ezelinur
Thu 25 February 2010, 06:30 pm GMT +0200
Kefaletle ilgili bazı hükümler vardır ki: bunları aşağıda her mezhebe göre detaylı olarak ayrı ayrı açıklamış bulunmaktayız.
(51) Mâlikîler dediler ki: Kefaletle ilgili hükümler çok olup bunların bir kısmını şöylece sıralayabiliriz:
Borçlunun izni olmadan daman sahih olur. Adamın birinin bir başkasında alacağı olur da üçüncü bir şahıs, borçlunun izni olmadan sözkonusu borca zâmin olursa, daman sahih ve bağlayıcı olur. Bazıları derler ki, borçlunun izni olmadan yapılan daman sahih olmaz. Aksi takdirde ödemesi gerekmez. Aynı şekilde bir kişinin, iznini almadan başkasının borcunu ödemesi de sahih olur. Borç sahibi alacaklı da bunu kabule zorlanır. Tabiî eğer bunu yapmaktan maksat, borçluya şefkat ve acımaksa, alacaklı bunu kabule zorlanır. Ama bunu yapmaktan maksat, borcu onun adına ödeyenin, ödediğini istemek üzere borçluya gittiğinde onu teşhir etmekse veya aralarındaki bir düşmanlık nedeniyle ona borç vererek eziyette bulunmaksa, bu sahih olmaz. Sırf zarar vermek amacıyla başkasının borcunu kapatan kimse, borçluya gidip de kendisinin adına ödemiş olduğu bedeli taleb etme hakkına sahip olamaz.
Bu cümleden olmak üzere bir kişi, kendisinden talepte bulunarak onu kızdırmak ve halka teşhir etmek amacıyla bir başkasının borcunu üstlenirse sahih olmaz. Alacaklı da aslî borçlunun adına kendisine ödeme yapan şahsa, ödediği meblağı geri vermekle yükümlüdür. Kendisine ödenilen, misli bulunur eşyalardansa ve zayi olmuşsa, mislini geri vermesi gerekir. Eğer kendisine verilen, değeri takdir edilen şeylerdense ve bu şeyi geri vermeden ölmüşse, ya da bulunduğu beldeden kaybolmuşsa, borçlunun borcunu üstlenip onun yerine Ödeme yapmış olan kişi, borçludan herhangi bir talepte bulunamaz. Ödemiş olduğu meblağı, hâkim, onun adına borçludan talepte bulunur; tahsil edip ona teslim eder. Ama şu da var ki satıcı, (alacaklı) borcu üstlenenden almış olduğu parayı geri vermekle yükümlü değildir. Ancak bu borcu ödemekle, asıl borçluya zarar verme ve onu elâleme teşhir etme kasdım gütmüş olduğunu bilirse, geri vermesi gerekir. Üstlenirken bu kasdı gütmüş olduğunu bilmiyorduysa, o zaman borcu ona devretmesi (satması) geçerli olur ve aldığı bedeli de geri verpiesi gerekmez. Bu durumda borcu üstlenmiş (satın almış) olan kişi, alacaklıca Ödemiş olduğu meblağı, borçludan taleb etme hakkına sahip değildir. Ancak borcu başkasına satabilir (devredebilir). Bazıları da derler ki: Alacaklı kişi, borcu üstlenenin menfî maksatlı olduğunu bilse de bilmese de bu durumda borç feshe uğrar. Ama kuvvetli olan görüş, birincisidir.
Adamın bîri, kayıp birisinde alacağı bulunduğunu iddia eder, bir başkası da: "Bu borca ben zâminim" der, sonra da kaybolan şahıs çıka gelir ve borcu inkâr eder, borç da bir beyyine ile sabit olmazsa, daman düşer. Zâmin olan kişi de zimmetten kurtulur. Kayıp adam borcu ikrar eder ve mâlî durumu da müsaitse, daman sabit olur, zâmin için de bağlayıcı olur. Ama mâlî açıdan sıkışık ise, alacak iddiasında bulunan kişiyle birlikte zâminin malım yemek için komplo düzenledikleri olasılığı nedeniyle daman sakıt olur. Zâmin de zimmetten kurtulur.
Borçlunun ibrası, zâminin de ibrasını gerekli kılar. Ama zâminin ibrası, borçlunun ibrasını gerekli kılmaz. Sözgelimi adamın biri, başkasının zimmetindeki borca zâmin olur da, alacaklı kişi bu borcu borçluya hîbe ederek veya onu ibra ederek veyahut ödenmesi gerekli sabit bir borca havale ederek bu alacağından feragat ederse, zâmin de zimmetten ibra edilmiş olur. Borçlu olan kişi ölür de alacaklı olan kişi onun mirasçısı ise, bu durumda o borca zâmin olan kişi yine zimmetten kurtulmuş olur. Tabiî borçlunun zimmeti ibra edilmiş olduğu için, ona bağlı olarak zâmin de zimmetten kurtulur. Ama borçlu, iflâs etmiş olarak ölürse, onun ölümüyle zâmin, zimmetten kurtulmuş olmaz. Bu saydıklarımız, borçulunun ibrâsıyla, zâminin de ibra edilmiş sayılacağına dâir örneklerdi.
