Talak By: armi Date: 30 Mart 2010, 15:32:28
TALÂK
Ýslâm hukukunda, nikâhla kurulan evlilik baðýný çözmek, ortadan kaldýrmaktýr. Boþama anlamýnda tatlîk þeklinde kullanýlýr.
Ýslâm´a göre evlilikten maksat, huzurlu bir aile hayatý kurmak ve böyle bir yuvada iyi bir nesil yetiþtirmektir. Ama, böyle yüce gayelerle kurulan evliliklerin hepsinin baþarýya ulaþmasý mümkün deðildir. Bazan ölüm ve hastalýk gibi tabii engeller, bazan da geçimsizlik, münaferet, eþlerin birbirini sevmemesi, anlaþamama gibi eþlerden kaynaklanan engeller evliliðin baþarý ve devamýna mani olur. Ýslâm, evliliðin asýl gayesinden uzaklaþtýðý, eþlerin bir arada huzurla yaþamalarýna imkan kalmadýðý, ihtiyaç ve zaruretlerin gerektirdiði hallerde evliliðin sona erdirilmesine izin vermiþtir. Bu izin doðrultusunda evliliðe, erkek tarafýndan doðrudan ya da kadýndan aldýðý bir bedel karþýlýðýnda son verilebileceði gibi, talâk hakkýný elinde tutan kadýn tarafýndan, hakim veya hakem kararýyla da son verilebilir.
Talâkýn Hikmeti:
Evliliðin huzur ve mutluluk içinde devam ettirilebilmesi, her þeyden önce eþlerin birbirini sevip saymalarýna baðlýdýr. Hemen her evlilik bu düþünceyle kurulur. Fakat hepsinin bu hedefe ulaþtýðý söylenemez. Bõyle güzel ve samimi duygularla evlenenler daha sonra mutlu olamamýþlar ve olmalarý da mümkün deðilse, ömür boyu bu müþterek hayata katlanmalarýnýn bir anlamý yoktur. Bu durumda evliliðe son vererek ýzdýraptan kurtulmalarý gerekir.
Ýnsaný maddi ve manevi özellikleriyle ele aldýðýmýzda, onun her yönüyle mükemmel olmadýðýný görürüz. Bu nedenle, taraflardan biri, evliliðin kuruluþunda veya devamý sýrasýnda bir hata, kusur yapmýþ olabilir. Bu hata veya kusurlarýn telafisi imkansýz da olabilir. Taraflarýn bunun cezasýný bir ömür boyunca çekmeleri doðru deðildir. Öyleyse çözüm, çekilmez hale gelen evliliði sona erdirmek, taraflarýn belki de mutlu olabilecekleri diðer bir evliliðe imkan tanýmaktýr.
Talâkýn Hükmü:
Ýslâm gerçekçi bir dindir. Yani hükümleri, insan fýtratýnda var olan gerçekler dikkate alýnarak konulmuþtur. Ýnsaný en iyi tanýyan Cenab-ý Hak, bu durumlardan haberdar olduðu için, çekilmez hale gelen evliliklerin son verilmesine müsade etmiþtir: "Talâk (boþama) iki keredir. Sonra ya iyilikle geçinmek ya da güzellikle ayrýlmak gerekir. (el-Bakara, 2/229). "Ey Peygamber! Kadýnlarý boþayacaðýnýzda iddetleri vaktinde boþayýn, iddeti de sayýn.." (et-Talâk, 65/1). Hz. Peygamber de "Allah nezdinde helalin en sevimsiz olaný boþamadýr." buyurmuþtur (Ebû Davûd, Talâk, 3).
Bu naslardan da anlaþýlacaðý gibi talâk caizdir, mübahtýr. Ancak, ihtiyaç ve zaruret halinde baþvurulmasý gereken bir çaredir. talakýn genel hükmü bu olmakla birlikte, bu hüküm yerine göre deðiþir. Meselâ, bid´i boþamalar haramdýr. Kusuru bulunmayan bir eþi usulüne uygun olarak boþamak mekruh; dindar ve iffetli olmada eþi boþamak mendub; geçimsizlik halinde hakemlerin gerekli bulunduðu boþama farz; sevilmeyen eþin boþanmasý ise caizdir.
