenebilir. Ancak bu tescillerin amacýnýn açýklýk ve güveni saðlamaktan daha çok Devletçe benimsenen toprak sistemini kayýt altýna almak olduðunu belirtilmesi gerekir.
Osmanlýlarda Arazilerle Ýlgili Kayýtlar
Mecelle´nin 1737´nci maddesinde; "sultan berâtý ve padiþah defter kayýtlarý tezvirden emin olmakla ma´mûlün bihtir" denilir. Bununla merkezde resmen tutulan ve doðuluðundan þüphe edilmeyen kayýtlara göre amel etmenin gerekli olduðu belirtilmek istenmiþtir.
Osmanlýlarýn ilk zamanlarýndan beri, özellikle Kanunî ve III. Murat Han devirlerinde güvenilir kâtiplere, imparatorluðun köy-þehir, münbit arazi, mer´a, orman, kýþlak, yaylak vb. araziler dikkat ve itina ile yazdýrýlmýþ, bu defterler padiþah mührü ile de tasdik edilmiþtir. 1301/1884 tarihinde "Defâtir-i Cedde" denilen bu hâkân defterlerinin sayýsý 970´e ulaþmýþtýr. Bunlar güvenilir ellerde ve çok güvenli mahzenlerde saklanmýþtýr.
Bir arazide þer´ ve kanun yoluyla bir deðiþiklik meydana gelse padiþah mührü ile tasdikli bir fermana dayanarak ve sadece Tevkiî Efendinin kendine mahsus yazýsýyla bu defterlerdeki hânesi tashih olunur ve altý ayný kimse tarafýndan imzalanýrdý. Bu tashihin dayanaðý olan ferman, duruþma zaptý, mahkeme ilâmý gibi belgeler de ilgili dairede saklanýrdý (Ömer Hilmi, Ahkâm-ý Arazi, Ýstanbul, 1884, 3,4).
Ýþte bu kayýt usulünün saðladýðý güven sebebiyle þeyhülislamlar, baþka bir delil aramaksýzýn bu kayýtlarla amel edilmesine fetva vermiþlerdir.
Ancak bu defterlere kaydedilen gayri menkuller sadece devlete ve hayýr kurumlarýna ait olan arazilerdir. Sened-i hâkânî denilen belgelerle þahýslarýn tasarrufuna verilen arazi ile yeni þahýslarýn mülkü olan ev, arsa, dükkan ve benzerleri defter-i hâkânde deðil, "senetler idaresi" denilen baþka bir dairede kayýt edilirdi. Bu kayýtlar defter-i hâkânî kayýtlarý kadar saðlam olmadýðý için bunlarla amel olunmayacaðý ifade edilmiþtir.
Tapu Tescilinin Hükmü
Ýslâm hukukunda menkul veya gayri menkullerin mülkiyeti ve diðer aynî haklarýn kazanýlabilmesi için tescil ve resmi memurun hazýr bulunmasý veya akde iþtiraki þart deðildir. Tescilin fonksiyonu hile ve sahteciliði önlemek, ispatý kolaylaþtýrmaktýr. Ali Haydar Efendi 1274 tarihli Arazi Kanunun 36. maddesini açýklarken bu konuyla ilgili þunlarý söylemektedir: "Mülk arazide, ev ve diðer akarlarda defter-i hâkânî memuru meclis-i idare ve özel komisyon huzurunda takrir vermek, satým akdinin tamam olmasý için þart deðildir. Denizli nâibliðinden (niyâbet-i þer´riye) vaki bir soru üzerine Mecelle cemiyeti Hîcrî Kamerî 1305 yýlýnda þu cevabý vermiþtir: "Mülk akarlarýn satýmý, mîrî araziler gibi sahib-i arz´ýn iznine baðlý bulunmayýp, taraflarýn icap ve kabulü ile akit teþekkül eder. Bu yüzden resmî senet (satýþ belgesi) olmadan da, akarý satýn alanýn tasarrufu hukuken geçerlidir. Bu gibi emlâk üzerinde tasarruf hususunda hile ve sahte muamelelere meydan vermemek için tutulmuþ bir yol, bir nizamdýr..."
Mîrî arazide tasarruf hakkýnýn baþkasýna devrine "ferað" denir. Mîrî arazide kuru mülkiyet devlete ait olduðu için böyle bir araziyi ekip-biçme hakkýna sahip kiþi arazi üzerinde kiracý niteliðindedir. Bu yüzden onun, topraðýn gerçek mülkiyetini devretmesi mümkün olmaz. Sadece bir bedel karþýlýðýnda veya bedelsiz olarak yararlanma hakkýný devretmesi söz konusu olabilir. Ferað denilen bu iþlem de sahib-i arz adý verilen has, timar veya zeamet sahibinin izni veya bunlarýn laðvedilmesinden sonra bu görev için tayin edilen memurun izni ile görevli memur veya heyet önünde yapýlýr ve siciline kaydedilir. Buna raðmen ferað iþlemi taraflarýn icap ve kabulü ve sahib-i arzýn izni ile sahih olur. Bunlar bulunduktan sonra akdin idare meclisi veya özel komisyon önünde yapýlmamasý akdin batýl olmasýný gerektirmez. Çünkü bu son þekil þartý yalnýzca hile ve sahtekârlýklarý önlemek içindir (Ali Haydar, Þerh-i Cedîd, 205, 208, 222).
Devlet, belli bir süre içinde tescil edilmeyen gayri menkullerle ilgili davalara bakýlmamasýný isteyebilir. Nitekim Osmanlýlarda defter-i hâkânîye tescil edilmesi gerekirken edilmeyen alým satýmla ilgili davalara yine tapu senedine yazýlmamýþ bulunan "beslemek þartýyla mîrî arazinin feraðý" davasýný kabulden hakimler men edilmiþtir (bk. Ali Haydar, Dürer, IV, 335-336).
Sonuç olarak yalnýz mülk arazilerle ilgili düzenlemeler vahiy ve sünnetteki esaslara göre yapýlýrken, mîrî, vakýf, metruk ve ölü araziler konusunda Ýslâm Devleti toplum yararýný gözeterek serbest düzenlemeler yapma yetkisine sahiptir. Gerek mülk arazilerin ve gerekse serbest arazi kanunlarý ile statüsü belirlenecek olan dört çeþit arazilerin alým-satým, ferað, kira vb. tasarruflarýnda Ýslâm Devleti "Ýstihsan" prensibine dayanarak þekil þartlarý belirleyebilir. Ancak bu þekil þartlarý haklarý güvence altýna almak, hileyi önlemek amacýný taþýr. Yoksa akdin rükünleri niteliðinde bulunmaz. Ancak devletin koyacaðý bu gibi þekil þartlara uymadan muamele yapanlar bir takým haklarýný kaybedebilir, anlaþmazlýk halinde bazý devlet güvencelerinden yararlanma imkânýný bulamayabilirler.
radyobeyan