Zâminin ibrâsıyla borçlu bazan ibra edilmiş olur, bazan da ibra edilmiş olmaz. îbrâ edilmiş olacağına şu örneği verebiliriz: Zâmin borcu öderse, her ikisi de zimmetten ibra edilmiş olurlar. Artık alacaklının ikisinde de hakkı kalmaz. Zâminin ibrâsıyla borçulunun ibra edilmiş olmayacağına şu örneği verebiliriz: Alacaklı kişi, borcu zâmine bağışlarsa zâmin ibra edilmiş olur, ama borçlu ibra edilmiş olmaz. Aksine alacaklı, borcu ondan taleb etmeye devam eder. Zâmin için hîbe, alacaklı da hîbe etmeye engel bir durumun meydana gelmesinden önce borcu teslim almadığı takdirde tamamlanmış olmaz. Damanın geçici bir süreyle sınırlandırılmasında da bu hüküm aynıyla geçerli-dir.Meselâ bir kişi:*´Falanın zimmetindeki borcaiki ay süreyle ben zâminim. Öyle ki, eğer bu iki ay içinde ölür veya iflâs ederse, onun borcuyla ben yükümlüyüm" derse, iki ay geçince (borçlu ölmez veya iflas etmezse) zâmin, zimmetten kurtulur. Ama aslî borçlu ibra edilmiş olmaz. Bundan da anlıyoruz ki damanın belli bir süreyle bağlı olması caizdir.
Alacaklı dört durum dışında zâminden talepte bulunamaz:
1- Aslî borçlu iflas etmişse,
2- Aslî borçlunun mâlî durumu müsait olur. Ancak o, borç ödemede ağır davranmak, mücâdele ve davalaşmada şiddetli davranmakla tanınmış biri ise,
3- Aslî borçlu gaipte olup, borcunu kapatmada kullanılacak bir malı yoksa o zaman alacaklı, zâminden talepte bulunabilir. Ama malı var olur da alacaklı, hiç bir zorluk ve güçlükle karşüaşmaksızın hakkını bu maldan çıkarıp alabiliyorsa, zâminden talepte bulunamaz.
4- Alacaklı kişi, borçlu ve zâminden hangisi gelirse alacağını ondan tahsil edeceğini şart koşarsa, bu durumda alacağım zâminden taleb edebilir. Borçlunun mâlî sıkıntıya düşmesi veya ölmesi gibi belli hallerde zâminden talepte bulunacağını şart koşarsa, bu hallerden birinin vukuunda alacağını zâminden taleb edebilir. Kuvvetli olan görüş budur. Bazıları derler ki: Her ne halde olursa olsun alacaklı, hakkını borçludan da, zâminden de taleb edebilir.
Vâdesi gelmemiş olan borç üç durumda muacceliyet kazanabilir: 1-Zâminin ölümü: Zâmin, üstlendiği borcun tamamını veya bir kısmını kapatacak kadar bir tereke bırakır. Borcun tamamını kapatacak kadar bir mal bırakmişsa, alacaklı muhayyer olur: Dilerse, alacağım zâminin terekesinden alır. Dilerse, aslî borçlunun peşine düşer. Zâminin terekesinden alırsa, asıl ödeme vâdesi dolmadan, zâminin mirasçıları borçludan bir talepte bulunamazlar. Aslî borçlu hazırda bulunup mâlî durumu müsait olsa bile, talepte bulunamazlar. Çünkü bu durumda borç, varlıklı olarak ölmüş olması nedeniyle, sadece zâmine nisbetle muacceliyet (İvedilik) kazanır. Zâmin, mâlî sıkıntı içindeyken ölürse alacaklı, ödeme vâdesi dolmadan Önce herhangi bir talepte bulunamaz. Zâmin Ölür de, üstlenmiş olduğu borcun sâdece bir kısmını kapatacak kadar bir tereke bırakırsa; alacaklı, bırakmış olduğu terekeyi alır. Borcun kalan kısmım da ödeme vâdesine kadar bekler. 2- Zâminin iflâs etmesi: Bu durumda alacaklı muhayyer olur: Dilerse diğer alacaklılarla birlikte, zâminin mallarını tasfiye etmeye katılır. Kendi payına düşen kadarım alır. Zâmin, tasfiye yoluyla kendi malından alacaklıya intikal eden meblağı, asıl borcun ödeme vâdesi dolmadan önce borçludan taleb etme hakkına sahip değildir.
3- Borçlunun, mâlî durumu müsait olarak ölmesi: Bu durumda alacaklı, ödeme vâdesi dolmamış olsa bile borcu, ölünün terekesinden tahsil edebilir. Ama borçlu mâlî sıkıntı içindeyken ölürse, ödeme vâdesi dolmazdan önce alacaklı, borçulunun zâmininden talepte bulunamaz. Çünkü asıl borçlu için vâdenin dolmuş olması, zâmin için de vâdenin dolmuş olmasını gerektirmez. Zâmin, borcu alacaklıya ödediğinde bu ödemeyi yapmış olduğuna daîr bir beyyine veya alacaklı tarafından: "Borcumu teslim aldım" şeklinde bir ikrar alarak gerekli saptamayı yaptıktan sonra borçluya müracaat ederek, ödediği meblağı taleb edebilir. Böyle bir saptamada bulunmadıkça borçluya müracaat edip talepte bulunamaz. Sonra eğer daman konusu olan borç elbise ve kumaş gibi değer biçilen şeylerdense ve zâmin de borcu, aslî borçlunun almış olduğu kumaş cinsinden bir kumaşla Ödemişse, borçludan ancak onun emsali bir kumaşı alma hakkına sahip olur. Ama eğer zâmin kumaşın değerini ödemişse ve bu değer de kumaştan az ise aslî borçlu, alacaklıya Ödenmiş olan kıymeti zâmine vermekle yükümlüdür. Ama bu değer kumaştan fazlaysa aslî borçlu, zâmine değeri değilde, sâdece kumaşı vermekle yükümlü olur. Bu, zâminin kumaşı kendi yanından vermiş olması durumunda söz konusudur. Ama iltimas etmeksizin, rayice uygun bir fiyatla, kumaşı başkasından satın alarak alacaklıya ödemişse bu takdirde borçlu, kumaşların bedelini ödemekle yükümlü olur. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Fakat zâmin bu kumaşı iltimas yaparak, aşırı derecede yüksek bir fiyatla satın almışsa borçlu, sadece rayiç bedeli ödemekle yükümlü olur. Meselâ; on bin liraya satın aldığı kumaşın rayiç değeri beş bin liraysa, aslî borçlu, zâmine sadece beş bin lira ödemekle yükümlü olur. On bin Ura değil.
Hanefîler dediler ki: Kefaletle ilgili hükümler çoktur. Ancak bu hükümlerin belli başlılarım şöylece sıralayabiliriz:
Borçlunun emri olmaksızın kefalet sahih olur. Adamın biri, kendisinden emir almaksızın başkasına kefil olursa, kendisinden taleb edemez. Yabancı bir şahsın emriyle, borçlu birisine kefil olmak da böyledir. Meselâ Abdullah, Murad´a "Ahmed´in borçlusu olan Mehmed´e kefil ol" derse ve Murat da Mehmed´e kefil olursa, ona teberruda bulunmuş olur. Mehmed´-in adına ödemiş olduğu borcu ne Mehmet´den ne de yabancı pozisyonundaki Abdullah´dan taleb edebilir. Ama emri üzerine borçluya kefil olursa, borçlunun adına ödemiş olduğu borcu, ancak iki şartla borçludan taleb edebilir:
1- Kefilin ödeyeceği bedeli, kefile ödemekle yükümlü olacağını borçlu açıkça belirtmiş olmalıdır. Örneğin: "Falanın benim üzerimdeki yüz bin lirasını tazmin et (öde). Yalnız ödeyeceğin bu meblağı ben sana ödeyeceğim"
demek gibi. İşte bu söz kefile, alacaklıya ödediği bedeli almak üzere, aslî borçluya müracaat etme hakkını kazandırmaktadır. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Aynı şekilde borçlu, kefile: "Falan şahsa benim üzerime ve benim adıma yüzbin lirayı tekeffül et" derse, kefil, ödemiş olduğu meblağı, aslî borçludan taleb edebilir. Çünkü: ´Benim üzerime, benim adıma* sığalarını açıkça telâffuz etmesi, kendi yerine ödeyeceği borcu üstlenmesi demektir. Bazıları bu sîga üzerinde ihtilâf edilmiş olduğunu söylemektedirler. Ama doğrusunu söylemek gerekirse, kefilin, ödediği meblağı aslî borçludan isteme hakkına sahip oluşu hususunda ihtilâf yoktur. Üzerinde ihtilâfa düşülen sîgaya gelince bu, borçlunun kefile: *Benim adıma, benim üzerime´ kelimelerini sarahatle belirtmeksizin ve de kendisinin yerine alacaklıya ödeyeceği meblağı ona ödemekle yükümlü olacağını söylemeksizin, "falan için yüz bin lira tazmin et" demesidir. Bazıları bu durumda kefilin, ödediği meblağı almak üzere aslî borçluya mutlak surette müracaat edebileceğini, bazıları ise, müracaat edemeyeceğini söylemektedirler. Bazıları ise, müracaat edemeyeceğini ancak, babası, zevcesi, kiracısı, inan şirketiyle ortak olduğu ortağı gibi mal bakımından kendisine katılmış olan biri ise, müracaat edebileceğini söylemektedirler.
