seymanur K
Sat 20 August 2011, 11:52 am GMT +0200
Bazen Kesin Bilginin Bazen Zannın Şart Koşulduğu Tasarruflar
Bilginin Şart Koşulduğu Tasarruflar
Şahitliği yalnızca bilinen birine eda etmek, yalnızca bilinen bir kişinin fiiline şahit olmak, bir taşınmaz malın bulunduğu beldeyi, mahalleyi ve sınırlarını belirlemek, taşınmazın şehre giriş geçitlerinden hangisinde olduğunu, mesela birinci geçitte olduğunu, ilk, ikinci, üçüncü köşkte olduğunu, şehre girenin sağında mı solunda mı yer aldığını belirlemek. Bu gibi durumlarda bilgi şart koşulur.
Zannın Şart Koşulduğu Tasarruflar
Başkasının elindeki bir çocuğun nesebinde hak iddia eden ile üzerinde hak iddia edilenin nesebi ve nitelikleri hakkında şahitlik, başkalarıyla aynı özellikleri taşımayan yaratılış özellikleri hakkında şahitlik, etrafta bilinmeyen ve başkalarına benzemeyen fiziksel özellikleri bulunan köle hakkında, onu diğerlerinden ayıran zannın zayıflığı sebebiyle alimler arasında ihtilaf vardır.
Kesin bilgi mümkün olmadığında zan esas alınır. Belirli sayıda insan dışında mirasçı bulunmadığına dair zan buna örnektir. Bu kişiler dışında mirasçı bulunmadığım kesin olarak bilmek mümkün değildir. Kişinin fakir olduğu konusundaki şahitlik de böyledir. Bu aslında kişinin zengin olmadığı konusunda şahitliktir. Bunu belirlemenin zandan başka dayanağı yoktur. Kişinin adaletli olup olmadığı konusundaki şahitlik de böyledir. Bu, hem olumsuzlama hem de ispat etmeye dayalı bir şahitliktir. İspat yönü kişinin şahsiyet sahibi olduğu ve terketmesi halinde fasık sayılacağı ibadet ve taat-ları yerine getirdiği konusunda şahitlik etmektir. Kişinin şahsiyet sahibi olduğunu, büyük günahları bulunmadığını, küçük günahlarda ısrarının bulunmadığını söylemek zandan başka bir yolla olmaz.
Bu tür şahitliklerde gizli bir tecrübe de şart koşulur. Böylelikle şahit; fa-sıklık, mirasçılık, zenginlik vb. şahitlik ettiği kişide bulunmadığım belirttiği konularda kesin emin olur. Çünkü bu, kişinin imkanı dahilinde olan en üst sınırdır. Bu durumlarda zan ile şahitlik yapmak caiz olmasa bu konulara bağlı maslahatlar da ortadan kalkar.
. Bir kişinin babasının nesebini kesin olarak bilmek mümkün olmadığından bu konuda yaygın söylenti yoluyla elde edilen zan yeterli sayılmıştır. Çünkü bu zân geçerli sayılmazsa hiçbir nesep sabit olmaz, neseplere dayanan maslahatlar da ortadan kalkar. Yaygın söylenti de bulunmazsa kıyafet ilmine[27] müracaat edilir. Aksi takdirde belirttiğimiz üzere maslahatların kaybedilmesinden korkulur. Nesebi tayin edecek kimse de bulunmazsa nesebi bağlanmak istenen kişi kime meylediyorsa neseb ona bağlanır. Bu, en zayıf zanlardandır.
Adeten yaygın olan ve sebeplerine vakıf olmak mümkün olan; Ölüm, vakıf, azat etme, vela gibi konularda toplumdaki yaygın söylentiyi kabul edip etmeme konusunda görüş ayrılığı vardır. Çünkü ittifak edilen kısım, âdeten yaygın olup sebeplerine vakıf olmak mümkün olmayan şeydir.
Âdeten yaygın olmayan; alım-satım gibi tasarruflar ise yaygın söylenti ile sabit olmaz. Çünkü âdet, şahidin yaygın söylenti bulunduğu şeklindeki iddiasını yalanlamaktadır. Burada yaygınlığın zayıf olması ile âdetin yalanlaması bir araya gelmiştir., Buna aykırı davranan kişi doğrudan uzaklaşmış olur.
[Kesin Bilginin Şart Koşulmayıp Zannın Yeterli Sayıldığı Durumlar]
Zan yoluyla ispat konusunda Allah hakları ile kul hakları arasında bir fark olmadığı gibi, bunların sebeplerini, şartlarını, vakitlerini, vadelerini, engellerini, zıtlarını ispat konusunda da aralarında fark yoktur. Bu bakımdan ibadetler, muamelat, idari işler, şahitlikler, cezalar, nikahla ilgili meseleler, kanlar ve mallarla ilgili davalar arasında bir fark yoktur. Çünkü bunların tümünde kesin bilgi elde etmek mümkün olmaz, çoğunlukla çok zor bulunur. Bunun çeşitli örnekleri vardır:
1- Hükmi veya hakiki pislikten temizlenmek. Burada suyun veya toprağın temiz olması konusunda kesin bilgi şart değildir. Çünkü bunda genel ve büyük bir zorluk vardır. Kişinin temiz olduğunu zannettiği su veya toprakla hükmi veya hakiki pisliklerden temizlenmesi yeterlidir.
2- Elbise. Giyilen elbisenin kesin olarak helal olması şart koşulsa insanlar namazı elbisesiz kılarlar ve avret yerlerini kapatmanın maşlaha tları ortadan kalkardı.
3- Üzerinde namaz kılınan şey ve namaz kılınan yerin kesin olarak temiz
olması şart koşulursa, temizliğin vacip olmasını gerektiren maslahatlar ortadan kalkardı.
4- Müezzinin, mümin olduğu ve namaz vakitlerinin girdiğini bildirme hususunda doğru söylediği konusunda kesin bilgi şart değildir.
5- Namaz vakitlerinin giriş çıkışları bir kişinin haberi ile sabit olur. Bu-
nun için kesin bilgi şart koşulursa vakitlerin başlangıcında derhal namaza gitme maslahatı ortadan kalkar ve bazı namazlar vakti çıktıktan sonra kılınırdı. Bu da namazda acele etme maslahatını ortadan kaldırırdı.
6- İmamlık. Bu konuda kesin bilgi şart koşulsa Cuma ve cemaatlerden ha-
sıl olan maslahatlar ortadan kalkardı. Çünkü kesin bilgi şart koşuldu-ğunda imamın imanı, niyeti, hakiki ve hükmi pisliklerden temizlenip temizlenmediği, fatiha ve tahiyyaü okuma gibi gizli farzları yerine getirip getirmediği kesin olarak bilinemez.
7- Müslümanların ölülerine özgü yıkama, kefenleme, taşıma, müslüman
mezarlığına defnetme, cenaze namazını kılma gibi haklarda da kesin bilgi şart koşulmaz. Çünkü yaşarken müslüman olan bir kimsenin müslüman olarak ölüp ölmediğini kesin olarak bilemeyiz.
8- Zekât. Bu konuda kesin bilgi şart koşulursa zekatın maslahatları orta-
dan kalkar. Çünkü zekat için ayrılan malın helal olduğu, verenlerin, alanların ve toplayan memurun müslüman olduğu, zekat alanların; fakirlik, miskinlik, borçluluk, kitabet akdi yapmış olmak, yolda kalmış olmak gibi zekat almaya hak kazandıran niteliklere sahip olup olmadığı kesin olarak bilinemez.
9- ttikâf. îtikaf yapmak için mescidin tamamen helal bir şekilde yapıldığı-
nın kesin bilgi ile sabit olması şart koşulsa çoğu mescitte, arazilerinin gasp edilerek yapılması sebebiyle, itikaf yapmak caiz olmaz. Bu durumda ise itikafm maslahatları ortadan kalkar.
10- Keffaretlerin tümünün helal olması, köle azat etmek, yoksulları yedirmek; hacda, kurban bayramında ve hedy olarak kurban kesmek gibi konuların tümünde kesin bilgi ile bunların helal olması şart koşulsa bunların maslahatları ortadan kalkar. Çünkü bunların gerçekten helal olduğunu bilme imkanımız yoktur.
11- Hac ve umrenin vacip olması, bunları yapmamızı sağlayacak malın helal olduğunun kesin bilgi ile bilinmesine bağlı değildir. Çünkü bu şart koşulursa Mescid-i Haram'da oturanların dışındakiler için hac ve umre maslahatları ortadan kalkar.
12- Menfaat ve ayni mal üzerinde gerçekleşen satım, kira akitleri ve vakıf, azat sadaka verme gibi muamelelerde; vasiyetler, hediyeler, giyeceği olmayanları giydirme, açları doyurma, misafirleri ağırlama gibi iyiliklerde harcanan malın helal olduğunun kesin olarak bilinmesi şart değildir. Kesin bilgi şart olsa bunlara konu olan malların helal olduğunu kesin olarak bilmek imkansız olduğundan bu tasarrufların maslahatları ortadan kalkardı.
Kölelere, hayvanlara, eşlere, ana-baba ve çocuklara yapılan nafaka harcamaları da böyledir. Bu nafakalarda malın helal olması konusunda kesin bilgi şart koşulsa bunların maslahatları ortadan kalkardı. Çünkü bunların helal olduğunu kesin olarak bilme imkanımız yoktur. Yukarıda belirttiğimiz örneklerde kesin bilgi şart koşulsa ibadetler ve insanlar arası ilişkiler ortadan kalkar, ayrıca insanların yaşantılarında büyük bir karmaşa ve tehlike meydana gelirdi.
13- Evlenilen kadının helal olması için; kadının nikahın şart ve rükünlerine sahip olması, nikah engellerinin bulunmaması, şahitlik yapanların müslüman ve adil olması gibi konularda kesin bilgi şart değildir. Bunlar şart koşulursa evlilikten beklenen maslahatlar ortadan kalkardı. Çünkü bunları şart koşmada apaçık bir fesat bulunmaktadır.
Kadınların adet halinden temizlenmesi konusunda da kesin bilgi şart koşulmaz. Çünkü bu şart koşulsa çoğunlukla cinsel İlişkide bulunmak imkansız olur. Aynı şekilde kadının adet halinde olması konusunda da kesin bilgi şart koşulmaz. Çünkü böyle bir durumda onların sözlerine güvenilmezse bu durum adetli iken birleşmeye yol açar.
Nesepler konusunda da kesin bilgi şart koşulmaz. Aksi takdirde nesebin maslahatları ortadan kalkar. Kadının rahminin boş olduğuna dair kesin bilgi şart koşulmaz. Aksi takdirde, iddetin bitiminden sonra evlenme gibi, rahmin boş olmasına bağlı maslahatlar yok olurdu. Cariyelerin istibrası da hür kadınların iddeti gibidir.
Boşanma konusunda da kesin bilgi şart koşulmaz. Çünkü "talak" sözcüğü kullandığında kişi kalbinde "bağdan serbest bırakmak", "camilere ve çarşılara gitme konusunda serbest bırakmak" gibi bir anlam kastetmiş olabilir. Kesin bilgi şart koşulsa, boşamaya bağlı maslahatlar ortadan kalkardı.
14- Kısasta denkliğin kesin olarak gerçekleşmesi ve ceza infaz edilinceye kadar kısas hakkının baki kalması şart koşulmaz. Çünkü hak sahibi affetmiş olabileceği gibi katil, maktulü; İmandan sonra küfre sapmış olması, muhsan olduğu halde zina etmiş olması veya kısas sebebiyle öldürmüş olabilir.
15- Mülkiyet sebeplerinin oluşması ve devamı, hakların oluşması ve devamı konularındaki şahitliklerde de kesin bilgi şart değildir. Çünkü kesin bilgi şart koşulsa şahitliğe bağlı maslahatların tümü ortadan kalkar ve kıyamet gününe kadar haksızlıklar devam ederdi.
16- Devlet başkanı ile onun tayin ettiği emirler, yardımcıları vb. kişilerin ehliyeti yani müslüman olmak, adil olmak, idari konularda emaneti eda etmek vb. gibi konularda kesin bilgi şart koşulsa bu şahısların velayetlerinin geçerliliğine bağlı olan genel ve özel maslahatlar ortadan kalkardı. Bu durumda genel ve büyük bir fesat ortaya çıkardı.
17- Hakimlerin adil, kişilik sahibi ve müslüman olmaları konusunda da kesin bilgi şart koşulmaz. Aksi takdirde mazlumların zalimlerden hakkını almak, hak sahiplerine haklarını tam olarak ulaştırmak, güçsüzler ve kayıp şahısların mallarını korumak gibi hakimlerin hükümlerine bağlı maslahatlar ortadan kalkardı. Bu durumda kuşkusuz büyük bir fesat meydana gelirdi.
Davalarda ve yeminde davacıların, yeminden kaçınma ve yemini reddet-1 mede davalıların doğru söylediklerini kesin olarak bilmek nasıl şart koşula-bilir ki? Kesin bilgiye dayalı hüküm ancak nadiren düşünülebilir. Hakim hakların sebeplerini bizzat gördüğünde bile şartların gerçekleştiğini ve manilerin olmadığını kesin bir şekilde bilemez. Hakimin kendi bilgisine göre hüküm vermesinde davanın taraflarına zarar verme töhmeti vardır. Yine mevcut bilgisine göre hüküm vermesinde nadiren gerçekleşen bir maslahat vardır. Şöyle ki; hakim öldürme, telef etme, tasarruflar, borç ilişkileri, cana ve vücut bütünlüğüne yönelik eylemler, diğer muamelat türleri, boşama, azat etme, eşlerin aralarında geçimsizlik baş göstermesi, kölelerin kaçması, hırsızlık yapılması, namusa iftira atanların sözlerini duyması gibi hakların sebeplerini bizzat müşahede ettiğinde bu sebeplerin hüküm anma kadar devam ettiğini kesin olarak bilemez. Çünkü hak sahibinin bu hakları affetmesi veya ibra etmesi mümkündür. Yahut cinsel ilişki ve malların mülkiyeti konusunda belirttiğimiz gibi hakimin hak zannettiği şey görünüşte öyle olup gerçekte mevcut olmayabilir. Zira hakkı "doğuran sebepler uygun olmayan konularda gerçekleştiğinden veya bu sebeplere muarız ve onu iptal eden durumlar bulunduğundan sebeplerin fasit olması mümkündür.
Davacıların, ikrar ve inkar edenlerin reşit olması da kesin olarak bilinemez. Bu şart koşulsa rüşdü sabit oluncaya dek hakim davacının iddiasını, ikrarda bulunanın ikrarını, inkar edenin inkarını dinlemez.
Karşılıklı tasarrufta bulunanların tümünde rüşt şart koşulsa ticari ilişkiler; zanaatlar; deveci, katırcı, oduncu, çiftçi ve dışarıdan mal getirenlerin ücretle tutulması gibi işlemler son bulurdu. Yine misafir ağırlama, sadakaların verilmesi, hediyeleşme, kurban kesme gibi fiiller son bulurdu. Bu ise büyük bir zarar doğururdu. Hakimler ve ilim adamları öteden bu yana onların rüştünü ve tasarruflarında serbest olup olmadıklarını araştırmaksızm hukuki bilinmeyen kişilerle ilişkilerde bulunmakta, lehinde ve aleyhinde hüküm vermekte, hediyelerini kabul etmekte ve misafirlere ikram ettiği yemekleri yemektedir. Peygamberlerin efendisi (s.a.v.) de müşriklerin hediyelerini kabul etmiş, onlarla alım-satım, alma ve verme ilişkilerinde bulunmuştur.
ŞÖyie bir soru sorulabilir: imam Şafiî (r.a.), rüşt için, malda güzel tasarrufta bulunmak, dini konularda da büyük ve küçük günahlarda ısrarcı olmaksızın güzel bir yol tutmayı şart koşmuştur. Oysa insanların çoğu bu durumda değildir. Yukarıda müslümanların ahlaki özellikleri bilinmeyen kişilerle ilişkide bulunmak, leh ve aleyhlerinde hüküm vermek, bedelleri teslim etmek, hediyelerini kabul etmek, ikrarnlarını yemek, sadaka ve zekatlarını almak, azatlarını geçerli saymak konusunda icma ettiklerini söylediniz, insanların çoğunda dini açıdan bozukluk vardır. Bu görüşünüz ile îmam Şafiî'nin görüşü arasında bir çelişki yok mu?
Buna şu şekilde cevap veririz: Buna cevap vermek aslında zordur. Gerçekten ayet Şafiî'nin görüşünü desteklememektedir. Bu ayette rüştten mal ve dinin ıslahının kastedildiğini gösteren bir delil yoktur. Çünkü ayette rüşt müsbet bir cümlede mutlak olarak kullanılmıştır. Rüşt mal konusunda değerlendirilebilir. Mutlak kelime bir anlamda kullanıldığında usulcülerin ittifakıyla diğer anlamlarda hüccet olmaktan çıkar. Çünkü mutlak kelime her iki anlamı da içerse mutlak olmaktan çıkar, zira mutlak, anlamı altındaki fertlerden yalnızca birini içerir.
Şu da garip bir durumdur ki en-Nihâye adlı eserde Imamü'l-Haremeyn el-Cüveynî şöyle demiştir: "Bir çocuk buluğ çağma ulaştığında rüşde aykırı bir durumu bulunmuyorsa üzerindeki hacr / kısıtlama kalkar''. Oysa bu, ne Şafiî'nin görüşüne ne de "Eğer yetimlerin reşit olduklarını görürseniz mallarını kendilerine veriniz"[28] ayetine uymaktadır. Çünkü Yüce Allah malların yetimlere verilmesini buluğa ve rüşdügörülmesine bağlamıştır. İnsanların çoğunda dini açıdan bozukluk olduğu halde Cüveynî'nin dediği şekilde hacrin kalktığına nasıl hükmedilir?