Talâk Yetkisi:
a- Boþama hakký prensip olarak erkeðindir. Evlilik hayatýnda yüklendiði sorumluluk ve külfet açýsýndan erkek buna daha layýk görülmüþtür. Ne var ki, talâkýn geçerli olabilmesi için erkeðin bazý þartlara sahip olmasý gerekir. Bunlar, akýl ve bulûðdur. Mükrehin (zorlanan, ölümle tehdit edilen), sarhoþun, medhuþun (öfke halindeki kimse, talâk ehliyetine sahip olup olmadýðý, yani bunlarýn talaklarýnýn geçerli olup olmadýðý alimler arasýnda ihtilaflýdýr. Hanefilere göre bunlarýn talaklarý geçerlidir.
b- Nikah akdinde þart koþulursa, talâk hakký kadýna veya üçüncü bir þahsa devredilebilir. Talak hakkýnýn devredilmesine tefviz; boþama hakký kendisine devredilen kadýna mufavvaza denir. Bu durumda kadýn istediði zaman talâk hakkýný kullanabilir. Erkek dilerse, boþama hakkýný nikahtan sonra da kadýna devredebilir.
Talâkýn Çeþitleri:
Biçimi ve sonuçlarý bakýmýndan talâk çeþitlere ayrýlýr. Biçiminin Kur´an ve sünnetin belirlediði kurallara uygunluðu açýsýndan talâk sünn ve bid´i olmak üzere ikiye ayrýlýr. Sonucunda evlilik hayatýna dönüþ imkaný tanýyýp tanýmamasý bakýmýndan da talâkýn ric´î ve bain olmak üzere iki çeþidi vardýr.
a- Sünnî Talâk:
Sünnî talâk (talâk-ý sünn), Kur´an ve sünnetin talimatýna uygun olan boþama biçimidir. Bu talâk biçiminin üç temel þartý vardýr. Bunlar eþin hayýz halinde bulunmamasý, hayýzdan temizlendikten sonra cinsî temasýn olmamasý ve boþanmanýn yalnýz bir talakla yapýlmasýdýr. Ýmam Mâlik, Evzaî, Sevrî ve bir görüþünde Ýmam Þafiî´ye göre bir temizlik içinde üç defa ve birbirini izleyen üç temizlik içinde üç kere boþamak sünnete aykýrý ve bid´attýr. Buna göre temizlik durumunda ve cinsi temas olmadan yapýlan boþamadan sonra iddet sayýlmalý, iddetin bitiminde ikinci boþama yapýlmalý, ikinci iddet süresinden sonra da üçüncü boþama ile evlilik sona erdirilmelidir.
Hanef hukukçular ise bir temizlik süresinde üç defa boþamayý bid´at kabul etmekle birlikte, üç temizlik içinde üç kere boþamayý bid´at deðil sünni boþama sayarlar.
b- Bid´î Talâk:
Kadýný hayýz günlerinde veya temizlik halinde cinsi temastan sonra yahut temizlik halinde birden fazla boþamak sünnete aykýrý olduðundan bid´î talâk (talâk-ý bid´) adýný alýr. Bu çeþit boþama dinen haram kýlýndýðý için, bu yola baþvuran koca günahkar olur; buna raðmen boþama geçerlidir, hukukî sonuçlarýný doðurur.
Hanefi, Þafiî, Malikî ve Hanbelî mezheplerine göre bid´î talâkla boþama muteberdir. Ancak, bu yola baþvuran kimse Ýslâm´ýn koyduðu kurallara uymadýðý için günaha girer. Bu konu, aþaðýdaki meselelere benzetilmiþ ve kýyas yapýlmýþtýr:
1- Cuma namazý kýlmakla yükümlü olan kimseler, cuma saatinde alýþ veriþ yaparlarsa, "Cuma günü namaz için nida olunduðu zaman Allah´ýn zikrine (cuma namazýna) koþunuz. Alýþ veriþi býrakýnýz" (el-Cum´a, 62/9) ayetine muhalefet ettikleri için günahkar olurlar. Ancak, yaptýklarý alýþ veriþ hukuki açýdan geçerlidir; satýcý bedeli, alýcý da satýlan malý almaya hak kazanýr.
2- Gasbedilen bir tarla üzerinde veya gasbedilen bir elbiseyle namaz kýlma halinde, gasbdan dolayý günahkar olunur. Buna raðmen kýlýnan namaz geçerlidir.
Diðer yandan, Hz. Ömer´in oðlu hayýz halindeki karýsýný boþamýþtý. Hz. Ömer durumu Allah Resulune arzetti. Resulullah (s.a.s) þöyle buyurdu: "Ona emret, karýsýna dönsün. Sonra, onu temizlenip hayýz görünceye ve sonra temizleninceye kadar nikâh altýnda tutsun. Bundan sonra da isterse tutsun, isterse birleþmeden boþasýn. Ýþte Allahu Teâlâ´nýn kadýnlarýn içinde boþanmasýný emrettiði iddet budur" (Buharî, Talâk, Bab 1).