2- Kefile emir veren, kısıtlılık altındaki bir çocuk veya köle olmamalıdır. Bir çocuk, kendisine kefil olması için birisine emreder ve o kefil de çocuğun borcunu öderse, ödediği meblağı çocuğun malından alamaz. Ama emreden bir köle ise, kefili, ödemiş olduğu meblağı azâd olmazdan önce köleden taleb edemez.
Kefil borcu öderse, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Alacaklının onda artık bir hakkı kalmaz. Ama bu hak, borcu Ödemiş olan kefile intikal eder. Bazan kefil ibra edilir, ama aslî borçlu ibra edilmez. Şöyle ki: Kefilin bir başkası nezdinde alacağı bulunur. Sonra kefil, bu borcun sahibini kendi borçlusuna havale eder ve sadece kendi zimmetinin ibra edilmesini şart koşarsa, bu durumda sadece zâmin zimmetten ibra edilmiş olur. Alacaklı da, kendisine havale olunduğu kişinin iflâs etmiş veya borcu inkâr etmiştir de aleyhine bir beyyine yoksa sadece aslî borçludan veya kendisine havale olunduğu kimseden mutâlebede bulunabilir. Ama kendisine havale olunduğu kişi, borcu ikrar ediyorsa ve de varlıklıysa, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Sadece kendisine havale olunandan talep edilir. Aslî borçlunun borcu ödemesi durumunda, kefil de borçlunun zimmetten kurtulmasına bağlı olarak zimmetten kurtulmuş olur. Yine bu cümleden olarak hak sahibi, borçluyu ibra eder veya ödeme vâdesini uzatırsa, kefil de bu hususta ona tâbi olur. Ancak onu ibra etmesi şartıyla ona kefil olduğu zaman böyle olmaz. Meselâ kefil, alacaklıya: "Borçluyu ibra etmen şartıyla senin alacağı tekeffül ettim" der ve alacaklı da onun dediğini yaparsa, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Sadece kefilin zimmeti borçla meşgul kalır. Çünkü bu durumda yapılan iş kefalet değil, havaledir. Alacaklı ölür ve borçlu da onun mirasçısı ise, kefil zimmetten kurtulmuş olur. Alacaklı, borçluyu ibra eder ama o, bunu minnet sayarak kabul etmezse, borçlu zimmetten kurtulmuş olmaz. Zimmetten kurtulması için, alacaklının ibrasını kabul etmesi şarttır. Bu durumda kefilin zimmeti ibra edilir ve borç, artık kendisine geri dönmez mi? Bu hususta ihtilâf vardır. Ama alacaklı, kefili ibra ederse, o bu ibrayı kabul etmese bile zimmeti ibra edilmiş olur. Çünkü o borçlu değildir. Sadece borç kendisinden taleb edilir. Kefaletin tanımında da geçtiği gibi; mutâlebenin düşmesi için, ibrayı kabul etmek şart değildir. Kefilin ibra edilmesi, aslî borçlunun ibrasını gerektirmez. Yalnız bu ibradan sonra kefil, tekeffül ettiği malı borçludan taleb edemez. Aksine, alacaklı olan kişi, aslî borçludan talepte bulunur. Ama alacaklı, borcu kefile sadaka olarak sayarsa kefil, borçluya başvurup borcu talep etme hakkına sahip olur. Alacaklının, borcu kendisine hîbe etmesi durumunda da aynı hüküm söz konusudur.
Alacaklı, kefile nisbetle borcun ödeme vâdesini uzatırsa, bu uzatması, aslî borçluya nisbetle de vâdeyi uzatmasını gerektirmez. Meselâ; ödeme vâdesi dolan bir borcun kefiline bir aylık süre daha tanıyan alacaklı, artık bir ay kadar kefilden ödeme talebinde bulunamaz. Ama aslî borçludan ödeme talebinde bulunabilir. Çünkü ödeme süresini sadece kefile nisbetle uzatmıştır, aslî borçluya değil.
Mala kefilliklerde bin liralık bir borca kefil olan bir kişi, alacaklıyla beş-yüz lira üzerine sulh anlaşması yapıp beşyüz lira öderse, aslî borçludan sadece beşyüz lira alır. Ama iyi cins bir ayn için kefil olan kişi, bu aynın sahibine düşük cinsten bir ayın verirse, aslî borçluya başvurup ondan iyi cins ayın taleb edebilir. Zîra kefaletin hükmü gereği kefil, Ödemiş olmakla borca mâlik olur. Ödeyince de aynı hakka sahip olur. Borcu, düşük cins bir ayın olarak ödemiş olması, alacaklının razı olmasından sonra, kefil için bir sakınca teşkil etmez.
Sözgelimi adamın biri, bir başkasından iyi cins kumaştan elbiseler borç eder, bir üçüncü şahıs da bu borca kefil olur. Bilâhare kefil, alacaklıya kalitesiz kumaştan elbiseler vererek borcu öderse (ve tabii alacaklı da razı olursa) kefil, asıl borçludan -tekeffül ettiği iyi cins kumaştan elbiseler alma hakkına sahip olur. Çünkü o, iyi cins kumaşa (borca) mâlik olmuştur. Alacaklı da kötü kaliteli kumaştan elbiseleri kabul etmekle, kefil lehine biraz fedâkârlık yapmış olmaktadır. Kefil için bazı haklarından feragat etmesi, aslî borçlu için de bazı haklarından feragat etmesini gerektirmez. Bilindiği gibi alacaklı kişi, borcu kefile bağışlayabilir. Bağışladığında kefil, o borca mâlik olur ve aynen kendisine ödemesi için aslî borçludan talebte bulunur.
Ama adamın biri, kendi adına, borç etmiş olduğu iyi cins bir malı alacaklıya teslim etmesi için, bir şahsa emir verir ve o da kalitesiz bir malı alacaklıya verir ve alacaklı da razı olursa; ödemeyi yapan kişi, aslî borçludan ancak kalitesiz malı talep edebilir. Çünkü borcu ödemeye memur olan kişi, kefilin sahib oluşu gibi borca sahîb olamaz.
Kefil, Ödemeyi yapmadan aslî borçludan herhangi bir talepte bulunamaz. Çünkü kefil, alacaklıya ödeme yapmadan, tekeffül ettiği borca sahib olamaz. Nitekim daha önce de bundan bahsetmiştik. Ödenmesi aslî yükümlünün üzerine vâcib olmazdan önce, kefilin borcu ödemesi de böyledir. Adamın biri, kirayı ay sonunda ödemek üzere bir ev kiralar. Sonra bir başkası da kiracıya kefil olur. Ay sonu gelmezden önce kefil, kira bedelini ev sahibine öderse, ay sonu gelmezden önce kefil, kiracıdan bir talepte bulunamaz. Zîra sırf kira akdini yapmış olmakla kiracının, kira bedelini ödemesi zorunlu olmaz. Ev sahibi de sırf kira akdini yapmış olmakla, kira bedeline sahib olamaz. Bu meselede kefil, alacaklının sahib olmadığı bir hakkı kendisine ödemiş olmaktadır.
Aslî borçlu, borcu öder. Kefil, bu ödemeden haberi olmadığı için kendisi de aynı borcu ikinci kez alacaklıya Öderse.ödediği meblağı aslî borçludan taleb edemez. Ancak, borcu iki kez tahsil etmiş olan borç sahibinden talepte bulunur. Ama şu bahsedeceğimiz meselede durum bunun tersinedir: Bir başkası henüz tekeffül etmeden aslî borçlu üzerine, borcu ödeme vâdesi gelir. Sonra bu borcu üstlenen bir kefil çıkagelir de, alacaklı ödeme vâdesini onun için uzatır ve kefil de bu uzatmayı kabul ederse; bu durumda yapılan uzatma hem kefil için, hem de aslî borçlu için geçerli olur. İki durum arasındaki fark açıktır. Çünkü birinci durumda kefalet daha önce mevcuttur. Alacaklı hem kefilden, hem de aslî borçludan talepte bulunabilir. Kefil için vâdeyi uzatmak, aslî borçlu için de uzatmayı gerekli kılmaz. İkinci durumdaysa kefalet, daha önce mevcut değildir. Alacaklı için, tecil etmesi sahih olacak bir hak yoktur. Sadece alacağını tecil edebilir. Tecil edince de borç, hem kefile, hem de aslî borçluya nisbetle tecil edilmiş olur. Bununla birlikte alacaklı tecilin, borçluya değil de sadece kefile özgü olmasını şart koşarsa, bu şartına göre hareket edilir. Tecil süresi dolmadan dahî dilediği an borçludan talepte bulunabilir. Kefilin alacaklıya hitaben: "Bana tecil et" diyerek tecili kendi şahsına nisbet etmesinde de hüküm budur.
Tecilli borç, aslî borçlunun veya kefilin ölümü nedeniyle muacceliyet kazanır. Kefil ölür de alacaklı, hakkını onun mirasçılarından alırsa, mirasçılar asıl ödeme vâdesi gelmeden aslî borçludan ödeme talebinde bulunamazlar. Aynı şekilde aslî borçlu ölürse, asıl Ödeme vâdesi gelmeden aslî borçludan ödeme talebinde bulunamazlar. Aynı şekilde aslî borçlu ölürse, asıl ödeme vâdesi gelmeden alacaklı kişi, kefilden ödeme talebinde bulunamaz. Borçluyla kefil birlikte ölürlerse, alacaklı muhayyer olur: Borçlu veya kefilden, dilediğinin terekesinden tahsil edebilir. Kefil, kendi şahsına alacaklıyla sulh yapar. Meselâ, borç bin liradır da alacaklı, beşyüz lira alıp gerisini bırakmaya razı olursa, bu sulh anlaşması hem borçlu, hem de kefil için üç durumda geçerli olur.
1- Kefil, bu sulhu yaparken kendisiyle birlikte borçlunun da ibra edilmeşini şart koşmalıdır.
2- Borçlunun ibrasını şart koşarsa, kendi şahsının ibra edilmesinden söz etmez.
3- Sulh anlaşmasını yaparken susup hiç bir şart koşmaz. Ama anlaşmayı yaparken sadece kçndi şahsının ibra edilmesini şart koşarsa bu, kefaletin feshi olur ve borç, asıl borçlunun zimmetinde kalmakta devam eder. Alacaklı, kalan beş yüz lirayı asıl borçludan alır. Kefil de alacaklıya ödemiş olduğu beş yüz lirayı, asıl borçludan alır.
Borçlu, kefilin alacaklıya ödeme yapmasından önce borcunu kefile öderse, bu meselede üç durum sözkonusu olur:
1- Borçlu, ödemeyi çabuklaştırmak için bunu yapar. Meselâ kefile: "Sahibine ödemezden önce, bana kefil olduğun borcumu al" derse, bu durumda bu borç, kefilin mülkü olur. Asıl borçlu, kefile verdiğini artık ondan geri alamaz. Kefil bu borcu, alacaklıya ödemese bile borçlu, vermiş olduğu borcu artık ondan geri alamaz. Kefaletin tanımında da anlatılmış olduğu gibi kefalet, alacaklısına ödeninceye dek, asıl borçlunun zimmetinde tecilli olarak bulunan bir borcu ve ödeme talebini kefil lehine gerekli kılar. Borçlu, zimmetindeki borcu, vâdesi gelmeden kefile öderse, bu borcu sahih bir mülk olarak onun mülkü kılmış olur. Kefil vâdesi gelmeden aldığı borç ile ticâret yapıp kazanç sağlarsa, bu kazanç onun için helâl, olur. Elindeyken telef olursa, bedelini kendisi öder.
2- Borçlu, borcunu henüz ödeme vâdesi gelmeden kefile bir elçi sıfatıyla verir. Meselâ ona: "Bana kefil olduğun falanın borcunu al ve ona öde" derse, bu borç, kefilin elinde emânet olur. Sahibine ödememiş olduğu sürece, borçlu bu meblağı ondan geri alabilir. Doğru olan görüş budur. Geri almaz ve kefil de o malla ticâret yaparsa, sağladığı kazancı yemesi helâl olmaz. Bilâkis gasbedici bir kimse gibi o kazancı yoksullara sadaka olarak vermesi gerekir. Kendisinin ihmali olmaksızın, bu borç kefilin elindeyken telef olursa bedelini tazmin etmesi gerekmez. Emanetçi hükmünde olduğu gibi sorumlu olmaz.
3- Borçlu, ödemeyi çabuklaştırmak veya elçilik yaptırmak şeklinde olduğundan sözetmeksizin borcu kefile öderse, bu borcu ödeme biçimine hamledilir.
Bu üç halde de borçlu, borcunu kefile teslim ettikten sonra kendisi alacaklıya ödeme yaparsa, kefile geri dönüp ona vermiş olduğunu geri alır.
Vergi ve benzeri alacaklarda -bunlar âdilce de olsalar zâlimce de olsalar-kefâlet caizdir. Güvenliği sağlamak, kanal açmak, köprü yapmak, yol onarmak gibi kamu yararına olup,devlet tarafından tahsil edilen ve yıllık olarak tahakkuk eden emlâk vergileriyle, haraç alacakları gibi şeylerde kişinin başkasına kefil olması caiz olur. Eski zamanlarda tahsil edilen yol bac´i ve toprak bastı gibi zâlimce vergilerde de kefalet caiz olur. Bazıları, zâlimce
vergilerde kefaletin sahih olmayacağını söylemişlerdir. Her iki görüş de doğru olmakla birlikte, birincisi daha kuvvetlidir. Kefalet eğer borçlunun emriyle olmuşsa, kefil, Ödemiş olduğu meblağı borçludan alır.
