Usulde örf ve adalet

USULDE ÖRF (KÜLTÜR) VE ADET

Nerede bir insan birliği varsa orada, iyi veya kötü. Doğru veya yanlış, hak veya batıl bir düzen ve onun hukuku veya hukuk zannedilen bazı kuralları (kaideleri) vardır. Bu hukuk veya kurullar, ya beşeri arzuların ortaya attığı bir felsefeye dayanır, yada insan idrakini muhatap olarak seçen yaratandan gelen bir vahye bağlıdır.
Günümüz dünyasının materyalist toplumlarında geçerli ola hukuk zannedilen kurallar, ister sosyalist olsun ister liberal kapitalist bulunsun, hepsi de beşeri arzuların yoğurduğu herhangi bir felsefeye dayanmaktadır. Samimiyetleri kabul edilse bile, insanoğlun geçici hayatından başka bir meselesi olmadığı; ebedi hayatı esas almadığı için maddeci felsefeye dayalı bütün düzenler ve bu düzenlerin oldurduğu kuralların hepsi de sol kesimi temsil ederler. Kur'an-ı hakim'e göre öldükten sonra ki hayata inanmayan görüş ve kuruluşlar topyekün solda kalırlar. Sağı ancak ebedi hayata iman etmiş şahsiyetler ve onların adil cemiyetleri temsil eder. (1)
Materyalizme dayanan dünyacı arzuların, mütemadiyen değişip duran zanni hukuk anlayışıyla, esası sağlam ve sabit kalan, ilme sebep olan vahye dayanan güvenilir hukuk anlayışı bir arada düşünülemez. Bunlar temelde birbirine karşı (zıt) oldukları için aralarında hiçbir zaman bir senteze gitmeleri mümkün olmamıştır; olamaz da. Bu gerçekleri bilen bir Müslüman, maddecilerin kendi aralarında dünyalarını paylaşırken yaptıkları gibi bir koalisyona razı olmaz. Çünkü, olmayacağının hakikatini müdriktir; din ile materyalist felsefenin daima ayrı ayrı yönlerde geliştiğini, birbirleriyle bağdaşmadığını görür. (2) İşte biz bundan dolayı bir Müslüman olarak kendi konumuzu incelerken onun kaynağından başka hiçbir görüşü mutlak esaslar olarak ele almıyoruz.
İkmal edilmiş bulunan temel esasın yoğurduğu İslam hukukunun değerlendirdiği örf ve adetler, aslında Allah Resulünün Sünnet-i Seniye'lerine (yüce yoluna) bağlıdır. (3 )Ve bir nevi icma olarak görülür. (4) Ayrıca "arefe" kökünden örf ile beraber gelen "marufu emret" metin, Kur'an-ı Mübin'de müminlere verilmiş büyük bir vazife olduğunu anlıyoruz. (5) Kayıt altına alınmamış konularda "örfe göre" hareket etmemiz gereğini müdrikiz (5x) Yasaklanmayan örfün güzellikle yerine getirilmesinin gereğinden eminiz (5xx) , meselelerini bizzat çözmek için bütün fikri cehtini olanca gücü ile sarfeden, (6) arayıcılığını iptal etmemiş şahsiyetli insanların-ki bunlar Müslüman'dır- (7) İzzetli cemiyetlerinin bütün hukuk sistemi bir esasa bağlanır. Yani, İslam'ın tek kaynağına; (8) ister metlüv olsun ister gayrı metlüv bulunsun, vahye dayanır. (9)
Bu yegane yüce ve eşsiz tek kaynağın yön ve yol verdiği ilmi bir cumhuriyeti doğuran icma (10), bu icmanın yoğurduğu, problemlerini halletme yolunda bütün gücünü sarf etmekten kaçınmayan şahsiyetlerin "teşrii dokunulmazlık"ını gösteren kıyas (11) gibi örf ve adetler de , tek kaynağın mübah kıldığı sahalarda, cemiyet kanunlarının formüle edilmesinde-sonda da gelse- birer amil olarak görülür. (12)
Müslüman'lar değişik iklim, değişik coğrafyalarda ve ayrı ayrı tarih bölümlerinde hükümran olduklarında, oralarda da adaleti sağlamak; yaratılmışlar arasında ki münasebetleri hakkaniyetle hükme bağlamak ibadetiyle (Vacib-i kifaya olarak) mükelleftirler. (13) Bu içtimai mükellefiyeti eda ederken değişik toplum ve muhitin, bir önceki nesilden gelen bazı örf ve adaletlerle de tabiatıylada karşılaşmış olacaklardır. Müslüman cemiyet karşılaştığı bu adetleri, şüphesiz ki taklide razı olmuş avami kalabalıklar gibi hemen red veya kabul edecek değildir; araştıracak, gerekirse bütün gücünü sarf ederek onları doğruya en uygun şekilde bir hükme bağlayacaktır.
Tek kaynağımızın olan vahye aykırı düşmediği müddetçe (14) Müslüman hukukçuların, bilhassa Hanefi ve maliki okullarınca "nass bulunmayan yerde asl olarak kabul edilen örf (urf)" (15) nedir? Mecellede "muhkemdir" denilen adet ile (16) örf arasında ne gibi farklar vardır?
Fıkhı işleyen kitaplarda şu tarifleri buluruz: "... örf, irfan ile ilgili olup arif olanların koyduğu bir esastır. Nitekim Kur'an da örfün bu anlamıyla alakalı olarak "Örf ile emret" buyrulmuştur. Adet ise veya kötü olabilir..." (17) "Adet kelimesi ile örf kelimesi arapçadır. Adet itiyaddan gelir. Bu kelimenin kökü "avdet" "avd" mastarından türemiştir. Türkçe'de de kullandığımız gibi "avdet" olabilmesi için defalarca gidip gelinmesi,yani yapılması gerekir ki insan o işi şuur altına yerleştirsin. Ve böylece şuur altından gelen bir (dürtü ile) saik ile o işi kendiliğinden yapsın. Böylece adet tekrar edilerek alışkanlık haline gelmiş ve seciyye durumunu almış olur... Örfe gelince bu kelime "marife" kökünden türemiş bir isimdir. Marife Türkçe de kullanıldığı gibi aslında tanımak, bilmek anlamındadır. Fakat bununla bilmek anlamı da olan "ilim" ile aralarında fark vardır. "Marife" yalnız cüzi, ferdi şeylere kullanılır ve daha önceden bir geçmişlik bulunmasını ihtiva eder ki, tanımak anlamına uygun düşer. Bir şey bilinir sonra araya fasıla girer ve unutulur veya insan ondan gafil olur, bundan sonra ikinci karşılaşmada bilinmesine marifet denir. Bu "Marife" kökünün ikinci bir manası daha vardır. Bu da, ard arda, ardı sıra tevali etmek, birbiri peşinden gelmektedir. "Örf"e kökünün her iki asıl manasını bir arada vermek mümkündür. Kelimede hem bilme ve hem ardı sıra olduğundun tekrarla bilinen veya öğrenilen nesne örf- bilinen olur.
Burada diğer önemli bir farka da biz işaret edelim: "Adet" de iş, hareket olay söz konusu iken "Örf"te bilmek, bilgi, anlamak, tanımak yani zihni bir kavram söz konusudur. Buna göre "adet" hareketle, örf bilgi ile ilgilidir. Bunun için önce adet sonra örf gelmelidir. Sonra örf kültürdür de.
Böylece anlaşılıyor ki hareketlerin adı adet, ve hareket cinsinden olmayan şeylerin adı da örf oluyor. Bu bir ayırım demektir ve bilgiye dayandığı için artık kaide mefhumunun başlangıcı sayılır. İşte bu kaideler zamanla çoğalacak ve onlar da bir tasnife tabi tutulacaktır."
