neslinur
Fri 5 February 2010, 01:30 am GMT +0200
Reddü´l Muhtar / Hacr
HACR KİTABI
DEYN (BORÇ) SEBEBİYLE HACİR ALTINA ALINAN KİMSENİN TASARRUFLARI BAHSİ
ÇOCUĞUN İHTİLAMLA BALIĞ OLMA FASLI
HACR KİTABI
METİN
Hacr sözlükte mutlaka engel olmak anlamındadır. Bir terim olarak ise, bir kimseyi fiilî değil, kavlî
tasarruflarından men etmektir. Çünkü vukuundan sonra fiilin reddi mümkün değildir. O halde fiilden
men etmek tasavvur edilemez.
Ben derim ki: Kölenin durumu bu söze itiraz olarak vârid olabilir. Çünkü köle halen fiilî
tasarruflarının geçerliliğinden men edilebilir. Belki azaddan sonra da nâfiz olur. Nitekim Bedâyî de
bunu belirtmiştir.
Ey Allah´ım sen muaheze etme, bu müşkile cevaben ancak şöyle denilebilir: Onda asıl olan hâlen
nüfuzdur. Şu kadar var ki, engel olunduğundan azadından sonraya tehir edilmiştir. Düşünülsün.
Engel olmanın sebebi ise, çocukluk ve akıl hastalığıdır. Akıl hastalığı, akıl zayıflığını da kapsamına
alır. Aklı zayıf olan kimsenin hükmü ise mümeyyiz küçükler gibidir. Bu konu mezun kitabında
gelecektir.
Engel olmanın bir sebebi de köleliktir. O halde çocuğun, ve akıl hastasının boşaması sahih değildir.
Fakat akıl hastalığı sürekli olmayan. bazen akıllanan kimsenin hükmü mümeyyizin hükmü gibidir.
Nihâye.
Çocuk ve akıl hastasının köle azadı ve ikrarı da kendilerine nazarla sahih değildir Kölenin ise
boşaması efendisinin değil yalnız kendi nefsi hakkında ikrarı sahihtir. O halde köle üzerinde bir mal
olduğunu ikrar etse, eğer bu ikrarı efendisi için değilse azadına tehir edilir. Ama ikrarı efendisi için
olursa, o zaman heder olur.»
Köle, had ve kısas ikrahında bulunsa, filhal ikâme edilir. Çünkü köle, kısas ve had hususunda asıl
hürriyeti üzerine devam eder.
Hacir altında bulunan bir kimse akit yapsa, yaptığı akit menfaatle zarar arasında gidip gelse bu akti
yaparken satımın mülkiyeti elden çıkardığını satın almanın da mülk kazandırdığını bilse, onun velisi
dilerse reddeder. Eğer alım satımın anlamını bilmezse, o zaman akti bâtıl olur.
Hacir altında olan bir kimse; mal veya nefisten, kıymetli bir şeyi telef etse telef ettiğinin zarar
olduğunu ister bilsin, ister bilmesin -Dürer- ona zamin olur. Çünkü fiillerde hacr yoktu. Şu kadar var
ki, kölenin tazmini azaddan sonradır Nitekim yukarıda geçmişti.
Eşbah´ta şöyle denilmiştir: «Hacredilen çocuk kendi fiilleriyle sorumlu tutulur, O halde telef ettiği
malı peşin olarak tazmin eder. Hacir altındaki çocuk bir adam öldürse, öldürdüğü adamın diyeti
çocuğun âkilesi üzerine gerekli olur. Ancak birkaç mesele de çocuk zamin değildir. Velisinden
izinsiz olarak, çocuk ödünç para aldığını, ona emanet olarak verileni, sattığı malı telef ettiği
takdirde, zamin olmaz. Ona yapılan vediadan şu mesele müstesnadır: Hacir altındaki bir çocuk,
kendisi gibi mahcur bir çocuğa başkasına ait bir malı emânet verse, o mal da telef olsa, mal sahibi
malı emanet edene de, alana do tazmin ettirir.»
İZAH
Musannıf bu konuyu ikrahtan sonra ele almıştır. Çünkü ikrah ve hacrde serbest karar verebilme
velâyeti ortadan kalkmaktadır. Zorlama daha kuvvetlidir. Çünkü zorlama tam bir velâyeti ve sağlam
bir ihtiyarı yok etmektir. O halde ikrahı hacrden önce zikretmek daha uygundur.
«Hacr sözlükte engel olmak anlamındadır ilh...» Yani kişiyi tasarruftan men etmektir. Hatim´e hacr
denilmesi ve Kâbeye engel olmasındandır. Akla da hacir denilir. Çünkü akıl da çirkin şeye engel
olur.
«Mutlaka ilh...» Yani vetev ki, fiilden men olmuş olsa. Veyahutta matlub olan şeyden men etmektir.
T.
«Şeriatta ise ilh...» Sözü tasarruflarından men etmektir. Zira mahcurun akti onu temsil edenin
icazetine bağlı olarak münakit olur. Burada nâfiz kelimesinin kullanılması, lazım kelimesinden daha
geneldir. Kuhistânî.
Biz ikrah bahsinde nifaz ile nüfuz hakkındaki açıklamayı zikrettik. Velhasıl hacr, tasarrufun
hükmünün sübutunu men etmektir. O halde mahcur kimsenin kabzı mülkiyet ifade etmez. Bunda da
şu görüş vardır: Bu söz, menfaat ile zarar arasında gidip-gelen akitlerden başkasını kapsamına
almaz. Halbuki söz, bazen asıl bakımından da geçersiz olur. Çocuğun boşaması gibi. Bazen de
kölenin talakı gibi geçerli olur. Öyleyse uygun olan şeriata göre hacr tarifinde İzâh´ta olanı almaktır.
İzâh´ ta şöyle denilmektedir: «Hacr, fakihlerin ıstılahında belirli bir şahsı özel bir tasarruftan veya
onun geçerliliğinden men etmekten ibarettir.» Bunun açıklaması ise, köleyi, zararlı olan fiilî
tasarrufunun nüfuzundan bir malı peşinen ikrar etmesinden men etmektir. Çocuk ve deli için eğer
sırf zarar ise, onun sözü tasarrufunu aslından men etmektir. Eğer tasarruf menfaat ile zarar
arasında gidîp geliyorsa, o zaman da nâfiz olma özelliğinden men etmektir.
İzâh adlı eserin hâmişinde de şöyle denilmektedir: «Hacr birkaç derecedir: En kuvvetlisi, tasarrufu
aslından yok saymaktır. Orta dereceli, tasarrufun nafiz olma vasfını yok saymaktır. Zayıf olanı ise,
onun halen geçerli olmasından, yani vasfının vasfından men etmektir.»
Görülüyor ki. İzah sahibi bilindiği gibi, fiilden men etmeyi de hacrin tarifine katmıştır. O halde çocuk
ve akıl hastası hakkında zina ve katil de tarifin içine girmiştir. Çünkü akıl hastası ile çocuk zina ve
katlin hükmü olan had ve kısasa göre mahcurdurlar. Cevhere´de olduğu gibi.
Kanaatımızca, İzah´ın yaptığı bu tarif, tahkikli bir tariftir. Çünkü İzah sahibi hacri tasarrufun
hükmünün sübutundan men olarak tarif etmiştir. Artık buna göre hacri sözlü hacirle takyit etmenin
ve fiilî nefyetmenin anlamı nedir? Halbuki her ikisinin de hükümleri ayrıdır. İşte bu izah´ın bu
ifadesiyle şarihin yukarıdaki «müşküldür» demesi, ortadan kalkmaktadır.
Şârihin, «Çünkü meydana gelmesinden sonra fiilin reddi mümkün değildir.» diye talil etmesine
gelince, biz deriz ki, sözümüz burada zatını men etmek değil, hükmünü men etmektir. Söz de fiil
gibi, vukuundan sonra bizzat meni mümkün değildir. Belki onun hükmü reddedilir.
«Musannıfın «sözlü» kelimesi ile takyit etmesi, fiillerin tamamının men edilmeyeceği içindir. Zira
tazmini gerektiren fiillerle sorumlu tutulurlar» denilebilir.
Ben derim ki: Söz de fiil gibidir. Çünkü sözün bazısından da hacredilemez. Hibe sadaka ve
hediyenin kabulü gibi sırf yararına olan şeyler gibi. Ancak bunların azlığı, çokluğu tayin edilebilir.
Düşünülsün.
«Köle halen fiilî tasarruflarının geçerliliğinden men edilebilir ilh...» Meselâ kölenin malları istihlâk
etmesi gibi. Bu bir fiil olup, söz değildir. Daha sonra lüzum ifade etmesi, o durumda men´in var
olmasına aykırı değildir. Eğer gelecekteki lüzumu, halen men´in varlığına zıt olmuş olsa, kölenin
efendisi hakkında bir ikrarda bulunması hususunda mahcurdur sözümüzün geçerli olmaması
gerekir. İşte bu da vasfın vasfını men etmek kısmındandır. Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik.
«Belki azaddan sonra ilh...» Yani azat´tan sonra nâfiz olur. Çünkü onun duraksaması efendisinin
hakkından dolayıdır. Azad edildiği zaman da efendisinin hakkı zail olmaktadır. Sonra bil ki. onun
azadına bağlı olan onun ancak mal ikrarıdır. Nitekim gelecektir. Yine, kölenin mehirle mutâlebesi de
eğer efendisinden izinsiz evlenmiş ve evlendiği kadında duhul yapmışsa, azadına bağlı olur.
Nitekim Zeylâî bunu kölenin nikâhı babında zikretmiştir. Öyleyse sanki kadın rızası ile köleyle
evlenmiş ve mehrinin azaddan sonraya tehir edilmesine de razı olmuş gibidir.
Musannıfın İbni Kemâl´e uyarak, Bedâyî´den zikrettiği, «Eğer köle başkasının malını telef ederse, o
malla peşinen sorumlu tutulmaz» sözüne gelince, Tebyin ve Dürer´den ilk bakışta anlaşılan da
budur. Musannıfın İbni Melek´ten naklettiği ise buna aykırıdır. Yani köle istihlâk ettiği şeyle o
zamanda sorumlu tutulur. Bunun benzeri İmâdiye´den naklen köle bahsinde gelecektir.
Remlî, «Bunun benzeri Nihâye, Cevhere, Bezzaâziye, Hülâsa ve Velvaliciye´de de mevcuttur»
dedikten sonra «Velhasıl bu konuda nakil meşhurdur. Yani birisinin malını helâk ederse. peşinen
tazmin ettirilir. Yani ya efendisi onu satar veya kendisi öder» demiştir. Bunun benzeri Siraciye´den
naklen Hamidiye´de de mevcuttur.
Remlî daha sonra da şöyle demiştir: «Tatarhaniye´nin kefalet bahsinde öyle denilmiştir: «Eğer köle
birisinin malını helâk etse, eğer kazancı varsa, kazancından verilir. Yok eğer kazancı yoksa, telef
ettiği malın tazmini için köle satılır. Ancak efendisi onun yerine öderse, o zaman satılmaz.»
Kınye´de başkasına cinayet emri verme babında, Hâherzâde Bekr´e işaretle şöyle denilmektedir:
«Mahcur olan köle birisinin malını telef etse, efendisi onun cinayetini öğrendikten sonra onu satsa,
o mal kölenin rakabesindedir. Alan adam telef ettiği malı ödemek için onu satabilir. Ama eğer
kölenin cinayeti mal değil, nefis ise, bunun aksinedir. Yani bunda âkilesi yanında cinayet îşlediği
efendisi üzerinedir.»
Tatarhâniye´de cinâyetler bahsinin dokuzuncusunda şöyle denilmektedir: «Bir adam üzerine
yapılan cinayet ile mal üzerine yapılan cinayet arasında fark vardır. Eğer köle nefsî cinayet
işlemişse, efendi köleyi cinayet sahiplerine vermekle, diyeti ödemek arasında muhayyerdir.
İkincisinde ise, efendi malı vermek veya köleyi satmak arasında muhayyerdir.»
«Ey Allâh´ım, ancak şöyle denilebilir ilh...» Yani müşkil şeye cevap vermede. Bu, «Ey Allâh´ım»
sigası, zayıf olan cevapların başında kullanılır. Sanki Allahu Teâlâdan bu zayıf cevabın sıhhati
istenmiş olur.
«Onda asıl ilh...» Yani kölenin fiillerindeki asıl olan halen geçerliliktir. Çünkü ileride geleceği üzere,
kölelik hakikaten hacre sebeb değildir.
«Şu kadar var ki ilh...» Yani fiilinin geçerliliğine engel olduğundan -ki efendisinin hakkıdır- azâd
vaktine tehir edilir.
«Çocukluk ve akıl hastalığıdır ilh...» Bil ki, Allâhu Teâlâ hazretleri beşerden bazılarını güçlü
kılmıştır. Bunları da dinin önderi, hidayetin imanı ve karanlıkların aydınlatıcısı yapmıştır. Beşerden
bazısını da dilediği gibi aşağılayıcı sebeblere mübtela kılmıştır. Bunlar çocukluk, akıl hastalığı ve
akıl zayıflığı gibi hacri gerektiren şeylerdir. İşte Cenâb-ı Allah bunların tasarrufunu nâfiz
kılmamıştır. Eğer onların muameleleri nâfiz olsaydı, onlara zarar verirdi. Çünkü onlarla iş yapan
kimse hile ile onların mallarını tamamen ellerinden alırdı. Yine Cenab-ı Allah onların malına bakanı
da baba gibi özel, hâkım de genel kılmıştır. Baba ile hâkimin üzerine onların malına bakmayı da farz
kılmıştır. Çocuklu» ve akıl hastalığı onlara hacr yapılmaya sebeb kılmıştır. Bunların hepsi Allah´ın
lütfu ve rahmetidir. Kölelik ise, gerçekte hacir sebebi değildir. Çünkü köle de hür gibi tam rey
sahibi ve her şeye de muhtaçtır. Şu kadar var ki kölenin kendisi ve elindeki efendisinin mülküdür.
İşte bunun için de efendinin hakkına tecavüz edilmemesi için, onun efendisinin malında tasarrufu
coiz değildir. Bir kimse başkasının mülkünde tasarruftan men edildiği zaman hür gibi hacredilmiş
olmaz. Bununla birlikte başkasının mülkünde tasarruftan da men edilmiştir. Bundan dolayı köle
birine bir mal ikrar ettiği zaman o mal ondan ancak azadından sonra alınır. Çünkü efendisinin hakkı
olan engel olma artık ortadan kalkmıştır. Onun tasarrufunun halen geçersizliği ve azad
edilmesinden sonraya bırakılması köleyi hacredilen kimselerden kılmıştır. Zeylâî.
«Zayıf akıl hastalığını da kuvvetli akıl hastalığını da kapsamına alır ilh...» Musannıf bu sözüyle hacr
sebebinin mutlaka akıl hastalığı olduğuna işaret etmektedir. İzah adlı eserde olduğu gibi.
«Kuvvetli»den maksat sürekli akıl hastalığı «Zayıf»tan maksat ise, devamlı olmayan akıt
hastalığıdır. Veya musannıf «kuvvetli»den her iki kısmı, «zayıf»tan da akıl zayıflığını kasdetmiştir.
Âlimler akıl zayıflığının tefsirinde ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda söylenilen en güzel söz, akıl zayıflığı
anlayışı az. konuşması karışık. tedbiri fasit kimsedir. Fakat akıl hastasının yaptığı gibi ne kimseyi
döver. ne de kimseye söver. Dürer.
«Aklı zayıf kimsenin hükmü ise mümeyyiz gibidir ilh...» Yani aklı zayıf kimsenin hükmü.
tasarruflarında ve tekliflerin üzerinden kalkmasında mümeyyiz çocuk gibidir. Zeylâî.
«Çocuğun boşaması geçerli değildir ilh...» Çocuk mümeyyiz de olsa hüküm değişmez.
«Akıl hastalığı gâlib olan kimsenin ilh...» Bu kayıt bazen zikredilir. Bundan akıl hastalığının akıllılık
hâline galib geldiği kastedilir. O zaman kıt akıllıdan kaçınmak için bu kayıt konur. Hidaye´de vaki
olduğu gibi. Zira Hidaye sahibi. «Mağlub olan akıl hastasının tasarrufları hiçbir halde caiz değildir»
demiştir. Bazen de bu kayıttan hiç akıllanmayan, hastalığı devamlı olan kimse kasdedilir. Bu deliliği
ister kuvvetli. ister zayıf olsun. O zaman buna kıt akıllı da girer. O zaman bazen akıllanan, bazen
rahatsız olan kimseden kaçınmak için bu kayıt konulur. Zira ileride geleceği gibi kıt akıllının
tasarrufları da caizdir. Bu kayıttan maksadın kıt akıllıdan kaçınmak olduğunu söyleyen kimse
vehmetmiştir. Çünkü o zannetmiştir ki, iki sözden maksat tektir. Bununla birlikte kıt akıllının telâkı
da yine geçerli değildir. İbni Kemâl bu şekilde ifade etmiş, şarih de buna uymuştur.
«Bazen akıllanan kimsenin hükmü, mümeyyiz küçüğün hükmü gibidir ilh...» Bunun benzeri Minah,
Dürer ve Gâyetü´l-Beyân´da da mevcuttur. Miraç´ta da böyledir. Zira Miraç sahabi mağlub akıl
hastalığını asla akıllanmayan akıl hastası olarak tefsir ettikten sonra. «Burada mağlub kaydından
maksat, satışı bilen ve satışı kasdeden akıl hastasından kaçınmaktır. Zira onun tasarrufu geleceğe
binaen akıllı çocuğun tasarrufu gibidir ki, velinin icazetine bağlı olunur. Eğer veli icazet verirse caiz
olur, icazet vermese caiz olmaz» demiştir. İşte bu da ancak bizim yukarıda zikrettiğimiz üzere kıt
akıllıdır. Kifâye´de de böyle açıklanmıştır. Zeylâi de bazen akıllanan kimseyi aklı başında olduğu
zaman akıllı kimse gibi saymıştır. Bundan ilk akla gelen de bazen hastalanan, bazen akıllanan
kimse akıllandığı zaman âkil-bâliğ gibidir. Şurunbulâliye, Zeylâî´nin bu ifadesiyle Dürer´e itiraz
etmiştir. O halde onun tasarrufları mevkuf değildir. Rahmeti ve Sâyıhânî. Dürer´in ifadesi ile
Zeylâî´nin ifadesini şöyle uzlaştırmışlardır: «Dürer´in buradaki ifadesinden maksat aklı başına
geldiği zaman da tam akıllı olmaması şeklinde yorumlanır Zeylâî´nin ifadesi ise, aklı başına geldiği
zaman tam akıllı olur şeklinde yorumlanmıştır.»
Şilbî´ de Zeylâî´nin hâşiyesinde burada olanı akıllanmasının belli bir vakti olmayanla yorumlamıştır.
Zeylâî´nin şerhinde olanı da akıllanması için bir zaman olan kimse olarak yorumlamıştır. İkisi
arasını böylece uzlaştırmıştır. Zira birincisinde akıllandığı tahakkuk etmez.
Ben derim ki: Buradaki kapalılığın düğümünü açan ancak bizim İbni Kemâl´den naklen zikrettiğimiz
ifadedir. Zira eğer mağlubtan maksat akıl hastalığı gâlib olan, yani asla akıllanmayan kimse ise, o
zaman hastalanan ve akıllanandan maksat aklı noksan olan olur. O da kıt akıllıdır. Nitekim Kifâye
sahibi ve başkaları böyle açıklamışlardır. Zira Kifâye sahibi şöyle demiştir: «Cinnet getiren ve sonra
akıllanan kimse. başkasına vekil olmaya elverişli olan kıt akıllıdır. Çünkü o bazen satımı bilir ve
kasdeder. Her ne kadar maslahat mefsadete tercih edilmemiş olsa da.»
Bu açıklamaya göre onun akıllanmasının anlamı, yani bazı eşyayı aklı ile idrak edebiliyor, bazısını
idrak edemiyor demektir. O zaman kıt akıllı yukarıda geçtiği üzere tasarruflarında mümeyyiz gibi
olur. Bundan dolayı da Hidâye´nin sârihleri kıt akıllıyı da mümeyyiz gibi kılmışlardır. Eğer
mağlubtan maksat tam veya eksik akıl hastalığından hiç kurtulmayan ise, o zaman mağlubla bazen
akıllanan kimseden sakınılmış olur. Bu da tam olarak aklı başına geldiği zaman tasarruflarında
âkil-bâliğ gibi olduğunu ifade eder. Zeylâî´nin sözünün hamledileceği yer de burasıdır.
Bu karışıklığın kaynağı ise, iki söz arasındaki farkı bilmemektir. Bu araştırmayı ganimet bil.
Muvaffakiyet Allah´tandır.
Bu araştırma ile zahir açığa çıkmaktadır ki, şârihe uygun olan, akıllandığı zaman «Onun hükmü
mümeyyiz gibi» değil, «Onun hükmü âkil gibidir.» demesiydi. Nitekim Zeylâî de ´böyle demiştir.
Eğer şarih böyle deseydi, akıl hastasını «mağlub»la kaydetmesinin faydası açık olurdu. Zira akıl
hastalığı galib olmayan mümeyyiz gibi olur ki, onun da boşaması azadı geçerli olmaz. Ama şârihin
Nihâye´den nakline gelince. o da Hidâye´nin ifadesine uygundur. Zira Hidâye sahibi de ifadesinde
bazı tasarrufları zikrederek düzeltme yapmamıştır. Velhasıl, Hidâye´nin ifadesinde «mağlup»
kaydıyla kıt akıllıdan kaçınılır, musannıfın ifadesinde ise «mağlub» kaydı ile akıl hastalığı tamamen
zail olan kimseden kaçınılır. Düşün.
«Çocukla akıl hastasının ikrarları da geçerli değildir ilh...» Yani mağlub akıl hastası ile çocuğun
ikrarı. Burada çocuktan maksat da ticaretten men edilen çocuktur. Eğer çocuk ticaretle mezun
olmuş olsa, onun ikrarı da kıt akıllı ile ticaretle mezun olan köle gibi geçerli olur. Nitekim mezun
kitabının sonunda da gelecektir.
«Kölenin boşaması geçerlidir ilh...» Çünkü köle ehildir. Boşamada maslahatın şeklini de bilir.
Kölenin boşamasında efendisinin mülkünü ibtal etmek veya menfaatlerini yok etmek de söz konusu
değildir. Dürer.
«Yalnız kendi nefsi hakkında ilh...» Bâzı alimler tarafından bu sözün düşürülmesi vacibtir. Zira
gelecek açıklama ikrarın sıhhatinin kısalığını beyân etmektedir.
«Efendisinin değil ilh...» Efendinin tarafını gözetmek için. Zira onun ikrarının nâfiz oluşu, onun
rakabesinin veya kazancının borca taalluk etmesinden âri değildir. Bunların her ikisi de efendinin
malını telef etmektir. Dürer.
«Köle üzerinde bir mal olduğunu ikrar etse ilh...» Yani mahcur köle. Zira söz mahcur köle
bahsindedir. Hür çocuğun ikrarı geçerli olmadığından köle çocuğun ikrarının sahih olmadığı
öncelikle bilinir.
«Azat oluşuna tehir edilir ilh...» Zira köle azad edildiği zaman kölenin mal ödeme ehliyeti sabit olur
ve engel de ortadan kalkar.
«Heder olur ilh...» Yani efendisinin üzerinde malı olduğunu ikrar ederse, azad edildikten sonra
efendisine bir şey ödemesi gerekmez. Zira yerinde takarrur ettiği üzere kölenin efendisi kölesinin
üzerine herhangi bir malı gerekli kıldırmaz. Dürer.
«Derhal ikâme edilir ilh...» Eğer ikrar ederse, burada efendisinin hazır olması da şart değildir. Ama
eğer kölenin üzerine delil ikâme edilirse, o zaman bize göre efendisinin hazır olması şarttır. İmam
Ebû Yûsuf´a göre ise şart değildir. Cevhere.
Cevhere´de şöyle denilmektedir: «Köle kasden bir adamı öldürdüğü için kısas vacib olsa, efendisi
de onu azad etse, efendisine hiçbir şey lazım gelmez. Maktulün iki velisi olsa, bunlardan birisi
köleyi affetse onun hakkı bâtıl olur, diğer velinin payı da kısastan mala dönüşür. Diğer adam köleyi
kıymetînin yarısı kadar çalıştırır. Yine efendisinin üzerine bir şey vacib değildir. Çünkü onun
üzerindeki kısas hürriyetine kavuştuktan sonra mala dönüşmüştür. Burada kıymetinin yarısı
vâcibtir. Zira cinâyetin aslı onun kölelik halinde olmuştur. Köle hatâen bir adamı öldürdüğünü ikrar
etse, efendiye hiçbir şey lazım gelmez. Hataen öldürmenin diyeti kölenin zimmetinde kalır. Azad
edildikten sonra ondan alır. Hacnedî´de de böyledir.»
Kerhî de şöyle demektedir: «Kölenin hataen cinayetle ikran bâtıldır. İster mahcur olsun, ister
mezun. İkrarından sonra azad edilse, cinayetten dolayı ondan hiçbir şey istenmez.» Bu konunun
tamamı inşallah cinayetler kitabında gelecektir.
«Kısas ve had hususunda ilh...» Çünkü kısasla had ademiyetin hususiyetlerindendir. İnsan. insan
olmak haysiyetiyle kimsenin kölesi değildir. Her ne kadar mal olmak haysiyetiyle başkasına mülk
de olsa. Bundan dolayı da efendinin üzerinde kısas ve hadle ikran geçerli değildir. Köle, kısas ve
had hususunda asıl hürriyeti üzerinde devam ettiği için ikrarı da nâfızdir. Çünkü hakkı olan bir şeyi
ikrar etmiştir. Efendisinin hakkının bâtıl olması ise zımnendir. Kifâye.
«Zararla menfaat arasınca gidip gelirse ilh...» Sırf fayda olan bir şeye gelince, hibe ve ücret alması
da istihsânen sahihtir. Mahcur olan kölenin efendisinin izni olmasa bile muhâlea bedelini kabul
etmesi sahihtir. Çünkü sırf menfaattir. Çocuğun başkasının malı hakkındaki konuşması, vekil
olduğu takdirde sahihtir. Çocuğun başkasının talâk ve azadı hakkında konuşması da geçerlidir.
Cevhere.
«Bir mahcur ilh...» Burada mahcurdan maksat çocuk ve köledir. Bazı âlimlere göre ise burada
mahcurdan maksat, köle, çocuk ve aklı başına gelen akıl hastasıdır. Cevhere.
«Satımın mülkiyeti elden çıkardığını ilh...» Mezun bahsinde diğer bir kayıt da gelecektir. Cevhere´de
de, «Baha ile karşılığı olan malın bir mülkte toplanmadığını bilse» sözü ziyadeleştirilmiştir.
Şahan´da da şöyle denilmiştir: «Akılsızlığın belirtilerindendir ki, helvacıya parayı verip helvayı
aldıktan sonra tekrar parasını ister. Eğer parayı geri istemeyerek gitse, o adam akıllı demektir.»
«Velisi dilerse icazet verir ilh...» Eğer onda fâhiş bir aldatma yoksa. Eğer fâhiş bir aldatma varsa,
veli icazet verse de yine sahih değildir. Ama az bir aldatma bunun aksinedir. Cevhere.
Velinin beyanı mezunlar kitabının sonunda gelecektir.Yineileride gelecektir ki, baba izin vermese.
fakat hâkim izin verse,onunsatımı sahih olur.
«Ona zamin olur ilh...» Eğer bir günlük çocuk birisinin şişesinin üzerine düşüp onu kırsa, o
çocuğun üzerine peşin olarak tazmin vacib olur. Yine bunun gibi, akıl hastası veya köle bir şey telef
etseler, peşinen tazmin etmeleri gerekir. Nihâye´de olduğu gibi. Kâfi´de olan da Nihâye´de olana
uygundur. Azmiye.
«Kölenin tazmini azaddan sonradır ilh...» Yani malı telef etmekte. Ama nefsi telef etmekte ise. eğer
kısas edilmeyi gerektiren bir cinayet işlemişse, hemen kısas edilir. Bilerek veya hataen birisinin bir
azasını telef etmesinde de hüküm böyledir. H.
«Nitekim yukarıda geçti ilh...» Yani Bedâyî´den naklen. Bildin ki. Bedâyî´den naklen geçen Nihaye ve
başkalarında olan ifadeye aykırıdır. T. de her iki ifadenin arasını uzlaştırmıştır. Sâyıhânî de
Bedâyî´de olan ifadeyi, «Eğer onun ikrarıyla zahir olursa» sözü üzerine yorumlamıştır. Zira Gâye´de
şöyle bir ifade vardır: «Gasb açık olduğu takdirde köleye peşinen tazmin ettirilir. Köle de o gasb
karşılığında satılır. Ama gasb eğer kölenin ikrarı ile zahir olursa, onu ödemesi ancak azad ile vacib
olur. Fakih de böyle demiştir.»
«Mahcur çocuk bir adam öldürse ilh...» Yani mahcur olan çocuk. Burada hacr ile takyit edilmesi
ihtirazî bir kayıt değildir. Katta çocuk ticaretle izinli bile olsa, yine hükmü böyledir. Eşbâh üzerine
Ebussuud.
«Ancak birkaç meselede ilh...» Bu söz, zamin olur sözünden istisna edilmiştir. Yani bu meselelerde
çocuk zamin değildir. Çünkü malik tarafından telef ettiği şeylere musallat edilmiştir. Nitekim
Eşbâh´ta da böyle ifade edilmiştir. Şu kadar var ki Ebussuud Kınye´den naklen şöyle demiştir: «Bu
zımen İmameyne göre akit zımândır. Çocuk da zımâniyetin ilzamı ehlinden değildir. İmam Ebû
Yûsuf´a göre ise, bu zıman fiil zımanıdır. Çocuk da fiili iltizam etme ehlindendir.»
Tatarhâniye´de de şöyle denilmektedir: «Çocuk veya köleye birisi bir malı emânet verse, çocuk veya
köle o malı helâk etse, İmam Muhammed´e göre zamin olmaz. İmam Ebû Yûsuf´a göre ise. köle azad
edildikten sonra tazmin eder, çocuk da hacir üzerinden kalktıktan sonra tazmin eder.»
Biz mezunlar kitabının sonunda bu meseleyi tamamlayıcı bir hüküm zikredeceğiz.
«Borç olarak aldığı ilh...» Ebû Hafs´ın nüshasında cevap mutlak zikredilmiştir. Ebû Süleyman´ın
nüshasında ise, çocuğun zamin olmaması İmameynin görüşüdür. İmam Ebû Yusuf´un sözünde ise.
çocuk zamindir. Sahih olan da ancak Ebû Yûsuf´un görüşüdür. Birî, Zahire´den.
Açık olan, «sahih olan» demesi, ihtilafın nakli içindir, Ebû Yûsuf´un sözü için değildir. Düşün.
Ebussuud, Tenvîrü´l-Ezhân şerhinde. «Eğer çocuk başkasının malını kendisine karz veya vedia
edilmeden telef etse, âlimlerin icmaı ile zamin olur» demiştir.
«Emânet edilen ilh...» Musannıf çocuğun yanına sözü ile. «Eğer bir mal çocuğun babasına vedîa
olarak verilen, çocuk da onu telef etse, babası zamin olur» sözünden kaçınmıştır. Şarih burada
vedia hususunda zamin olmamayı mutlak zikretmiştir. Halbuki köle ve cariyeden başkası ile
mukayyettir. Ama emanet edilen köle veya cariye olsa, çocuk da onları helâk etse, fakihlerin icmaı
ile zamin olur. Bîrî, Bedâyî´den.
Hamevî de Üstürşunî´nin Ahkâmû´s-Sığar isimli eserinden buna aykırı olanı zikretmiştir. Zira o şöyle
demektedir: «Mahcur bir çocuğa bir köle vedîa edilse, çocuk bu köleyi katletse çocuğun âkilesi
üzerine onun kıymeti vardır. Eğer çocuğa yenilecek bir şey zamin edilirse, yediği takdirde çocuk
zamin olmaz.»
Ben derim ki: Zıman, fakihlerin icmaı ile âkilenin üzerinedir kaidesi ile yukarıdaki ifadelerin orası
bulunur. Düşünülsün.
«Velisinden izinsiz olarak ilh...» Bu sözün sonrası buna ihtiyaç bırakmamaktadır. Eğer çocuğun
velisi çocuğun emanet almasına izin vermiş olsa, fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Nitekim
Musaffa´da da böyledir. Ebussuud.
«Ona yapılan idadan istisna edilir ilh...» Yani yine «vedia edilen eğer bir köle ise» ifadesi de
yukarıdakinden istisna edilir. Bedâyî´de olan ifadeye binâen.
«Mal sahibi malı icta edene de, alana da tazmin ettirir ilh...» Câmi-ü´l-Fusuleyn´de. «Bu mesele
çocuğa ida edilme meselesinin müşküllerindendir. Eşbah´ta da bu müşküle şöyle cevap verilmiştir:
«Eğer mâlik o çocuğu malına musallat etmemişse.» Ama yukarıda geçen bunun aksinedir. Eşbâh´ta
verilen cevaba şöyle itiraz edilir: Birinci çocuğa vermesiyle zaten malik onu malına musallat
etmiştir. Hamevî´de olduğu gibi» denilmiştir.
Ben derim ki: Bu itiraz da def edilir. Eğer malık o malı birinci çocuğa vermiş olsaydı, artık ona
tazmin ettiremezdi. Nitekim istisna edilen meselelerde de bu geçti.
HACR KİTABI
DEYN (BORÇ) SEBEBİYLE HACİR ALTINA ALINAN KİMSENİN TASARRUFLARI BAHSİ
ÇOCUĞUN İHTİLAMLA BALIĞ OLMA FASLI
HACR KİTABI
METİN
Hacr sözlükte mutlaka engel olmak anlamındadır. Bir terim olarak ise, bir kimseyi fiilî değil, kavlî
tasarruflarından men etmektir. Çünkü vukuundan sonra fiilin reddi mümkün değildir. O halde fiilden
men etmek tasavvur edilemez.
Ben derim ki: Kölenin durumu bu söze itiraz olarak vârid olabilir. Çünkü köle halen fiilî
tasarruflarının geçerliliğinden men edilebilir. Belki azaddan sonra da nâfiz olur. Nitekim Bedâyî de
bunu belirtmiştir.
Ey Allah´ım sen muaheze etme, bu müşkile cevaben ancak şöyle denilebilir: Onda asıl olan hâlen
nüfuzdur. Şu kadar var ki, engel olunduğundan azadından sonraya tehir edilmiştir. Düşünülsün.
Engel olmanın sebebi ise, çocukluk ve akıl hastalığıdır. Akıl hastalığı, akıl zayıflığını da kapsamına
alır. Aklı zayıf olan kimsenin hükmü ise mümeyyiz küçükler gibidir. Bu konu mezun kitabında
gelecektir.
Engel olmanın bir sebebi de köleliktir. O halde çocuğun, ve akıl hastasının boşaması sahih değildir.
Fakat akıl hastalığı sürekli olmayan. bazen akıllanan kimsenin hükmü mümeyyizin hükmü gibidir.
Nihâye.
Çocuk ve akıl hastasının köle azadı ve ikrarı da kendilerine nazarla sahih değildir Kölenin ise
boşaması efendisinin değil yalnız kendi nefsi hakkında ikrarı sahihtir. O halde köle üzerinde bir mal
olduğunu ikrar etse, eğer bu ikrarı efendisi için değilse azadına tehir edilir. Ama ikrarı efendisi için
olursa, o zaman heder olur.»
Köle, had ve kısas ikrahında bulunsa, filhal ikâme edilir. Çünkü köle, kısas ve had hususunda asıl
hürriyeti üzerine devam eder.
Hacir altında bulunan bir kimse akit yapsa, yaptığı akit menfaatle zarar arasında gidip gelse bu akti
yaparken satımın mülkiyeti elden çıkardığını satın almanın da mülk kazandırdığını bilse, onun velisi
dilerse reddeder. Eğer alım satımın anlamını bilmezse, o zaman akti bâtıl olur.
Hacir altında olan bir kimse; mal veya nefisten, kıymetli bir şeyi telef etse telef ettiğinin zarar
olduğunu ister bilsin, ister bilmesin -Dürer- ona zamin olur. Çünkü fiillerde hacr yoktu. Şu kadar var
ki, kölenin tazmini azaddan sonradır Nitekim yukarıda geçmişti.
Eşbah´ta şöyle denilmiştir: «Hacredilen çocuk kendi fiilleriyle sorumlu tutulur, O halde telef ettiği
malı peşin olarak tazmin eder. Hacir altındaki çocuk bir adam öldürse, öldürdüğü adamın diyeti
çocuğun âkilesi üzerine gerekli olur. Ancak birkaç mesele de çocuk zamin değildir. Velisinden
izinsiz olarak, çocuk ödünç para aldığını, ona emanet olarak verileni, sattığı malı telef ettiği
takdirde, zamin olmaz. Ona yapılan vediadan şu mesele müstesnadır: Hacir altındaki bir çocuk,
kendisi gibi mahcur bir çocuğa başkasına ait bir malı emânet verse, o mal da telef olsa, mal sahibi
malı emanet edene de, alana do tazmin ettirir.»
İZAH
Musannıf bu konuyu ikrahtan sonra ele almıştır. Çünkü ikrah ve hacrde serbest karar verebilme
velâyeti ortadan kalkmaktadır. Zorlama daha kuvvetlidir. Çünkü zorlama tam bir velâyeti ve sağlam
bir ihtiyarı yok etmektir. O halde ikrahı hacrden önce zikretmek daha uygundur.
«Hacr sözlükte engel olmak anlamındadır ilh...» Yani kişiyi tasarruftan men etmektir. Hatim´e hacr
denilmesi ve Kâbeye engel olmasındandır. Akla da hacir denilir. Çünkü akıl da çirkin şeye engel
olur.
«Mutlaka ilh...» Yani vetev ki, fiilden men olmuş olsa. Veyahutta matlub olan şeyden men etmektir.
T.
«Şeriatta ise ilh...» Sözü tasarruflarından men etmektir. Zira mahcurun akti onu temsil edenin
icazetine bağlı olarak münakit olur. Burada nâfiz kelimesinin kullanılması, lazım kelimesinden daha
geneldir. Kuhistânî.
Biz ikrah bahsinde nifaz ile nüfuz hakkındaki açıklamayı zikrettik. Velhasıl hacr, tasarrufun
hükmünün sübutunu men etmektir. O halde mahcur kimsenin kabzı mülkiyet ifade etmez. Bunda da
şu görüş vardır: Bu söz, menfaat ile zarar arasında gidip-gelen akitlerden başkasını kapsamına
almaz. Halbuki söz, bazen asıl bakımından da geçersiz olur. Çocuğun boşaması gibi. Bazen de
kölenin talakı gibi geçerli olur. Öyleyse uygun olan şeriata göre hacr tarifinde İzâh´ta olanı almaktır.
İzâh´ ta şöyle denilmektedir: «Hacr, fakihlerin ıstılahında belirli bir şahsı özel bir tasarruftan veya
onun geçerliliğinden men etmekten ibarettir.» Bunun açıklaması ise, köleyi, zararlı olan fiilî
tasarrufunun nüfuzundan bir malı peşinen ikrar etmesinden men etmektir. Çocuk ve deli için eğer
sırf zarar ise, onun sözü tasarrufunu aslından men etmektir. Eğer tasarruf menfaat ile zarar
arasında gidîp geliyorsa, o zaman da nâfiz olma özelliğinden men etmektir.
İzâh adlı eserin hâmişinde de şöyle denilmektedir: «Hacr birkaç derecedir: En kuvvetlisi, tasarrufu
aslından yok saymaktır. Orta dereceli, tasarrufun nafiz olma vasfını yok saymaktır. Zayıf olanı ise,
onun halen geçerli olmasından, yani vasfının vasfından men etmektir.»
Görülüyor ki. İzah sahibi bilindiği gibi, fiilden men etmeyi de hacrin tarifine katmıştır. O halde çocuk
ve akıl hastası hakkında zina ve katil de tarifin içine girmiştir. Çünkü akıl hastası ile çocuk zina ve
katlin hükmü olan had ve kısasa göre mahcurdurlar. Cevhere´de olduğu gibi.
Kanaatımızca, İzah´ın yaptığı bu tarif, tahkikli bir tariftir. Çünkü İzah sahibi hacri tasarrufun
hükmünün sübutundan men olarak tarif etmiştir. Artık buna göre hacri sözlü hacirle takyit etmenin
ve fiilî nefyetmenin anlamı nedir? Halbuki her ikisinin de hükümleri ayrıdır. İşte bu izah´ın bu
ifadesiyle şarihin yukarıdaki «müşküldür» demesi, ortadan kalkmaktadır.
Şârihin, «Çünkü meydana gelmesinden sonra fiilin reddi mümkün değildir.» diye talil etmesine
gelince, biz deriz ki, sözümüz burada zatını men etmek değil, hükmünü men etmektir. Söz de fiil
gibi, vukuundan sonra bizzat meni mümkün değildir. Belki onun hükmü reddedilir.
«Musannıfın «sözlü» kelimesi ile takyit etmesi, fiillerin tamamının men edilmeyeceği içindir. Zira
tazmini gerektiren fiillerle sorumlu tutulurlar» denilebilir.
Ben derim ki: Söz de fiil gibidir. Çünkü sözün bazısından da hacredilemez. Hibe sadaka ve
hediyenin kabulü gibi sırf yararına olan şeyler gibi. Ancak bunların azlığı, çokluğu tayin edilebilir.
Düşünülsün.
«Köle halen fiilî tasarruflarının geçerliliğinden men edilebilir ilh...» Meselâ kölenin malları istihlâk
etmesi gibi. Bu bir fiil olup, söz değildir. Daha sonra lüzum ifade etmesi, o durumda men´in var
olmasına aykırı değildir. Eğer gelecekteki lüzumu, halen men´in varlığına zıt olmuş olsa, kölenin
efendisi hakkında bir ikrarda bulunması hususunda mahcurdur sözümüzün geçerli olmaması
gerekir. İşte bu da vasfın vasfını men etmek kısmındandır. Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik.
«Belki azaddan sonra ilh...» Yani azat´tan sonra nâfiz olur. Çünkü onun duraksaması efendisinin
hakkından dolayıdır. Azad edildiği zaman da efendisinin hakkı zail olmaktadır. Sonra bil ki. onun
azadına bağlı olan onun ancak mal ikrarıdır. Nitekim gelecektir. Yine, kölenin mehirle mutâlebesi de
eğer efendisinden izinsiz evlenmiş ve evlendiği kadında duhul yapmışsa, azadına bağlı olur.
Nitekim Zeylâî bunu kölenin nikâhı babında zikretmiştir. Öyleyse sanki kadın rızası ile köleyle
evlenmiş ve mehrinin azaddan sonraya tehir edilmesine de razı olmuş gibidir.
Musannıfın İbni Kemâl´e uyarak, Bedâyî´den zikrettiği, «Eğer köle başkasının malını telef ederse, o
malla peşinen sorumlu tutulmaz» sözüne gelince, Tebyin ve Dürer´den ilk bakışta anlaşılan da
budur. Musannıfın İbni Melek´ten naklettiği ise buna aykırıdır. Yani köle istihlâk ettiği şeyle o
zamanda sorumlu tutulur. Bunun benzeri İmâdiye´den naklen köle bahsinde gelecektir.
Remlî, «Bunun benzeri Nihâye, Cevhere, Bezzaâziye, Hülâsa ve Velvaliciye´de de mevcuttur»
dedikten sonra «Velhasıl bu konuda nakil meşhurdur. Yani birisinin malını helâk ederse. peşinen
tazmin ettirilir. Yani ya efendisi onu satar veya kendisi öder» demiştir. Bunun benzeri Siraciye´den
naklen Hamidiye´de de mevcuttur.
Remlî daha sonra da şöyle demiştir: «Tatarhaniye´nin kefalet bahsinde öyle denilmiştir: «Eğer köle
birisinin malını helâk etse, eğer kazancı varsa, kazancından verilir. Yok eğer kazancı yoksa, telef
ettiği malın tazmini için köle satılır. Ancak efendisi onun yerine öderse, o zaman satılmaz.»
Kınye´de başkasına cinayet emri verme babında, Hâherzâde Bekr´e işaretle şöyle denilmektedir:
«Mahcur olan köle birisinin malını telef etse, efendisi onun cinayetini öğrendikten sonra onu satsa,
o mal kölenin rakabesindedir. Alan adam telef ettiği malı ödemek için onu satabilir. Ama eğer
kölenin cinayeti mal değil, nefis ise, bunun aksinedir. Yani bunda âkilesi yanında cinayet îşlediği
efendisi üzerinedir.»
Tatarhâniye´de cinâyetler bahsinin dokuzuncusunda şöyle denilmektedir: «Bir adam üzerine
yapılan cinayet ile mal üzerine yapılan cinayet arasında fark vardır. Eğer köle nefsî cinayet
işlemişse, efendi köleyi cinayet sahiplerine vermekle, diyeti ödemek arasında muhayyerdir.
İkincisinde ise, efendi malı vermek veya köleyi satmak arasında muhayyerdir.»
«Ey Allâh´ım, ancak şöyle denilebilir ilh...» Yani müşkil şeye cevap vermede. Bu, «Ey Allâh´ım»
sigası, zayıf olan cevapların başında kullanılır. Sanki Allahu Teâlâdan bu zayıf cevabın sıhhati
istenmiş olur.
«Onda asıl ilh...» Yani kölenin fiillerindeki asıl olan halen geçerliliktir. Çünkü ileride geleceği üzere,
kölelik hakikaten hacre sebeb değildir.
«Şu kadar var ki ilh...» Yani fiilinin geçerliliğine engel olduğundan -ki efendisinin hakkıdır- azâd
vaktine tehir edilir.
«Çocukluk ve akıl hastalığıdır ilh...» Bil ki, Allâhu Teâlâ hazretleri beşerden bazılarını güçlü
kılmıştır. Bunları da dinin önderi, hidayetin imanı ve karanlıkların aydınlatıcısı yapmıştır. Beşerden
bazısını da dilediği gibi aşağılayıcı sebeblere mübtela kılmıştır. Bunlar çocukluk, akıl hastalığı ve
akıl zayıflığı gibi hacri gerektiren şeylerdir. İşte Cenâb-ı Allah bunların tasarrufunu nâfiz
kılmamıştır. Eğer onların muameleleri nâfiz olsaydı, onlara zarar verirdi. Çünkü onlarla iş yapan
kimse hile ile onların mallarını tamamen ellerinden alırdı. Yine Cenab-ı Allah onların malına bakanı
da baba gibi özel, hâkım de genel kılmıştır. Baba ile hâkimin üzerine onların malına bakmayı da farz
kılmıştır. Çocuklu» ve akıl hastalığı onlara hacr yapılmaya sebeb kılmıştır. Bunların hepsi Allah´ın
lütfu ve rahmetidir. Kölelik ise, gerçekte hacir sebebi değildir. Çünkü köle de hür gibi tam rey
sahibi ve her şeye de muhtaçtır. Şu kadar var ki kölenin kendisi ve elindeki efendisinin mülküdür.
İşte bunun için de efendinin hakkına tecavüz edilmemesi için, onun efendisinin malında tasarrufu
coiz değildir. Bir kimse başkasının mülkünde tasarruftan men edildiği zaman hür gibi hacredilmiş
olmaz. Bununla birlikte başkasının mülkünde tasarruftan da men edilmiştir. Bundan dolayı köle
birine bir mal ikrar ettiği zaman o mal ondan ancak azadından sonra alınır. Çünkü efendisinin hakkı
olan engel olma artık ortadan kalkmıştır. Onun tasarrufunun halen geçersizliği ve azad
edilmesinden sonraya bırakılması köleyi hacredilen kimselerden kılmıştır. Zeylâî.
«Zayıf akıl hastalığını da kuvvetli akıl hastalığını da kapsamına alır ilh...» Musannıf bu sözüyle hacr
sebebinin mutlaka akıl hastalığı olduğuna işaret etmektedir. İzah adlı eserde olduğu gibi.
«Kuvvetli»den maksat sürekli akıl hastalığı «Zayıf»tan maksat ise, devamlı olmayan akıt
hastalığıdır. Veya musannıf «kuvvetli»den her iki kısmı, «zayıf»tan da akıl zayıflığını kasdetmiştir.
Âlimler akıl zayıflığının tefsirinde ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda söylenilen en güzel söz, akıl zayıflığı
anlayışı az. konuşması karışık. tedbiri fasit kimsedir. Fakat akıl hastasının yaptığı gibi ne kimseyi
döver. ne de kimseye söver. Dürer.
«Aklı zayıf kimsenin hükmü ise mümeyyiz gibidir ilh...» Yani aklı zayıf kimsenin hükmü.
tasarruflarında ve tekliflerin üzerinden kalkmasında mümeyyiz çocuk gibidir. Zeylâî.
«Çocuğun boşaması geçerli değildir ilh...» Çocuk mümeyyiz de olsa hüküm değişmez.
«Akıl hastalığı gâlib olan kimsenin ilh...» Bu kayıt bazen zikredilir. Bundan akıl hastalığının akıllılık
hâline galib geldiği kastedilir. O zaman kıt akıllıdan kaçınmak için bu kayıt konur. Hidaye´de vaki
olduğu gibi. Zira Hidaye sahibi. «Mağlub olan akıl hastasının tasarrufları hiçbir halde caiz değildir»
demiştir. Bazen de bu kayıttan hiç akıllanmayan, hastalığı devamlı olan kimse kasdedilir. Bu deliliği
ister kuvvetli. ister zayıf olsun. O zaman buna kıt akıllı da girer. O zaman bazen akıllanan, bazen
rahatsız olan kimseden kaçınmak için bu kayıt konulur. Zira ileride geleceği gibi kıt akıllının
tasarrufları da caizdir. Bu kayıttan maksadın kıt akıllıdan kaçınmak olduğunu söyleyen kimse
vehmetmiştir. Çünkü o zannetmiştir ki, iki sözden maksat tektir. Bununla birlikte kıt akıllının telâkı
da yine geçerli değildir. İbni Kemâl bu şekilde ifade etmiş, şarih de buna uymuştur.