Bu hadis-i þerife göre Resulullah (s.a.s) Ýbn Ömer´e bid´î talâkla boþadýðý karýsýna dönmesini emretmiþtir. Boþanan eþe dönmek ise ancak boþamanýn gerçekleþmesinden sonra mümkün olabilir. Hatta Buharî´nin bir baþka rivayetinde Ýbn Ömer´in þöyle dediði belirtilir: "Karýmý hayýz halinde iken boþamam, benim hakkýmda bir talâk hesab edildi" (el-Askalaný, Büluðu´l-Meram, Terc. A. Davudoðlu, c. 3, s. 363).
Bazý þii ve Mutezile hukukçularýna göre bid´î talâk geçerli deðildir. Ýbn Hazm, Ýbn Teymiye ve Ýbn Kayyim de bu görüþe uymuþlardýr. Bunlar þu hadise dayanmaktadýrlar: "Kim bizim emrimize uymayan bir amel iþlerse, bu amel merduddur, makbul deðildir" (Ýbnü´l-Hümam, Fethu´l-Kadir, c. 3, s. 24-25).
c- Ric´î Talâk:
Yeni bir nikâh akdi yapýlmadan erkeðin eþiyle normal aile hayatýna dönmesine imkan veren boþama þekline ric´î talâk denir. Ric´î talâkýn baþlýca üç þartý vardýr. Bunlar;
1- Boþadýðý karýsýyla daha önceden fiilen evlenmiþ, karý-koca hayatý yaþamýþ bulunmak;
2- Hanefilere göre sarih boþama sözleriyle boþamýþ olmak ve þiddet, mübalaða ifade eden bir kelime söylememiþ olmak;
3- Üçüncü boþama hakim kullanmamýþ olmaktýr.
Ric´î boþamadan sonra erkek eþine, "Evliliðimizi devam ettirmek istiyorum", "Sana dönüyorum" gibi sözle; eþini öpmesi, þehvetle yaklaþmasý ya da cinsî temasta bulunmasý gibi fiillerle geri dönebilir.
d- Bain Talâk:
Yeni bir nikâh akdedilmeden erkeðin normal evlilik hayatýna dönüþüne imkan vermeyen boþama þekline bain talâk denir.
1- Ýddet süresi içinde evliliðe dönülmeyen ric´î boþama,
2- Nikâhtan sonra, fakat birleþmeden ve halvet-i sahihadan önce yapýlan boþama,
3- Hanefilere göre kinai sözlerle veya mübalaða ve þiddet ifade eden sözle boþama,
4- Kadýnýn isteðiyle bir bedel üzerine anlaþarak boþama (muhalaa),
5- Hakim kararýyla gerçekleþen boþanma,
6- Üçüncü talâkýn kullanýldýðý boþama bain talâk sonucunu doðurur. Üçüncü talâkýn kullanýlmasý dýþýndaki boþamalarda kadýnla erkeðin ayrýlýðýna beynunet-i sugra (küçük ayrýlýk) denir. Bu durumda eþler yeni bir nikâh akdiyle evlilik hayatýna dönebilirler. Üçüncü talâkýn kullanýlmasý durumunda ise eþler birbirinden kesin biçimde ayrýlýr. Buna, beynunet-i kübra (büyük ayrýlýk) denir. Beynunet-i kübrada kadýn baþka bir erkekle gerçek bir evlilik tecrübesi yaþamadan ilk kocasýyla yeniden evlenemez.
Bain talâkýn doðuracaðý çeþitli sonuçlar vardýr. Buna göre,
1- Evlilik baðý sona erer. Karþýlýklý haklar düþer. Sadece iddet süresince kadýnýn koca evinde kalmasý ve nafakasýnýn koca tarafýndan saðlanmasý hakký devam eder.
2- Ýddet sýrasýnda kocanýn ric´at hakký yoktur. Ancak iki tarafýn rýzasýyla ve yeni bir mehirle yeniden evlenmeleri mümkündür.
3- Talâk hakkýnýn bir bölümü kullanýlmýþ ve eksilmiþ olur. Eðer üçüncü talâk hakký kullanýlmýþsa, bu durumda beynunet-i kübra meydana gelir.
4- Müeccel mehrin ödenmesi gerekir .
5- Tevarüse engel olur.