"Örf, insanların anlaştığı ve ona göre davrandıkları söz, veya terketme olup buna adet (alışkanlık) denir. Kanun koyuculara göre örf ile adet arasında fark yoktur. İş (ameli) örfü, insanların "sattım ve aldım" sözlerini söylemeden malı ve parayı vermek suretiyle alış veriş etmeleridir. Sözlü örf, "veled=doğan sözünü kıza değil, erkeğe söylemekte insanların örfleşmeleridir. Aynı şekilde "et" sözünü balığa söylememekte anlaşmalarıdır. Örf, insanların bütün üst ve alt tabakaların anlaştığı, birleştiği nesnedir. Onun için her örf bazı müelliflerce geçerli bulunmamıştır. (18) İcma, bunun hilafatına, yalnız arayıcı insanların birleşmelerinden meydana gelir. taklide razı olmuş mukallit avam topluluğunun "icmaın meydana gelişinde bir
etkisi yoktur." (19) Kısaca bir müfessirin ifadesiyle "... nass beyninde şayi olmuş iyi kötü herşey, her adet urf demek değildir. Cehalet ile şayi olmuş bir takım kötü adetler vardır ki, gerçekten de onlardan sakınmak lazımdır. (20)
Şurası da kaydetmek isteriz ki, daima baştan beri Nebi'lerden gelerek-biz bilsek de bilmesek de- cemiyete mal edilmiş ve güzel bulunmuş örf ve adetler, müstakıllen şeri bir delil olarak görülmemelerine rağmen, (21) bir önceki Resullerden gelmiş olabileceği hususu bizleri düşündürebilir. Mesela, cahiliye insanlarının Hz. İbrahim ve Hz. İsmail (AS)dan kalma-yanlış şekillerle beraberde olsa- haccetmeleri gibi. (22) "Müsned" den verilen bir haberde, cahiliye devrinde, Peygamberlerin sünnetlerinden kalma, "misafiri ağırla" ma, "komşuya iyilik" etme, "yetime ikram" da bulunma ve benzeri güzel içtimai adetlerin devamı tavsiye edilmesi anlayışımızı teyit edecek mahiyettedir. (23) Geçmiş nebilerden kalıp da, bir sonra ki ayetlerle neshedilmemiş (hükmü kaldırılmamış) bulunan; bilinen sünnetlere uymak emri ilahisi konumuzun temelini teşkil eder. (24)
Eğer Hz. Adem (A.S) dan beri, bildiğimiz veya bilmediğimiz, bütün peygamberlerden gelen yüce sünnetler- Örf ve adet şeklinde de görülmüş olsalar- nesih yoluyla geçerliliğini kaldırılmamış olduğu muhkem ilmi yollarla tespit edilmişseler, veya son Nebi'nin tebliğ buyurduğu İslam Fıkh'ının tek kaynağı olan vahye ters düşmüyorsa ve onun serbest bıraktığı sahalarda mahsursuz görülüyorsa bütün örf ve adetler pekala meşru görebilirler. Meşru hukuk alimi Serasi (R) ın "el-Mebsut" adlı kitabından alındığı gibi, "örf ile sabit olan, nass ile sabit olmuş gibidir." Denilmesi (25) bu meşruiyeti teyit içindir. (26) Bir "Fıkıh Usulü" kitabında kaydedildiğine göre: "Bu konuda İbn-i Abidin şöyle der:
"Fıkhı meseleler, ya sarih nasslara dayanır,ki, bunlar birinci bölümü teşkil ederler; ya da rey ve içtihat ile sabit olurlar. Bu bölüme giren fıkhı meselelerin çoğunu müçtehit, kendi çağının örfüne bina etmiştir ki bugünkü örfün hakim olduğu devirde bulunsaydı öncekine uymayan bir görüşüre sahip olurdu. Zamanın değişmesiyle bir çok hükümler de değişmektedir. Eğer (Örf ve adeletre dayalı içtihadi) bu hükümler, ilk şekilleri gibi kalacak olurlarsa, hem halka güçlük ve zarar verirler; hem de kolaylık sağlama ve dünya nizamının en güzel şeklide devam etmesi için zarar ve fesadı önleme esasına dayanan şeriat kurallarına aykırı düşerler." Bundan dolayı fakihler, üstad kabul ettikleri alimlerin "kendi zamanına göre açıkladığı bir kısım hükümlere muhalefet etmişlerdir; çünkü onlar biliyorlardı ki" bu fıkıh otoriteleri aynı çağda olsalardı, ilmi metotlarına uyarak "kendileri gibi düşünürlerdi" Bu konuda------bir İslam devleti kuran Osman dan Fudyo'nun şöyle dediğini okuyoruz: "Her alim kendi toplumunun düşünce ve kaygılarını önceki alimlerden daha iyi bilir. Bu yüzden her alimin kendi eseri halkına önceki alimlerin eserlerinden daha fazla yararlı olur." (26x)
Bir evvelkinden sonra gelen hukukçuların, "bu e...
[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın