Kocanın ölmüş veya sağ olduğunun bilinmemesi

3. Kocanın Kaybolması, Ölmüş veya Sağ Olduğunun Bilinmemesi:

Ulema, îslâm toprağında kaybolan ve sağ olup olmadığı bilinmeyen kimsenin hükmü hakkında ihtilâf etmişlerdir.

İmam Mâlik «Bu adamın karısı hakime başvurduğu tarihten itibaren dört sene müddetle bekler. Eğer bu süre içinde yapılan araştırmalar bir sonuç vermez ve kocasının sağ olup olmadığı Öğrenilmezse, hakim ona ölüm iddeti olarak dört ay on gün bir süre daha verir ve bu süre bittikten sonra evlenebilir. Fakat adamın, yaşıtlarının çoğunlukla yaşayamadığı bir müddet aradan geçmedikçe terekesi taksim edilemez» demiştir ki, bu müddet de kimisi «Yetmiş», kimisi «Seksen», kimisi «Doksan», kimisi «Yüz senedir» demiştir. Bu görüş Hz. Ömer ile Hz. Osman'dan da rivayet olunmuştur. Leys b. Sa'd da buna katılır. İmam Şâfıi, İmam Ebû Hanife ve Süfyan Sevrî ise, «Kaybolan kimsenin ölümü sabit olmadıkça karısı evlenemez» demişlerdir. Bu görüş de Hz. Ali ile îbn Mes'ud'dan rivayet olunmuştur.

Bu ihtilâfın sebebi, «İstishâb-ı Hal» denilen kaide ile kıyas arasında bulunan çelişmedir. Zira İstishâb-ı Hal kaidesi, mevcud olan evlilik bağının ölüm veyahut boşanmadan başka bir şeyle çözülmemesini gerektirmektedir. Kocasının kaybolması yüzünden kadının uğradığı mağduriyeti, kocası erkeklik kuvvetine sahip olmayan veyahut «Karımla cinsi münasebette bulunmayacağım» diye yemin edilen kadının mağduriyetine kıyas etmek ise, kadının, nikâhını feshettirebileceğini gerektirir.

Kaybolanlar -İmam Mâlik'in tabüerinden bazılarına göre- dört çeşittir:

1-İslâm toprağında kaybolanlar,

2- Düşman toprağında kaybolanlar,

3- Müslümanların birbirleriyle yaptıkları savaşta kaybolanlar,

4- Düşmanla yapılan savaşlarda kaybolanlar,

Ulema «Cariye kölenin nikâhı altında iken azadlamnca nikâhını bozabilir» diye müttefik iseler de, hür'ün nikâhı altında bulunurken azadlanan cariyenin de aynı yetkiye sahip olup olmadığında ihtilâf etmişlerdir.

İmam Mâlik, İmam Şâfıi, Evzâî, İmam Ahmed ve Leys b. Sa'd, «Nikâhını bozamaz», İmam Ebû Harîife ile Süfyan Sevrî ise «Kocası hür olsun, köle olsun azadlamnca nikâhını bozabilir» demişlerdir.

Bu ihtilâfın sebebi, Berîre'ye ilişkin olan nakiller arasındaki çelişme ile, «Azadlanan cariyenin nikâhını bozabilmesinin sebebi, evlendirilirken, kendisinden mutlak evlendirmek için mi, yoksa köle ile evlendirmek için mi izin alınmayışıdır?» diye kesin olarak bilinmemesidir.

«Mutlak evlendirmek için kendisinden izin alınmayışıdır» diyenler, «Cariye ister hür, ister köle ile evli olsun, azadlamnca nikâhını bozabilir» demişlerdir. «Köle ile evlendirmek için kendisinden izin alınmayışıdır» diyenler ise, «Ancak köle ile evli iken azadlamnca nikâhım bozabilir» demişlerdir.

Berîre'ye ilişkin nakiller arasındaki çelişmeye gelince: Zira İbn Ab-bas'tan «Berîre'nin kocası siyah bir köle idi», Hz. Âişe'den de «Berîre'nin kocası hür'dü» [155] diye naklolunmuştur ki, bu her iki nakil de muhaddislerce sabittir.

İmam Mâlik ile tabileri bu son üç çeşit kayıplar hakkında büyük ölçüde ihtilâf etmişlerdir. Düşman toprağında kaybolanın hükmü, esirin hükmüdür. İmam Mâlik'in -Eşheb'den başka- bütün tabilerine göre ölümü sabit olmadıkça ne karısı evlenebilir, ne de terekesi taksim edilir. Eşheb ise, buna da İslâm toprağında kaybolanın hükmünü vermiştir.

Müslümanların savaşında kaybolanın hükmü ise, İmam Mâlik'e göre öldürülen kimsenin hükmü olup hiç bekletilmez. Kimisi de «Kaybolduğu savaş yerinin uzaklık ve yakınlık mesafesine göre bekletilir ki, en çoğu bir senedir» demiştir.

Düşmanla yapılan savaşlarda kaybolanlara gelince: Bunlar hakkında İmam Mâlik'in mezhebinde dört görüş vardır: Kimisi «Esir hükmüne tabidir», kimisi «Bir yıl bekletildikten sonra, öldürülen kimsenin hükmüne tabi olur.

Ancak eğer kayıp olduğu yer biliniyorsa, müslümanlarm savaşında kaybolanların hükmüne tabi olur», kimisi «İslâm toprağındaki kayıp hükmüne tabidir», kimisi de «Karısı hakkında öldürülen kimsenin hükmüne, terekesi hakkında da İslâm toprağında kaybolanın hükmüne tabidir. Yani yaşıtlarının çoğunlukla yaşayabildikleri müddet kadar bekledikten sonra terekesi taksim edilir» demiştir.

Bu görüşlerin hepsi, şeriatte maslahata göre hüküm vermenin caiz olduğu görüşüne dayanmaktadır ki, buna «MÜRSEL KIYAS» denilir.

Kıyasın cevazını benimsemiş olanlar, mürsel kıyasın cevazında ihtilâf etmişlerdir. [156]

[155] Talâk, 68/15, no: 5280-5282; Ebû Dâvûd, Talâk, 7/19, no: 2231.

[156] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 2/480-481.

[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın