Fesad By: armi Date: 15 Þubat 2010, 22:24:44
FESAD, FESAT
Bir þeyin önce düzgün, düzenli ve yararlý iken, sonradan bu vasýflarýný kaybederek deðiþmesi ve bozulmasý (kokuþmasý) gibi anlamlara gelir. Fesadýn zýddý, salâh, fesad kökünden türeyen mefsedet´in zýddý da maslahat´týr.
Fesad bir çok þey hakkýnda kullanýlabilmektedir. Ýbnu´l-Cevzî bunlarý þu þekilde maddeleþtirmiþtir:
1) Can, beden ve istikametten ayrýlan her þey için.
2) Zat ve eþya hakkýnda kullanýlabildiði gibi, din hakkýnda da kullanýlabilir ki, din hususundaki fesad, çoðunlukla isyan veya küfür ile olur.
3) Ýbareler: Fesad, ibadetler hakkýnda da kullanýlýr. Bazý ibadetler (hac, umre), fâsid olduðu halde devam edilip tamamlanabilir. Bazýlarý ise (namaz vb.), fasid olunca artýk devam edilmez ve tamamlanamaz. Yeni baþtan yapýlmasý gerekir.
4) Akitler: Akitler hukukî (þer´î) þartlarýný tamamlamadýklarý zaman fasid olurlar.
5) Þehadet: Kendisiyle hüküm verilmesini gerektirecek vasýfta ve özellikle olmayan þehadet "fasid þehadet" olarak adlandýrýlýr.
6) Dava: Bir dava mahkemede dinlenebilmesi için gerekli þartlarý taþýmýyorsa, "fasid dava" olarak vasýflanýr.
7) Söz: Bir söz eðer muntazam ve düzenli deðilse, buna "fasid söz" denir.
8 Fiil (iþ): Bir iþ, bir davranýþ, nazar-ý itibara alýnmýyor ve önemsenmiyorsa, buna "fasid fiil" denir.
Fesad ve bu kökten türemiþ olan isim ve fiiller, Kur´an´da elli yerde geçmektedir. Tefsirciler bunlarý genelde yedi anlamda toplamaktadýrlar.
I) Ma´siyet: "Onlara yeryüzünde fesad çýkarmayýn denilince: "biz ýslah edicileriz ´ derler..." (el-Bakara, 2/1 1).
2) Helâk: "Eðer, gökte ve yerde ALLAH´tan baþka ilahlar olsaydý, her ikisi de fâsid, yani helak olurdu..." (el-Enbiya, 21/22).
"Eðer gerçek onlarýn arzularý doðrultusunda olsaydý, gökler, yer ve bu ikisinde bulunanlar helak olurdu. Halbuki biz onlara, kendi zikirlerini getirdik onlar ise kendi zikirlerinden (onlara açýkladýðýmýz hakikatten) yüz çeviriyorlar" (el-Mü´minûn, 23/71).
3) Kuraklýk (yaðmur kýtlýðý): "Ýnsanlarýn, kendi elleriyle yaptýklarý yüzünden, onlara yaptýklarýnýn sadece bir kýsmýný tattýralým diye, karada ve denizde, "fesad" ortaya çýktý. Belki, yaptýklarýnýn doðru olmadýðýný anlar vazgeçerler" (er-Rum, 30/41); (Bugün, havanýn, sularýn, kýsaca tabiatýn toplumun, Sosyal ekonomik yapýnýn insanlar tarafýndan bozulmasý, kirletilmesi bu ayetin muhtevasý içinde deðerlendirilebilir).
4) Öldürme (katl): "Firavn milletinin ileri gelenleri; Musa´yý ve kavmini, seni ve tanrýlarýný terkederek yeryüzünde fesad çýkarsýnlar diye mi, yani Mýsýr ehlini öldürsünler diye mi terk ediyorsun" dediler... (el-A´raf, 7/127; Ayrýca bkz. Kehf, 18/94; Mü´min. 40/26).
5) Harab olma, harap etme: "Baþa geçince, yeryüzünde fesad çýkarmak için yani, ona harab etmek için çabaladý..." (el-Bakara, 2/205; bkz. en-Neml, 27/34).
6) Küfr: "Sizden önceki nesillerin ileri gelenleri, yeryüzünde fesad ´a, yani, küfr´e engel olmalý deðil mi idiler..." (Hûd, 1 1/1 16).
7) Sihir: "Sihirbazlar sihirlerini göstermeye baþlayýnca, Musa onlara: sizin bu yaptýðýnýz sihirdir, ALLAH onu boþa çýkaracaktýr. Çünkü ALLAH, müfsidlerin yani sihir yapanlarýn amelini ýslah etmez, dedi" (Yunus, 1 0/8 1) .
Yine bu anlamlara ek olarak, Fîrûzâbâdî, "Biz ahiret yurdunu, yeryüzünde üstünlük ve fesad istemeyenlere mahsus kýldýk..." (el-Kasas, 28/83) ayetindeki fesadýn, "malý haksýz yere almak" olarak tefsir edildiðini de söylemektedir. Hemen belirtelim ki, fesad için verilen bu anlamlar, sýnýrlandýrýcý ve baðlayýcý olmayýp, o zamana kadar bu kelimenin nasýl tefsir edildiðini göstermek maksadýyla zikredilmiþlerdir. Zamana ve þartlara göre, ayetlerde geçen "fesad" sözcüðünün daha baþka þekillerde yorumlanmasý da mümkündür.
Fesad ve bu kökten türeyen isim ve fiiller, ayný þekilde, hadislerde de çeþitli anlamlarda kullanýlmýþtýr. Anlamlarý çok yakýn olmakla birlikte, bunlarý genel olarak þu þekilde gruplandýrmak mümkündür:
a) ´´Bozulmak, istikametten ayrýlmak" (Bkz. Tirmizî, Fiten, 13/27; Ebû Dâvûd, Cihad, 24), b) "Fitne ve huzursuzluk çýkarmak (ifsad)" (Buhâri, Fiten, 21; Ebu Dâvûd,
Adâb, 37; Buhâri, Hudûd, 31; Tirmizî, Nikâh, 3), c) "Ýki kiþinin arasýný açmak, birbirine düþürmek (ifsad)" (Dârimî, Rikak, 7; Ahmed b. Hanbel, VI, 459. Tirmizî, Kýyame, 56); d) ´´Ýbadetin bozulmasý, geçersiz olmasý" (Buhâri, Ezân, 58; Vudû, 69; Salat, 15; Muvatta, Hacc, 152), e) "Akdin kusurlu (fasid) olmasý" (Buhari, Hiyel, 4), f) "Bozulmak" (Buhâri, Ýman, 39).
Bazý ayetlerde geçen, "yeryüzünde fesad çýkarmak" ifadesinin ne anlama geldiði hususunda þunlar kaydedilir:
a) Ýbn Abbas, Hasan ve Katade´ye göre; yeryüzünde fesad çýkarmak "ALLAH´a isyaný ortaya çýkarmak" anlamýna gelir. Fahreddin er-Râzý´nin naklettiðine göre Kaffâl, bu hususu þöyle açýklamýþtýr: ALLAH´a isyan izhar etmek, yeryüzünde fesad çýkarmak demektir. Çünkü, þerîatler, insanlar arasýna konulmuþ yollar ve güzergâhlardýr (sünen); insanlar, bunlara tutunursa düþmanlýklar kalkar, fitneler söner ve kan dökülmesi durur, neticede, yeryüzü ve bütün insanlar sulh ve sükuna kavuþur. Eðer, bu sünnetler terkedilirse ve herkes heva ve keyfi arzularýna göre davranýrsa, anarþi ve çalkantýlar kaçýnýlmaz olur.
b) Bu ifade, bazý ayetlerde (el-Bakara, 2/205 de olduðu gibi), küfür ve nifak anlamýna gelir.
c) Fitneyi körüklemek, savaþ çýkarmak anlamýna gelir. Bunun sonucunda da, insanlarýn düzenleri, ekinleri, dinî ve dünyevî menfaatleri bozulur.
Görüldüðü gibi fesad, özellikle Kur´an´da, "anarþi, bozgunculuk, istikrarsýzlýk" gibi anlamlarda kullanýlmaktadýr. O halde Kur´an, toplum ve insanlýk için gerek dinî gerekse sosyal manada, istikrar ve istikameti istemektedir. Ýslâm, toplumun istikrarýný korumak uðruna, tam istikamet üzere olmayan (fâsýk) idareciye baþkaldýrmama anlayýþýný buradan almaktadýr.
Fesad´ýn sosyal ve siyasi (sosyopolitik) muhtevasýnýn yanýnda bir de, hukukî muhtevasý vardýr. Bu muhteva kelimenin Kur´an, hatta sünnetteki kullanýmýnda mevcut olmayýp daha sonra hukukçular tarafýndan ona yüklenmiþtir.
Hukuk doktrinlerinin doðup terminolojinin teþekkül etmeye baþlamasýndan sonra, Hanefi hukukçular fesad sözcüðüne yepyeni bir hukukî anlam yüklemiþler ve fesâd´ý akdin -fer´i yönlerinde (tamamlayýcý unsurlarýnda) bulunan ve akdi sýhhat mertebesi ile butlan mertebesi arasýnda bir mertebeye getiren bir kusur (halel) ile- kusurlu olmasý durumunu ifade için kullanmýþlardýr. Bu kusur, aslý noktalarda (kurucu unsurlarda) bir aykýrýlýk olmadýðý için, bu akit "batýl (gayri mün´akid)" sayýlamayacaðý gibi, bünyesinde, akit sistemine fer´i noktalarda bir aykýrýlýk mevcut olduðu için "sahih" de sayýlamaz. Öyleyse, fasid akit, hukukî varlýðý olmayan bâtýl akit ile hukukî varlýk kazanmýþ ve muteber olmuþ sahih akit arasýnda yer almaktadýr. Zaten bu anlam, kelimenin sözlük anlamýnda da mevcuttur. Nitekim, yukarýda da belirtildiði gibi, fesad´ýn sözlük anlamý, yok olma, ortadan kalkma deðil, mevcut olan bir þeydeki, deðiþme ve bozulmadýr. Bu itibarla hukuken yok sayýlan batýl akit ile, hukukî varlýk kazandýðý halde "bozuk (kusurlu)" olan fâsid akdin ayrý ayrý hükümlere tabi tutulmasý, güzel bir hukuk anlayýþýdýr.
Fesad teorisi Hanefi menþe´lidir. Diðer çoðunluk hukukçular, hukuken muteber olup olmamasýna nisbetle akdi, biri "sahih (mün´akid)" diðeri, "fâsid veya bâtýl (gayri mün´akid)" olmak üzere iki derecede ele almýþlar ve akdin gayri mün´akid olmasýný, akit sistemindeki hukukî emir ve yasaklara uyulmaksýzýn yapýlmasý olarak anlamýþlardýr. Hanefi doktrin ise, hukukî düzenlemeye aykýrýlýk þekillerini ayný derecede tutmamýþ, bunun yerine aykýrýlýðýn aslý ve fer´i noktalarda olabileceðini ve bu farklý iki durumun ayný sonuca baðlanmasýnýn doðru olamayacaðýný ileri sürmüþtür. Çünkü, uygulanacak müeyyidenin, hukukî düzenlemeye (kanun koyucunun hukuk anlayýþýna) aykýrýlýðýn derecesiyle mütenasip olmasý gerekir. Buna göre, akit sistemine yalnýzca fer´i noktalardan aykýrý olan, fakat esaslý noktalarda, sisteme uygun olup rükun ve þartlarýný bulunduran akdin butlan ve sýhhat arasýnda bir mertebede yer almasý gerekir. Çaðdaþ Ýslâm hukukçularýndan Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, Hanefilerin fesad teorisini "faydalý bir durak" olarak tavsif etmektedir.
Müctehid imamlarýn, fesad mertebesi konusundaki ihtilaflarý, temelde, Kanun koyucunun -akitler gibi- itibarý varlýðý bulunan tasarruflar hakkýndaki yasaðýnýn (nehy) ne ifade ettiði (muktezasý) konusundaki ihtilaflarýna dayanýr. Diðer bir ifadeyle ihtilaf, kanun koyucunun yasaðýnýn yorumlanmasýndaki görüþ ayrýlýðýndan kaynaklanýn
Bazý ekoller, özellikle Hanbeli ekolü, nehyin yönelik olduðu noktalar arasýnda hiçbir ayýrým yapmaksýzýn, nehyin muktezasýnýn butlan olduðunu ileri sürmüþlerdir. Çünkü, bunlara göre yasak, yasaklanan iþin meþruluðuna mutlak olarak aykýrýdýr. Bu noktadan hareketle, bu görüþ sahipleri, "Faiz yiyenler, þeytan çarpmýþ kiþiler gibi kalkarlar. Bunun sebebi, onlarýn; "alým-satým da faiz gibidir" demeleridir. Halbuki ALLAH, alým-satýmý helâl faizi de haram kýlmýþtýr..." (el-Bakara, 2/275) ayetinden sonraki "Ey iman edenler, ALLAH´tan korkun, eðer mümin iseniz, artýk faizi býrakýn " (el-Bakara, 2/278) ayetinde geçen yasaklama sebebiyle, faizli akitlerin batýl olduðuna hüküm vermiþlerdir. Ayný þekilde, yine hadisteki yasak yüzünden, yasak bir þarta mukterin olan akdin bâtýl olduðuna hükmetmiþlerdir (Bazý durumlarda, akdi deðil de öne sürülen þartý batýl saymýþlardýr).
Hanefi ekolünde ise, bir iþin yasaklanmýþ olmasýnýn, o iþin aslýnýn meþru olmadýðýna delalet etmeyeceði, aksine, yasaða raðmen iþin aslýnýn (öz) meþru kalabileceði kabul edilmiþtir.
Sebeplerinin deðiþmesine göre, hukukî yasaklamanýn sonuçlarýna gelince:
Kanun koyucunun yasaðý, genel olarak þu þekillerde karþýmýza çýkar:
a) Yasaðýn, yasaklanan þeyin (Menhiyyun anh), bizzat (liaynihi) mi, yoksa dolaylý olarak (liðayrihi) mi, çirkin (kabýh) gösteren karineler olmaksýzýn varid olmasý: Bu þekildeki yasak, ilgili olduðu konuya baðýmlý olarak iki çeþide ayrýlýr: Birinci çeþit yasak, zina, katý, þarap içme vb. gibi maddî (hissî) fiiller hakkýndaki yasak, ikinci çeþit yasak ise, oruç, namaz, alým-satým ve kiralama gibi þer´î tasarruflar hakkýndaki yasaktýr. Maddi fiiller, yapýlmasý ve gerçekleþmesi hukuk sistemine baðlý olmayan, yani bir hukuk sistemi olmaksýzýn da bihnen ve vukua gelen iþler olarak tarif edilir. Þer´i tasarruflar ise, meydana gelmesi ve bir hukukî deðere sahip olarak yapýlmasý, ancak hukuk sistemi dairesinde olabilen iþlemlerdir. Meselâ; oruç ve namazýn, bir ibadet ve ALLAH´a yakýnlaþma vesilesi olmasý ancak, Ýslâm hukuk sistemi (þer´) ile olmaktadýr. Ayný þekilde alým-satýmýn bir takým özel þartlarla mülkiyeti nakleden bir akit oluþu, yine hukuk sistemi sayesinde anlaþýlabilmektedir .
Hissi fiil. ser-i tasarruf ayrýmý, bünyesinde bir zorlama taþýyorsa da, özellikle Hanefi ekolündeki fesad-butlan teorisinde önemli bir yer tutar. Usulcüler, hissi filler hakkýndaki yasaðýn, -eðer bu yasaðýn, lâzým veya hâricî bir vasýf yüzünden olduðuna delil yoksa yasaklanan þeyin özü itibariyle çirkinliðine ve fesadýna delalet edeceðinde hem fikirdirler. Meselâ zina, hissi fiillerdendir, dolayýsýyla zinanýn yasaklanmýþ olmasý onun özü itibariyle çirkin olduðunu gösterir. Usulcüler arasýndaki görüþ ayrýlýðý daha ziyade þer´î tasarruflar hakkýnda, mutlak olarak yani, öze mi yoksa bir vasýfa mý yönelik olduðuna dair bir karine olmaksýzýn, varid olan yasak hususundadýr. Diðer bir ifadeyle ihtilaf, hakkýnda bu türlü bir yasak varid olan þer´î tasarrufun hükmünün ne olacaðý konusundadýr. Bu konudaki görüþler kýsaca þöyledir:
1) Þer´i tasarruflarýn mutlak olarak yasaklanmasý, bu tasarruflarýn butlanýna delalet eder ve yasaklanan þeyin çirkinliði sabit olur. Bu tasarruf artýk aslý itibariyle meþru olarak kalmaya devam edemez. Þâfiî usulcülerin çoðu bu görüþtedir.
2) Böyle bir yasak tasarrufun butlanýna delalet etmez. Hanefiler ile bazý Þafiî usulcüler bu görüþtedir.
3) Bu nehiy, ibadetlerde fesada delalet eder fakat muamelatta fesada delalet etmez. Þevkaný, bu görüþü Ebu´l-Huseyn Basrý, Gazzalî ve Razi´ye nisbet eder.
b) Yasaðýn, yasaklanan þeyin bizzat kendisine veya bir parçasýna (cüz´üne) yönelik olmasý: Meselâ; taþ atmanýn alým-satým sayýldýðý (bey´u´l-hasât) sýrf þeklî akdin yasaklanmasýnda yasak bizzat bu fiile yöneliktir (Müslim, Buyû, 1513; Þevkânî, Neylu´l-Evtâr, V, 147-148). Diðer taraftan, erkek hayvanýn sulbündeki veya diþi hayvanýn karnýndakinin satýlmasýna (mezamin ve melakih) yasaklanmasýnda ise, yasak akdin bir rüknü ve bir parçasý olan "mebý"e yöneliktir.
Çoðunluk usulcülere göre bu þekildeki nehiy, butlan muradifi olan fesad´ý gerektirir.
c) Yasaðýn, yasaklanan þeyin aslýna (özüne) deðil de, ayrýlmaz bir vasfýna yönelik olmasý: Meselâ, faizin yasaklanmasý böyledir. Çünkü, yasak, fazlalýk sebebiyledir; bu fazlalýk ise ne satým akdinin kendisi, ne de onun bir cüz´üdür. Aksine, akdin ayrýlmaz (lazým) bir vasfýdýr. Akdin muktezasýna aykýrý bir þartý ihtiva eden satým akdinin, bayram günü oruç tutmanýn yasaklanmasý bu kabildendir. Çoðunluk usulcülere göre bu yasaklama, bir þeyin bizzat (özü itibarýyla) yasaklanmasýndan farksýzdýr. Yani, fesadý gerektirir ve yasaklanan þey, matlub olan hiç bir sonucu meydana getiremez. Hanefilere göre ise, bu nehiy, sadece vasfýn fesadýný gerektirir ve iþin aslý meþru olarak kalýr. Hatta, bu vasýf giderilince söz konusu tasarruf meþrulaþýr. Hanefiler bu þekildeki tasarrufu fasid olarak isimlendirir ve ona bir takým sonuçlar tertip ederler.
d) Yasaðýn, yasaklanan þeyin haricî ve ayrýlabilir bir vasfýna yönelik olmasý: Gasbedilmiþ yerde namaz kýlmanýn yasaklanmasý böyledir. Buradaki yasak, baþkasýnýn mülkünü haksýz olarak iþgal etme sebebiyledir ki, bu sebep, namazýn ayrýlmaz vasfý deðildir, yani namaz baþka yerde de kýlýnabilir. Cuma ezaný okunurken alýþ-veriþ yapmanýn yasaklanmasý da böyledir. Yani yasak, alýþ-veriþin özüne deðil, onun dýþýnda baþka bir hususa yöneliktir ki, bu husus; alýþ veriþ yaparken cuma namazýnýn kaçýrýlmasýdýr. Cumhur usulcülere göre, bu tür yasaklama, yasaklanan þeyin butlanýný da fesadýný da gerektirmez. Bu yasaklamaya raðmen, iþ meþru olarak kalmaya devam eder ve amaçlanan sonuçlarýný meydana getirir. Ne var ki fâili günah kazanmýþ olur.
Kanun koyucunun bâtýl olduðunu belirtmeksizin bir tasarrufu yasaklamasý durumunda, nehyin sonucu, nehyin sebebine göre baþka bir ifadeyle hukuk düzenine aykýrýlýk çeþidine göre deðiþiklik gösterir. Þöyle ki;
1) Kanun koyucu, bir fiili bazan, özü (asýl) itibarýyla meþru olmadýðý için yasaklar. Çünkü bu fiil özü itibariyle çirkindir. Meselâ, zinadan neseb ve mehir sabit olmaz, mûrisini öldüren (kâtil) öldürdüðü kiþiye vâris olamaz, yine gasbeden gasbettiði þeye mâlik olamaz. Bu tür þeylerin yasaklanmasý literatürde "hissî (maddî) fillerin yasaklanmasý" olarak ifade edilir. Melâkih (erkek hayvanýn sulbünde bulunan) ve mezâmýnin (diþi hayvanýn karnýnda bulunan) satýlmasý hakkýnda sünnette varid olan yasak da bu kabildendir. Ser´, bunlarý akde uygun "konu" saymamýþtýr. Ayný þekilde, mülâmese ve münabeze´nin yasaklanmasý da böyledir. Çünkü, bu tür alým-satým, sahih rýzaya delalet etmemektedir. Görüldüðü gibi, bu akitler, kurucu unsurlarýndan birini kaybetmiþlerdir. Bu sebeple "bâtýl"dýrlar.
2) Kanun koyucu, bazan, aslý meþru olan bir iþi yasaklar ve bu yasak Kanun koyucunun, yasaklanan iþte çirkin gördüðü ve iþi kendisinden arýndýrmak istediði bir vasfa yönelir. Þöyle ki, aslýn meþru olduðu açýk olduðuna göre, sadece vasýf, yasaðýn hedefi olarak kalmaktadýr. Faizli iþlemin yasaklanmasý gibi. Böyle bir iþlem ya satým ve ödünç akdidir ve her ikisi de asýl itibarýyla meþrudur. Fakat bu akitlerde, kanun koyucunun çirkin gördüðü bir vasýf vardýr ki, o vasýf akdin, "karþýlýksýz bir fazlalýða" þamil olmasýdýr. Satým ve kira akdinde bazý özel þartlarýn öne sürülmesinin yasaklanmasý da böyledir. Her iki akit de asýl itibarýyla meþrudur fakat bu akitlerde öne sürülen vasýf mesabesinde olan þart gayrý meþrudur.
Yasaklanan akit eðer bu türden ise yani aslen meþru ise, yasak, Hanefilere göre, bu akdin bâtýl olmasý sonucunu doðurmaz. Aksine bu akit fasid olarak (yani, fer´i yönlerinde, onu iptal edilebilir hale getiren bir kusurla kusurlu olarak) in´ikad etmiþ sayýlýr. Eðer bu fasid akdin iptaline bir engel çýkarsa (mesela fasid akit sonucunda kabzedilen þey meþru baþka bir akitle elden çýkarýlmýþsa veya onda geri iade edilmesine imkân vermeyecek birtakým deðiþiklikler husule gelmiþse), bu takdirde fasid akdin hükmü sabit olur ve artýk feshedilemez. Ýþte özellikle Hanefi fakihlerin fasid akdi tarif ederken "fasid akit, aslý itibarýyla meþru, vasfý itibarýyla gayrý meþru akittir" sözlerinin anlamý budur. Bilindiði gibi batýl akit, hem aslý hem de vasfý itibarýyla meþru deðildir ve ona sahih akdin sonuçlarýndan hiçbirisi terettüp etmez.
3) Bazan da kanun koyucu, aslen ve vasfen meþru olan bir iþi yasaklar ve bu yasaðýn illeti, tamamen haricî bir durum olur. Mesela; cuma ezaný vaktinde yapýlan alým-satým hakkýndaki yasak böyledir. Bu tür yasaklar, butlan veya fesadý gerektirmez. Çünkü, alým-satým, medenî bir akit olmasý bakýmýndan temel (tabii) unsurlarýný ve kuruluþ þartlarýný tamamlamýþtýr. Yasak ise, haricî bir sebep yüzündendir. Bu haricî sebep de; akit yapmak uðruna, vacib olan ibadeti yerine getirememe ihtimalidir. Böyle yasaðýn muktezasý ise yalnýzca "dinî bakýmdan haramlýk"´týr. Nitekim bir kiþinin, yine alým-satým yüzünden baþka bir namazý kaçýrmasý durumunda da ayný dini haramlýk söz konusudur. Namazýn kaçýrýlmasý "din bakýmýndan (diyaneten)" haramdýr. Ancak, bu haramlýk, bu esnada yapýlan akdin sýhhatine etki etmez. Ayný þekilde, baþkasýnýn dünür olduðu kýza, -henüz düþünme safhasýnda iken- talip olmanýn, bitmemiþ pazarlýða yeni bir teklifle girmenin yasaklanmasý da bu kabildendir. Bu ve benzeri yasaklama þekilleri bu þekilde alým-satým ve nikâhta "kazâý-medenî" yönden butlan ve fesad gerektirmez, ancak akdin kuruluþ unsurlarý haricinde ahlâký bir mana sebebiyle sadece "dinî bir kerahet" gerektirir. Eðer, nehyin illetine veya mahiyetine bakýlmaksýzýn, her durumdaki neh´yin sonuçlarý eþitlenecek olursa, "eksik akdî mahiyet" ile "tam ve saðlam akdî mahiyet" de eþit tutulmuþ olur ki bu, hukuk mantýðý bakýmýndan tutarlý bir yol deðildir.
Butlân-fesad ayýrýmý bütün tasarruf çeþitlerine þâmil deðildir. Mesela, namaz, oruç, hac vb. ibadetlerde batýl ile fasid arasýnda fark yoktur. Ýbadetler, ya sahihtir (ve mükellefin zimmetini borçtan kurtarmýþtýr) ya da sahih deðildir ve borç düþmemiþtir. Ýþte bu durumda bu ibadete fâsid ya da batýl denir ki her ikisi ayný anlamdadýr. Bu konuda Ýslâm hukukçularý görüþ birliði etmiþlerdir.
Medenî hukuk alanýnda ise, fesad-butlan ayýrýmý, sadece karþýlýklý borçlar doðuran ya da mülkiyeti nakleden "mâlý akitler"de câridir. Bu kural (söz) alým-satým, kira, rehin, havale, kýsmet, þirket, büzaraa ve benzeri akitleri içine alýr. Çünkü bu akitler karþýlýklý borç doðururlar. Ayný þekil de karz ve hibe akdi de bu çerçevededir. Çünkü, bu ikisi mülkiyeti nakleder. Bu akitlerin hepsinde fesad, butlandan ayrýlýr ve bu akitler fesada raðmen hukukî varlýk kazanmýþ (mün´akid) sayýlýr.
Ayný þekilde, butlan-fesad ayýrýmý þu tasarruflarda da cârý deðildir: a) Mutlak fiilî tasarruflar b) Akit kabilinden olmayýp, talak, vakýf, ibra, kefalet, ikrar gibi tek taraflý irade kabilinden olan tasarruflar, (dava bundan istisna edilmiþ ve onda bu ayýrýmýn cari olacaðý öne sürülmüþtür). c) Evlenme, vekalet, vesayet, tahkim gibi mâlý olmayan akitler, (Vekalet, vesayet ve tahkim "tevfiz akitleri"dir. Bu yüzden bunlarda butlan-fesad ayýrýmý cân deðildir. Ancak, nikâh akdinde bu ayýrým doktrinde tartýþmalýdýr. Bk. Fasid nikâh). d) Vedia ve iâre gibi karþýlýklý borç yükleyen fakat mülkiyeti nakletmeyen mali akitler.
Bu tasarruflarda, iki mertebe söz konusudur; sýhhat ve butlan. Bu ikisi arasýnda üçüncü bir mertebe yani fesad mertebesi yoktur. Aksine bunlarýn butlan ve fesadý, hukuk düzeni tarafýndan muteber olmadýðýný göstermesi bakýmýndan ayný anlamdadýr.
Fesad sebebleri
Fesad sebebleri, genel fesad sebebleri ve özel fesad sebebleri olarak ikiye ayrýlýr. Özel fesad sebeblerini bilmek için, her akdin özel sýhhat þartlarýný bilmek gerekir. Her akdin özel sýhhat þartlarý farklý olduðu için, bir akit için fesad sebebi olan bir sebep, baþka bir akdi fasid kýlmayabilir. Mesela "þüyû" satým akdini fasid kýlmaz ama, rehn akdini fasid kýlar. Ayný þekilde müfsid þart, muavazalý akitleri fasid kýlar fakat hibeyi fasid kýlmaz.
Genel fesad sebebleri
1) Cehalet: Hanefi doktrininde akdi fasid kýlan cehaletle kasdedilen "fahiþ cehalet"tir. Fahiþ cehalet de, "çözümü güç anlaþmazlýk (müþkil nizâ)"a yol açan cehalet anlamýndadýr. Mesela, bir kimse, tayin edilmeksizin sürü içerisinden bir koyun satsa, satýcý, tayin edilmemiþ olma gerekçesiyle, kötü bir koyunu vermek isteyebileceði gibi, ayný gerekçeden hareketle müþteri iyi bir koyun isteyebilir. Her iki tarafýn tutunduðu gerekçe birbirine eþit olduðu için bu türden anlaþmazlýðýn çözüme kavuþturulmasý güçtür. Bu türden çözümü güç anlaþmazlýða yol açmayan cehalet ise akde zarar vermez.
Akdi fasid kýlan cehâlet genelde þu dört hususta olur; "akit konusu olan þeydeki (ma´kudun aleyh) cehâlet", "mali muavazalý akitlerde ývazýn, mesela, satým akdinde semen´in mechul olmasý", "surenin baðlayýcý önemi bulunan kira vb. akitlerde surenin meçhul olmasý" ve "akitte þart koþulan vesikalandýrma yollarýnýn meçhul olmasý mesela, satýcý müþteriden müeccel semen için bir kefil istese, bu kefilin belirlenmesi gerekir aksi takdirde akit fasid olur."
2) Ðarar (aldatma, kandýrma): Ðararla kastedilen, akdin mevhum ve güvenilmeyen bir duruma dayanmasý durumudur. Hanefi doktrini, makudun aleyh´in aslýnda olan ðarar ile evsâf ve mekadýr´deki ðararý birbirinden ayýrmýþtýr. Makudun aleyhin aslýnda (özünde) olan ðarar akdin butlanýný gerektirir. Meselâ, anasýnýn karnýndaki yavru hayvaný satmak böyledir.
Vasýf ve miktarlardaki ðarar ise akdin butlanýnýn deðil, fesadýný gerektirir. Ðarar ile kasdedilen de daha ziyade bu ðarardýr. Mesela, bir kimse, þu kadar litre süt veriyor olmasý þartýyla bir inek satarsa, bu satým fâsiddir. Çünkü, ineðin o kadar süt vermemesi mümkündür. Ancak, ineði, "bol sütlü" diyerek satarsa, bu bir vasýftýr ve bunda ðarar yoktur. Eðer örfe göre, inek, sütlü denecek kadar süt vermiyorsa, müþteri, "þart koþulan vasfýn olmamasý" muhayyerliði ile ak di feshetme hakkýna sahiptir.
3) Ýkrah: Ýkrahýn, akdi fâsid mi yoksa mevkuf mu kýldýðý hususu Hanefi doktrininde tartýþmalýdýr. Ebu Hanife, ikrahýn akdi fasid kýlacaðýný ve bu akde, diðer fâsid akitlere terettüp eden hükümlerin terettüp edeceði görüþündedir. Ebu Hanife´nin öðrencilerinden Züfer ise, ikrah bulunan akdin fâsid deðil, "sahih mevkuf" olduðunu ileri sürmüþtür.
Fesad sebebleri arasýnda bunlar dýþýnda, bir de "müfsid þart" vardýr.
Bunlar dýþýndaki fesad sebebleri özeldir ve etkisi bazý akitlere münhasýrdýr. Mesela, "süre tayini" satým ak dini, fasid kýlar, "sürenin tayin edilmemesi" de kira akdini fasid kýlar.
Fesâdýn sonucu: Fasid akdin, hanefi doktrinde mün´akid (hukukî varlýk kazanmýþ) akit olduðunu, fakat bununla birlikte feshedilmesi gerekli olduðunu belirtmiþtik. Ýþte, fesadýn sonucu, taraflardan her birinin, tek taraflý iradesiyle akdi feshedebilmeleridir. Bazý durumlarda, fâsid akdi hakim de feshedebilir.
Fasid akde terettüp eden hüküm, sýrf in´ikad etmesiyle deðil, ancak teslim anýndadýr. Teslim tamamlanýp, mebiin mülkiyeti müþteriye geçince, müþteri, konuþtuklarý semeni deðil, mebiin kabz günündeki kýymetini ödemek durumundadýr (mecelle md. 371).
Fasid akdin feshedilebilmesi için de iki þart vardýr.
a) Makudun aleyh´in, akdin taraflarý dýþýndaki kiþilerin makûdun aleyhte kazandýklarý haklarý iptal etmemesi. Mesela, fâsid bir alým-satým akdiyle satýn aldýðý malý, baþka birine sahih bir akitle satarsa, artýk fasid akdin feshi mümkün olmaz. Bu iki durumda fâsid akdin feshedilemez oluþu, her halde, "teamülün istikrarý" ve "kazanýlmýþ haklarýnýn korunmasý" fikrinden kaynaklanýr.
Taraflarýn fesada razý olduklarýný söylemeleri (icâzet) sonucu deðiþtirmez, akit fasid olarak kalmaya devam eder ve yine feshedilmesi gerekir. Çünkü, fesad, akit sistemine aykýrýlýktan kaynaklanmýþtýr.
Ýslâm hukukunda özellikle Hanefi hukukçularýn ortaya atýp geliþtirdikleri "fesad teorisi" gerçekten çok ileri bir hukuk mantýðýnýn ve hukuk tekniðinin bir ürünüdür. Fesad teorisi, çok aðýr boyutta olmayan kusur ve aykýrýlýklarý içeren akdin bir anda hukukî hayattan kaldýrýlmasýný engelleyen ve o akde belli oranda ve belli þartlar dahilinde sonuç doðurabilme ve telafi edilebilme imkâný veren orijinal bir "medenî müeyyide"dir. Hükümsüzlük sisteminde sýhhat ile butlan arasýndaki bu "ara müeyyide", sosyal þart ve ihtiyaçlara daha kolay uyum saðlama ve hukukî münasebetlerin devamlýlýk ve istikrarýný saðlama açýsýndan önemlidir.
radyobeyan