Talâkta Þahit Bulundurma:
Boþama ile ilgili konulara yer verilen Talâk Suresi´nde, boþamada þahit bulundurma konusunda, "Kadýnlar iddetlerini doldurunca onlarý ya güzelce evinizde tutun veya onlardan güzelce ayrýlýn. Ýçinizden iki adil kimseyi de þahit tutun..." (65/1) buyurmaktadýr. Ýmam Buharde sünn talâký, "Sünnet olan boþama kadýný temiz iken, birleþmeden boþamak ve iki de Þahit bulundurmaktýr."(Buharî, Talâk, I) þeklinde tarif etmiþtir.
Bu delillere dayanan Ýsnaaþeriye ve Ýsmailiye mezhepleri, iki adil þahit önünde yapýlmayan boþanmanýn geçerli olmadýðý görüþünü benimsemiþlerdir. Buna karþýlýk cumhur, Hz. Peygamber ve sahabe devrindeki uygulamalara bakarak, "Naslarýn hükmü amir (emredici) deðildir, þahitsiz boþama da geçerlidir" demiþlerdir. Çaðdaþ hukukçulardan Muhammed Ebu Zehra, boþamayý güçleþtireceði, anormal boþamalarý önleyeceði, gerektiðinde ispatý kolaylaþtýracaðý gerekçeleriyle, "Eðer bize imkan verilse, boþamanýn muteberliði için þahitlerin þart olduðu görüþünü tercih ederdik" diyerek anýlan görüþün günümüzdeki önemini ifade etmiþtir (Hayreddin Karaman, Mukayeseli Ýslam Hukuku, c. 1, s. 310).
Boþama mehri:
Mehir, evlenirken erkeðin karýsýna vermesi gereken maddî bir meblaðdýr. Bu, para, altýn, gümüþ, ziynet eþyasý, ev, tarla, dükkan, mal, mülk vb. olabilir. Aslolan mehrin nikâh esnasýnda peþin verilmesi iken, kadýn kabul ederse mehrinin tamamýný veya bir kýsmýný te´cil edebilir. Yani, kocasýnýn ödeme iþlemini sonraya býrakabilir. Ýsterse, aldýðý veya alacaðý mehrin tamamýný veya bir kýsmýný kocasýna hibe de edebilir. Erkek, karýsýný boþadýðý zaman, daha önce ödememiþse mehrini ödemek mecburiyetindedir. Bu mecburiyet, bir nevi geçici boþama olan ric´î talakta deðil, boþamanýn tamamen kesinleþmiþ hali olan bâin talâkta ortaya çýkar, Erkek nikahlandýðý karýsýný, birleþme (yatma) veya sahih halvetten önce boþarsa, mehrinin yarýsýný verir. Birleþme veya sahih halvetten sonra boþarsa, mehrin tamamýný vermesi gerekir. Birleþme veya sahih halvetten önce, kadýnýn sebep olmasýyla ayrýlýk vaki olursa, kadýnýn mehir alma hakký olmaz, yani mehir düþer. Sahih halvet, kimsenin göremeyeceði ve ansýzýn gelemeyeceði bir yerde nikâhlý çiftlerin baþ baþa kalmalarýdýr. Bu þartlar bulunmaksýzýn çiftlerin bir arada bulunmasýna da fasid halvet denir. Meselâ, nikâhlý çiftlerin sokakta, insanlarýn içinde, kapý ve penceresi açýk evde yan yana gelmeleri gibi.
Nikâh kýyýlýrken mehir tayin edilmiþse, böyle bir kadýný boþayan kocanýn mehr-i misil (benzer mehir) ödemesi gerekir. Mehr-i misil, kadýnýn emsaline bakýlarak takdir edilen mehirdir. Bu hususta göz önüne alýnacak ölçüler, yaþ, güzellik, servet, yasadýðý çevre, akýl, dindarlýk, bekarlýk veya dulluk, bilgi, güzel ahlak, sosyal ve kültürel seviye gibi hallerdir.
Yemin Kasdýyla Talâk:
Dil alýþkanlýðý ile her sözün arasýnda "vallahi" diyen kimse, yemine niyet etmedikçe sorumlu olamayacaðý gibi, ayný þekilde yemine ve boþamaya niyet etmeksizin "þart olsun", "boþ olsun" sözlerini kullanan kimse, bu sözleri ile karýsýný boþanmýþ olmaz (laðv yemini gibi). Fakat bir kimse boþama niyetiyle deðil de yemin niyetiyle bu sözleri söyler ve meselâ "þu iþi yaparsam veya yapmazsam karým boþ olsun" derse, bunun hüküm ve neticesi ne olur mevzuu tartýþýlmýþtýr. "Böyle bir yeminin mevzuu gerçekleþmediði takdirde karý boþ olur" þeklindeki fetva, sahâbe devrinden sonra ortaya çýktýðý için, bid´î talâk sayýlabilir.
Yemin niyetiyle kullanýlan talâk kelimesinin hükmü mevzuunda üç görüþ vardýr:
1- Cumhûra göre, bu boþamanýn bir þarta baðlanmasý (ta´lik) kabilindendir þartý gerçekleþince boþama da tahakkuk etmiþ olur. Buna delâlet eden naslar ve sahâbe fetvalarý vardýr.
2- Ýbn Teymiyye´ye göre yemin niyetiyle söylenen talâk boþanma neticesi doðurmaz; fakat yemin kefareti gerekir.
3- Ýbnu´l Kayyim´e göre, ne boþ olmayý, ne de kefareti gerektirir. Çünkü Hz. Peygamber ve sahâbeden nakledilen rivâyetler yemin kastýyla yapýlan ta´lik´e deðil, belli bir iþin neticesine göre boþama niyetiyle yapýlan ta´lik´e aittir. Yemin kastiyle olan ta´lik´in böyle bir netice doðuracaðýna ait hiçbir nas yoktur. Ayrýca Hz. Ali, Þurayh ve Tavûs "talâk üzerine yemin edip yeminini yerine getiremeyen kimseye bir þey lâzým gelmez" diye fetvâ vermiþler; buna muhâlif bir sahâbi de çýkmamýþtýr.
Muhalaa:
Herhangi bir nedenle evlilik hayatýný sürdürmek istemeyen kadýnýn kocasýna ödediði bir bedel karþýlýðýnda evlilik baðýndan kurtulmasýna muhalaa denir. Bu boþanma biçiminde kadýn istemediði evlilikten kurtulurken, erkek de uðrayabileceði maddi zararý telafi ederek yeniden evlenme imkanýný elde etmiþ olur.
Allah-u Teâlâ, Kur´an-ý Kerim´de, "...Kadýnlara vermiþ olduðunuz bir þeyi geri almak helal deðildir. Meðer ki karý ve koca Allah´ýn çizdiði sýnýrlara riayet edememekten korkalar. Þayet onlarýn, ilahi sýnýrlara riayet edemeyeceklerinden korkarsanýz zevcenin kurtulmak için bir þey vermesinde ikisi için de günah yoktur...? (el-Bakara, 2/229) buyurarak muhalaa yoluyla boþanmayý meþru kýlmýþtýr.
Boþamaya ehil olan erkekle boþanmaya ehil olan kadýn, ayný zamanda muhalaaya da ehildir. Cumhura göre, muhalaa, kadýnýn istediði üzerine kocasýyla karþýlýklý anlaþmaya baðlýdýr ve anlaþma gerçekleþince neticesi de meydana gelir. Buna karþýlýk Hasan Basrî ile Ýbn Þîrîn boþanmanýn meydana gelmesi için hakimin hükmünü þart koþmuþlardýr.
Tefviz-i Talâk:
Ýslâm hukukunda, boþama hakký prensip olarak kocaya tanýnmýþtýr. Bazý durumlarda kadýnýn talebi üzerine hâkimin de evliliðe son vermesi mümkündür. Mahkemede boþanma sebebi olabilen haller mezhepler arasýnda ihtilaflý olmakla birlikte, hastalýk ve kusur, kocanýn nafakayý kesmesi, kayýplýk ve hakem yoluna baþvurulmuþ olmasý bunlar arasýnda sayýlabilir. Koca, hanýmýný mahkemeye baþvurmadan bizzat boþayabileceði gibi, vekil aracýlýðý ile de boþayabilir. Yetkili kýlýnan vekil, haným da olabilir. Koca boþama yetkisini bizzat eþine vermiþse, bu yetki vermeye "tefviz" karýsýna da "mufavvaza" denir. Böylece tefviz, kocanýn boþama yetkisini karýsýna vermesi, diye belirlenebilir. Bu vekâleten farklý bir tasarruf olup, bundan kocanýn rücû etmesi mümkün deðildir.
Tefviz-i talâk´ýn dayandýðý deliller. Kitap ve sünnettir. Kur´an-ý Kerim´de þöyle buyrulur: "Ey Peygamber, zevcelerine de ki: Eðer siz dünya hayatýný ve onun zinet ve ihtiþamýný arzu ediyorsanýz, gelin size boþanma bedellerini vereyim de hepinizi güzellikle salývereyim. Eðer Allah´ý, Peygamberini ve ahiret yurdunu diliyorsanýz þüphe yok ki, Allah, içinizde güzel hareket edenler için büyük bir mükafat hazýrlamýþtýr." (Ahzâb, 33/28-29). Bu ayet, Hz. Peygamber´in zevcelerinin onda olmayan bazý zinet ve eþyayý istemeleri üzerine nâzil olmuþtur. Ýslâm âlimlerinin çoðunluðuna göre, karýlarýn dünyayý tercihinden maksat boþanmayý istemeleridir. Bu Ayet inince Allah´ýn elçisi, hanýmlarýný muhayyer býraktý, dileyen kalýr, isteyen de boþanabilirdi. Ancak ayetin hükmü karsýsýnda Hz. Peygamberin pâk zevceleri çok üzülmüþ ve hepsi onu tercih etmiþlerdir.
Hz. Âîþe (r.a)´den rivâyete göre þöyle demiþtir: "Resulullah (s.a.s) bizi muhayyer býraktý ve biz Allah´ý ve Resulunü tercih ettik. Bu muhayyerlik bizim aleyhimize bir hüküm meydana getirmedi." Diðer bir rivâyette ise "Resulullah bunu bir boþama olarak saymadý" demiþtir (Buhârý, IX, 302). Bu hadis, kadýn boþama yetkisine sahip olduktan sonra, kocasýný deðil de kendi nefsini tercih ederse, bunun bir boþama sayýlacaðýna delâlet eder.
Koca, karýsýna boþanma yetkisini, baþlangýçta nikâh akdi sýrasýnda verebilir. Kadýn, erkeðe, "Bir boþama hakký elimde olmak üzere seninle evlendim" dese, erkek de "O þekilde seni karýlýða kabul ettim" diye kabulde bulununca tefviz gerçekleþir. Evliliðin devamý sýrasýnda da kadýna boþanma yetkisi verebilir.
Ancak þunu da belirtelim ki, erkekle kadýný, boþanmada eþit duruma getiren tefviz-i talâk hakký, uygulamada pek az görülmüþtür. Müslüman kadýn, bilinçlenip diðer haklarýna sahip çýkarken tefviz-i talâk hakkýný da gözden uzak tutmamalýdýr. Bu hakký evliliðin eþiðindeki gençlerin düþünmesi ve ilerisini görerek sahip çýkmasý bazý güçlükler doðurabilir. Daha iþin baþýnda, bunun evlenecek erkekle pazarlýk konusu yapýlmasý, müstakbel eþlerin birbirine güvensizliði anlamýna gelebilir. Bu nedenle, konunun genel bir hak olarak ele alýnmasý ve nikah akdi ile birlikte doðan bir prosedüre baðlanmasý daha uygudur.
Hakim Kararýyla Boþanma (Tefrik):
Ýslâm hukukunda boþama, prensip olarak kocanýn tek yanlý iradesiyle ve mahkeme kararýna gerek olmaksýzýn meydana gelir. Koca, bizzat boþayabileceði gibi, vekil aracýlýðý ile de boþanabilir, ya da karýsýna boþama yetkisi (tefviz) verebilir. Ancak bazý boþanma sebepleri ortaya çýkýnca, kadýnýn da mahkemeye baþvurarak evliliðe son verdirmesi mümkündür. Evliliðin bu þekilde sona erdirilmesine "tefrik" denir. Bu boþanma sebeplerini dört maddede toplayabiliriz. 1- Hastalýk ve kusur, 2- Nafakayý kesmek, 3- Kayýplýk, 4- Þiddetli geçimsizlik ve pek fena muâmeleler.
1- Hastalýk ve kusur: Evlilik akdi sýrasýnda mevcut olan veya daha sonra meydana gelen bazý hastalýk ve kusurlar nedeniyle karýnýn boþama davasý açma hakký vardýr. Kocanýn mahkemeye baþvurmadan evliliðe son verme imkâný her zaman bulunduðu için, bu durumda onun dava açma hakký söz konusu olmaz. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf´a göre, kadýna boþanma için hâkime baþvurma imkâný veren kusurlar beþ tanedir. Kocanýn iktidarsýz (innin) olmasý, husyelerinin çýkarýlmýþ bulunmasý, cinsiyet uzvunun kesik olmasý, onun büyü, sihir vb. etkilere baðlý olmasý, erkeðin cinsiyetinin erkek mi, kadýn mu olduðunun belirli olmamasý.
Ancak, bu kusur ve hastalýklar bilinerek evlenilmiþse, artýk bunlara dayanarak boþama talebinde bulunamayacaðý konusunda görüþ birliði vardýr.
2- Nafakayý kesmek: Bir erkek, hanýmýnýn maiþetini saðlamakla yükümlüdür. Koca, bunu kendiliðinden saðlarsa mesele kalmaz. Aksi halde kadýnýn baþvurusu üzerine hâkim nafakaya hükmeder. Ancak koca fakir olur ve hâkimin hükmettiði nafakayý ödeyecek malý bulunmazsa durum ne olur? Acaba kadýn buna dayanarak boþanma davasý açabilir mi? Bu konuda iki görüþ vardýr.
a- Ebû Hanîfe´ye göre, bu sebebe dayanarak hâkimin boþamaya karar vermesi caiz deðildir. Kadýnýn sabretmesi, gerekirse kocasýnýn izni ile çalýþmasý ve kocasýnýn nafakayý borçlanmasý gerekir. Kadýn borçlanma yoluyla da nafakayý temin edemezse, kocasý ölseydi ona kim nafaka verecek idiyse, ondan alýr. Bunlar sonradan kocaya rücu ederler. Delil þu ayettir. "Eðer borçlu darlýk içinde ise, o halde ona geniþlik vaktine kadar mühlet vermek vardýr" (el-Bakara, 2/280).
b- Ýmam Þâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel´e göre, kadýn bu sebeple boþanma davasý açabilir. Delili þu ayettir: "Siz kadýnlarý cayýlabilir (ric´ý) talâkla boþadýðýnýz zaman, iddetlerini bitirmeye yakýn, onlarý ya iyilikle tutun veya iyilikle boþayýn. Yoksa haklarýna tecavüz için zararlarýna olarak tutmayýn? (el-Bakara, 2/231). Bu ayet, nafakasý temin edilmeyen kadýnýn zorla nikâh altýnda tutulamayacaðýný ifade etmektedir (eþ-Þirazî, el-Mühezzeb, I, 174, 175).
1917 tarihli Osmanlý Hukuk-ý Aile Kararnâmesi bu konuyu Ebû Hanife´nin görüþüne uygun olarak düzenlemiþtir.
3- Kayýplýk: Bulunduðu yer ve hayatta olup olmadýðý bilinmeyen kimseye "mefkûd" denir. Hayatta olduðu halde evine gelmeyen kimseye de "gaib" denir.
Ebû Hanîfe ve Þâfi´ye göre mefkûdun ölümüne hükmetmek için, karýsý ve malý için akranlarýnýn hayatý kadar bir süre beklemek gerekir. Böyle bir karar evliliðini de sona erdirir. Gâiblik hâlinde ise, boþanma davasý açma hakký bulunmaz.
Ýmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel´e göre hâkim, kocanýn yeri bilinmez ve üzerinden bir yýl da geçmiþ bulunursa, kadýnýn isteði üzerine evliliðe son verir. Yeri bilinen gâib kocaya ise ihtar eder ve eve dönmesi için makul bir süre tanýr. Bu süre geçtiði halde dönmezse evliliðe son verir.
4- Þiddetli geçimsizlik ve kötü muamele:
Koca, eþine karþý iyi davranmaz ve zulme varan muâmelelerde bulunursa, karý hâkime baþvurarak boþanma dâvasý açabilir mi? Prensip olarak karý, kocanýn zulmünü önlemek için her zaman mahkemeye baþvurabilir. Hâkim zulmünü önler ve ona karýsýna iyi muâmele etmesi için nasiatte bulunur. Geçimsizlik her iki eþten olabilir. Maðdur olan eþ, hakem yoluna baþvurabilir.
Hakem yoluyla boþanma:
Anlaþmazlýða düþen kimselerin arasýný bulmak üzere görevlendirilen kimseye "hakem" denir. Hakem kararlarýnýn uygulanmasý genellikle taraflarýn rýzasýna baðlýdýr. Hâkim kararý ise zorla uygulanýr. Hakem muamelatýn pek çok konularýnda söz konusu olabilir. Ýslâm aile hukukunda daha çok eþlerin birbiriyle anlaþamamasý halinde baþvurulan bir yoldur.
Ýslâmda karý-koca birbirine iyi davranmak ve iyi niyet kurallarýna uymak zorundadýr (en-Nisâ, 4/19), Geçimsizlik halinde erkeðin karýsýna öðütte bulunmasý, onu yataðýnda bir süre yalnýz býrakmasý veya te´dîpte bulunmasý hakký vardýr (en-Nisâ, 4/34). Kocanýn eþine iyi davranmamasý hâlinde, onun zulmünü önlemek için her zaman mahkemeye baþvurma hakký vardýr. Hâkim haksýzlýðý önler, karýsýna karþý iyi muâmele etmesini kocaya emreder ve öðütte bulunur. Tekerrür hâlinde hâkim onu cezalandýrýr. Geçimsizlik kimi zaman her iki eþten kaynaklanabilir. Maðdur olan eþ hâkime baþvurarak hakem yolu ile ara bulma veya boþanma isteðinde bulunabilir.
Hakem tayini ile ilgili ayette þöyle buyurulur:
"Eðer karý ile kocanýn aralarýnýn açýlmasýndan korkarsýnýz, o vakit kendilerine erkeðin ailesinden bir hakem, kadýnýn ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar, barýþtýrmak isterlerse, Allah aralarýndaki dargýnlýk yerine geçime, onlarý uyuþmaya muvaffak buyurur" (en-Nisâ, 4/35). Bu ayette hitap hâkimleredir. Koca, geçimi saðlamaya muvaffak olamamýþsa, eþlerden birinin hâkime baþvurarak hakem tayinini talep etmek hakký doðar.
Hakemlerin eþlerin hýsýmlarýndan olmasý daha uygundur. Çünkü eþleri iyi tanýr, geçimsizlik sebeplerini bilir ve ara bulmalarý daha kolay olur. Fakat hâkimin, hakemleri yabancý kiþilerden seçmesi de mümkündür (Alûsî, Rûhu´l-Beyân, V, 26).
Ebû Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel´e göre, eþler özel yetki vermedikçe hakemler boþamaya karar veremez. Çünkü onlar vekil durumunda olup verilen yetki dýþýna çýkamazlar. Ayette hakemlerin yetkisi ise "ýslâh"tan ibarettir. Ancak eþler hakemlere özel yetki vermiþse, bu takdirde boþamalarý mümkündür. Evlilik düzeninin bozulmasýnda kusurlu olan eþin özel yetki vermek istemeyeceði açýktýr.
Ýmam Þâfiî´nin bu konuda iki görüþü vardýr. Ýlk görüþü Hanefiler gibidir. Ýkinci görüþüne göre ise, ayetteki hakem, hâkim demektir. Hâkim kendine gelen davayý taraflarýn rýzasý olmasa da hükme baðlama yetkisine sahiptir (es-Sâbûn, Tefsru Âyâti´l-Ahkâm, I, 472).
Hakem yolu ile boþanma da tefvîz-i talâkta (kadýna boþama hakký vermek) olduðu gibi, erkekle kadýný boþanmada eþit duruma getiren haklardandýr. Ancak bu usûl, Osmanlý Ýmparatorluðu uygulamasýnda geniþ yer bulamamýþtýr. Çünkü hâkimler, baþvuru hâlinde arabuluculuk (ýslâh) görevini kendileri yapýyorlardý. Hâkem usûlü, boþama deðil arabulma müessesesi olarak yaygýnlaþmýþtý (eþ-Þirâz, el-Mühezzeb, II, 74; er-Remlî, Nihâye, VI, 44).
1917 tarihli Osmanlý Hukuk-ý Aile Kararnâmesi hakem usûlünü geçimsizlikte kusur prensibinden hareketle Mâlikî mezhebine göre düzenlemiþtir. Konuya iliþkin 130. madde þöyledir: "Karý koca arasýnda anlaþmazlýk ve geçimsizlik meydana gelip de taraflardan biri hâkeme baþvurursa, hâkim iki tarafýn ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden hakem tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup ta hakem olacak vasýflara hâiz olmazsa hariçten münasiplerini tayin eder. Bu sûretle teþekkül eden aile meclisi taraflarýn iddia ve savunmalarýný inceleyerek aralarýný ýslâha çalýþýr. Bu mümkün olmadýðý taktirde kusur kocada ise aralarýný tefrik eder. Kusur karýda ise mehrin tamamý veya bir kýsmý üzerine muhalaa eyler. Hakemler ittifak edemezlerse hâkim gerekli vasýflarý haiz diðer bir hakem heyeti veya taraflara akrabalýðý olmayan üçüncü bir hakem tayin eder. Hakemlerin vereceði hüküm kesin olup itiraz edilemez. " Ayný kararnâmenin 131. maddesinde; yukarýdaki usûle göre olan boþanmanýn bir bâin talâk sayýlacaðý ve usûlüne göre tescil edileceði belirtilir.
Eþlerin hakem kararýna itiraz edememesi, bu hükmün þahitliðe deðil, geçimsizlik sebepleri incelendikten sonra hakemlerin takdirine dayanmasý ile açýklanýr (Hukuk-ý Âile Kararnâmesi 130. madde esbâb-ý mucibe layihasý, Cerîde-i ilmiye, yýl: 4, sayý: 34, s. 1021 vd.; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ýslam Hukuku, Ýstanbul 1983, s. 398-400).
radyobeyan