๑۩۞۩๑ Kitap Dünyası - İlim Dünyası Kütüphanesi ๑۩۞۩๑ => Kıyas Istıhsan ve Istıslah => Konuyu başlatan: Ekvan üzerinde 15 Ekim 2011, 11:01:27



Konu Başlığı: Fıfchın Tarif ve Mahiyeti
Gönderen: Ekvan üzerinde 15 Ekim 2011, 11:01:27
Fıfch'ın Tarif ve Mahiyeti:


Fıkıh ( = Fıkh), Arapça bir kelime olup bilmek, an­lamak ve ince anlayış sahibi olmak demektir. Bazı âyet ve hadîs-i şeriflerde bu anlamda fiil olarak kullanılır. “Onların kalbleri var; fakat onunla anlamazlar...”  [64] âyetiyle, “Allah, kime hayır murad ederse ona, din'de ince anlayış verir.” [65] hadîsini bu­rada misal olarak verebiliriz. [66]

Dar anlamıyla İslâm Hukuku ilminin adı olan fıkıh, geniş an­lamıyla, ibâdetler dâhil olmak üzere, bütün şer'î amelî hükümleri, hattâ kelâm ilmini ve inanç esaslarını da içine alır. imâm Ebû Hanîfe'nin “el-Fıkhu'1-Ekber” [67]adlı eserini gözden geçirenler, fıkh'ın Akâid ilmi anlamında bile kullanıldığını görürler.

Fıkh'ın, terim olarak, klâsik tarifi şöyledir:

Fıkıh, insanın amelî yönden lehine ve aleyhine olan şeyleri, yani hak ve vecîbelerini bilmesidir () Mecelle'nin 1. maddesinde, “îlm-i fıkh, mesâil-i şer'iyye-i ameliyyeyi bil­mektir.” diye tarif edilir. Başka bir tarife göre fıkh, amele ait şer'î -cüz'î hükümleri, tafsîlî (ayrı ayrı) delillerinden istinbat yoluyla bil­mektir. [68]

İlk zamanlarda fıkıh, ilim anlamına kullanılırdı. Zamanla ilim, Kur'ân tefsîr, Peygamber ve sahâbîlerden nakledilen şer'î hüküm­leri doğru olarak bilmek; fıkıh ise, karşılaşılan mesele hakkında, bu meseleye benzer hallerde, daha önce tatbik edilmiş şer'î bir hüküm bulunmadığı veya bilinmediği takdirde, müstakil olarak i'mâl-i fikir ve şahsî ictihad yoluyla hükme varma anlamına gel­meye başladı. Bu anlamda “re'y” (latincesi: opinio prudentium) de fıkh'ın mürâdifi olarak kabul edildi. [69]  Bu itibarla fakîh (Ç. fukahâ') hukukçu, âlim (Ç. ulemâ')de bilgin anlamına kullanılmaya başlandı. Önceleri sahâbîlerden dînî hükümleri bilen ve öğreten kimselere, Kur'ân okuyucusu anlamında kâri' (Ç. kurrâ') denilir­di. Sonraları fakîh ve âlim tabirleri ortaya çıktı. [70]

Takip edilmesi gereken açık yol demek olan “Şer' ve “Şeriat sözleri de, İslâm hukuku anlamına kullanıl­dığı gibi, “din” anlamını da ifade eder.

“Allah, Nuh'a buyurduğu şeyleri size de şeriat yaptı...”  [71]

“Her biriniz için bir şerîat ve bir yol kıldık...”  [72] âyetlerinde geçen” kelimeleri bu kökten türemiştir. Şerîat sözü de,

“Sonra seni de din konusunda bir şerîat sahibi kıldık, ona uy ve bilmeyenlerin heveslerine uyma.” [73] âyetinde aynen geçmektedir.

Aynı kökten sıfat-fiil olarak kullanılan “Sâri” kelimesi, şerîat sahibi, yani Allah ve O'nun şerîatini bil­diren Peygamber demektir. [74]

Mahiyeti itibariyle fıkıh, Romalıların “Jurisprudentia” sı gibi hem ilâhî, hem de beşerî maslahatlar ilmidir. Fıkıh, dînî, siyasî ve medenî hayatın bütün hususlarına şâmil olup ibadetlere, aile, mi­ras ve akidler gibi içtimaî münasebetlere dair hükümleri, ayrıca ceza, ceza usûlü, devletin idare ve teşkilâtı ve harp hukukunu içi­ne alır.  [75] Bu hususu görmek için klâsik fıkıh müdevvenâtına bakmak yeter. Fıkıh başlıca iki bölüme ayrılır:

Birincisi âhiret işlerine ait olup taharet, namaz, oruç ve zekât gibi ibâdetlerle il­gili hükümleri içine alır. Bu bölüme “ibâdât” denilir. İkincisi, dünya işlerine ait olup üç kısma ayrılır:

1) Münâkehât: Bu kısımda evlenme, boşanma gibi aile hukukuna ilişkin hükümler yer alır.

2) Muamelât: Alım satım, borçlar ve dava gibi hukukî-malî ko­nular bu kategoriye girer.

3) Ukûbât: Suç ve ceza ile ilgili hükümler bu kısımda ele alınır. Miras hukukuna fıkh dilinde “ferdiz” denilip ayrı bir ilim olarak kabul edildiği halde, genel olarak fıkıh kitap­larının sonunda buna da yer verilir. [76]

Fıkıh, bugün kamu hukuku dediğimiz alana giren anayasa ve idare hukuku gibi kesimlere az temas etmiştir; fakat itiraf etmek gerekir ki kamu ve idare hukukunun gelişmesi. Batıda da pek eski değildir. [77]

İslâm hukukuna göre haklar ikiye ayrılır:

1) Hakkullah: Al­lah'ın hakkı: Sözgelimi, özgürlük hakkı (hakk-ı hürriyet), can ve ırzın dokunulmazlığı hakkı (hakk-i ismet) gibi haklar ve bu hakla­rın ihlâlinde verilecek cezalar (hudûd, tekili: hadd), hakkullaha da­hildir. Gerçi bunlarda kul hakkı var ise de hakkullah yönleri ga­liptir. Bunlar, genel olarak bugün kamu hukukuna girmektedir.

2) Hakku'1-ibâd. Bunlar da kul haklan demek olup günümüzde “özel hukuk” adı altında incelenmektedir. [78]

İslâm hukukunda, hakların daha ayrıntılı tasnifi şöyledir:

1) Sırf hukukullah,

2) Sırf hıakuk'1-ibâd,

3) İçinde kul hakkı bulunmak­la birlikte hukukullah yönü galip olan haklar,

4) İçinde Allah hakkı bulunmakla birlikte hukuku'1-ibâd yönü galip olan haklar. [79]

İslâm hukuku, asıl kaynakları Kitab (Kur'ân) ve Sünnet olmak itibariyle ilâhî bir hukuktur; fakat bu hukuk beşeri maslahatlar ve icaplar karşısında bu iki kaynakta hüküm bulunmadığı zaman re'y, ictihâd, kıyas, örf ve âdetler gibi ilâhî olmayan kaynaklara başvur­duğu için bir de beşerî hukuk niteliği kazanmıştır. [80] Dolayısıyla şer'î hukukun yanında bir örfî hukuk, şer'î kazanın yanında bir örfî kaza, şer'î vergilerin yanında bir de örfî vergiler doğmuştur. [81]

Elbette Kur'an ve Sünnet bir kısım ana kurallar, külîî kaideler ve hükümler koymuş, durmadan değişen toplumsal şart ve ihtiyaçlar için ictihâd kapısı açık bırakılmıştır. İleride, tezimizin “Re'y ve îctihâd” bölümünde ele alacağımız gibi, Hz. Peygamber kendi sağ­lığında, Yemen'e gönderdiği Muaz b. Cebel'in gerekince re'y ile ictihâd etme yolundaki görüşünü yerinde bulduğunu belirtmiş­tir. [82]

İslâm hukuku, kaydettiği ilk ve büyük gelişmelerden, özellikle 350 H. yılından itibaren taklitçiliğe maruz kaldıktan sonra tama­men katılaşmış ve bazı gayretlere rağmen müsbet yönde ilerleyememiştir. Bu itibarla zaman ve çevrenin icaplarını karşılayabilmek için hukukî istidlale kıymet vererek kıyas, istihsan, istislah gibi ictihad yollarıyla hayatın dinamizmine uyma imkânım sağlamaya ça­lışmakla birlikte, ilâhî menşei itibariyle nass'a bağlı kalmak zorun­da olan bir hukuk sisteminin (fıkh'ın), bütün hukukî münâsebet­leri tanzime yetmiyeceğini pek tabiî bulan ve fıkh'ın, ideal, nazarî bir hukuk sistemi olduğunu, hayatta tam olarak tatbik edilmediğini ileri süren Fuad Köprülü [83] 'ye burada her yönüyle katılamıyoruz. Günümüzde çıkarılan ve bir kez bile uygulanma fırsatına kavuşma­dan ölüp giden nice kanunlar karşısındaki müşahedelerimize da­yanarak, hiç bir hukuk sisteminin A'sından Z'sine kadar hayatta uygulanma şansına sahip olmadığını söyleyebiliriz, ilmî ve kazâî ictihâdlar ve doktriner görüşlerle dolu olan ve binüçyüz küsur yılın mahsulü bulunan fıkıh manzumesinin, hayatta harfi harfine uygu­lanma imkânına kavuşmasını beklemek veya böyle bir imkâna ka­vuşmadığı için onu sadece ideal ve nazarî bir şey gibi düşünmek yerinde olmaz kanısındayız. Fıkh'ın bütün hukukî münâsebetleri tanzime yetmiyeceğine gelince; yüz yıllardan beri mezhep didişme­lerinin sürüp gittiği ve bazı içtihadı hükümlerin bile “nass” imiş gibi büyük bir taassupla savunulduğu, yeni ictihâdlar konusunda tam bir itimatsızlığın hüküm sürdüğü İslâm âleminde, tamamen seyyaliyetini yitiren bir fıkh'ın, bütün hukukî münâsebetleri tan­zimde yeterli olacağı düşünülemez.