Benim tercih ettiğim görüş şudur: Buluğa yaklaşan çocuk, insanlarda çoğunlukla rüşt durumunun görüldüğü sınıra ulaşmadıkça üzerindeki kısıtlama kalkmaz. Tasarruflardaki rüşd konusunda bu durum açıktır. Dindeki rüşt konusunda ise en çok şu söylenebilir: "Müslümanlarda çoğunlukla görülen durum; yaşları ilerledikçe Allah'a tevbe edip O'na yönelmeleridir. Özellikle de şiddetli haller ile hastalık durumlarında bu daha açıktır. Tevbe-leri geçerli olunca, fasıklardan olma ihtimalinden çıkar ve mal ve dini ıslah etme özelliğini elde ederler. Malı ıslah etme özelliğini, bununla çok sık karşılaştıkları, dini ıslah etme özelliğini de belirttiğimiz gibi tevbeleri sebebiyle elde ederler". Bu görüş apaçık bir zorlamadır. Fakih, açık olan durumu aynen gördüğü gibi müşkili de müşkil görür. Müşkil bir durumu anlaşılır bir şeymiş gibi ortaya koymaya çalışan kişi, kendini haddi aşmaya zorlamış olur. Eğer akıllı ise kendisine en önce o kızar, insanlara değil de hakka taassup ve bağlılık, hakka değil de insanlara taassup göstermekten daha evladır.
imam Cüveynî'ye şu şekilde cevap verilir: Çocuk buluğa erip de durumunun ne olduğu bilinmediğinde din ve malını ıslah edecek bir durumda olabileceği gibi böyle olmayabilir de. Aslolan insanlarda din ve malı ıslah etmeme olduğuna ve yaygın durum rüştün olmaması olduğuna göre nasıl olur da çocuktan kısıtlamanın kalktığına hükmedebiliriz? Çocuğun rüşdünün olmadığı konusunda hem asıl (genel prensip) hem de yaygın durum aynı noktada buluştuğu halde tek bir prensibi bunlara nasıl tercih ederiz?
îcma edilen konuda, buluğa uzak olan çocuğun rüştüne hükmeden kişi şöyle demektedir: insanlarda yaygın olan durum bu yaşa ulaştıklarında mallarında tasarruf konusunda rüşt sahibi olmalarıdır. Yaygın olan bu durum "insanlar yaş olarak buluğa uzak olduklarında rüşd halinin az bulunması sebebiyle kısıtlılık halinin devamı gerekir" şeklindeki genel prensiple çelişmektedir. Durumu bilinmeyen şahıslarla muamele yapma konusunda daha önce belirttiğimiz hususlar da bunu göstermektedir.
18- Hakimlerin vekillerinin adil olduklarına dair kesin bilgi şart değildir. Örneğin yetimlerin, akıl hastalarının, acizlerin ve kayıp şahısların mallarını koruma konusunda yardımına başvurulan kişiler ile şahitleri tezkiye edenler, cerh ve tadil edenler, çocukların ve sefihlerin vasileri ve velileri gibi kimseler konusunda bunların adaletli olduklarım gösteren kesin bilgi şart değildir.
[tctihad Konularında Zannın Fonksiyonu]
19- Ictihaddan elde edilen zanlar.
îctihad, müctehidin talep ettiği hükmü gösteren delilleri inceleme ve araştırma konusunda cehd ve takati harcamasıdır.
1- Kısım: Hükümlerin Delilleri Konusunda tctihad
Bu tür ictihad; kitap, sünnet, icma, kıyas-ı celil ve muteber istidlal gibi delilleri bilenlere mahsustur. Bu tür ictihadda müctehidin, gören biri ile gözleri görmeyen birisi olması arasında fark yoktur. Çünkü hükümlerin delilleri görmeyle alakası yoktur.
2- Kısım: Vakitler Konusunda İctihad
Virdler yoluyla bunları bilme konusunda ortak olduklarından kör ile gören arasında bu konuda da bir fark yoktur, ikisi de müşterektir.
3- Kısım: Karışıklık Durumunda Kıbleyi Belirleme Konusunda îctihad
Bunun çoğu delilleri görülen şeylerle ilgili olduğundan içtihadın bu kısmı gözleri gören kişilere mahsustur.
4- Kısım: Karışıklık Durumunda Kaplar ve Elbiseler Gibi Temiz ve Necis Şeyler Arasında ictihad
Bu tür içtihadın yalnızca gözleri görenlere özgü olup olmaması konusunda iki görüş vardır. Körler için bunun caiz olduğu görüşünün delili şudur: Tat ve koku ile ve suyun artma ve eksilmesi ile necaseti belirlemek mümkündür ve körler bunu idrak ederler.
5- Kısım: itlaf Edilen Malların Kıymetleri Hakkında tctihad
Bu ictihad yalnızca malların kıymetlerini bilenlere özgüdür. Bu konuda onlar malın yüksek ve düşük kalite ve niteliklerde oluşu, bölge, mekan ve zaman değişikliği gibi hususlara dayanarak kıymeti belirler.
6- Kısım: Harem bölgesi Avı ile Ihramlı iken Avlanan Ava Karşılık Olarak
Kesilecek Kurbanın Denkliğini Belirleme Konusunda îctihad
7- Kısım: Şer'î Tahmin[29] Konusunda ictihad
8- Kısım: En Yüce Maslahatları ve En Çirkin Mefsedetleri Belirleme Konusunda tctihad
Bu, idari işlerin ve mali tasarrufların tümü için geçerli bir ictihaddır. Kâfirlerle sulh ve savaş yapma konusunda ictihad, savaşı idare edecek yetkiîiler, imamlar, hakimler, valiler, yetimlerin mailan için kaimler belirleme ve bunların en iyilerini tercih etme gibi idari işlere öncelikle kimlerin getirileceklerini belirleme konusunda ictihad, yetimlerin maslahatlarını gözetmek üzere veli ve vasiler tayin etme konusunda ictihad bu tür içtihada örnek olarak verilebilir.
[îctihadda Söz Konusu Olan İhtimaller]
Müctehid ictihad ettiğinde şu durumlar söz konusu olur:
1- Mücteriidin elde etmeyi istediği hükme ulaşması:
Bu ictihadda en üst derecedir. Mesela müctehid hükümlerin delillerine bakarak bir nass, icma, veya celi kıyas bulur.
Yine kaplar ve elbiselerden temiz olanı kesin olarak belirlemesi de böyledir. Müctehid iki kaptan necis olanını; dolu olan kabın köpeğin yalaması ile azalması veya kabın etrafına, ağzına su damlalarının dökülmesi veyahut da köpeğin ayak izlerinin kaplardan birine bitişik olması vb. gibi durumlarla belirler. Köpek kaplardan birine işediğinde, eksik olan kabın dolması; tat, renk veya kokusunun değişmesi ile necaset bilinebilir.
Elbiselerde necaset iki elbiseden birine düştüğünde, bu elbisenin kokusunun değişmesi, parlaklığının ortadan kalkması, süs ve güzel görüntüsünün gitmesi veya necasetten hasıl olan tat ile bilinir.
Kâbenin yerini veya cihetini; yıldızlar, dağlar ve nehirler gibi kesin delillerle belirlemek de böyledir.
2- Müctehidin elde etmeyi istediği hükümde yanıldığını anlaması:
Burada iki durum söz konusudur:
a- Müctehidin hatasının zannı ictihad ile ortaya çıkması:
İctihad, ibadetler ve muamelat gibi, mahkeme ile ilgili olmayan konularda ise ihtiyata uygun olan ikinci (sonraki) ictihad ile amel etmektir. Bu, ibadetler ve muamelat konusunda ihtiyattır. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.v.) "Şüphe veren şeyi bırak, şüphe vermeyeni al"[30] buyurmuştur.
ictihad, mahkeme ile ilgili hükümlerden ise ilk hükmün, sonraki ile nak-zedilmesi caiz değildir. Çünkü bunda ictihad türleri için genel bir zarar vardır. Zira hükümler ictihad ile bozulursa hiçbir hüküm sabit kalmaz. Hakimler ictihad ile hükmü bozsalar her hakim kendinden önceki hakimin hükmünü bozar. Bu ise hem lehine hem aleyhine hüküm verilen kişilerin zarar görmesine yol açar. Çünkü hakkı birinden alır diğerine verir, sonra da ondan alır diğerine verir, bu da zincirleme olarak sürer gider. Bunda ise apaçık bir fesat vardır.,
b- Müctehidin hata yaptığını kesin olarak bilmesi:
Hata Şer'î hükümlerde ise; mesela müctehid hükmünün veya fetvasının nassa, icmaya, külli kaidelere veya celi kıyaslara aykırı olduğunu anlarsa, katyî delillere aykırı olması sebebiyle hükmünün veya fetvasının batıl olduğu anlaşılır.
Hatası necasetlerle ilgili konulardaysa, mesela necis bir suyla- guslettiği veya abdest aldığı ortaya çıkarsa gusül ve abdesti iade etmesi gerekir. Çünkü temizlik necis sularla yapılamaz. Küçük veya büyük abdestsizliği gidermek için yapılan temizlikte sakatlık olursa namaz batıl ölür. Çünkü abdest-siz olduğunu unutarak namaz kılan kişinin namazını iade etmesi kesin bir şekilde gereklidir. Zira unutma, emredilen şeyleri ıskat etme konusunda etkili olmaz. Nitekim bir kimse namaz, zekat, oruç, hac, adak, keffaret, borç veya bir aynı geri vermek gibi bir fiili unuttuğunda hatırladığı anda bunu telafi etmesi lazım gelir.
Bir kimse abdesti devam ettiği halde ibadetlerden bir şeyi unutarak yasaklanan şeylerden birini yapsa bu fiil; namaz, hac, oruç, itikaf, kurban gibi. ibadetleri iptal etmez.
ibadetlerde emredilen bir şeyi yapmamak ile yasaklanan bir şeyi yapmak arasında şu fark vardır: Emredilen şeylerin amacı bunların maslahatlarını elde etmektir. Emredilen hususlar unutularak yapılmadığında hatırlandıktan sonra yapılarak telafi edilebilirler. Yasaklanan şeylerin amacı ise mefsedetle-rinin meydana gelmesini engellemektir. Bu mefsedetler bir kere meydana geldiğinde artık bunları ortadan kaldırmak mümkün olmaz.
Kişi hakiki pislikten temizlenmeyi unutarak namaz kılsa iadenin gerekli olup olmadığı konusunda iki görüş vardır. Bu görüşlerden iadeyi gerekli görenin dayanağı şudur: Hükmî pislikten temizlenmek emredildiği gibi hakiki pislikten temizlenmek de emredilmiştir, yani bu yasaklananlardan değil emredilenlerdendir. Diğer görüşün dayanağı ise şudur: Necasetin bulunması yasaklanan şeylerden olduğu için unutan kişi mazur görülür.
Kişi kıblede yanılsa, hafif sağa veya sola dönerek kılrruşsa, bu miktar bir sapmadan kaçınmak imkansız olduğu için tercih edilen görüşe göre namaz geçerli olur. Kıblenin cihetinde yanılsa iadenin gerekliliği konusunda iki görüş vardır. Bunların dayanağı kıble konusunda farz olanın Kabe'ye dönmek mi yoksa Kabe'nin var olduğuna inanılan cihete dönmek mi olduğu konusundaki ihtilaftır.
Kişi malın kıymetini belirleme konusunda yanılsa; mesela kıymetin arttırılmasını veya indirilmesini gerektiren bir niteliğe muttali olsa, daha Önceden belirlediği kıymet geçersiz olur. Çünkü malların kaybına yol açma bakımından yanılma ile kasıt birbirine eşittir.
c- Müdehidin kararsız kalması, maksadının zahir olmaması. Bunun çeşitli durumları vardır:
1- Hükümler konusunda delillerin tearuzu: Bu durumda doğru görüşe göre tercih yapılmaksızın beklenir. Çünkü tearuz eden iki delilden biri diğerinden üstün değildir. Tearuz durumunda zan olmadığından birini diğerinden üstün tutmak da mümkün olmaz.
2- Kaplardaki sular konusunda kararsız kalmak: Kişi, yanında bir kap bulunur da suların tümünü bu kapta topladığında yanındaki tüm sulardan iki külle miktarı elde edilebiliyorsa bunu yapması gerekir. Bu imkansız ise Şafiî'ye göre suların tümünü döker. Kişinin suyu dökmesini zorunlu kılmak "Dinen mümkün olmayan şey, hissen de mümkün değil gibidir" prensibi ile çelişmektedir. Bu durumda suyun varlığı ile yokluğu birbirine eşittir. Çünkü kişinin bu suyu kullanması şer'an yasaklanmıştır. Do-lasıyla hu, susuzluğunu gidermek için ihtiyaç duyduğu suyu bulmak veya gidiş ve dönüşte harcamak üzere suyun bedelini bulmak gibidir. "Hükmen aciz olmak, hissen aciz olmak gibidir" prensibi dinde bulunmaktadır. Bu yüzden bir kimse bir vadi veya nehirde su bulduğu halde ona ulaşması mümkün olmasa suyu bulmamış kabul edilir.
3- Elbiseler konusunda kararsız kalması durumunda elbiseyi bırakıp çıplak olarak namaz kılar.
Müzenî'nin "bu durumda kişi iki elbise içinde iki kere namaz kılar" sözünün bir delili yoktur. Çünkü böyle yaptığında niyetini kesinleştirmesi mümkün olmaz. Zira iki elbise ile de namaz kıldığında batıl ve haram kılınan bir namaz kılmış olur. Haramlardan kaçınma konusunda ihtiyat göstermek ise vaciptir.
4- Namaz vakitlerinin girmesi konusunda kararsız kalması durumunda vaktin girdiğinden kesin emin oluncaya kadar namazı geciktirmesi gerekli olur.
5- Kıbleyi belirleme konusunda kararsız kaldığında dilediği yöne dönerek namaz kılar.
6- Malın kıymetini belirleme konusunda kararsız kaldığında beklemesi gerekir. Bu konuda kesin olarak bilinen miktarı gerekli kılarız. Mesela kişi malın kıymetinin on dirhem mi on iki dirhem mi olduğunda tereddüt etse, on dirhemdeki kesinlik sebebiyle bu miktarı gerekli kılarız. Şüpheli miktarda ise kesin bir şey söylemeksizin bekleriz.
7- Esir bir kimse Ramazan ayma girip girmediği konusunda kararsız kaldığında problemli bir durum söz konusudur. Şöyle ki; bu kişinin oruç sorumluluğundan kesin olarak çıkması için bütün sene oruç tutması iki sebeple mümkün olmaz: Birincisi, bunda apaçık bir zorluk vardır, ikincisi, oruç tuttuğu günlerin her birinde niyetini kesinleştirmesi İmkansızdır. Çünkü her günün Ramazan olması da olmaması da mümkündür. Bu kişi Şaban ayının otuzuncu gecesi oruca niyet eden kişiye benzer. Yahut zekat vereceği mala sahip olup olmadığı veya üzerinden bir yılın geçip geçmediğinde tereddüt eden kişiye benzer.
Bu kişi ile iki farz namazdan birini unutan kişi arasındaki fark şudur: As-lolan iki namazdan her birinin kişiye vacip olmasıdır. Bu yüzden her ikisinde de kesin olarak niyet etmek geçerli olur. Ramazan ayının otuzuncu gecesinde niyet eden kişinin durumu da buna benzer.
Bir kimse üç zekat nisabına denk külçelere sahip olsa, bu nisaplardan biri iki nakitten (altın-gümüşten) biri üzerinden, diğer ikisi de diğer nakit üzerinden olsa alimlere göre bu kişi zekatını iki altın ve iki gümüş nisabından verse bu yeterli olur. Bu görüş şu açıdan problemlidir: Kişi altın ve gümüşün her birinde yalnızca bir nisapta kesin olarak niyet etmektedir. Çünkü aslolan altın ve gümüşün her birinde nisaba malik olmamaktır.
Şöyle bir soru sorulabilir: Müstehaza olan kadının namaz ve oruca kesin niyet etmesi nasıl geçerli sayılabilir? Çünkü Ramazan ayı dışındaki kısmın va-dpliğinde tereddüt vardır. Temizlik ve hayız ihtimalleri eşit olduğunda kadının temiz olduğunu varsaymak, hayız olduğu varsayımına tercih edilemez.
Buna şu şekilde cevap veririz: Kadının temizlik günleri adet günlerinden fazladır. Bu sebeple kadının oruç ve namazının temizlik günlerine denk gelmesi daha büyük bir ihtimaldir. Üstelik daha önce belirttiğimiz esir örneğinin aksine bu meselede temizlik ve adet arasındaki tereddütte iki taraf eşit değildir. Esirle ilgili örnekte oruçsuz olarak geçirilen zaman oruç" zamanından daha çoktur. Bu yüzden esirin oruca kesin olarak niyet etmesi düşünülemez. Çünkü oruç tutulmayan zamanın çokluğu Ramazan orucuna niyet etmeyi engellemektedir.
Bu cevap înıam Şafiî'nin bu konudaki temel prensibine uymamaktadır. Bu prensibe göre kadının göstereceği ihtiyat şuna dayanır: "Kadının temizlik süresi en az, adet süresi ise en çok olarak hesaplanır. Bunlar da birbirine yakındır". Oysa Şafiî'nin bu görüşü son derece problemlidir.
Özetle söyleyecek olursak; Yüce Allah'ın bir delil koymadığı konularda ictihad söz konusu olmaz. Çünkü ictihad delili inceleyip araştırmaktan ibarettir, iki namazdan birini kaçıran ama bunun hangisi olduğunu unutan kişi ictihad edemez. Çünkü unuttuğu namazla ilgili bir emare yoktur. Hadesler konusunda da emare olmadığı için ictihad edemez. Adetli mi temiz mi olduğunu bilemeyen kadın da adet ve istihazayı ayıran delaletlerin olmaması sebebiyle ictihad edemez. Hac yapan kişi hangi hacca niyet ettiğini unuttuğunda, ortada bir emare olmadığından haccın türünü içtihadıyla belirleyemez. Helal ve haram dirhem birbirine karıştığında veya süt kızkardeşle yabancı bir kadm birbirine karıştığında emarelerin bulunması imkansız olduğundan ictihad yapılmaz.
Su ve idrar birbirine karıştığında kişi ictihad ederek kesin bir sonuca ulaşırsa içtihadına göre hareket eder. İctihad sonucu kesin değil de zannî bir bilgiye ulaşırsa, doğru olan görüşe göre bu zanna göre hareket etmez.
Bu konu ile sular ve elbiseler konusundaki ictihad arasında şu fark vardır: Sular ve elbiselerde aslolan temizliktir. Istıshabdan elde edilen bu zanna ictihaddan elde edilen zan da eklenince zan kuvvetlenir. Su ve idrarın karışması konusunda ise böyle olmaz. Bu durumda kişi her ikisini de dökerek teyemmüm yapar.
Kıbleyi tayin ve dinin bir konuda hükmü olup olmadığı konusunda yalnızca ictihaddan elde edilen zan yeterlidir. Bu konularda istishab mümkün değildir. Çünkü herhangi bir yön hakkında "aslolan kıblenin şu yönde olmasıdır" demek veya herhangi bir dini hüküm hakkında "aslolan bu hükmün var olmasıdır" demek mümkün değildir. Zira dinin gelmesinden önce hüküm yoktur. Hüküm Allah'ın hitabıdır. Hitabın varid olmasından önce hitap yoktur.
d- Müctehidin ictihad ile elde etmek istediği hükme ulaştığı konusunda zann-ı galibe sahip olması
Müctehid bu galip zanru esas alabilir. Çünkü zahir olan bu zannın doğru olmasıdır. Dinin hükümleri zandan elde edilen zahiri durumlara bağlıdır. Çünkü çoğunlukla bu zanlar doğru çıkar.
[Mahkeme Hükümleri Ve Davalar Konusunda Zannın Fonksiyonu]
20- Mahkeme hükümlerinin ve davaları sonuca bağlayan kararların dayandırıldığı zanların dereceleri
[Hakların Türleri]
Hakların Üç Türü Vardır:
1- Davanın şart olmadığı haklar. Bunlar Allah haklarıdır.
2- Şafiî mezhebine göre davanın şart koşulduğu haklar. Bu tür haklar, hak sahiplerinin ıskatı ile düşebilen haklardır.
3- Kısas ve gelecek nesillere vakıf yapmak gibi ihtilaf edilen haklar.
{Dava Türleri]
Dava iki türlüdür:
1- Hakkı tspat Etmek Suretiyle Olan Dava
Bu, hak talebini içeren bir haberdir. Bu tür davada, dava konusunun bilinen bir şey olması şarttır. Çünkü davalarda amaç dava konusu olan şeye hükmedilmesi, hasmın bunu teslimle yükümlü tutulmasıdır. Bilinmeyen ve mübhem olan şeylerin teslimi ise düşünülemez. Bu yüzden konusu bilinmeyen bir şey veya lı bilinmeyen bir şahıs olduğunda dinlenmez. Çünkü bilinmeyen bir şeyle yükümlü tutmak ve bilinmeyen bir lıyı malı teslimle yükümlü tutmak mümkün değildir, larda cı, konusu ve hnın açıkça belirtilmesi gerekir. Bu olmadıkça hükmü sonuca bağlamak düşünülemez.
Belirgin hale getirme sebeplerinin en kuvvetlisi davanın tarafları ve dava konusunun mahkemeye getirilerek davacının dava konusu ve davalıyı işaret ederek talebini dile getirmesidir.
Mahkemeye getirmek mümkün olmadığında;
- Dava konusu bir deyn ise çok nadiren bir şey olsa bile selem akdinde yer alması gereken niteliklerle veya daha üst derecede belirgin hale getirilir. Çünkü amaç hakkı elde etmektir. Burada, "nadiren bulunur olma" hakkın elde edilmesini kolaylaştırır.
- Dava konusu belirli bir mal ise, taşınmaz mal ise bulunduğu şehir, mahalle, şehre girenin sağında mı solunda mı yer aldığı, ikinci sırada mı üçüncü sırada mı olduğu, bostanlar ve tarlalar gibi şehrin dışında ise yanında bulunan mülkler, yollar, denizler, nehirler ve dağlar esas alınarak sınırlarının belirlenmesi gereklidir. Benzerleri çok bulunan bir mal ise kıymetini belirtmek gerekir. Ancak benzerleri fazla olmayıp ayırt edilmesi mümkün olan köle ve at gibi bir mal söz konusu olduğunda, davacının mahkemede dinle-nilebilmesi için bu malları başkaları ile ortak olması çok nadir olan niteliklerini belirterek mi yoksa malın kıymetini belirterek mi belirgin hale getirileceği konusunda görüş ayrılığı vardır.
Davacı ve davalının belirgin hale getirilmesi; bunların kendilerinin, babalarının ve dedelerinin adlarının belirtilmesi ve fiziki özellikleri ile mesleklerinin belirtilmesi ile olur. Bu konuda din zannı kesin bilgi gibi kabul etmiştir. Çünkü kişileri belirgin hale getirmek için atalarına ve kendilerine ait bütün niteliklerin ayrıntılı olarak belirtilmesi gerekli kılınırsa, iki tarafı da tüm bu özellikleri ile tanıyan kişileri bulmak mümkün olmadığı için çözümsüz bir durum meydana gelecek, bu ise hakların kayıp olmasına yol açacaktır.
Hakim, belirttiğimiz şekilde isimler ve nitelikleri esas alarak hüküm verdikten sonra davacı veya davalı ile isimler ve nitelikler açısından ortak başka kimseler çıkarsa hükmün aslen batıl olduğu ortaya çıkar. Çünkü dava; ilzam edilmesi ve hakkın kendisine teslim edilmesi mümkün olmayan müb-hem kişiler hakkında gerçekleşmiştir.
2- Hakkın Aslen Sabit Olduğunu Nefyeden Dava
Bu, içinde talep bulunmayan mücerret bir haberdir. Sabit olan hakların ıskatı ile ilgili olan; borçlardan ibra, kısası, kazif haddini ve tazirleri af davaları böyledir. Bunlar, talep bulunmayan mücerret haberdir.
[Davada Dava Taraflarının Karşılaşabilecekleri Durumlar]
Dava gerçekleştiğinde dava taraflarının karşı karşıya bulunacakları durumlar şunlardır:
1- Davalıya Yemin Teklif Edilmesi
Davalının yemin etmesi ile beri olduğunun ortaya çıkması sebebiyle hakim davayı düşürür. Çünkü hüküm ancak zannı harekete geçiren bir delil ile verilir.
2- Davacının Şahit Getirmesi
Şahit, davalının yeminine tercih edilir. Çünkü şahitlikten elde edilen zan7 davalının yemininden elde edilen zandan daha güçlüdür.
3- Davalının Yemin Etmekten Kaçınması
Mücerret olarak davalının yeminden kaçınması ile davalı aleyhine hüküm verilmez. Ancak yeminin davacıya döndürülmesinin mümkün olmadığı, kamu maslahatları ve zekat paralan gibi davalarda, davalının yeminden kaçınması ile hüküm verilip verilmeyeceğinde görüş ayrılığı vardır.
Ebu Hanife bedeli olan haklarda yeminden kaçınma ile hüküm vermiştir. Onun delili şudur: Davalının yeminden kaçınmasından elde edilen zan güçlü bir zandır. Çünkü insanda, malları ve mallarla ilgili hakları zayi etmeyi önleyecek güçlü bir tabiî engel vardır.
Biz Şafiîler ise yeminden kaçınmayı bedel gibi kabul etmenin caiz olmayacağı görüşündeyiz. Çünkü yeminden kaçınmanın şu gibi sebepleri olabilir:
- Doğru da olsa yemin etmekten uzak durmak için yeminden kaçınmak,
- Dava konusu şeyde şüphe eden kişinin, şüpheli duruma düşmekten kurtulmak için yeminden kaçınması,
- Yemininin bir belaya denk düşüp de insanların "yemini sebebiyle belaya uğradı" demelerinden sakındığı için yeminden kaçınmak. Nitekim Hz. Osman bu sebeple yeminden kaçınmıştır.
- Hasmının, davasında yalancı olduğunu bildiği için veya yeminden uzak duran bir kişi olduğu için yahut dava konusu şeyde şüpheli olduğu için yeminden kaçınmak.
Yeminden kaçınmanın bu gibi sebepleri olunca, onu dava konusu şeyin bedeli olarak kabul edip hüküm vermek caiz değildir.
4- Davacının Kendisine Teklif Edilen Yeminden Kaçınması
Davacının, davalının yeminden kaçınması üzerine kendisine teklif edilen yeminden kaçınması durumunda ortada dava ile ilgili delil olmadığından davanın taraflarına bakılmaz, dava düşer. Davaya engel olunması, münkeri yasaklama türünden bir davranış olur.
5- Davalının Hakkı İkrar Etmesi
Bu durumda davalı hakkı teslim etmekle yükümlü tutulur. Bu, delillerin en güçlüsüdür.
6- Davalının Yeminden Kaçınmasından Sonra Davacının Yemin Etmesi
Davacı yemin ettiğinde hak gerekli olur. Davalının yeminden kaçınmasından sonra davacının yemini ikrar gibi mi şahitlik gibi mi kabul edilir? Bu konuda iki görüş vardır:
Birinci görüş: Bu, davacı tarafından getirilen bir delil olduğundan şahitlik gibi kabul edilir.
ikinci görüş: ikrar gibi kabul edilir. Yalnızca davanın iki tarafına münhasır olur. Çünkü bu, davalı tarafından ortaya konan bir delildir. Yeminden kaçınmaya sevk eden engelleyici tabiîdir. Bu engelleyici, derece olarak daha düşük olmakla birlikte yalandan kaçındıran engelleyiciye benzemektedir. Çünkü yeminden kaçınan; yalancı olduğu için veya haklı oluşu konusunda şüphe duyduğundan yahut kendisinin kaçınması halinde karşı tarafın yemin etmeyeceğini ümit ettiği için yeminden kaçınabilir, ikrarda ise bunların hiçbiri söz konusu değildir.
Davacının yeminini şahitlik gibi kabul edenler de kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir. Kimileri bunu şahitlikte olduğu gibi genel bir delil olarak kabul etmiştir. Oysa doğru olan bunun yalnızca karşı tarafa özgü bir şahitlik olmasıdır. Davacının yemini, davanın tarafları açısından şahitliğe, yalnızca iki tarafa özgü olması açısından da ikrara benzemektedir. Şahitlik ise genel olup tüm insanlar hakkında delil olarak kabul edildiğinden yeminden kaçınmayı şahitliğe kıyas etmek doğru olmaz. Çünkü şahitlerin yalan söylemesini engelleyen şer'î bir engel vardır, bu engel insanların tümü ile ilgili yalandan uzak durmayı gerektirir. Genel olarak şahidin doğru söyleme ihtimalinin kuvvetli olması sebebiyle davalı ile diğer insanlar bu bakımdan eşittir. Aynı durum, davalının yeminden kaçınmasının ardmdan davacının yemin etmesi durumunda söz konusu olmaz. Davacının yemini yalnızca dava taraflarına münhasır olur. Çünkü dava taraflarının her ikisi de fasık olup, yemin etme ve yeminden kaçınma konusunda anlaşmış olabilirler. Hal böyle iken da vacırun yemini, diğer insanlar hakkında da geçerli olursa, yoldan çıkmış iki fasığın sözü ile insanların haklan ellerinden alınır. Bu, şefi hüccetler konusundaki genel ilkeye aykırıdır. Bu görüşü kabul edenler, biri yeminden kaçınan diğeri yemin eden kâfir iki hasım hakkında ne düşünürler acaba?
Davalıya ikrarda bulunduğu konuda, şahitlere de şahitlik ettikleri konuda, hakime hükmettiği konuda yemin gerekmez. Çünkü hüccet tamamlanmış, bu hüccet İle hak ortaya çıkmıştır. Buna ek yapmaya gerek yoktur.
[27] Kıyafet, insanların birbirlerine benzerlikleri ile ilgili detaylar hakkında bilgi sahibi olma, bu bilgiye dayanarak neseb ile ilgili davaların çözülmesi anlamına ğeîir. Bu işte uzman olan kişilere ka-if adı verilir.
[28] Nisa, 6
[29] Burada Şer'î Tahmİn'den kasıt zekâü verilecek ürünün miktarının tarlada veya ağaçta iken tahmin yoluyla hesaplanarak zekâtın bu hesaba göre tahsil edilmesidir
[30] Tirmizî, Sıfatü'l-Kıyâme, 7, 221; Darimî, 2, 245; Nesaî, 8, 327,328