Fesh By: armi Date: 15 Þubat 2010, 22:26:54
FESH, FESÝH
Bozmak, ayýrmak, hükümsüz kýlmak; daha önce yapýlmýþ olan akdi bozup hiç yapýlmamýþ gibi eski haline çevirmek.
Akitlerin durumuna göre çeþitli fesih þekilleri vardýr. Bazan akit kendiliðinden münfesih olur. Buna infisah denir. Akdin konusunun, akdi ifa imkânsýz olacak þekilde helâk olmasý gibi. Bazan iki tarafýn iradesiyle veya taraflardan yalnýz birisinin isteði üzerine de akit feshedilebilir. Bazan da fesih, devlet tarafýndan gerçekleþtirilir. Bu duruma göre, akitleri fesih þekline bakarak üç grupta toplamak mümkündür.
I) Tek taraflý irade beyanýyla fesih: Akitlerin bir kýsmý, bazý hallerde hepsi, taraflardan birisinin tek yanlý iradesiyle feshedilebilir. Kendisinde muhayyerlik bulunmayan akde "lâzým", muhayyerlik bulunan akde ise "gayri lâzým" denir. Gayri lâzým akit, tek yanlý irade ile feshedilebilen özelliðe sahiptir. Bu çeþit akitler taraflardan sadece birinin akdi reddetmesiyle ortadan kalkar. Lâzým akitler ise iki taraflý irade ile veya devletin müdahalesiyle sona erebilir. Meselâ, satým akdinde muhayyerlik þartý koyan tarafýn "akdi feshettim" demesi ile akit ortadan kalkar.
2) Yeni bir akitle fesih: Bir kýsým akitler iki tarafýn anlaþmasýyla sona erer. Bu, aslýnda önceki akdi, yeni bir akitle feshetmektir. Ýkâle buna örnek verilebilir. Ýkâle, karþýlýklý rýza ile bir akdi bozmak ve akitten caymak demektir. Ýkâle, taraflarýn razý olmadýðý veya sonradan caymayý gerektiren bazý sebeplerin ortaya çýktýðý durumlarda söz konusu olduðu için sýkýntýyý giderme amacýna yöneliktir. Hadiste; "Kim, bir müslümanýn akdi bozma teklifini kabul ederse, Allah da kýyamet gününde onun sýkýntýsýný giderir" (Ebû Dâvûd, Büyû, 52; Ýbn Mâce, Ticârât, 26; Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 252) buyurulmuþtur. Ýkâlenin fesih mi, yoksa yeni bir akit mi olduðu Ýslâm hukukçularý arasýnda tartýþýlmýþtýr. Ebû Hanife´ye göre, taraflar için fesih, üçüncü þahýs hakkýnda ise yeni bir akittir. Ýmam Muhammed ve Ýmam Züfer´e göre mutlak olarak fesihtir. Ebû Yusuf ise, ikâleyi yeni bir satým akdi sayar (el-Kâsâný, Bedâyiu´s-Sanâyi´, V, 306; Ýbn Hazm, el-Muhallâ, IX, 603; Ýbn Kudâme, el-Muðnî, IV, 335; Mecelle, madde, 163).
3) Devlet eliyle fesih: Bazý durumlarda akit Devlet eliyle feshedilir. Meselâ; eþlerin nikâhýn gayesini gerçekleþtiremeyecek derecede ayýplý çýkmasý, kadýnýn cinsiyet uzvunun doðuþtan arýzalý olmasý, erkeðin iktidarsýz bulunmasý gibi hallerde karþý eþ mahkemeye baþvurarak nikâhý feshettirebilir (Hukuk-ý Âile Kararnâmesi, madde 119 vd .) .
Nikâhta fesih; evlenme akdi sýrasýnda mevcut olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle evlilik akdini bozmaktýr. Evlilikte fesih sayýlan ayrýlýklar þunlardýr: 1) Karý kocadan birinin dinden çýkmasý sebebiyle evliliðin sona ermesi, 2) Evliliðin akitteki bir bozukluk yüzünden sona ermesi. 3) Kocanýn, karýya denk olmamasý sebebiyle ayrýlýk .
Boþama (talak) ve fesih, ortak bir vasýf olarak her ikisi de evliliði sona erdirir. Ancak aralarýnda þu farklar vardýr: 1) Talâk, bâin ve ric´î olmak üzere ikiye ayrýlýr. Bâin talak evliliðe derhal son verir. Ric´î talâkta ise, eþlerin iddet içinde yeniden birbirine dönme imkâný vardýr. Fesih ise; evliliðe dâima derhal son verir. Artýk yeni bir akit olmadan erkeðin eski karýsýný evliliðe döndürmesi mümkün deðildir. Tabiidir ki, bu yeni akde engel bir hâlin de bulunmamasý gereklidir. 2) Talâk halinde, erkeðin, o kadýn üzerindeki boþama hakkýndan birisi veya daha fazlasý eksilmiþ olur. Fesih ise, boþama (talâk) sayýlmadýðý için, nikâh feshedilince, boþama sayýsýnda bir eksilme olmaz. Meselâ, büluð muhayyerliði hakkýný kullanarak evliliði feshettiren kýzla erkek, sonradan yeniden evlenseler, erkek üç talâk hakkýna sahip olur. 3) Talâk, genel olarak hâkimin hükmüne baðlý olmadýðý halde, fesih bu bakýmdan iki durumda bulunur.
a) Hâkimin hükmüne muhtaç olmaksýzýn kendiliðinden hukukî sonuçlarýný doðuran fesihler. Fesih, açýk bir sebebe dayanýr, takdir ve araþtýrmaya ihtiyaç duyulmazsa, hâkimin hükmü olmadan sonuçlarýný doðurur. Ýki mahrem hýsýmýn bilmeden evlenmesi gibi. Durum anlaþýlýnca bunlarýn derhal birbirlerini terk etmeleri gerekir.
b) Takdir ve araþtýrmaya muhtaç bir sebebe dayanan durumlarda fesih hâkimin hükmü ile sonuçlarýný doðurur. Bûluð muhayyerliði sebebiyle nikâhý fesih gibi. Burada daha önce velilerin nikâh akdini þefkat ve titizlik göstermeden kýydýðý ithamý vardýr. Bu durum hâkimin araþtýrma ve takdirine muhtaçtýr. Hâkimin hükmüne baðlý olan fesihler, hüküm tarihine kadar muteber bir evliliðin bütün sonuçlarýný doðururlar. Hâkimin hükmüne baðlý bulunmayan fesihler ise, evliliðin devamýna imkân býrakmayan bozukluðun ortaya çýkýþýndan itibaren hüküm ifade eder ve evlilik ortadan kalkmýþ sayýlýr (es-Serahsý, el-Mebsut, VI, I-54; el-Kâsâný, Bedâyiu´s-Sanâyi´, III, 88-229; Ýbnü´l-Hümâm, Fethu´l-Kadir, III, 20-173; Ýbn Âbidîn, Reddü´l-Muhtâr, II, 414 vd.; Ö.N. Bilmen, Ýstilâhât-ý Fýkhýyye Kâmusu, II, 174-394; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ýslâm Hukuku, s.340-344)
radyobeyan