Kişinin kendi içtihadına ve galip zannına dayanarak haber vermiş olması, onun için bağlayıcı bir kefalet olmaz. Meselâ adamın biri, bir başkasına: "Bu yoldan git, burası emniyetlidir" dedikten sonra o kişi o yoldan gider de bir hırsızla karşılaşır ve hırsız malını yağmalarsa, yolun emniyetli olduğunu haber vermiş olan kişi, onun malına kefil olmuş sayılmaz. Çünkü o, yolun emniyetli olduğunu haber verirken kendi zannına dayanmıştır. Hata etmiş olabilir. Ya da kendisinin bilgisi olmadan, yolun emniyeti ihlâl edilmiş olabilir. Eğer "bu yoldan git. Yol korkulu olup da malm yağmalanacak olursa ben kefilim" diye kesin bir ifâde kullanır da o yoldan giden şahsın malı yağmalanırsa, bu ihtilâf konusu olur: Bazıları bu durumda böyle diyen kişinin kefil sayılacağını, dolayısıyla kaybolan malın bedelini ödemekle yükümlü olacağını söylerken; bazıları kefil sayılmayacağını ve dolayısıyla tazminat ödemekle yükümlü olmayacağını söylemişlerdir. Zîra kefaletin sahih olması için, tekeffül edilen şeyin bilinir olması şarttır. Yol emniyeti ise bilinir bir şey değildir; kefalet konusu olması sahih olur? Bu hususta kefaletin sahih olacağını söyleyenler, tekeffül edilen şey meçhul olmakla birlikte istisnaî olarak sahih olacağını ve bunda güdülen amacında insanları, başkasını tehlikeye atmaktan menetmek olduğunu söylemişlerdir. Bu gibi işlerin tehlikeli oluşu, özel bir tedbiri gerekli kılar. İnsanlar, söyledikleri sözlerden ötürü hesaba çekilmeyeceklerini bilirlerse, sonucunu düşünmeksizin başkalarını aldatır ve onları tehlikeli durumlara düşürebilirler. Bu, akla yatkın olan bir görüştür.
Bazılarıysa bunu şöyle cevaplamaktadırlar: Tekeffül edilen şey her ne kadar bilinir değilse de, aldatmayı (gareri) içerdiği için bunda tazminat ödemek sahih olur. Aldatma, şart ile olduğunda aldatılanın, zararı almak üzere aldatana müracaat edip ondan hak talebinde bulunmasını gerekli kılar. Bu cevap, hiç de uygun bir cevap değildir. Çünkü aldatma tazmini, aslında kefalet tazmini gibidir. Onda gerekli olan şartlar bunda da gereklidirler.
Abdullah, Murad´a: "Kadının senin lehine olarak, Ahmet üzerine kararlaştıracağı meblağı ödemeyi ben sana tekeffül ettim" dedikten sonra kendisine kefil olunan Ahmed ortadan kaybolursa ve alacaklı olan Murat da kefil olan Abdullah´a başvurup: "Benim kaybolan Ahmet´te şu kadar alacağım vardır" derse ve bunu isbatlasa bile, sözü kaale alınmaz. Çünkü hazırda bulunmayan kişi üzerine isbatlanması mümkün olabilen bir hakkı, hazırdaki kişi üzerine iddia ederse mümkün olur. Oysaki, iddiacının kefil üzerine hükmedeceği meblağın ödenmesini tekeffül etmiştir. İddiacı (Murat) kadının, ortadan kaybolmazdan önce ve kefaletten sonra, borçlu (Ahmet) üzerine şu kadarlık meblağı ödemesini hükme bağladığını delillerle isbatlar-sa ve bu kefalet de Ahmed´in, Abdullah´a emir vermesiyle olmuşsa, ödeme işi direkt olarak kefil üzerine, dolaylı olarak da gaipteki Ahmed üzerine kararlaştırılmış olur. Bilâhare gâibteki Ahmed çıkagelir ve borcu inkâr ederse, inkârına iltifat edilmez. Ama kefalet onun emriyle olmamışsa kadı, sadece hazırda bulunan üzerine karar verir.
(51) Mâlikîler dediler ki: Kefaletle ilgili hükümler çok olup bunların bir kısmını şöylece sıralayabiliriz:
Borçlunun izni olmadan daman sahih olur. Adamın birinin bir başkasında alacağı olur da üçüncü bir şahıs, borçlunun izni olmadan sözkonusu borca zâmin olursa, daman sahih ve bağlayıcı olur. Bazıları derler ki, borçlunun izni olmadan yapılan daman sahih olmaz. Aksi takdirde ödemesi gerekmez. Aynı şekilde bir kişinin, iznini almadan başkasının borcunu ödemesi de sahih olur. Borç sahibi alacaklı da bunu kabule zorlanır. Tabiî eğer bunu yapmaktan maksat, borçluya şefkat ve acımaksa, alacaklı bunu kabule zorlanır. Ama bunu yapmaktan maksat, borcu onun adına ödeyenin, ödediğini istemek üzere borçluya gittiğinde onu teşhir etmekse veya aralarındaki bir düşmanlık nedeniyle ona borç vererek eziyette bulunmaksa, bu sahih olmaz. Sırf zarar vermek amacıyla başkasının borcunu kapatan kimse, borçluya gidip de kendisinin adına ödemiş olduğu bedeli taleb etme hakkına sahip olamaz.