«Bazen akıllanan kimsenin hükmü, mümeyyiz küçüğün hükmü gibidir ilh...» Bunun benzeri Minah,
Dürer ve Gâyetü´l-Beyân´da da mevcuttur. Miraç´ta da böyledir. Zira Miraç sahabi mağlub akıl
hastalığını asla akıllanmayan akıl hastası olarak tefsir ettikten sonra. «Burada mağlub kaydından
maksat, satışı bilen ve satışı kasdeden akıl hastasından kaçınmaktır. Zira onun tasarrufu geleceğe
binaen akıllı çocuğun tasarrufu gibidir ki, velinin icazetine bağlı olunur. Eğer veli icazet verirse caiz
olur, icazet vermese caiz olmaz» demiştir. İşte bu da ancak bizim yukarıda zikrettiğimiz üzere kıt
akıllıdır. Kifâye´de de böyle açıklanmıştır. Zeylâi de bazen akıllanan kimseyi aklı başında olduğu
zaman akıllı kimse gibi saymıştır. Bundan ilk akla gelen de bazen hastalanan, bazen akıllanan
kimse akıllandığı zaman âkil-bâliğ gibidir. Şurunbulâliye, Zeylâî´nin bu ifadesiyle Dürer´e itiraz
etmiştir. O halde onun tasarrufları mevkuf değildir. Rahmeti ve Sâyıhânî. Dürer´in ifadesi ile
Zeylâî´nin ifadesini şöyle uzlaştırmışlardır: «Dürer´in buradaki ifadesinden maksat aklı başına
geldiği zaman da tam akıllı olmaması şeklinde yorumlanır Zeylâî´nin ifadesi ise, aklı başına geldiği
zaman tam akıllı olur şeklinde yorumlanmıştır.»
Şilbî´ de Zeylâî´nin hâşiyesinde burada olanı akıllanmasının belli bir vakti olmayanla yorumlamıştır.
Zeylâî´nin şerhinde olanı da akıllanması için bir zaman olan kimse olarak yorumlamıştır. İkisi
arasını böylece uzlaştırmıştır. Zira birincisinde akıllandığı tahakkuk etmez.
Ben derim ki: Buradaki kapalılığın düğümünü açan ancak bizim İbni Kemâl´den naklen zikrettiğimiz
ifadedir. Zira eğer mağlubtan maksat akıl hastalığı gâlib olan, yani asla akıllanmayan kimse ise, o
zaman hastalanan ve akıllanandan maksat aklı noksan olan olur. O da kıt akıllıdır. Nitekim Kifâye
sahibi ve başkaları böyle açıklamışlardır. Zira Kifâye sahibi şöyle demiştir: «Cinnet getiren ve sonra
akıllanan kimse. başkasına vekil olmaya elverişli olan kıt akıllıdır. Çünkü o bazen satımı bilir ve
kasdeder. Her ne kadar maslahat mefsadete tercih edilmemiş olsa da.»
Bu açıklamaya göre onun akıllanmasının anlamı, yani bazı eşyayı aklı ile idrak edebiliyor, bazısını
idrak edemiyor demektir. O zaman kıt akıllı yukarıda geçtiği üzere tasarruflarında mümeyyiz gibi
olur. Bundan dolayı da Hidâye´nin sârihleri kıt akıllıyı da mümeyyiz gibi kılmışlardır. Eğer
mağlubtan maksat tam veya eksik akıl hastalığından hiç kurtulmayan ise, o zaman mağlubla bazen
akıllanan kimseden sakınılmış olur. Bu da tam olarak aklı başına geldiği zaman tasarruflarında
âkil-bâliğ gibi olduğunu ifade eder. Zeylâî´nin sözünün hamledileceği yer de burasıdır.
Bu karışıklığın kaynağı ise, iki söz arasındaki farkı bilmemektir. Bu araştırmayı ganimet bil.
Muvaffakiyet Allah´tandır.
Bu araştırma ile zahir açığa çıkmaktadır ki, şârihe uygun olan, akıllandığı zaman «Onun hükmü
mümeyyiz gibi» değil, «Onun hükmü âkil gibidir.» demesiydi. Nitekim Zeylâî de ´böyle demiştir.
Eğer şarih böyle deseydi, akıl hastasını «mağlub»la kaydetmesinin faydası açık olurdu. Zira akıl
hastalığı galib olmayan mümeyyiz gibi olur ki, onun da boşaması azadı geçerli olmaz. Ama şârihin
Nihâye´den nakline gelince. o da Hidâye´nin ifadesine uygundur. Zira Hidâye sahibi de ifadesinde
bazı tasarrufları zikrederek düzeltme yapmamıştır. Velhasıl, Hidâye´nin ifadesinde «mağlup»
kaydıyla kıt akıllıdan kaçınılır, musannıfın ifadesinde ise «mağlub» kaydı ile akıl hastalığı tamamen
zail olan kimseden kaçınılır. Düşün.
«Çocukla akıl hastasının ikrarları da geçerli değildir ilh...» Yani mağlub akıl hastası ile çocuğun
ikrarı. Burada çocuktan maksat da ticaretten men edilen çocuktur. Eğer çocuk ticaretle mezun
olmuş olsa, onun ikrarı da kıt akıllı ile ticaretle mezun olan köle gibi geçerli olur. Nitekim mezun
kitabının sonunda da gelecektir.
«Kölenin boşaması geçerlidir ilh...» Çünkü köle ehildir. Boşamada maslahatın şeklini de bilir.
Kölenin boşamasında efendisinin mülkünü ibtal etmek veya menfaatlerini yok etmek de söz konusu
değildir. Dürer.
«Yalnız kendi nefsi hakkında ilh...» Bâzı alimler tarafından bu sözün düşürülmesi vacibtir. Zira
gelecek açıklama ikrarın sıhhatinin kısalığını beyân etmektedir.
«Efendisinin değil ilh...» Efendinin tarafını gözetmek için. Zira onun ikrarının nâfiz oluşu, onun
rakabesinin veya kazancının borca taalluk etmesinden âri değildir. Bunların her ikisi de efendinin
malını telef etmektir. Dürer.
«Köle üzerinde bir mal olduğunu ikrar etse ilh...» Yani mahcur köle. Zira söz mahcur köle
bahsindedir. Hür çocuğun ikrarı geçerli olmadığından köle çocuğun ikrarının sahih olmadığı
öncelikle bilinir.
«Azat oluşuna tehir edilir ilh...» Zira köle azad edildiği zaman kölenin mal ödeme ehliyeti sabit olur
ve engel de ortadan kalkar.
«Heder olur ilh...» Yani efendisinin üzerinde malı olduğunu ikrar ederse, azad edildikten sonra
efendisine bir şey ödemesi gerekmez. Zira yerinde takarrur ettiği üzere kölenin efendisi kölesinin
üzerine herhangi bir malı gerekli kıldırmaz. Dürer.
«Derhal ikâme edilir ilh...» Eğer ikrar ederse, burada efendisinin hazır olması da şart değildir. Ama
eğer kölenin üzerine delil ikâme edilirse, o zaman bize göre efendisinin hazır olması şarttır. İmam
Ebû Yûsuf´a göre ise şart değildir. Cevhere.
Cevhere´de şöyle denilmektedir: «Köle kasden bir adamı öldürdüğü için kısas vacib olsa, efendisi
de onu azad etse, efendisine hiçbir şey lazım gelmez. Maktulün iki velisi olsa, bunlardan birisi
köleyi affetse onun hakkı bâtıl olur, diğer velinin payı da kısastan mala dönüşür. Diğer adam köleyi
kıymetînin yarısı kadar çalıştırır. Yine efendisinin üzerine bir şey vacib değildir. Çünkü onun
üzerindeki kısas hürriyetine kavuştuktan sonra mala dönüşmüştür. Burada kıymetinin yarısı
vâcibtir. Zira cinâyetin aslı onun kölelik halinde olmuştur. Köle hatâen bir adamı öldürdüğünü ikrar
etse, efendiye hiçbir şey lazım gelmez. Hataen öldürmenin diyeti kölenin zimmetinde kalır. Azad
edildikten sonra ondan alır. Hacnedî´de de böyledir.»
Kerhî de şöyle demektedir: «Kölenin hataen cinayetle ikran bâtıldır. İster mahcur olsun, ister
mezun. İkrarından sonra azad edilse, cinayetten dolayı ondan hiçbir şey istenmez.» Bu konunun
tamamı inşallah cinayetler kitabında gelecektir.
