Kaza ile fetvaya dair olup bir mukaddime By: ecenur Date: 04 Mart 2010, 23:37:36
OTUZUNCU KÝTAB
KAZA ÝLE FETVAYA DAÝR OLUB BÝR MUKADDÝME ÝLE UÇ BÖLÜMDEN ÝBARETTÝR.
(MUKADDÝME)
Kaza Ýle Fetvaya Dair Bazý Istýlahlar :
1 - (Kaza) : Luðatde hükm, ahkâm, imza, takdir, halk, infaz, vahiy, ferað, mevt, sun ve kâr, bir hâdiseyi kavlen veya f´i´ilen fasl ve katý´,, bir hakký sahibine ödemek, zam ve icab, bir þeyi lâzým kýlmak, arzu edilen þeye dilhah üzere nail olmak gibi mânalarý mutazammýndýr.
Þer´an kaza, bir velâyet-i mahsusadan, yani: Hâkimlikden, husûmetleri hail ve fasldan ibaretdir.
Maamafih kaza, velâyet-i mahsusa üzerine terettüb eden hükmdür veya ilzama salâhiyyetli olan zatýn bir kimseyi hükm-i þer´î ile ilzam etmesidir diye1 tarif olunmuþdur.
Þer´in muayyen olan vaktinde iyfa edilmeyen bir ibâdetin bu vakit haricinde iyfa edilmesine de kaza denilir.
Kaziyye de hükümet manasýnadýr. Kazanýn cemi: Akzýye, kazýyyenin ce´tni de: Kazayadýr.
2 - (Kaza-j Ýlzam) : Hâkimin muhakemeyi vech-i mahsus üzere haîl ve fasl ederek «Þöyle hükm veya kaza veya ilzam etdim, iddia edilen þeyi müd-deîye ver.» demek gibi sözleriyle mahkûmünbihi mahkûmünaleyhe lâzým kýlmasýdýr. Buna «Kaza-i istihkak» da denilir.
3 - (Kaza-i terk) : Hâkimin: «Hakkýn yokdur, münazaadan memnusun.» demek gibi sözler ile müddeîyi husûmetden meni´ etmesidir.
4 - (Kadý) : Hâkim, yani: Nâs arasýnda vukubulan husûmetleri ahkâm-ý ger´iyyesine tevfikan hail ve fasl için veHyyül´emr tarafýndan tayin olunan zatdýr. Maamafih hâkim tâbiri kadý tâbirinden daha umumîdir. Çünkü hâkim unvaný, kadýya verildiði gibi veliyyül´emre de verilir.
5 - (MakzÝyyünileyh) leh» de denir. Lehine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkûmün
6 - (Makziyyünaieyh) münaleyh» de denilir. Aleyhine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkû (Makzlyyünblh) de hâkimin mahkûmünaleyhe ilzam eylediði þeydir. Buna «Mahkûmünbih de denir.
Meselâ : Zeyd, Amr´dan yüz lira dâva ve bunu beyyine ile isbât etmekle hâkim, bu yüz lirayý Amr´ýn vermesine hükm etse Zeyd, makziyyünleh, Amr, makziyyünaieyh, bu yüz lira da makziyyünbih olur..
7 - (Gurm - Garamet) : Bir kimse üzerine edasý lâzýmgelen þeydir. Borç ve diyet gibi. «Garîm» de borçlu, medyun menaleyhilhak olan kimsedir. Dâ-yine, alacaklý olan kimseye de garým denir. Ce´mi: «Gurema, Garâim» dir.
8 - (Ýlzam) : Hâkimin bir hususa hükm etmesidir. Müddeaaleyhin ikrarý üzerine aleyhine verilen hükme, ilzam itlâký þâyidir ki, bu-ýunla müddeaaleyh, mahkûmünaleyh olmuþ olur.
9 - (Meclis-Ý kaza) : Mahkeme demekdir ki, hâkimin dâvalarý içinde hail ve fasl edeceði makamdan, daireden ibaretdir.
10 - (Tahkim) : Bir hükmü bir kimseye tefviz etmekdir. Müddet ile müddeaaleyhin aralarýndaki dâvayý hail ve fasl etmek için kendi rizalariyle bir zatý hâkim ittihaz etmeleri bir tahkimdir. Bu zata hakem, muhakkem denilir. Bir dâva için müteaddid zatlar da hakem tâyin edilebilir.
11 - (Tenflz) : Bir hâkimin verdiði hükmü diðer bir hâkimin istinafen vâki olan tetkiki neticesinde usûlüne muvafýk görerek tasdik etmesidir.
12 - (Ýlâm) : Bir þeyi baþkalarýna bildirmekdir. Usûlü dairesinde yazýhb ziri hâkim tarafýndan imza ve temhir edilen ve bir hükmün muhtevi bulunan vesika-i hattýyye mânasýnda müstameldir. Nitekim «Ýlân» tâbiri de bir þeyi teþhir etmek, baþkalarýna izhar eylemek demekdir.
13 - (Mahzar) : Kendisinde iki hasmýn arasýndaki ikrara, inkâra, beyyi-neye veya yeminden nükûle binaen verilen hükme dair carî olan þeylerin iþ-tibahý kaldýracak veçhile yazýlmýþ olduðu mahkeme defteridir.
14 - (Sicil) : Kendisine nikâha, talâka, vakfa, ikrara, beyi ve þiraya, ve sair hukukî muamelelere dair mahkemede cereyan eden ifadelerin ve hükm-lerin zabt ve tahrir edilmiþ olduðu defterdir. Ce´mi: Sicillâtdýr. Mahkmede böyle bir muameleyi tesbit ve tahrire de «Tescil» denilir.
15 - (feened) : Lûgatde mutemed, melce, penah demekdir. istilanda: Hüccet ve burhan manasýnadýr. Müddeî, bu hüccet ve burhana istinad etdiðý için buna «Sened» denilmiþtir. Ce´mi: Senedatdýr.
16 - (Sebk) : Resmî vesikanýn, meselâ: Bir ilâmýn muayyen usûl dairesinde tanzim edilmesidir.
17 - (Sak) : ,Ilâm, hâkimin dâva edilen muameleye, hâdiseye ve bu hu-susdaki hükmüne dair tanzim etmiþ olduðu vesikadýr. Ce´mi: Sukûkdur.
18 - (Fetva = Fütya) : Bir meselenin hâl ve beyaný zýmmýnda vâki olan suâlin cevabýdýr. Þer´î meselelere dair suâllerin cevaplarýna fetva fütya gâlib bulunmuþdur. Bunlar, genç ve kuvvetli mânasýna oian &Feta» maddesinden a-Unmý^lardýr. Çünkü fetva ile de bir meselenin hükmü beyan ve bir müþkü hâdise hal ve takviye edilmiþ olur. Fetvanýn ce´mi ; Fetavâ, fetavidir.
19 - (tsfiftâ) : Fetva istemek, bir meselenin hükm-i þer´isini müfdiden sormak demektir. Böyle bir hükmü suâi edene de «Mü s tef t b denir.
20 - (Iftâ) : Fetva vermek, bir kimseye müþkil bir hususu beyan ve izhar etmek, bir mesele-i þer´iyyenin hükmünü þifahen veya tahriren beyanda bulun-makdýr.
21 - (Müfti) Fetva veren, þer´i meselelerin hükmünü beyana memur olan zatdýr. Ce´mi: Mef atidir.
22 - (Müftabih) : Bir mesele hakkýnda kendisiyle fetva verilen hükm-i þer´î demekdir. Veya bir hadise hakkýndaki muhtelif akval-i fýkhýyyeden bit-tercih kendisiyle fetva verilen kaviden ibaretdir.
23 - (Adi) : Doðruluk, istikamet, müsavat mânasmdadýr. Adaletle muttasýf olan zata da mübalâða maksadýyîe «Adi» denir. Þahid-i adi denilmesi gibi. Adi ile hükm etmeðe, þahidleri tezkiye eylemeðe ve bazý þeyleri müsavi bir halde tutmaða da «Tâdil» denilir.
ÞahÝdlerj tezkiye edenlerin mecmuuna «Adelej? iki veya daha ziyade þeyler arasýnda bir müsavat, bir muvazene, bir vahdet vücüde getirmeðe de «Muadele» denir.
«Adil, Idb de misi, nazir, vezinde ve mikdarda müsavat demekdir.
«itidal» ise bîr þeyin mütenasip, hâd ve uslubca mütevafýk. kem ve keyf iti bariyle mutevassýt bir halde bulunmasýdýr. «Udul» da yoldan sapmak, hakdan ayrýlmak, geriye dönmek manasýnadýr.
«Madü, madûb da dönüp varacak ve sapacak yer demekdir.
24 - (Adalet = Madelet) : Doðruluk, cevr ve zulmden biri, istikametle muttasýf, yapýlmasý lâzým gelen þeyleri yapmaya mülâzim olmak manasýnadýr. Adaletle muttasýf olan zata «Adil» denir. Ce´mi: «Udubdýr.
Adaletin mukabili zulmdür, yani: Gadrdýr, haksýzhkdýr, hakka tecavüzdür, bir þeyi mevziinin gayrine vazý´ etmekdir.
Adalet, iki nevidir. Birisi: Güzelliði muktaza-i akl olup hiç bir zamanda ve hiç bir yerde nesh ve tebdili kabil olmayan adaletdir. Ýyiliðe karþý iyilik yapmak gibi. Diðeri de þer-i þerîf ile malûm olan adaletdir ki, bazý zamanlarda þâri-i mübin tarafýndan neseh ve tebdili mümkün bulunmuþdur. Cinayetlere aid diyet ve kýsas gibi bir kýsým cezalar bu cümledendir, Nitekim Umem-i Salife hakkýndaki bazý cezalar, þeriat-ý islâmiyyede lihikmetin tebdil edilmedir. ´ .
Adalete riayet etmek, islâm Hukukýnca en büyük bir vecibedir, en mem-duh bir hasletdir: âyet-i kerîmesi bu vecibeyi âmirdir.
Diðer bir âyet-i celîlede de buyurulmuþtur. Yani: Adaletde bulununuz. Þüphe yok ki, Allah Taâiâ âdil olanlarý sever, sevaba, muvaffakiyete nail eder.
Bir hadis-i þerîfde de: buyurulmuþdur. Yani: Adil olanlar, hükümlerinde, ehl ve ýyâîleri hakkmda ve memur olduklarý hususlarda adaletde bulunanlar, Allah Taâlâ´mn indinde nurdan minberler üzerindedirler, yüksek, nurânî mertebelere nail olacaklardýr.
Diðer bir hadis-i þerîfde de: buyurulmuþdur. Yani: Adil bir hükümdarýn bir saatlik ibadeti, baþkasýnýn yetmiþ senelik ibadetine muadil bulunur. îþte adaletin nazar-ý islâmdaki kýymeti, ehemmiyeti!..
25 - (Zulm) : Luðatde zulmetden ahnmýþdýr. Esasen bir þeyi kendine mahsus mahalden baþka bir yere vazý´ etmek manasýnadýr, istilanda: Bir kimsenin meþru hakkýna tamamen veya kýsmen tecavüzde bulunmak demekdir. Meselâ: Bir kimsenin malýný gasb etmek veya bir alacaðýný noksan vermek veya vaktinde vermekden kaçýnmak bir zulmdür.
Bir kimseye zulm etmeðe «Zilâm, muzaleme» de denir. Zulm edene Zâlim, zelûm», zulm olunana «mazlum», bunun tecavüz edilmiþ olan hakkýnda da «.Mazlime, zulâme» denilir.
Bir kimsenin zulmüne isteyerek veya bilmecburiyye boyun bükmeðe «Iz-zilâm, inzilâm», bir kimseye zulm etmeðe ve bir kimsenin bir zulmü kendi nefsine isnad eylemesine ve bir zâlimin zulmünden þikâyet eylemeðe «Tezallüm», bir kimseyi zulme nisbet etmeðe de «Tazlim» denilir.
«Jtisaf» da zulm mânasýnda müstameldir.
Zulm, dînen pek büyük bîr günahdýr, bir cinayetdir. Resûli Ekrem, Sal-lâllâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, Muaz Ibn-i Cebel, Radýyallâhü Taâlâ Anhý Yemen´e kadý olarak göndermiþ ve kendisine: diye emr etmiþdi. Yani: Zulme uðramýþ kimsenin bedduasýndan sakýn, çünkü bu dûa ile Allah Taâlâ beyninde bir perde, bir mania yokdur, "bu dûa müstecab olur. Hattâ mazlum; fâcir, kâfir bir kimse de olsa yine onun zâlim hakkýndaki bedduasý kabul olunur. Zira onun fýþký, küfrü kendrnefsine aiddir, ona kimsenin zulm etmeðe hakký yokdur.
Bir hadis-i þerîfde de: buyuruimuþdur.
Yani: Allah Taâlâ, zâlim için - lihikmetin - bir mikdar mühlet verir, fakat bir de yakaladý mý, artýk ona halâs imkâný býrakmaz.
Diðer bir hadis-i þerîfde de: buyurulmuþdur. Yani: Zulm etmeyiniz, sonra dua edersiniz de sizin bu duanýza icabet olunmaz, yaðmurlarýn yaðmasýný istersiniz de böyle bir rahmete nail olamazsýnýz, ve düþmanlarýnýza karþý nusrete mazhariyet temennisinde, niyazda bulunursanýz da bu nusrete kavuþamazsýnýz.
Bir hadis-i nebevide de þöyle buyurulmuþdur Yani: Zulmdcn sakýnýn. Çünkü zulm, kýyamet gününün zulmetleridir. Demek ki zulmün cezasý yalnýz dünyada görülmeyecekdir, belki bunun en büyük cezasý, ebediyyet âleminde görülecekdir. Artýk öyle bir akýbete uðramamak için adaletden ayrýlmamalýdýr, herkesin meþru hukukma riayet etmelidir. Þayed bir kimsenin bir hakkýna tecavüz edilmiþ ise bunu tamire, telâfiye çalýþmalýdýr, istihlâkle kusur etmemelidir.
26 - (Rüþvet) : Lûðatde bir þahsa gördüðü iþ mukabilinde verilen ücret, ayak teri demekdir. Örfde bir hacete, bir maksada bir ustalýk suretiyle kavuþmak için verilen mal veya yapýlan herhangi bir muameledir.
Rüþvet tâbiri, reþâ kelimesinden alýnmýþdýr. Reþâ ise kendisiyle kuyudan su çýkarýlan ip demekdir. Rüþvet de bir maksadýn husulüne sebeb olduðu iyin bu adý almýþdýr.
Rüþvet, bir hakký ibtâle veya bir bâtýlý terviç ve teþmiyete âlet olduðu cihetle haramdýr, en büyük günahlardan sayýlmýþdir, bunu irtikâb edenler, þâri-i bakîm tarafýndan tel.in edilmiþlerdir. Nitekim bir hadisi þerîfde:
buyurulmuþdur. Yani: Bir hükmü itâ ve istihsâl hususunda rüþvet verene de, rüþvet alana da Allah Taâlâ lanet etsin. Çünkü bu, hakký ibtâle bir vesiledir. Fakat bir hakka kavuþmak veya bir zulmü defetmek için verilen rüþvet, bunu vermeðe mecbur kalan hak sahibi için bir rüþ-vet-i menhiyye deðildir. Bunun mes´uliyyeti bunu haksýz yere alana racidir.
27 - (Reþv) : Rüþvet demekdir. Rüþvet verene «Râþî», rüþvet alana «Mür-teþl», rüþvet Ýsteyene «Müþterþî», rüþvet almaya «irtiþa», rüþvet Ýstemeðe «Istirþâ», bir þahsa þerrini defi´ için biraz mal vermeðe de «Müraþat» denir. Müraþat, müsaade ve müsamaha mânasýný da ifade eder.
Rüþvete «Musanaa» da denir. Hâkimlere verilen bir kýsým hediyelere, bahþiþlere de «Minhatül´hükkâm» denir ki, bunlar da maksada bir nevi tasannu = Kurnazlýk suretiyle kavuþmaða sebeb olduðundan rüþvet hükmündedir.
Rüþvet, kadîmden beri dînen nehy edilmiþdir. Hattâ Tevrat´da da «Sakýn rüþvet kabul etmeyiniz, çünkü rüþvet, hâkimlerin gözlerini hükm hususunda kör eder.» diye yazýlmýþdýr (Camiüs´saðir, Feyzül´kadir, Kamus). Ta´zir meb-basine de müracaat!.. [12]
(BÝRÝNCÝ BÖLÜM)
KADILARA VE AHKAMÝ KAZAYA DAÝR UMUMÎ MESELELERÝ
MUHTEVÝDÝR.
ÝÇÝNDEKÝLER : Kazanýn mahiyyeti, erkâný, meþrûiyyeti, hikmet-i tejrlty-yesi ve ehemmiyeM mahsûsasý. Kadýnlarýn = Hâkimlerin evsafý. Kadýnlarýn = Hâkimlerin âdabý. Kadýlarýn =: Hâkimlerin vazifeleri. Muhakemelerin su-ret-I cereyaný. [13]
Kazanýn Mahiyyeti, Erkâný, Meþrûiyyeti, Himet-Ý Teþriiy-Yesi Ve Ehemmiyet-Ý Mahsûsasý :
28 - : Kaza, - yukarýda da yazýldýðý veçhile - hükmden^ yani: tahaddüs eden dâvalarý usûl-i þer´îyyesi dairesinde hâil ve fasl etmekden ibaretdir.
Kazanýn erkâný ise hâkimden, mahkûmünleh ile mahkûmünaleyhden ve mahkûmünbih ile esbab-ý hükmden ibaretdir.
Esbab-ý hükme gelince bunlarda ikrar, beyyine, yemin ve yeminden nükûî gibi þeylerdir. Bunlara «Tarýk-ý kaza» da denir.
29 - : Kazanýn meþrûiyyeti, kitabûllâh ile, sünnet-i nebevîyye ile, icma-ý ümmet ile sâbitdir. Nitekim bir âyet-i buyurulmuþdur. Yani:
Þüphesiz Allýýh Taâiâ, emanetleri ehillerine vermenizi ve nâs arasýnda hükm edince de adi ile hükm etmenizi sizlere emr ediyor. buyuruimuþdur. Yani: Hakkaniyyet üzere hükm edilmesi, t´arizulurin en kuvvetlilerindendir. Bütün bunlar, kazanýn, adaletle hükmün pek meþru, pek mühim bir vazife olduðunu göstermektedir.
Bizzat Resûli Ekrem, Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, emri kaza ile iþtigâl buyurmuþ, ashab-ý kiramý arasýnda tahaddüs eden dâvalarý hâil ve fasl etmiþ ve ashab-ý kiramýndan Hazreti Ali ile Hazreti Muaz´ý Yemen´e kadý tâyin buyurmuþdur (Fethülkadir,)
30 - : Kazanýn hikmet-i teþriiyyesi, bedihîdir.. Çünkü bir içtimai heyet arasýnda vakit vakit bir çok dâvalar, husûmetler tahaddüs edeceðinden bunlarýn meþru, müstahsen bir usûl ve ahkâm dairesinde salâhiyyetli zatlar tarafýndan hâil ve fasl ile bir karara rabt edilmesi elzemdir. Bu sayede münaza alar, muhasamalar nihayet bulur, haklar tecelli eder, mazlumlar, zâlimlerin tecavüzünden kurtulur, maruf ile emr ve münkerden nehy vecibesi yerine getirilmiþ, nizam-ý âlem temin edilmiþ olur.
iþte bu gibi içtimaî ihtiyacat dolayisiyledir ki, kadý == Hâkim nasb edilme si, bir fârîzedir, bu müslümanlara aid umurun en mühimlerindendir Bedaî, Hindiyye.)
31- : Kazanýn, beynennas hükme tasaddi etmenin ehemmiyetine, maddî ve mânevi mükâfat ve mesuliyyetine gelince bu da pek ziyade nazara alýnacak bir meseledir.
Filhakika emr-i kaza pek mühimdir. Bir hâkimde üç sýfat vardýr. Þöyle ki: Hâkim, bir hakký isbât bakýmýndan þahid mesabesindedir. Bir hak ile emr, bir haksýzlýkdan nehy cihetinden de müfti makammdadýr. Emr ve nehy etdiði þeyleri ilzam ve infaz cihetinde de velayet ve satvet sahibidir.
Binaenaleyh bir kâhimin bu sýfatlarý güzelce haiz olmasý elzemdir.
Allah Taâlâ Hazretleri, Davud Aleyhisselâmý nâs arasýnda adaletle hükme memur buyurmuþ olduðunu: âyet-i kerîmesiyle bizlere bildirmiþdir. imam Ahmed - Rahmetûllâhý aleyh - demiþdir ki: «Nâs için bir hâkim lâzýmdýr ki haklarý zayi olub gitmesin. Kaza, bir farz-ý kifâyedir, rütbe-i kaza, bir velâyet-ý dinîyyedir, bir mansýb-ý þer´îdir, bunda fazl-ý azîm vardýr, bunu hakkýyle ifa eden için büyük sevablar va´d edilmiþdir.»
Eazým-ý fukahadan Ibn-i Mesruk da demiþdir ki: «Bir gün bihakkýn hûkm etmekliðim, Allah yolunda bir sene gazada bulunmakdan bence daha sevgilidir.»
Filhakika kaza, kifâye tarikiyle olan farzlarýn en yükseðidir.
imam Gazalî´nin beyanýna göre de kaza, cihaddan efdaldir. Çünkü beþe-riyyetin tabiatý; tezalüm, men?i hukuk üzerine mecbûldur. Haklarý kendi ar-zulariyle yerine getiren, adaletden ayrýlmayan kimseler azdýr. Riyaset-i ammeyi haiz olan zat ise kazadan daha mühim umur ile meþguldür, tek baþýna emr-i kazayý yerine getiremez. O halde emri kazayý ikame edecek zatlarýn bulunmasý bir vecibedir. Salih zatlar, kazadan kaçýnýrlar da, baþka münasib-leri bulunmazsa asim olurlar. Riyaseti müs´limini haiz bulunan zat, bu gibi salih zatlardan dilediðini kadýlýðý kabule icbar eder ve kendisi için hâkimleri hefrýen nasb ve tâyin etmek bir farz-ý ayn bulunur.
Filvaki, emr-i kaza, hadd-i zatýnda pek mes´uliyetlidir. Bu cihetle bazý zatlar, kadýlýðý kabulden imtina etmiþlerdir. Ezcümle Hazret-i Osman´ýn teklif etdiði kadýlýðý kabulden Hazreti Ömer´in mahdumu imtina etmiþdi.
Hüseyin Ibn-i Mansur´a vataný olan Neysabur kadýlýðý teklif olunmuþdu, Uç gün saklandý, Cenubi Hakka yalvardý, bu üçüncü günde vefat etdi.
Imam-ý Azam da Halife Mansur´un teklif etdiði kadýlýðý kabul etmeyib bu yüzden hapis ve darb edilmiþdi. Ýmam Þafiî de memur halifenin tevcih etmek istediði Þark ve Garb kadýlýðýný kabulden imtina etmiþdi.
Büyük fukahadan Mekhul de demiþdir ki: «Eðer kaza ile kati edilmek arasýnda muhtar býrakýlsam katli ihtiyar ederim. Bu gibi yüksek mutteki zatlarýn böyle hâkimlikden kaçýnmalarý, hükme tevellinin ehemmiyetinden, mes´uliy-yetinin büyüklüðünden dolayýdýr. Çünkü adaleti yerine getirmek, kolay bir þey deðildir. Hattâ bir hadis-i þerîfde: buyurulmuþdur (Ebû Davud, Tirmizî.)
Yani: Nâs arasýnda hâkimliðe tevelli eden, biçaksýz olarak boðazlanmýþ olur. Bu hadis-i §erîf, hâkimliðin azimüThatar olub fezi´ suretde helake müed di olacaðýndan kinayedir. Çünkü hâkimiyyet sýfatýný lâyýkiyle haiz olmayan bir kimsenin haksýz yere vereceði bir hükm, kendisinin ebediyyen felâketine sebeb olabilir.
Maamafih bu kelâm-ý âli, hâkimliðin pek yüksek mevkiinden kinaye de olabilir. Zira hâkim, hakký ikâme edeceði cihetle bir çok haksýz kîmselerin eza ve cefalarýna maruz kalacakdýr. Nâsýn bu eza ve cefasý ise biçaksýz olarak boðazlanmadan daha þiddetlidir.
Bir hadis-i þerifde de þöyle buyurulmuþdur : (Ebû Davud, Tirmizî, Ibn-i Mâce.)