Fıkh'ın yabancı hukuklarla alış verişi de hayli tartış­malı bir konudur. Fıkıh ile Roma hukuku arasında bir benzerlik ve paralellik bulanlar vardır; ancak bu cihetin lâyıkıyla tesbit edile­rek aydınlığa kavuşturulması uzun ve tarihî tetkiklere ihtiyaç gös­termektedir. [84]

Ekseri İslâm hukukcularryla bir kısım müsteşrikler fıkh'ın başka hukuklardan hiçbir şey almadığını ve onların etkisi altında gelişmediğini söylerler. Onlara göre İ'slâm hukuku, sadece Allah ke­lâmına ve Hz. Peygamberin sünnetine dayanmaktadır. Bu huku­kun her hükmü ve her maddesi, mutlaka bu iki temel taşından bi­rişi üzerine oturmaktadır. Kısaca fıkıh, tamamen orijinal, müsta­kil bir hukuk sistemidir. O, ne Roma hukukunun ne şu veya  bu hukukun devamı sayılamaz. İslâm hukuk müesseselerinin kendine has ve esas bakımından öteki hukuklardan farklı oluşu buna tanık­lık etmektedir. Aralarındaki benzer taraflar ise, toplumların için­de bulundukları şart ve icapların bir sonucudur. Özellikle içtihada dayanan hususlardaki benzerlikler, ortak beşerî iz'an ve akim, ayrı ayrı zaman ve ülkelerde aynı kuralları bulup aynı hükümlere ulaş­masından ileri gelmektedir. [85]

Menşe' itibariyle ilâhî olan Yahudi (Talmud) hukuku ile İslâm hukuku arasındaki bazı benzerlikler ise, her iki hukuk sisteminin de temelde vahye dayanmış olmasından başka bir şey değildir. [86]

Öte yandan Kur'ân ve Sünnet'de hükmü belirtilmemiş olan meselelerde, İslâm'ın ruhuna aykırı olmayan örf ve âdetlerin fakîhlerce başından beri kabul edildiği ve hattâ Hz. Peygamber'in,”Cahiliye çağının güzel âdetleriyle İslâm'da da amel edilir.” [87] buyurduğu gözönüne alınırsa, islâm hukuk prensiplerine aykırı düşmeyen Bizans, Sasanî ve Yahudi hukuklarına âit bir kısım hüküm ve teamüllerin hiç olmazsa örf ve âdet derecesinde, fıkh'a sirayet ve hulul ettiğini kabullenmek gerekir. [88] Nitekim İ. Goldziher'in İslâm Ansiklopedisi'ndeki “Fıkıh” maddesine yazdığı ilâvede Fuad Köprülü; fıkh'ın âmme hukuku, özellikle idarî teşkilât, vergi ve ticaret hukuku bakı­mından fethedilen Mısır, Suriye, Bizans toprakları ve İran gibi es­ki medeniyet merkezlerindeki hukuk ve örflerin etkisinde kaldığını benimsemekte; buna karşılık İspanya, Sicilya, Bulgaristan, Erme­nistan ve son Bizans hukuk müesseseleri, Melkitîer, -Nesturîler, Ya'hudiler, Martinilerle Mısır ve Habeşistan hıristiyaularının hukukları üzerinde de fıkh'ın tesirlerde bulunduğunu belirtmekte [89] ve “İslâm cemiyetinin siyasî inkişafı ve İslâm medeniyetinin tekâmülü ile müterâfik olarak sür'atle gelişen bu büyük ve ileri kültür çev­resinin müşterek hukuk sistemi mahiyetini alan fıkh'i, Greko-Romen hukuk sisteminin bir taklidi saymak tamamiyle yanlıştır.”  [90]demektedir ki, doğrusu da budur. [91]




[64] A'râf suresi. 179.

[65] Buhari, el-Camiu's-Sahih, Leiden, Brill matbaası, 1S52, c. I, s. 28 (K. İlm;  10).

[66] İbm-i Kayyirn, I'Iamu'l-Muvakkı'în, Ferecullah Zeki tabı, Kahire. 19904330 c n, s. 20; SJŞ. Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 2. bası, A.Ü.Î.F. yayını, Ankara, 1D54, s. 15.

[67] Fıkh-ı Ekber'in Hasan Basri Çantay tarafından yapılan Türkçe çe­virisi 1954 ve Sabit Ünal tarafından yaphan Türkçe çevirisi de 1957 yılında, Diyanet İşleri Başkanlığınca Ankara'da bastırılmıştır.

[68] S.Ş. Ansay, a.g.e., s. 15; Mahmud Es'ad, Telhîs-i Usûl-i Fıkh, 2. bası, İzmir 1313, s. 7,

[69] I. Goldziher, “Fıkıh”, İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 601; Mehmed Seyyid, Usûl-i Fıkh, Cüz: I, Medhal, Matbaa-i Amire, İstanbul, 1333, s. 15.

[70] İbn-i Haldun, Mukaddime, Bulak, 1284, c. I, s. 372.

[71] Şûra: 42/13.

[72] Mâlde: 5/48.

[73] Câsiye: 45/13_

[74] Mahmud Es'ad, Telhis-i Usul-i Fıkh, s. 25; S. Ş. Ansay, a.g.e.r s. 1&; J. Schacht, “Şerîat”, İslâm Ansiklopedisi, c. II, s. 423.

[75] I. Goldziher,  “Fıkıh”, İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 601.

[76] S.Ş. Ansay, a.g.e.,s. 16; Veldet Veldedeoğlu, “Kanunlaştırma Hare­ketleri ve Tanzimat,” Tanzimat, Maarif Matbaası, İstanbul, 1940, s.  188.

[77] S.Ş, Ansay, a.g.e., s. 16.

[78] Mehmet Taplamacıoğlu, Din, Sosyolojisi, Ankara, 1963, s.1D5; Sava paşa, İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında bir Etüd, Çev. Baha Arıkan, Ankara, 1956, c. I, s.  174,175 vd.

[79] Serahsî, Usul, Kahire, 1372, c. II, s. 289 vd.

[80] Fıkıh kitaplarında gördüğümüz yığın yığın mesele ve hükümler, bunların Kitap ve Sünnetin ruhuna uygun olmaları için gösterilen çaba­lar bir yana, ictihadîve dolayısıyla beşeridirler.

[81] F. Köprülü, “Fıkıh”, İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 614.

[82] Tirmizî,  el-Cami'u's-Sahih, Halebi tabı, Kahire, 1937, c. III, s. 617 (K. Ahkâm: 3); Ahmed b. Hanbel, Müsned, Mısır, 1313, c. V, s. 2,30, 236,242; Şafiî, el-Umm, c. VII, s. 273.

[83] “Fıkıh”, İslam Ansiklopedisi, c. IV, s. 614.

[84] V. Velidedeoğlu, “Kanunlaştırma Hareketleri”, Tanzimat, s. 195.

[85] Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, c. I, s. 12, 13,68 vd.; A. Himmet Berki, Hukuk

Tarihinden İslâm Hukuku, Anka­ra, 1955, s. 4,5; Şakir Berki, “İslâm Hukukunun Ehemmiyetim, İslâm timleri Enstitüsü Dergisi, A.Üİ.F. yayını, sayı: I, İstanbul, 1359, s. 11,18; Muhammed Yûsuf Musa, Muhâdarât fî Tarihi'I -Fıkhı' 1-İslâmî, Kahire, 1954, c. I, s. 9; M. Hamidullah-G.H. Bousquet-C.A. Nallino, İslâm Fiklu ve Roma Hukuku, Çev. ve Der. Kemal Kuşçu, İstan­bul, 1964, S. 14 vd., 31,25 vd., 47;66;67.

[86] Kur'ân'da bu hususa temas eden âyetler pek çoktur. Bak. Bakara: 2/136; Al-i İmran: 3/2-4134;  Mâide: 5/44-46; Şûra: 42/13; M. Hamîdulah, “İs­lâm Hukukunun Hukuki Kaynağı Olarak Kitab-ı Mukaddes”, İslâm Medeniyeti, sayı: 20 (Mayis-Haziran,  1969), Çev. Y. Ziya Kavakçi, İstanbul, s. 35 vd.

[87] M. Hamidullah tarafından İsrarla nakledilen (bak. İslâmda Devlet İdaresi, s. 31) bu hadîsi, elimizdeki kaynaklarda bulamadık.

[88] M. Hamîdullah, İslâmda Devlet İdaresi, Çev. Kemal Kuşçu  İstanbul, 1963, s. 30-32.

[89] “Fıkıh”, İslâm Ansiklopedisi, c. W, s. 611,612,613,”18,619.

[90] “Fıkıh”, a.g.e., c. IV, s. 611.

[91] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 18-24.