«Kısas ve had hususunda ilh...» Çünkü kısasla had ademiyetin hususiyetlerindendir. İnsan. insan
olmak haysiyetiyle kimsenin kölesi değildir. Her ne kadar mal olmak haysiyetiyle başkasına mülk
de olsa. Bundan dolayı da efendinin üzerinde kısas ve hadle ikran geçerli değildir. Köle, kısas ve
had hususunda asıl hürriyeti üzerinde devam ettiği için ikrarı da nâfızdir. Çünkü hakkı olan bir şeyi
ikrar etmiştir. Efendisinin hakkının bâtıl olması ise zımnendir. Kifâye.
«Zararla menfaat arasınca gidip gelirse ilh...» Sırf fayda olan bir şeye gelince, hibe ve ücret alması
da istihsânen sahihtir. Mahcur olan kölenin efendisinin izni olmasa bile muhâlea bedelini kabul
etmesi sahihtir. Çünkü sırf menfaattir. Çocuğun başkasının malı hakkındaki konuşması, vekil
olduğu takdirde sahihtir. Çocuğun başkasının talâk ve azadı hakkında konuşması da geçerlidir.
Cevhere.
«Bir mahcur ilh...» Burada mahcurdan maksat çocuk ve köledir. Bazı âlimlere göre ise burada
mahcurdan maksat, köle, çocuk ve aklı başına gelen akıl hastasıdır. Cevhere.
«Satımın mülkiyeti elden çıkardığını ilh...» Mezun bahsinde diğer bir kayıt da gelecektir. Cevhere´de
de, «Baha ile karşılığı olan malın bir mülkte toplanmadığını bilse» sözü ziyadeleştirilmiştir.
Şahan´da da şöyle denilmiştir: «Akılsızlığın belirtilerindendir ki, helvacıya parayı verip helvayı
aldıktan sonra tekrar parasını ister. Eğer parayı geri istemeyerek gitse, o adam akıllı demektir.»
«Velisi dilerse icazet verir ilh...» Eğer onda fâhiş bir aldatma yoksa. Eğer fâhiş bir aldatma varsa,
veli icazet verse de yine sahih değildir. Ama az bir aldatma bunun aksinedir. Cevhere.
Velinin beyanı mezunlar kitabının sonunda gelecektir.Yineileride gelecektir ki, baba izin vermese.
fakat hâkim izin verse,onunsatımı sahih olur.
«Ona zamin olur ilh...» Eğer bir günlük çocuk birisinin şişesinin üzerine düşüp onu kırsa, o
çocuğun üzerine peşin olarak tazmin vacib olur. Yine bunun gibi, akıl hastası veya köle bir şey telef
etseler, peşinen tazmin etmeleri gerekir. Nihâye´de olduğu gibi. Kâfi´de olan da Nihâye´de olana
uygundur. Azmiye.
«Kölenin tazmini azaddan sonradır ilh...» Yani malı telef etmekte. Ama nefsi telef etmekte ise. eğer
kısas edilmeyi gerektiren bir cinayet işlemişse, hemen kısas edilir. Bilerek veya hataen birisinin bir
azasını telef etmesinde de hüküm böyledir. H.
«Nitekim yukarıda geçti ilh...» Yani Bedâyî´den naklen. Bildin ki. Bedâyî´den naklen geçen Nihaye ve
başkalarında olan ifadeye aykırıdır. T. de her iki ifadenin arasını uzlaştırmıştır. Sâyıhânî de
Bedâyî´de olan ifadeyi, «Eğer onun ikrarıyla zahir olursa» sözü üzerine yorumlamıştır. Zira Gâye´de
şöyle bir ifade vardır: «Gasb açık olduğu takdirde köleye peşinen tazmin ettirilir. Köle de o gasb
karşılığında satılır. Ama gasb eğer kölenin ikrarı ile zahir olursa, onu ödemesi ancak azad ile vacib
olur. Fakih de böyle demiştir.»
«Mahcur çocuk bir adam öldürse ilh...» Yani mahcur olan çocuk. Burada hacr ile takyit edilmesi
ihtirazî bir kayıt değildir. Katta çocuk ticaretle izinli bile olsa, yine hükmü böyledir. Eşbâh üzerine
Ebussuud.
«Ancak birkaç meselede ilh...» Bu söz, zamin olur sözünden istisna edilmiştir. Yani bu meselelerde
çocuk zamin değildir. Çünkü malik tarafından telef ettiği şeylere musallat edilmiştir. Nitekim
Eşbâh´ta da böyle ifade edilmiştir. Şu kadar var ki Ebussuud Kınye´den naklen şöyle demiştir: «Bu
zımen İmameyne göre akit zımândır. Çocuk da zımâniyetin ilzamı ehlinden değildir. İmam Ebû
Yûsuf´a göre ise, bu zıman fiil zımanıdır. Çocuk da fiili iltizam etme ehlindendir.»
Tatarhâniye´de de şöyle denilmektedir: «Çocuk veya köleye birisi bir malı emânet verse, çocuk veya
köle o malı helâk etse, İmam Muhammed´e göre zamin olmaz. İmam Ebû Yûsuf´a göre ise. köle azad
edildikten sonra tazmin eder, çocuk da hacir üzerinden kalktıktan sonra tazmin eder.»
Biz mezunlar kitabının sonunda bu meseleyi tamamlayıcı bir hüküm zikredeceğiz.
«Borç olarak aldığı ilh...» Ebû Hafs´ın nüshasında cevap mutlak zikredilmiştir. Ebû Süleyman´ın
nüshasında ise, çocuğun zamin olmaması İmameynin görüşüdür. İmam Ebû Yusuf´un sözünde ise.
çocuk zamindir. Sahih olan da ancak Ebû Yûsuf´un görüşüdür. Birî, Zahire´den.
Açık olan, «sahih olan» demesi, ihtilafın nakli içindir, Ebû Yûsuf´un sözü için değildir. Düşün.
Ebussuud, Tenvîrü´l-Ezhân şerhinde. «Eğer çocuk başkasının malını kendisine karz veya vedia
edilmeden telef etse, âlimlerin icmaı ile zamin olur» demiştir.
«Emânet edilen ilh...» Musannıf çocuğun yanına sözü ile. «Eğer bir mal çocuğun babasına vedîa
olarak verilen, çocuk da onu telef etse, babası zamin olur» sözünden kaçınmıştır. Şarih burada
vedia hususunda zamin olmamayı mutlak zikretmiştir. Halbuki köle ve cariyeden başkası ile
mukayyettir. Ama emanet edilen köle veya cariye olsa, çocuk da onları helâk etse, fakihlerin icmaı
ile zamin olur. Bîrî, Bedâyî´den.
Hamevî de Üstürşunî´nin Ahkâmû´s-Sığar isimli eserinden buna aykırı olanı zikretmiştir. Zira o şöyle
demektedir: «Mahcur bir çocuğa bir köle vedîa edilse, çocuk bu köleyi katletse çocuğun âkilesi
üzerine onun kıymeti vardır. Eğer çocuğa yenilecek bir şey zamin edilirse, yediği takdirde çocuk
zamin olmaz.»
Ben derim ki: Zıman, fakihlerin icmaı ile âkilenin üzerinedir kaidesi ile yukarıdaki ifadelerin orası
bulunur. Düşünülsün.
«Velisinden izinsiz olarak ilh...» Bu sözün sonrası buna ihtiyaç bırakmamaktadır. Eğer çocuğun
velisi çocuğun emanet almasına izin vermiş olsa, fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Nitekim
Musaffa´da da böyledir. Ebussuud.
«Ona yapılan idadan istisna edilir ilh...» Yani yine «vedia edilen eğer bir köle ise» ifadesi de
yukarıdakinden istisna edilir. Bedâyî´de olan ifadeye binâen.
«Mal sahibi malı icta edene de, alana da tazmin ettirir ilh...» Câmi-ü´l-Fusuleyn´de. «Bu mesele
çocuğa ida edilme meselesinin müşküllerindendir. Eşbah´ta da bu müşküle şöyle cevap verilmiştir:
«Eğer mâlik o çocuğu malına musallat etmemişse.» Ama yukarıda geçen bunun aksinedir. Eşbâh´ta
verilen cevaba şöyle itiraz edilir: Birinci çocuğa vermesiyle zaten malik onu malına musallat
etmiştir. Hamevî´de olduğu gibi» denilmiştir.
Ben derim ki: Bu itiraz da def edilir. Eğer malık o malı birinci çocuğa vermiş olsaydı, artık ona
tazmin ettiremezdi. Nitekim istisna edilen meselelerde de bu geçti.