Yani: Kadýlar, hükme tevelli edenler üç kýsýmdýr. Bir kýsmý cennetdedir. iki kýsmý da ateþdedir. Þöyle ki: Cennetde olanlar, hakký bilib onunla hükm edenlerdir, Hakký bildiði halde hükmünde zulm eden kimse ise ateþdedir. Nâs arasýnda cehalet üzere hükm eden hâkimlik salâhiyyet ve iktidarýný haiz olmadýðý halde emr-i kazaya mücaseret eden kimse de ateþdedir.
Fakat hâkimiyyet kabiliyyet ve salâhiyyetini haiz, inderiüzum usûlü dai resinde içtihada muktedir bir hâkim, adalet ve hakkaniyyet dairesinde hükm etmek istediði halde hasbel´beþeriyye hata etse bile ecr ve mükâfata nail olur. Ýþte : hadis-i þerifi de bunu bildirmektedir.
Yani : Bir hâkim, caht ve gayretini sarf ederek meþru suretd,e hükm edince iki kat sevaba nail olur. Bunlarýn biri içtihadýnýn, diðeri de hakka isabetinin mükâfatýdýr. Hattâ diðer sahih bir rivayete göre de on kat ecr ve mükâfata nail olur. Böyle bir ictihâdda bulunduðu halde hükmünde hakka isabet edemeyen bir hâkim için de bir kat sevâb vardýr ki, bu da içtihadýnýn mükâfatýdýr.
Demek ki: Bir hâkim, hâkimiyyet vazifesini ifaya esasen muktedir olmalý, hakkaniyyet üzere hükm etmeði bir vecibe bilmelidir, bu hususda asla taksir etmemelidir. Buna raðmen beþeriyyet muktezasý olarak bazý hükmlerinde hata ederse kasde mukarin olmadýðý için bundan dolayý mes´ul olmaz. Belki bu babdaki içtihadýndan, hüsn-iniyyetinden dolayý ecr ve mükâfata mazhar olur.
Ancak vazifesini bilmeyen, içtihada kadir olmayan, keyfî suretde hükm vermekden çekinmeyen bir hâkim, bütün hükümlerinden dolayý asimdir, velev ki hakka uygun bir suretde hükm vermiþ olsun. Çünkü onun böyle doðru bir hükm vermesi, ittifakîdir, an ilmin deðildir.
Velhâsýl: Hâkimiyyet makamý, büyüklüðü nisbetinde de mes´uliyyetlidir. Bu makama ehliyetli zevat mevcud iken ehliyyetîi olmayanlarýn tâyin edilmesi de mes´uliyyeti câlibdir. Bir hadis-i þerîfde:rulmuþdur. Sahih-i hâkim.
Yani : Bir kimse, müslümanlarýn iþlerinden bir þeye tevelli eder, o husus da veliyyül´emr olur da müslümanlar için daha elveriþli kimse bulabildiði halde baþkasýný memur tâyin ederse muhakkak Allaha da, Resulûllâha da ve bütün müminlere de cinayet etmiþ olur.
Bütün bunlar gösteriyor ki, islâm Hukukunda en ziyade menafi-i amme nazara alýnmýþ, amme iþlerinin daima en ehliyyetîi zata tevdi edilmesi, adalet ve hakkaniyyetden ayrýlmamasý bir gaye bulunmuþdur. Bu gayeye güzelce hizmet edenlerin maddî ve manevî mükâfata nail olacaklarý da tebþir olun-muþdur. [14]
Kadinlarin = Hâkimlerin Evsafý ;
32 - : Hâkim olan zat, hakîm, fehîm, emîn, mekîn, metin, salâh-ý hâl ile. muttasýf olmalýdýr.
Hâkimden maksad, âkil, âdil, sâlih olan zatdýr.
Fehimden maksad, anlayýþlý, fetanetli, vücuh-ý fýkha, sünnete, âsâra, ve nâsýn âdetlerine vâkýf bir zat demekdir.
Müstakimden maksad, doðru sözlü olan, hilekâr, muannid olmayan, nâs-daft rüþvet veya hediye almayan, namusu muhtel bulunmayan zatdýr.
Eminden maksad; gadirden, hiyanetden beri, mevsuk, mutemed zat de-. mekdir.
Mekinden maksad; mekânet ve þerefe sahibi olan, hafifüTmeþreb olmayan, esafil-i sâsdan bulunmayan kimsedir.
Metinden maksad; kavi, te´sirata tâbi olmakdan beri, unf ve gazab göstermeksizin pek ciddî, mehîb, sabýrlý zatdýr.
Salâhý halden maksad, diyanet ve ahlâk muktezasý olan güzel ef âl ve ha rekât ile ittisaf demekdir.
33 - : Hâkim olan zat, mesâil-i fýkhýyyeye, üsûl-i muhakemate vâkýf, dâvalarý bunlara tatbikan fasl ve hasma kadir, tam bir temyizi haiz, þahadete ehl olmalýdýr.
Binaenaleyh büsbütün bilgisiz, veya çocuk, köle, matuh, âmâ, dilsiz, ve iki tarafýn sözlerinin iþidib anlayamayacak derecede saðýr olan kimsenin hâkimliði ve hükm etmesi caiz deðildir.
Maamafih Eimme-i Hanefiyyeye göre hâkimin herhalde âlim olmasý þart deðildir. Bilmediði hususlarda baþkasýnýn fetvâsiyle hükm eder. Hattâ denil miþdir ki, bilgisi az olduðu halde mütteki bulunan bir zat, hâkimliðe fâsýk olaýý âlimden evlâdýr (Hâ´niyye, Fethül´kadir.)
34 - : Kadý = Hâkim olmak için zükûret, cumhura göre hükmün sýhhati hususunda þart deðildir. Imam-ý Azama göre kadýnlar da þahadetleri makbul olan hususlara, meselâ: Emvale müteallik dâvalarda hâkim olabilirler. îbn-i Cerir-i Taberî´ye göre kadýnlarýn her hususda alelýtlak hâkim olmalarý caizdir. (Muðnî, Bidayetül´müçtehid.)
35 - : Hâkimin her vechüe âdil, her suretle fýskdan beri olmasý, Eazým-ý Hanefîyyenin bir kýsmýna göre þart deðildir. Çünkü bu husus, þart olsa tarik-ý kazanýn kapanmasý lâzýmgelir. Elverir ki, hâkim, hükmünde hâdd-i þer´îyi te cavüz etmesin.
Fakat imâmeyne göre fâsýk ve mürteþi olan kimselere hâkimlik tevcih edilemez. Tevcih edilecek olsa hâkim olamazlar.
Hâkim oldukdan sonra fâsýk veya mürteþi olan kimse de mün´azil olur, bunlarýn hükmleri caiz deðildir. Hassâi´ýn, Kerhî´nin Tahavî´nin kavilleri de böyledir (Hâniyye, Reddimuhtar.)
36 - : Kadý, hâkim tâyin edilecek zevatýn yukarýda yazýlan pek matlup, memduh evsafý haiz olmasýna dikkat etmek bir vecibedir.
Vaktiyle islâm âleminin her tarafýnda bu gibi evsafý haiz zatlarýn kadý tâyin edilmesine itina olunurdu. Bilâhare Türkiye´de kazaskerler namýna vilâyetlere birer nâib gönderilmeðe baþlanýlmýþ, bunlarýn arasýnda bazý ehliyetsiz kimseler de bulunmuþdur. Bu nâibler birer ikiþer sene müddetle tâyin edilir, bilâhare infisâl ederlerdi. Bu nâiblerin ehliyetli olup olmadýklarý vermiþ olduklarý ilâmlarýn Fetvahane-i Âlice tasdik veya nakz edilmiþ olmasýndan anlaþýlýrdý. Binaenaleyh haklarýnda Fetvahane-i Aliden tahkikat icra olunur, keyfiyyet kazeskerler tarafýndan Makam ý Meþihata arz olunub o vasýta ile bu nâiblerin infisâl müddetlerine nazaran elakdemü felakdem kaidesince ye-niden niyabete tâyinleri hususunda irade-i seniyye istihsâl olunurdu. Daha sonra bu niyabetler kadýlýða tahvil edilmiþ, Mcdresetül´kuzatdan mezun olmayan kimselere kadýlýk tevcihi (1331) tarihinde meni´ olunmuþdu. Daha sonra
Türkiye´de (1340) nenesi Mayýs ihtidasýndan itibaren Mehakim-i Þer´îyye lâðvedilerek kadýlarýn vazifelerine nihayet verilmiþdir. Beþinci cild düstur, sahife 794.
(Malikî´lere göre de Kadýlarýn ~ Hâkimlerin evsafý hakkýnda þu gibi mesâil mevcuddur :
(1) : Kazaya ehliyyet için kadý, âdil olmalýdýr. Yani: islâm, bulûð, akýl, hürriyet, ademi fýsk vasýflarýný haiz bulunmalýdýr. Ve erkek olmalýdýr. Hün-sa-i müþkil, kadýn hükmündedir, hâkimiyyeti caiz deðildir.
(2) : Kadý, mevcud ise müctehid-i mutlak olmalýdýr. Böyle bir müctehid bulundukça mukallidin kazaya tevelli etmesi sahih olmaz. Böyle bir müstehid bulunmayýnca mukallidler içinden velâyut-i kazaya müstahik, yani: Faký-hün´nefs olanýn tâyin edilmesi lâzýmgelir.
Böyle bir kadý, taklid etdiði müctehidin meþhur olan kavliyle, fetvâsiyle hükm etmelidir. Bunun hilâfýna hükmü caiz deðildir.
(3) : Kadý; fatîn olmalýdýr.
Binaenaleyh, davacýlarýn hüccetlerine, hud´alarma infaz-ý nazar edemiye-cek derecede fetanetden mahrum olan bir kimse kadý olamaz.
Fýtnet, zihnin, karihanýn cevdeti, yani: Akim iyi olmasýdýr. Fatîn olan zat, belâdet sahibinin görmediðini görmeðe muvaffak olur. Meselâ: Bir belâdet sahibi, iki hâdiseyi ayni hükme tâbi sandýðý halde fatîn bir zat, bunlarýn ayrý ayrý hükme tâbi olduðunu zekâsiyle idrâk eder, aksi de böyledir.
Maahaza, kadýnýn fevkalâde deha sahibi olmasý matlup deðildir. Çünkü deha, derece-i itidalden hariç olunca sahibini mücerred kendi düþüncesine göre hükme sevk ederek onu ahkâm-ý þer´îyyeye muhalefet tehlikesine düþürür.
(4) : Kadý, müteverri´, tamadan beri, sufehaya mukarenetden müctenib olmalýdýr. Yani: Muharremata düþmekden korkarak þubühatý terk eder bulunmalýdýr. Tamadan beri, kemali mürüvvetle muttasif, erazil ile, edani ile, ehl-i hava ile muaþeretden müctenib olmalýdýr. Hak ne ise onu yerine getirmeðe sa´y edib bu hususda onun bunun levmüne karþý aldýrýþ etmemelidir. Kadý için ´hediyeleri kabul caiz deðildir. Velev ki, mukabilinde hediye verecek olsun. Çünkü insanýn nefsi, kendisine hediye verene temayül.eder. Ve bu, nuri hikmeti söndürür. Ancak babasý, kardeþi, halasý gibi kariblerinin hediyelerini kabul edebilir.
(5) : Kadý, halim, nezihün´neseb, ganî, borçdan beri olmalýdýr.
Yani : Bir hâkim için lâzýmdýr ki, davacýlara karþý halim bulunsun. Meðer ki þer´i þerifin hürmetini hetkedecek sözlerde bulunsunlar. Ve hâkim, maru-fün´neseb olmalýdýr ki, nâs onun hakkýnda ta´n ve teþnia müsareatda bulunmasýnlar.
Kezalik : Hâkim, zengin olmalýdýr ki, nâsýn emvaline mail, onlarýn su´i zanlarýna maruz olmasýn. Gýna, tamadan tenezzü için bir mezannedir. Gýna, dindar olan zat için büyük bir faziletdir, onlarýn ziyade hayýrda, fazl ve ihsanda bulunmalarýna bir sebebdir. Bahusus nefsini nâsýn mesalihine nasb eden bir zat için zenginliðe ihtiyaç vardýr. Borç ise hâkimin mertebesini tenzil eder.
(6) : Kadý, zinadan ve saireden dolayý mehdud - Cezadide olmamalýdýr, betaetden beri bulunmamalýdýr. Kendisinin- ittihamýna sebeb olacak su´i ahvâlden ictinab etmelidir.
Betaetden selâmet, her hayrýn baþýdýr. Bu betaetin zararý, sahibinin etrafýnda bulunanlara da sür´atle sirayet eder.
Hâkim, yanýnda musahibler, kendisiyle yolda beraber yürüyenler bulun-durmam´alýdýr. Yanýnda a´van ve ensarý mümkün mertebe az bulunmalýdýr, müstahsen olan budur. Çünkü bunlar, hâkim hakkýnda suÜ zanna vesile olurlar. Bunlar, davacýlara hülûl ederek onlardan maiþetlerini temine çalýþabilirler. Buna ise meydan vermemelidir.
(7) : Kadý, istiþareye mail bulunmalýdýr. Yani: Hakikatin tecellisini gaye ittihaz eden bir hâkim, bir hâdisenin hükmü hakkýnda tereddüd ederse bu hu-susda ehl-i ilm ile istiþare etmelidir. Çünkü bu kendisine yardým eder, kendisini sevaba kavuþdurur.
(8) : Amâ, ebkem veya asem olan bir hâkimin doðru olan hükmü nafizdir. Fakat böyle bir hâkimin azli icab eder. Çünkü kendisi için ahkâmýn bir çoðu müteazzirdir. - lâyýkiyle hükme kadir olamaz.
(9) : Haiz*i ehliyyet olmayan kimsenin kazaya tevellisi haramdýr.
Meselâ : Cahil bir þahsýn kazayý kabul etmesi, veliyyül´emrm de böyle bir þahsý kazaya tâyin eylemesi haramdýr. Çünkü onun cehaleti kendisini mütte fakün´aleyba olan umura muhalif hükme sevkedebilir.
Kezalik : Kaza sebebiyle dünyayý tehsil etmek isteyen kimsenin kadý olmasý da haramdýr. Zira korkulur ki, onun bu garaz-ý dünyevîsi, nâsýn emvalini haksýz yere almasýna müeddi olur.
(10) : Bir zat, kazaya teayyün ederse, yani: Kaza þurûtunu münferiden haiz bulunursa veya kendisi kazayý kabul etmediði takdirde fitne zuhurunda veya hakkýn ziyamdan korkulursa o zatýn kazayý kabul ve taleb etmesi lâzým-gelir. Kabul etmezse, velev darb ile, hapis ile olsunkabule icbar edilir. Fakat böyle bir sebeb bulunmayýnca kazayý kabulden imtina caizdir. Çünkü kaza, her ne kadar bir farz-ý kifâye ise de bunun emri azimdir, hatan kavidir. Rüþvet ile kazaya tâyin edilen bir þahsýn hükmü ise bihakkýn olsa da merdûddur (Muhtasar-ý Ebizziya, Þerh-i Kebîr, Þerh-i Muhammed-i Hýrþî.)
(Þafiî´lere göre de makam-ý kazaya tâyin edilecek zatm müslîm, mükellef, hür, erkek, âdil, semi´, basîr, naük, emr-i kazayý ikameye kadir ve müc-tehid olmasý þartdýr. Maamafih bu þartlarý tamamen cami´ olmayan bir mukallidi hükümdar veya zîþevket bir zat, kadý tâyin ederse tâbi olduðu müctehidin mezhebine muvafýk olan hükmü, mesâlih-i nâs muattal kalmamak zaruretine mebni nafiz olur.
Kadýnlar ise kazaya tâyin edilemezler. Velev ki þahadetleri makbul olan hususlar hakkýnda olsun. Hünsa da böyledir.
Maamafih Fukaha-i Þâfiî´yyeden bazýlarý, haiz-i velayet olan kadýnlarýn indezzarûre hükümlerinin nafiz olacaðýna kail bulunmuþlardýr. (Muðnî, Tuh-fetül´ muhtaç.)
(Hanbelî´lere göre de kadýda on sýfatýn bulunmasý lâzýmdýr. Þöyle ki;
Kadý, balið, âkil, erkek, hür, müslim, âdil, semi´, basir, natýk, müctehid olmalýdýr. Müctehid-i mutlak olmadýðý takdirde tâbi olduðu böyle bir müctehi-din mezhebi dairesinde içtihada muktedir bulunmalýdýr.
Fakat bazý zevata göre mukallidin, yani: Bir müctehidin mezhebine tamamen tâbi olub içtihada muktadir bulunmayan bir kimsenin de kadý tâyin edilmesi sahihdir. Müddet-i medideden beri nâsýn ameli de bunun üzerinedir. Böyle olmasa nâsýn ahkâmý muattal kalýr.
Filvaki her vakit müctehid, içtihada muktedir zatlar bulunamaz. Halbuki hâkimlerin nasb ve tâyinine büyük bir ihtiyaç vardýr.
Hanbelî fukahasý diyorlar ki: Her iklim için kadý tâyini Imâmül´müslimin için vâcibdir. iklimler ise Hanbelî ulemasýndan Þeyh Abdülbâki´riin yazdýðýna göre þunlardýr: Birincisi: Hind, ikincisi: Hicaz, Üçüncüsü: Mýsýr, Dördüncüsü: Bâbil, Beþincisi: Diyar-ý Rum ve Þam, Altýncýsý: Türk beldeleri: Yedinci-´ si: Çin´dir. Bunlara (Ekalim-i seb´a) denilir. Demek ki daha ilk asýrlarda îs-lâmiyyetin hâkimiyyeti, bu iklimlere yayýlmýþtý.
Kadýlarýn rü´yet edecekleri baþlýca þeyler þunlardýr :
1 - : Husûmetleri fasl. 2 - : Haklarý ahz ve müstahiklerine defi´ 3 - : Yetimlerin, mecnunlarýn, mehcurlarýn, gazilerin mallarýna nazar, müflisleri hacr. 4 - : Evkafa nezaret. 5 - : Velileri bulunmayan kadýnlarý tezvic. 6 - : Hudud-ý þer´îyyeyi ikâme. 7 - : Muayyen imamý bulunmayan yerde cuma ve bayram namazlarýnda imamet. 8 - : Muayyen memurlarý bulunmadýðý takdirde zekâtý ve haracý cibâyet.
Kadý için vâcibdir ki: Davacýlara rýfk ile muamelede bulunub tamakâr olmamalarýný mahkemesinde bulunan vekillerine, yardýmcýlarýna tavsiye etsin
Kadý, bunlarýn diyanet, iffet, siyanet sahibi yaðlýca kimselerden olmala •rina çalýþýr.
Kadýnýn yanýnda kâtip bulundurmasý da bir sünnetdir. Çünkü kendisinin i§tiðali, nâsýn iþlerine nazaran ziyade olduðundan kitabet iþleriyle bizzat uðraþmaya kadir olamaz. Maamafih kitabete kadir olsa da bunç bizzat tevelli etmekden ise bu hususda istinabede bulunmasý evlâdýr.
Mahkeme kâtibinin müslim, mükellef, âdil olmasý þartdýr. Bu kâtibin vak´alarý hýfza kâdîr, güzelce yazmaya muktedir, bilgi sahibi olmasý da mes-nundur (NeylüTmeârib, Keþþâfül´kýna.)
(Zâhirî´lere güre de kaza hususunda þu gibi. akvâl vardýr :
(1) : Müslümanlarýn ve zimmîlerin iþlerine aid hususlarda emr-i kazaya tevelli edecek zatýn müslim, balið, âkil, ahkâm-ý kur´ana, sünneti sabiteye vâkýf, nâsilý ile mensuba ve istisnaî suretde varid olmuþ olan nüsûsa âlim olmasý lâzýmdýr. Bunlara muttali olmayan bir kimsenin âlim olduðunu zannetdi-ði bir insan ile müþavere ederek onun sözüyle hükm etmesi helâl deðildir. Çünkü onun hakkýyle mi, bâtýl ile mi iftâda bulunduðunu bilemez. Nitekim bir âyet-i kerîmede: buyurulmuþdur. Yani: Bilmediðin hangi bir þeyin arkasýna düþme, öyle bilmediðin bir þeye tâbi olma, onunla hükm verme, þüphe yok ki, kulak, göz ve kalb, bunlardan her biri kendisinden mes´uldüp.
Hâkim ammeden bir cahil mesabesinde deðildir. Cahil bir kimse, kendisine aid bir meseleyi ehl-i ilimden sorar, bu hususda kendisine haber verilen hükmi ilâhiyi ahz eder. O bununla mükellefdir. Hâkim ise bilmediði bir þeyi baþkasýndan öðrenib ona göre hükm etmekle mükellef deðildir. Belki bu halde kendisine hükm haramdýr. Allah Taâlâ, bu hükm ile onu deðil, ehl-i ilmi mükellef kýlmýþdýr.
(2) : Kölelerin de, kadýnlarýn da emri kazaya tevellisi caizdir. Çünkü onlar da emr-i bil´maruf, nehy anil´münker ile muhatabdýrlar. âyet-i kerimesi, umumiyetle hürre de, abde de, erkeðe de, kadýna da müteveccihdir. Hepsi de din nazarýnda birdir. Meðer ki bîr hususda kadýn ile erkeðin, hür ile abdin arasýnda fark bulunduðuna dair bir nass varid olmuþ olsun. O takdirde bu husus, dinin ahkâm-ý umumiyyesinden istisna edilmi§ oujr-
Hazret-i Ömer : Veliyyl´emre itaat et, velev ki burnu, kulaðý kesilmiþ bir köle olsun, demiþdir. Buna Sahabe-i kiramdan bir muhalif bulunduðu bilinmemektedir.
Yine Hazret-i Ömer, kendi kavminden «Þifa» adýnda bir kadýný çarþý iðlerine memur etmiþdi.
Vakýa bîr hadisi þerîfde : buyrulmuþdur.
Yani : kendi iþlerini kadýna havale eden bir kavm, ferah bulmaz. Fakat bu hadis-i þerîfdeki emrden maksad, emr-i âmmdýr ki, hilâfet hükümdarlýk de-mekdir. Bu emr-i kazaya þâmil deðildir, kadýnlarýn bazý umura tevkillerinin men´i hakkýnda bir nass vârid olmamýþdýr (Kitâbâl´muhallâ.)
Zâhirî´lerin bu iddialarýna karþý deniliyor ki; Eimme-i Erbaa, Cumhur-i Fukaha, kölelerin kadý olabilmelerine kail olmamýþlardýr. Çünkü kaza, velayet babmdandýr, belki velayetinden büyüðüdür. Kölelerin ise edna bir velayete, yani: Eda-i þahadete bile ehliyyetleri yokdur. Bahusus onlarda ki, rýkkiyyet, efendilerinin hukukiyle, hizmetleriyle meþðuliyyetlerini mucibdir. Kaza için tam bir serbesti harekete malik deðildirler. Hattâ Mâlikî´lerden Suhnûn´e göre atik = Azâd edilmiþ bir köle bile kadý olamaz. Çünkü ona bir müstahik çýkarak kendisini rýkka iade etmesi melhuzdur. Bu halde ise vermiþ olduðu hükümlerin red edilmesi lâzým gelecekdir (Düsûkî.) Köleler, ancak seriyyelerin kumandanlýðýnda, ganimet mallarýnýn, taksimi memuriyyetinde ve - Hanbe-lî´lere göre cuma ve bayram namazlarýndan baþka namazlar için imâmetde bulunabilirler (Neylül´meârib´ Keþþafül´kýna´)
Kadýnlara gelince Malikî´lere, ve Hanbelî´lere göre bunlara emr-i kaza tevcih edilemez. Ne resûli Ekrem Efendimiz ve ne de halifeleri böyle tevcih-de bulunmamýþlardýr. Erkekler þahadet hususunda müstakildirler, Kadýnlar ise kendileriyle beraber bir erkek þahid bulunmadýkça þahadetleri makbul deðildir, velev ki bin kadar kadýn bulunsunlar. Emr-i kaza, erkeklerin, husûmet sahiblerinin arasýnda bulunub onlarýn münazalarýyle uðraþmayý müsteîzimdir. Kadýnlarýn hali ise miisaid deðildir (Neylül´meârib, Müntahal´iradât.)
Eimme-i Hanefîyyeyegöre ise ehliyyet-i kaza, ehliyyet-î þahadete göre deveran eder. Binaenaleyh kadýnlarýn emval ve muamelât hususunda þahadetleri makbul olduðunda bu hususda kazalarý da nafiz olur. Hüdud ve kýsas hususunda ise þahadetleri makbul olamadýðýndan kazalarý da nafiz olmaz. Vakýa : ´ st(^*U*(^t ijîj *y r^*
radyobeyan