Nikahta akdi fuzuli

Nikahta akdi fuzuli By: ecenur Date: 25 Mart 2010, 21:55:32
NİKÂHTA AKDİ FUZULÎ :

219 - : îki tarafdan fuzuli oian bir şahsın yapacağı akdi nikâh, mün´akid olmıyacağı gibi bir taraftan asil veya vekil veya veliyyi mücbir olup diğer taraftan fuzuli bulunan bir şahsın akdedeceği nikâh da mün´akid olmaz.

Meselâ : Bir kimse, bir kadım izni olmaksızın şahitler huzurunda kendi nefsine veya müvekkiline nikâh etse bu bâtıl, yani: Keem iem yekun olmuş olur.

220 - : Bir fuzuîiden sâdır olan icab, mecliste diğer bir kimsenin kabulüne iktiran etse nikâh, mevkufen mün´akid olur. O kimse, asil, velî, vekil olabileceği gibi diğer bir fuzuli de olabilir. Şu kadar var ki. her ikisi de fuzuli olunca nikâh, her iki tarafın icazetine mevkuf olur. Çünkü tasarrufun rüknü, ehlinden sâdır ve mahalline muzaf olduğundan mevkufen inikadında bir zarar yoktur. Men lehül´icaze,. maslahata muvafık görürse tenfiz ve illâ red eder.

221 - : Fuzulinin yaptığı nikâh, men lehün´nikâhın icazetine mevkuf olduğu gibi velisinin icazetine de mevkuf olabilir.

Şöyle ki : Bir kimse, bir kadım rızası munzam olmaksızın şahitler huzurunda birine tezvic etse bu nikâh, o kadının icazetine mevkuf olur. Kezalik Velayet altında bulunan bir kadım velîsinin izni olmaksızın birine tezvic eylese nikâh, o velînin icazetine mevkuf bulunur. Binaenaleyh icazet verirse vekâleti sabıka hükmünde olacağından nikâh, i îfiz ve red ederse bâtıl olur.

Akdi fuzulîye icazet lâhik olmadıkça nikâh ahkâmı carî olamaz, icazet lâhik olunca da akd vaktinden itibaren nikâh hükümleri sabit olur.

222 - : Füzulînin yaptığı akde vefatından sonra da icazet lâhik olabilir ye bu icazet, kavlen olabileceği gibi fi´len de olabilir. Şu kadar var. ki, bu fi´lin nikâha muhtes fillerden olması lâzımdır.

Meselâ : Bir şey söylemek sizin mehri îta veya kabul, fi´len icazettir, Fakat hediye veya nafaka gönderilmesi, icazet değildir.

Kezalik : icazeti şarta talik etmek, meselâ : «Babam razı olursa ben de razı oldum» demek icazet değildir. Binaenaleyh bu talikten sonra da akdi fuzulî red ile merdut olur.

223 - : Başkası namına velayeti, vekâleti olmaksızın tasarrufta bulunan kimse, fuzulî olduğu gibi kendi hakkında ehliyeti olmadan tasarrufta bulunan, meselâ : herhangi bir akde mübaşeret eden kimse de fuzulî demektir. Mezun olmıyan rakikın ve sabinin tasarrufları gibi.

224 - : Mükellef ve mükellefelerin izinleri munzam olmaksızın velîleri tarafından vukubulacak nikâhları da umumen nikâhı fuzulî hükmündedir. Binaenaleyh bunlar, nikâha vâkıf olunca dilerlerse kabul eder ve dilerlerse red ederler.

225 - : Bir fuzulî, yaptığı nikâhı icazetten,-evvel fesh edemez. Lâkin asü, vekil, veiiyyi mücbir fesh edebilirler. Çünkü nikâhta hukukî akd, men lehün´nikâhe raci olduğundan akdin bekasından füzulînin uhdesine bir zarar lâhik olmaz. Binaenaleyh fesh salâhiyetini haiz olmasına hacet yoktur. Beyi fuzulî ise böyle değildir.

226 - : îcab, gaibin kabulüne tevakkuf etmeyip bâtıl olur. Meğer ki bir fuzulî tarafından kabul vuku bulsun. O halde akd, mevkuf olarak tahakkuk eder.

Meselâ : Bir kadın, şahitler huzurunda «Ben nefsimi fülân gaite-tezvic ettim» deyip o gaip de muttali olduğu mecliste kabul etse nikâh, ´mün´akid olmuş olmaz. Velevki, kabul de ayni şahitler huzurunda vaki olaun. Fakat bu icap, mecliste gaip namına bir fuzulî tarafından kabul edilse nikâh, mevkufen mün´akid olmuş olur.

Erkek tarafından bu veçhile vaki olacak icap hakkında da hüküm böyledir.

227 - : Bir füzulînin (219) uncu mesele, veçhile tevellî edeceği icab ve kabul ile nikâhın mün´akid olmayıp bâtıl olacağı, imamı Âzam ile îmanıi Muhanımede göredir, imamı Ebu Yusüfe göre ise füzulînin alel´itlâk akdi nikâhı mevkufen mün´akid olur. Bedayi, Fethül´kadir, Feyziyyc, Felâvayi Afi Efendi.

« (lmnm Şafiîye göre, füzulînin alel´itlâk nikâhı, mün´akid olmaz: Fuzulinin bilcümle tasarrufati bâtıldır. Fuzulî, bir hükmü ispata kadir olamaz. Eğer kadir olsa halk, birbirinin mallarını ahara temlik eder ve bu suretle umumî bir karışıklık yüz gösterir.) [21]

Kölelerin Ve Cariyelerin Nikahları Ve Hîyari Itk:

228 - : Rakikların, yani : köleler ile cariyelerin nikahlan, efendilerinin izinlerine mevkufen mün´akid olur.

Binaenaleyh bir köle veya bir cariye mevlâsımn iznini istihsal etmeden evlense nikâhı mevkuf olup, mevlâsı icazet verirse nafiz, vermezse bâtıl olur.

229 - : Bir kölenin aldığı kadın, hürre ise mehri bu kadına, cariye ise mevlâsına ait olur.

230 - : Bir efendi kendi cariyesini kendi kölesine tezric stse mehr itasına ^lüzum kalmaz. Meğer ki cariye ticarete mezun, medyun bulunsun. O halde köleye teveccüh eden mehr, rekabesinder. alınarak alacaklılara verilir.

231 - : Bir köle, mevlâsımn iznile hariçten bir kadınla teehhül etmiş olunca bakılır : Eğer duhul vaki olmuş ise mehr ve nafaka raka-besine teallûk eder. O halde bunları mevlâsı vermezse kendisi satılır. Satılacak takımdan değilse, çalıştırılarak istifa olunur. Nafaka teceddüt ettikçe kölenin satılması veya çalıştırılması da teceddüt eder.

Köleler, mehr için yalmz bir defa satılabilirler. Semenleri kifayet etmediği takdirde mütebakisi azad olduktan sonra kendilerinden istenilir.

Fakat duhul vukubulmuş olsun olmasın köle, vefat ederse zevcesine nafaka lâzım gelmiyeceği gibi mehr itası da lâzım gelmez. Meğer ki. hayatında kazanmış olduğu bir mal bulunsun, bundan yalnız mehr istifa olunur.

232 - : Bir köle, mevlâsımn iznini istihsal etmeden evlenmiş olunca bakılır : Eğer mevlâsı icazet vermezse akd, bâtıl olur. Bu halde dü-«ul de vaki olmamış ise ımjfarakat indinde mehr itası lâzım gelmez. Fakat duhul vukubulmuş ise köle, mehri misi veya mehri müsemma ita-. azad olduktan sonra mütaleb olur. Mevlâsı icazet, verdiği takdirde (231) inci mesele hükmü carî olur.

« (imam Ahmed İbni Hanbelden bir rivayete göre mevlâsımn izni-

ni istihsal etmeden teehhül eden bir kölenin nikâhı bâtıldır, diğer bir rivayete göre de mevlâsmın icazetine mevkufdur.)

233 - : Bir cariye, mevtasının iznini istihsal etmeden birisile ev-lense bakılır. Eğer medhulün biha olduğu halde mevlâsı akdi vâkiâ icazet vermezse nikâh, fâsü olup ke´ndisine indeî´müfareka mehri misli veya mehri mislile mehri müsemmasmdan ekalli verilir. Çünkü nikâhı mevkuf da mehr hususunda nikâhı fâsid hükmündedir.

Fakat mevlâsı icazet verirse hakkında sahih ve nafiz nikâh hükümleri cereyan eder.

234 - : Mevlâsmın iznini istihsal etmeksizin evlenen bir köle. veya cariye azad edilse akdi nikâhı nafiz olur. Çünkü nikâhın riefazlna mevlâsınm maîikiyet hakkı bir mani teşkil ediyordu. Bu mani zail olunca memnu avdet eder.

Azadın vukuu, mevlâmn i´tak etmesıle olabileceği gibi müdebber köle veya cariye hakkında mevlânın vefatile de olabilir.

235 - : Bir efendi, kendi kölesini veya cariyesini rızası olsun olmasın evlendi rebiiir. Şu kadar var ki, cebren nikâh vukuunda cariye, hi-yari itka müstahik olur. Köle ise talâk hakkına mâlik olacağından hiya-n itka müstahik olmaz.

Maamafih bu cebirden mükâtebler müstesnadırlar. Onlar, minvec-hin hür olduklarından onları çocuk da olsalar mevlâları cebren evlen-diremez. Onların nikâhları kendi rızalarına mevkuf bulunur.

« (Malikî mezhebine göre de bir kimse, kendi köle veya cariyesini cebren evlendirebilir. Şu kadar var ki, bunları mutazarrır etmemesi lâzımdır. Meselâ : Bir efendi, yüksek bir vasıf ta buiunan cariyesini siyah, gayri salih bir köleye nikâh edemiyeceği gibi mecnun veya hastalıklı bir kadım da kölesine nikâh edemez.

Bir efendi, kölesini tezvice mecbur değildir. Meğer ki, bunun gayri meşru mukarenetlerde bulunacağından korkuîsun. O halde bu köleyi evermeye veya satmaya mecbur olur. Çünkü zarar ve ızrar caiz değildir.

Bir efendi, mükâtebini. nikâha cebr edemez. Zira mükâtep, nefsini ihraz etmiş bir haldedir.)

236 - : Hiyarı ıtk hakkına mâlik olan bir cariye, azat olunca hâkimin hükmüne muhtaç olmaksızın nikâhı fesh edebilir. Bu fe3h. talâk sayılmaz.

« (îmam Şafiî ile îmam Ahmedin kavilleri de böyledir, imam Mâlik ile Svzaîye göre ise bu fesh, bir talâkı bâindir.)

237 - : Hiyarı itk, meclisin âhırına kadar devam eder. Şöyle ki: Azad edilen bir cariyenin hiyarı itki, sükût etmesile bâtıl olmaz. Belki nikâhı ihtiyar ettiğine dair olan bir söz veya fü ile veya azad edildiği meclisten nikâha ve hakkıhıyara vâkıf olduğu halde kıyam etmesile bâtıl olur. Fakat meseleye cehli, yani: nikâhın vukuna veya kendisinin azad edildiğine veya muhayyer olduğuna vâkıf bulunmaması, hakkında bir özür teşkil eder.

Meselâ : kendisinin azad edildiğini bildiği halde hakkı hiyara mâlik olduğunu bilmese azad edildiğine muttali olduğu meclisten kalkıp git-mesile muhayyerliği zail olmaz.

238 - : Evlenen bir köle veya cariyenin rakabesi, yine mevlâsma aittir.

Binaenaleyh mevlâsı onu kemafissabık istihdam edebilir. Ve isterse mülkünden de çıkarabilir. Cariyesini tamamen zevcine teslim edip kendisine istihdam ettirmemesi lâzım gelmez. Fakat cariyesini artık istifras edemez. Cariyeyi istifras hakkı, münhasıran zevcine ait bulunur.

239 - : Başkasının cariyesile evlenen bir kimse, akdi nikah ânında sulbünden gelecek çocuğun hür olmasını şart kılmış olmayınca bu cariyeden doğacak çocukları, bu cariyenin mevlâsma ait, yani: onun tahtı mülküne dahil olur. Mebsut. Bedayi. Hindiye, Haniye.

İslâm hukukunda kölelere ve cariyelere müteallik hükümler meb-h asi ne de müracaat!... [22]

Nikahta Kefaet :

240 - : Nikâhta erkek tarafında kefaet aranır. Yani : erkeğin - aşağıda yazılan hasletlerde- alacağı kadına mümasil olması veya ondan daha şerefli bulunması, nikâhın lüzumu bakımından iktiza eder. Fakat - zevç, sagîr olmadıkça - kefaet, kadın tarafında aranılmaz.

241 - : Kefaet, esasen altı yerde aranır:

(1) : Nesebde aranır. Şöyle ki : nesebce aşağı bir mertebede bulunan bir erkek, şerif ve asîl olan bir kadına küfüv olamaz. Çünkü biha-sebü´âde neseb ile fahr olunur. Fakat böyle neseb cihetîle kefaet aranması, yalnız Arap ırkına mahsusdur. Çünkü Araplar, ensabin muhafazasına son cferece itina ederler, neseb ile fahr ve mübahâtta bulunurlar.

Binaenaleyh Kureyş kabileleri, birbirini n^küfvi sayılır. Diğer Arap kabileleri de yekdiğerinin küfvidir. Lâkin bunlar, Kureyiş kabilelerinin küvfi değildirler.

Arap kavminden maksat ise fü´asl Arap ırkına mensup olanlar ve Hulefai râşirlîn ile Ensar ve Muhacirine kesbi intisap edenlerdir. Yoksa tearrüb edenler, mücerred arapca konuşanlar değildir.

(2) : Islâmiyette aranır. Şöyle ki : yalnız kendisi müslim olan bir erkek, hem kendisi, hem de babası müsîim olan bir kadına küfüv değildir.

Kezalik kendisile yalnız babası müslim bulunan bir erkek, hem babası, hem de dedesi müslim olan bir müslimeye küfüv olamaz. Fakat kendisile beraber babası ve dedesi de müslim olan bdr erkek, bilcümle ecdadı müslimbulunan bir müslimeye küfuv olur.

Böyle islâmiyet itibarile kefaet taharrisi, Arap olmayan sair islâm zümrelerine aittir. Araplarca baba ile dedenin müslim bulunması, o kadar medarı iftihar olmadığından onlarca yalnız kendisi müslim olan bir erkek, âbâ ve ecdadı müslim olan bir kadına küfüv olabilir. Fakat sair akvamı islâmiyye arasında abâ ve ecdadın islâmiyetile tefahür olunduğu cihetle onlarca küfüv olamaz.

(3) : Diyanette - Mebsutun tâbirince haseb de-- aranır. Diyanet ve hasebden maksad, zühd ve tekva, salâhı hal ile fazaili ilmiyye ve mekârimi ahlâkiyyedir. Bunlar, en yüksek mefahirdendir. Bir kadın, zevcinin deniyyürasl olmasından ziyade fâsik ve fâcir olmasından arlanır. Binaenaleyh fâsik olan bir gahıs, bir sahneye veya salih bir kimsenin kızına küfüv olamaz. Velev ki fâsiki mücahir olmasın.

Bu cihetle kefaet, hem Araplarda, hem de sair akvamı îslâmiyyede muteberdir.

Hasîb olan, yani : ilmî kemalât ile muttasıf, mekârimi ahlâkı haiz olan erkekler, nasîb olan kadınlara küfüvdürler. Binaenaleyh Arap kavmine mensup olmıyan faziletkâr bir âlîm, Arap hanedanından bulunan bir kadına küfüv bulunur.

(4) : Hürriyette aranır. Şöyle ki : memlûk olanlar, hür olan kadınlara küfüv olamıyacakları gibi azat edilmiş bir şahıs da hürretül´asl olan bir kadına küfüv olamaz. Çünkü nk, mânâyı zilleti mutazammmdır.

Hürriyet cihetile kefaet de bütün islâm unsurları arasında muteberdir.

(5) : Malda aranır. Bundan maksat, mehri edaya ve nafakayı te-dariike muktedir olmaktır. Binaenaleyh bunlardan birine muktedir olmıyan bir erkek, hiçbir kadına küfüv olamaz. Çünkü mehr, kadının hakkı olduğundan bunu itaya kudret, lâzımdır. Zevciyyetin kıvam ve devamı nafakaya muhtaç olduğundan bunu tedarüke de kudret iktiza eder. Bunları temine kadir olan bir erkek ise büyük bir servete mâlik bulunan bir kadına küfüv olabilir.

Maamafih mehri itaya iktidardan maksat, tacili mütearef olan mîk-darı mehri edaya muktedir olmaktır. Yoksa mehrin tamamını edaya iktidar lâzım değildir. Velev ki, cümlesi muaccel olsun.

Nafakaya gelince, bu hususta fukahayi kiramın reyleri muhteliftir. Bazılarına göre ehli hirfet hakında bitarikilkesb tedarüke kudret kâfidir. Bunların mâadası hakkında ise lâakal bir aylık nafakaya malikiyet lâzımdır. Diğer bazı zatlara göre mutlaka kesb yolilt, tedarüke kudret, ke-faetin husulü, için kifayet eder. Bu kavi, İmam Ebu Yusuf ten mervîdir.

(6) : Hirfette aranır. Hirfet : sanat, ticaret veya ziraat gibi bîr vasıta ile maişeti kazanıp tedarük etmek mânâsına gelir. «Yezaif» denilen bir kısım hizmetler de hirfet sayılır.

Hirfet cihetile kefaet, zevcin sülük ettiği ticaret ve hizmetin şeref ve itibarca zevcenin velîlerinin ticaret veya hizmetlerine yakın bulunmasıdır. Adi, hasis sanayi sâliklerdnden-bir erkek, makbul sanatlar ashabından birinin kızına küfüv olamaz. Çünkü nâs, hiref ve sanayiin şeref ve itibarile tefahürde bulunur, denaet ve hasasetile arlanır, bunlar her ne kadar terk edilse de ân baki kalır.

Fakat kadın dahi sahibei hirfet ise onun hirfetine bakılmaz.

Maamafih bu babda nıüstakir bir kaide tayini kabil değildir. Çünki hirfetler, sanatler, zaman ve mekana göre değişir, bir memlekette veya bir asırda hasis sanatlerden sayılan bir şey, diğer bir memlekette veya asırda makbul sanatlerden sayılabilir. Binaenaleyh bu hususta örf ve temanıülü, zamanın telâkkilerim nazarı itibara almak iktiza eder.

Fukahanın beyanına göre dokumacı haccame, debbağ süpürücüye, bakırcı demirciye, attar bezzaza küfüvdür.

İmamı Âzamc^an bir rivayete göre de hirfetlerde, sanatlere esasen kefaet aranılmaz. Çünkü hirfet ve sanat, müstakir umurdan değildir. Hasis bir sanatten nefis bir sanata tahavvül mümkündür.

Deniliyor ki, bu rivayet, asrın ihtilâfından münbaisdir. Çünkü ima-meyn zamanında denaeti hirfet, nekayisden madut olduğu halde İmamı &zam zamanında madut değildi.

242 - : Şehirli olmak, veya genç, hüsün ve cemale mâlik bulunmak gibi hususlarda kefaet aranılmaz. Binaenaleyh köylü veya ihtiyar bir erkek, şehirli veya genç, güzel bir kadına küfüv olabilir. Şu kadar var ki zevç ile zevce arasında hüsün ve cemal itibarile bir mümaselet bulunmasına müraat etmek, muvafıktır. Haniye. Hindiye. Fethül´kadîr.

« (Mâlikilerce kefaet, bir mümaselettir ki, yalnız diyanetle uyııb-dan selâmet hususunda aranır. Şöyle ki: diyaneti fazla olan bir kadına diyaneti binnisbe noksan olan bir orkck küfüv olamaz. Ve cüzam, maraz, ciinûn gibi zevce için muhayyerliği müstcîzim olan ayıplardan salim olan bir kadına kendisinde bu ayıplardan biri bulunan bir erkek küfüv değildir. Bunlardan başka hususlarda, meselâ : neseb ve haseb hüsün ve cemal, servet ve saman hususunda kefaet aranmaz.

Kefaetin bulunmamasından dolayı hem zevce, hem de velîsi için muhayyerlik sabit olur. Bunlardan biri muhayyerlik hakkım iskat etse diğerinin muhayyerlik hakkı sakıt olmaz. Şerhi Muhammedü´hirşî.)

(Hanbeîüere göre de kefaet, zevce ile zevci arasında mümaselet ve müsavat, şu beş hususta muteberdir: Diyanet, sanat, yesâr, hürriyet, neseb. Bir velî için.mevliyyesini rızası olmaksızın küfvü olmıyan bir şah sa tezvic etmek haramdır. Böyle bir harekette bulunan velî, fâsik sayılır. Neylülmârib.)

(Şâfiîlerce de kefaet, akdin bidayetinde olmak üzere şu beş haslette aranır

(1) : Selâmet. Bundan maksat, hiyari tefriki müsbit olan cünûn,

cüzam gibi ayıplardan zevcin berî olmasıdır.

(2) : Hürriyet. Rakik veya azad edilmiş bir şahıs, hür bir kadına küfüv olamaz.

(3) : Neseb: Bu cihetle kefaet, Araplara muhtes değildir. Esah olan kavle nazaran sair ırklar arasında da muteberdir.

(4) : îffet. Bundan maksat, fısk ve fücurdan nezahettir.

(5) : Hirfet. Bundan-murat, maişeti temin için meslek ittihaz edilen herhangi bir sanat ve sairedir.

Bir meslek edinmek suretile olmayıp mücerret îslâm milletinin menfaati için bir aşağı hirfete bir kimsenin mübaşeret etmesi, kefaete tesir etmez.

Kefaet hususunda esah olan, yesâr´e itibar olunmamaktır. Çünkü mal, zilli zaildir. Bununla mürüvvet ve basiret ehli iftihar etmez. muteber olan hasletler, esah olan kavle nazaran birbirine teka edemez. zftvrede bulunan bovle bîr haslete mukabil zevrflfi de di^fr hır haslet bulunsa bununla cebri mâfat edilmiş olamaz. Tuhfetül´-muhtac.)

243 - : Kefaet, iptidai akidde aranır, akidden sonra zail olması nikâha zarar vermez.

Binaenaleyh zevç, akd zamanında zevcesine küfüv olduğu halde bilâhara kefaeti zail olsa, meselâ : akd ânında mehr ve nafakayı teda-rüke muktedir iken muahharan bunları tedariikten âciz kalsa veya makbul sanatlerdon birine sâlik iken bilâhara hasis bir sanat ile iştigale baş-İftsa, yahut salâhı hal ile muttnsıf iken sonradan fisk ve fücura müptelâ olaa kofaeti zail oldu diye nikâhı feshettirmepe kimsenin salâhiyeti olamaz.

244 - : Ademi kefaetten dolayı nikâha itiraz etmek salâhiyeti, binefsihî asabat takımından olup mertebeleri (165) inci meselede beyan

olunan velîlere aittir. Bu velîler, gerek mahremlerden olsunlar ve gerek olmasınlar.

Meselâ : nefsini küfvinin gayrine tezvic etmiş olan bir kadının nikâhına amca zadesi dahi itiraz edebilir. Fakat sair asabat ile zevil´er-hamdan olan karibler, itiraz edemezler.

245 - : Velînin itiraz hakkı, nikâhın tecdit edilmesile teceddüt eder.

Kezalik : bir velî, mükellefe bulunan mevliyyesinin kiifvi olnuyan muayyen bir gahıs ile izdivacına müsaade etse de mezbu renin kiifvi olmıyan diğer bir şahıs ile izdivacına itiraz edebilir.

246 - : Bir mükellefe, velisinin rızasını istihsal etmeksizin nefsini kefaet ve ademi kefaetini bilmediği bir erkeğe tezvic ettikten sonra küfvi olmadığı tebeyyün etse, kefaet hususunu tahkik etmiyerek vazifesinde kusur etmiş olacağı cihetle kendisinin itiraza salâhiyeti olmaz. Fakat velîsinin itiraza salâhiyeti olur.

247 - : Bir velî, mükellefe olan mevliyyesini rızasile ademi kefaetini ikisinin de bilmedikleri bir şahsa tezvic etse, bilâhara ikisinin de kefaet bulunmadığından dolayı itiraza hakları olamaz. Amma hini akid-de kefaet şart kılınmış veya zevç küfüv. olduğunu nikâhtan evvel haber vermiş olur da muahharan ademi kefaet sabit olursa hem velînin hem de mevliyyenin itiraza hakkı bulunur. Çünkü kefaette velilerin hakları olduğu gibi kadınların da haklan vardır.

Kezalik : Bir kimse, kendisinin fülân şahıs olduğunu bilbeyan bir kadınla evlendikten sonra o şahsın lieb kardeşi veya üeb amcası oldu-g\ı tebeyyün etse bu kadın iğin fesih hakkı sabit olur, velev ki aralarında kefaet bulunsun.

248 - : Bir kimse kendisini nikâhtan evvel bir nesle nisbet edip de nikâhtan sonra hilafı zahir olsa nazar olunur.: Eğer nesebi kendisini nisbet ettiği neslin fevkinde ise ne aldığı kadının, ne de velîsinin itiraza hakkı olmaz. Ve eğer kendisini nisbet ettiği neslin dününde olmakla beraber ademi kefaeti de tahakkuk ederse hem kadının, hem de velîsinin itiraza salâhiyeti olur.

Lâkin kadın, zevcim tağrir ederek mensup olmadığı bir nesle intisabını akidden evvel beyan etmiş olsa kocası için muhayyerlik sabit olmaz,

249 - : Dereceleri müsavi velîlerden birinin akitten evvel veya sonra rızası, diğerlerinin itiraz haklarını iskat eder.

Binaenaleyh bir kadın, dereceleri müsavi iki velîsinden yalnız birinin rızasile küfvi oînuyan bir şahıs ile evlense artık diğer velîsinin itiraza hakkı kalmaz. Nitekim dereceleri aşağı olan velîlerin de itirazları dinlenmez.

Bu mesele, tmamı Azama göredir, tmam Ebu Yusuf ile İmam Zü-fere göre velîlerden birinin rızası, kendisine müsavi olan diğer velîlerin itiraz haklarını iskat etmez. Çünkü kefaet cihetini aramak, velilerden her birinin hakkıdır. Bunlardan birinin rızası, yalnız kendi hakkını iskat eder, diğerlerinin haklarına tesir etmez. Müşterek borç gibi ki, alacaklılardan birinin borçluyu ibra etmesi, diğerlerinin de ibrasını iktiza etmez. Hattâ kadının ademi kefaetine rızası, velîlerinin itiraz haklarını mutil olmadığı da buna delildir.

İmamı Azama göre ise, kefaetini araştırmak hakkı vâhiddir. Bunun tecezziye ihtimali yoktur. Velîlerden her birine, kendisinden başkası yok imiş gibi alâ vechil´kemâl sabit olur. Binaenaleyh bunlardan biri bu hakkı iskat edince diğerleri hakkında da sakit olur. Nitekim kısasda da böyledir. Ceza mebhasine müracaat!.

Maamafih re´yi kâmil olan bir velînin ademi kefaetten ibaret bir zaran zâhiriyyi iltizam ederek nikâha ikdam veya icazet ita etmesi, bir hafî maslahata mübteni ve ademi kefaetten daha büyük bir zararı defa müstenit olduğuna delîl olacağından bu maslahat ve hikmete muttali olmadığı melhuz olan sair velîlerin itiraz haklarının sukutunu iktiza eder. Kadına gelince bunun için sabit olan hak, velîleri için sabit olan hakkın gayridir. Kadın için sabit olan hak, nefsini zilli istifraştan korumaktır. Velîleri için sabit olan hak ise nesebİerini, mümasilleri bulunmıyan eş-hasın sıhriyet tarihile mensubiyetinden vikaye etmektir. Bu haklar böyle başka başka olunca birinin sukutu, diğerlerinin de sukutunu iktiza etmez.

« (Şafiîlere göre bir velî, mevliyyesini rızasile küfvî olmıyan bir şahsa tezvic etse nikâh, sahih ve nafiz olur. Dereceleri aşağı olan velîlerin itiraza hakları olamaz. Çünkü karabet, dağılır, yani : dairesi genişler, bütün akrabanın rızalarına itibar edilmesi, meşakkate sebebiyet verir. Bu hususta akrabiyyete riayetten başka zabıta bulunamaz. Şu kadar var ki, böyle bir nikâh, kerihdir.

Fakat velîlerin dereceleri müsavi olursa hepsinin rızası lâzımdır.. Bunlardan biri razı olmazsa nikâh, sahih olmaz. Diğer bir kavle göre sahih olursa da bu razı olmıyan velî, o nikâhı feshettirebilir. TuhfetüT-mühtaç.)

250 - : Velîlerden biri, zevcin küfuv olduğunu tasdik ve itiraf, diğerleri inkâr etse bu tasdik ile diğerlerinin itiraz hakları sakit olmaz. Çünkü kefaeti itiraf eden velî, feshin vücubüne sebep olan ademi ke-faeti inkâr ediyor. Bir şeyin sebebi vücubünü inkâr ise o şeyin sukutunu iktiza etmez. Bahri Râik.

251 - : Ademi kefaetten dolayı zevç ile zevcenin aralarını tefrik etmek, hâkimin hükmüne muhtaçtır. Nik&h, feshedilmedikçe zevciyyet ahkâmı devam eder. Çünkü ademi kefaetten dolayı nikâhın feshedilip edilememesi, müctehedün fihtir. Müctehidlerden bir kısmı bu feshe kail olduğu halde diğer bir kısmı kail değildir. Binaenaleyh taraflardan her biri bir müctehidin kavline tutunabilir. Bu halde velayeti âmmesi olan bir zat canibinden beyinleri fasl olunmadıkça aralarında husumet münkati olmaz. Haniyye.

252 - : Kefaet veya adami kefaet üzerine ikame edilecek şahitlerin şahadet lâfzını zikr etmeleri şart değildir. Çünkü bu yoldaki şahadet, ihbar kabiündendir.

263 - : Ademi kefaet sebebile vukubulan fesih, talâktan madut

değildir. Binaenaleyh bununla talâkın adedi azalmış olmaz.

254 - : Yakın velî, gaib iken uzak velî, ademi kefaetten dolayı

muhasamada bulunmakla zevç, yakın velînin mübaşeretile nikâhın akdedilmiş olduğunu iddia etse bunu beyyine ile ispat etmesi lâzımgelir. Binaenaleyh ispat ederse itiraz hakkı sakit olur. Amma ispat edemezse nikâh, fesh olunur.

255 - Fesih hakkı, çocuk doğuncaya ka4ar devam edip badehu

sakıt olur. Şöyle ki : velî, uzun müddet sükût etse de çocuk dünyaya gelmedikçe ademi kefaet sebebile nikâhı hâkime müracaatla feshettirebilir. Velînin bu sükûtu, itiraz hakkım iskat etmez. Çünkü bu sükût, murafaa için münasip bir vaktin hululüne intizar maksadına müstenit olabilir. Maahaza kat´î surette sabit olan bir. hak, mücerret sükût ile sakit olmaz. Fakat çocuk doğunca itiraz hakkı sakit olur. Zira zevç ile zevcenin aralarını tefrik sebebile çocuğun terbiye ve muhafazasına halel geleceğinden bu yüzden hâsıl olacak zarar, ademi kefaetten neşet edecek zararın fevkindedir.

îbni Nüceyme göre hamlin zuhuru da velâdet hükmündedir.

256 - : Velînin akdi vakıa sarahaten veya delâleten rızası, fesh hakkını iskat eder.

Rızaya delâlet eden her fiil, deiâleten rızadır.

Meselâ: velî, mevliyyesinin mehrini cihazına sarf ve mehrini zevcinden kabz etse veya mevliyyesinin mehr ve nafakasını büvekâle talep ve dâvada bulunsa akdi nikâha delâleten razı olmuş olur. Çünkü bu yoldaki muamelât, hükmi akdi takrir ve tesbit demektir. Şu kadar var ki, zevcin ademi kefaeti, işbu muameleden .mukaddem hâkim huzurunda sabit olmuş bulunmalıdır. Sabit bulunmadığı takdirde bu gibi muameleler, ademi kefaete rıza sayılamaz.

257 - : Kefaet, nikâhın lüzumunun şartıdır. Ademi kefaet, nikâim sıhhatine mani olmaz. Bu âmmei Hanefiyyeye göredir, imamı Âzam-jan diğer bir rivayete göre kefaet, nikâhın inikadının şartıdır. Kefaet iulunmayınca nikâh esasen mün´akit olmaz. Meğer ki bu ademi kefaete elce ıttıla hâsıl olup rıza verilmiş olsun. Her velî,.şer´î usul dairesin-[e feah hakkını istimal edemiyeeeği ve bir şeyin defi refinden âsân bu-bnduğu cihetle bu rivayetin müftabih olması, bazı fukahaca mültezem lulunmuştur.

(Şafiîlerce de kefaet, nikâhın sıhhatinin değil, lüzumunun şartıdır. iefaete itibar olunması, arı def içindir. Ademi kefaet, zevce ile velîleri akkmda bir nakisedir. Bunlar bu nakiseye razı olunca başkalarının bir iveceği kalmaz.

Hâsılı : kefaet bulunmaksızın akdedilen bir nikâh, esasen haram .eğildir ki, ademi kefaetten dolayı zevali lâzım gelsin.

Maahaza Şafiiyyeden bazı zatlara göre kefaet, nikâhın sıhhatine 3sir eder. Şöyle ki : bir kadım rızası olmaksızın babası veya babasının ıabası küfvi olmıyan bir şahsa tezvic etse, ezher olan rivayete göre ni-;âh, bâtıl olur. Diğer bir rivayete" göre nikâh, sahih olursa da lâzım Imaz. Binaenaleyh bu kadın, büyük ise filhâl, küçük ise baliğ olunca luhayyer olur.

Kezalik : başka velîsi bulunmıyan bir kebîreyi, kenedi talebi üzeri-hâkim, küfvi olmıyan bir şahsa tezvic etse, esah rivayete nazaran ni-âh, sahih olmaz. Çünkü veliyyi hasın da, sair velîlerin de naibi makamda bulunan bir zat, yani : hâkim tarafından ihtiyat terk edilmiş olur. [ihaye tül´müh tac.) [23]

Kefaetin Şart Olup Olmaması Hakkındaki Mütalaalar :

258 - : Yukarıda da beyan olunduğu üzere kefaet, gerek Hane-?îlerce ve gerek Şafiîler ile Hanbelî fukahasınca nikâhın lüzumunun ve-ra sıhhatinin bir şartıdır. Hanefiyyeden yalnız îmam Kerhîye göre ni-âhta kefaet asla şart değildir, nikâhta kefaetin vücudu ve ademi mute->er değildir.

îmam Mâlik ile Haseni Basrî de kefaetin şartiyetine kail bulunmamışlardır. Süfyanı Sevrî de neseb cihetile kefaetin muteber olmadığına :âhibdir.

Zahiriyye mezhebinde de böyledir. İbni Hazm diyor ki: Ehli Islâ-mın hepsi de kardeşlerdir. En adî bir zenciyenin oğluna Hâşimî halifenin kızı bile haram olmaz. Kezalik: zânî olmayan herhangi bir fâsik müslüman, bir müslimei fâzılaya küfüvdür. Bir fâzıl müslim de bir müs-limei fâsikaya.zaniye olmadıkça küfüvdür, şu kadar var ki, bizce muhtar olan, akaribin, yani : yekdiğerine mütekarib ve mümasil olanların, bir-birile izdivaç etmesidir. El´muhallâ.

259 - : Kefaetin şartiyetine kail olan müetehitlerin delilleri şu veçhiledir:

(1) : Bazı ahadisi şerife, kefaetin şartiyyetine delildir. «Kadınlan ancak velileri tezvic edebilirler, onlar da küfüvlerinden başkasına tezvic edemezler» mealindeki :

hadisi şerifi ile, «Kureyş, batın batın birbirinin küfvidir, sair Arablar da kabile kabile birbirlerinin küfüvleridir, mevalî de yekdiğerinin küfüv-leridir» mealindeki : hadisi şerifi de bu cümledendir. Mebsut.

(2) : Nikâhtan beklenilen maslahatlar, bihasebil´âde birbirinin na-zir ve mümasili olan kimseler arasında güzelce intizam bulur. Kefaet bulunmadığı takdirde ise bu maslahatlar muhtel olur. Çünkü bu maslahatlar, istifrag ile tahakkuk eder, kadınlar ise küfüvleri olmıyan erkeklerin istifraşmdan istinkâf ederler, arlanırlar. Bu sebeple de mezkûr maslahatlar haleldar olmuş olur. Bedayî.

(3) : Zevç ile zevce arasında mübasetalar carîdir ki, adeten bunlara tahammül edilmedikçe nikâh devam etmez. Halbuki küfüv olmıyan bir kocanın mübasetatına tahammül edilmesi çetin bir iştir. Bu, selîm tabiatlere ağır gelir. Binaenaleyh bulıal ile nikâh devam edemez. Mebsut.

(4) : Nikâh, madamePhayat devam etmek üzere akdedilir; sohbet, üîfet, muaşeret, tesisi karabet gibi maksatları tazammun eder. Bu haller ise birbirinin küfvi olan kimseler arasında vücut bulur.

(5) : Nikâhın meşruiyetindeki hikmet, zevciyete ait maslahatların hayat devam ettikçe bir intizam dairesinde cereyan etmesidir. Çünkü nikâh ile sıhriyyet teessüs eder, bu sayede ecanibden olanlar arasında bir karabet ve müzaheret husule gelir, birbirinin sürünle mesrur, kede-rile mükedder olur. Bu gibi haller ise beyinlerinde müsaheret vücude gelen şahısların birbirine mümasil ve mütekarib olmasile tahakkuk eder, aralarında ensab ve evsafça mübaadet olan nüfusi beşeriyye beyninde ise mukarenet ve müveneset vücude gelemez. FethüTkadir.

260 - : Kefaetin şartiyyetine kail olmıyan zatlar da şu gibi delillere istinat etmektedirler :

(1) : Bir hadisi şerifteinsanlar tarak dişleri gibi müsavidirler) buyurulmuştur. Diğer bir hadisi şerifte de:müslümanlar kardeşdirler. Bir kimsenin diğer bir kimse üzerine tekvadan başka bir veçhile rüchaniyeti yoktur) buyurulmugtur. «Sizin nez-di ilâhide en kerîminiz, şüphe yok ki en ziyade mütteki olanınızdır* mea-Ündeki bir âyeti celîle de bunu müeyyiddir.

Binaenaleyh hilkatçe birbirine müsavi olan insanların yekdiğeri üzerine tefevvuku, ancak diyanet, zühdü tekva cihetiledir, başka bir cihetle değildir. Mebsut. Bedayî. Camiüs´sağir.

(2) : Bilâli Habeşî, - radıyallâhü tealâ anh - ensarı kiramdan bir hânadena damat olmak üzere hıtbede bulunmuş, fakat muvafakat cevabı alamamıştı. Keyfiyeti Resuli Ekrem - salîâlahü tealâ aleyhi ve-selîem - Efendimize arz edince Nebiyyi Zîşan Hazretleri : «Git onlara söyle ki, Resulûllah emrediyor, kızlarım sana tezvic etsinler» diye ferman buyurmuşlardı. Halbuki Hazreti Bilâl, utekadan idi. Eğer kefaet muteber olsa idi Resuli Ekrem Efendimiz bu veçhile ferman buyurmazlardı. Bedayi.

(3) : Eğer şer´i şerifte kefaet muteber olsaydı, kısasda da evvelâ bittarik mutebei olurdu. Çünkü sair hususlardan ziyade kısasda ihtiyata riayet olunur. Halbuki kısasda kefaet muteber değildir. Şerîf bir kim-vazî bir şahıs mukabilinde katlolunur. Bedayi.

(4) : Efer nikâhta kefaet muteber olsaydı, erkek tarafında aranıl-dığı gibi kadın canibinde de aranırdı. Halbuki kadın canibinde kefaetin taharri olunmadığı müsellemdir. Bedayi.

261 - : Yukarıda delillere -ve mütalealara şu yolda cevap verilmektedir :

(1) : hadisi şerifinden mak-sat, ahıret ahkâmıdır, dünya ahkâmı değildik insanların ahıret umurun-ca biribiri üzerine tefevvükleri ancak amel ve takva itibâriledir, başka bir cihetle değildir. Dünyevî umur ise başkadır. Binaenaleyh bu hadisi şerif, dünyevî umurdan olan nikâhta kefaetin muteber olmadığını iktiza etmez.

(2) : Hazreti Bilâl hakkındaki hadisi şerif ile de kefaetin muteber olmadığına istidlal olunamaz. Bu hadisi nebevî, tevazuun ve kefaet talebini terkin mendub olduğuna ve kefaeti, diyanet* hususunda araştırmanın efdaüyyetine delâlet eder. Yoksa kefaeti talebin caiz olmadığına delâlet etmez. Mamafih bu babdaki emri Nebevînin Hazreti Bilâle has olması da melhuzdur.

(3) : Nikâh hususundaki kefaeti, kısasa kısas etmek de muvafık değildir. Çünkü kısas, âmmenin hayatını temin etmek maslahatına meb-nî meşru bulunmuştur ki, bu babda kefaete itibar olunması, o azîm mas-´ahatı müfevvit olur. Zira kısasda kefaete itibar olunsa herkes, kendi küfvi olmıyan düşmanını öldüı mek ister, bu sebeple kısasdan matlûp olan içtimaî menfaat ve maslahat fevt olur. Halbuki nikâhta kefaete itibar olunması, nikâhtan matlûp olan hüsni muaşeret ve bekayi meveddet ve zevciyyet gibi mühim maslahatları tesbit eder.

(4) : Kefaetin kadınlar canibinde aranılmaması da kefaetin gayri muteber olmasını iktiza etmez. Çünkü erkek müstet´rig olmakla kendisinden aşağı bir kadım istifraştan istinkâf etmez ve bu istifraş ile şerefine halel gelmez. Fakat, kadın, istifraş olunacağı cihetle kendisinden aşağı bir erkeğin firaşinden imtina eder, arlanır, hizmetinde bulunmaktan istinkâfta bulunur. Mebsut. Bedayî vesaire.

262 - : Yukarıdaki tafsilâttan anlaşılıyor ki, kefaete itibar etmeyen zatlar, insanların fıtraten birbirine müsavi olduğunu ve dini islâ-mın muhtelif, içtimaî sınıflar arasında tam bir müsavat tesis ettiğini nazara alıyorlar.

Filhakika islâm dininde bütün insanlar, hilkaten müsavi görülerek ayni hukuka nail bulunmaktadırlar. Müslümanlıkta mütemayiz içtimaî sınıflar mevcut değildir, servet ve saman, seriüzzeval olup mübahata medar olacak hakikî bir meziyet sayılamaz. Hirfetler, sanatler ise beşerî hayatın devam ve intizamım temin için ittihaz edilmiş birer maişet yolundan ibarettir. Abâ ve ecdadın zühd ve tekva ile, ilm ve fazilet ile itti-safı ise bu gibi âlî meziyetlerden mahrum olan evlât ve ahfad için iftihara medar, feyz ve necata vesile olamaz.

Binaenaleyh nikâhta bu gibi hususatı araştırmaya lüzum yoktur. Elverir ki, bir insan, kendi zatında fahr ve mübahata medar olacak güzide evsaf ile, diyanet ile temayüz etmiş bulunsun.

Fakat kefaetin muteber olduğuna kail bulunan zevat da beşerin ahvali ruhiyyesine infazı nazar ediyor. Halk arasında haseb ve nesebin, servet ve samanın, âbâ ve ecdada tecelli etmiş olan mehasin ve mekâri-min vesairenin âlî mefahirden sayıldığını pîşi mütaleaya alıyor, nikâh gibi mühim bir emri içtimaînin güzelce devam ve bekasını ve nikâhtan matlûp olan mütenevvi hayatî menfaatlerin husulünü temin içinbiribiri-le münasebet ve müsaheret tesis edecek kimselerin aralarında bir mü-caneset ve mümaseletin mevcudiyetine lüzum görüyorlar.

Filvaki insanların ruhî hallerini tetkik edenlerce malûmdur ki, hiç bir fert kendi akran ve emsali olmıyan kimseler ile güzelce imtizaç ve istinasta bulunamaz. (jjaiVli^LO^^Jlj^l) kavli hakîmanesi meşhurdur.

Binaenaleyh beşeriyeti fıtraten muttasıf bulunduğu bu gibi ruhî duygulardan, ihtiyaçlardan büsbütün tecrit etmek kabil olmadığından buna mümkün mertebe riayet etmek lâzım gelir. Kâinata hikmet amuz olan Resuli Ekrem Hazretlerinin kefaet hakkındaki ahadisi şerifesi de işte bu gibi maslahatlara, ruhî ilcaata nazaran varid olmuştur. [24]