Bu cümleden olmak üzere bir kişi, kendisinden talepte bulunarak onu kızdırmak ve halka teşhir etmek amacıyla bir başkasının borcunu üstlenirse sahih olmaz. Alacaklı da aslî borçlunun adına kendisine ödeme yapan şahsa, ödediği meblağı geri vermekle yükümlüdür. Kendisine ödenilen, misli bulunur eşyalardansa ve zayi olmuşsa, mislini geri vermesi gerekir. Eğer kendisine verilen, değeri takdir edilen şeylerdense ve bu şeyi geri vermeden ölmüşse, ya da bulunduğu beldeden kaybolmuşsa, borçlunun borcunu üstlenip onun yerine Ödeme yapmış olan kişi, borçludan herhangi bir talepte bulunamaz. Ödemiş olduğu meblağı, hâkim, onun adına borçludan talepte bulunur; tahsil edip ona teslim eder. Ama şu da var ki satıcı, (alacaklı) borcu üstlenenden almış olduğu parayı geri vermekle yükümlü değildir. Ancak bu borcu ödemekle, asıl borçluya zarar verme ve onu elâleme teşhir etme kasdım gütmüş olduğunu bilirse, geri vermesi gerekir. Üstlenirken bu kasdı gütmüş olduğunu bilmiyorduysa, o zaman borcu ona devretmesi (satması) geçerli olur ve aldığı bedeli de geri verpiesi gerekmez. Bu durumda borcu üstlenmiş (satın almış) olan kişi, alacaklıca Ödemiş olduğu meblağı, borçludan taleb etme hakkına sahip değildir. Ancak borcu başkasına satabilir (devredebilir). Bazıları da derler ki: Alacaklı kişi, borcu üstlenenin menfî maksatlı olduğunu bilse de bilmese de bu durumda borç feshe uğrar. Ama kuvvetli olan görüş, birincisidir.
Adamın bîri, kayıp birisinde alacağı bulunduğunu iddia eder, bir başkası da: "Bu borca ben zâminim" der, sonra da kaybolan şahıs çıka gelir ve borcu inkâr eder, borç da bir beyyine ile sabit olmazsa, daman düşer. Zâmin olan kişi de zimmetten kurtulur. Kayıp adam borcu ikrar eder ve mâlî durumu da müsaitse, daman sabit olur, zâmin için de bağlayıcı olur. Ama mâlî açıdan sıkışık ise, alacak iddiasında bulunan kişiyle birlikte zâminin malım yemek için komplo düzenledikleri olasılığı nedeniyle daman sakıt olur. Zâmin de zimmetten kurtulur.
Borçlunun ibrası, zâminin de ibrasını gerekli kılar. Ama zâminin ibrası, borçlunun ibrasını gerekli kılmaz. Sözgelimi adamın biri, başkasının zimmetindeki borca zâmin olur da, alacaklı kişi bu borcu borçluya hîbe ederek veya onu ibra ederek veyahut ödenmesi gerekli sabit bir borca havale ederek bu alacağından feragat ederse, zâmin de zimmetten ibra edilmiş olur. Borçlu olan kişi ölür de alacaklı olan kişi onun mirasçısı ise, bu durumda o borca zâmin olan kişi yine zimmetten kurtulmuş olur. Tabiî borçlunun zimmeti ibra edilmiş olduğu için, ona bağlı olarak zâmin de zimmetten kurtulur. Ama borçlu, iflâs etmiş olarak ölürse, onun ölümüyle zâmin, zimmetten kurtulmuş olmaz. Bu saydıklarımız, borçulunun ibrâsıyla, zâminin de ibra edilmiş sayılacağına dâir örneklerdi.
Zâminin ibrâsıyla borçlu bazan ibra edilmiş olur, bazan da ibra edilmiş olmaz. îbrâ edilmiş olacağına şu örneği verebiliriz: Zâmin borcu öderse, her ikisi de zimmetten ibra edilmiş olurlar. Artık alacaklının ikisinde de hakkı kalmaz. Zâminin ibrâsıyla borçulunun ibra edilmiş olmayacağına şu örneği verebiliriz: Alacaklı kişi, borcu zâmine bağışlarsa zâmin ibra edilmiş olur, ama borçlu ibra edilmiş olmaz. Aksine alacaklı, borcu ondan taleb etmeye devam eder. Zâmin için hîbe, alacaklı da hîbe etmeye engel bir durumun meydana gelmesinden önce borcu teslim almadığı takdirde tamamlanmış olmaz. Damanın geçici bir süreyle sınırlandırılmasında da bu hüküm aynıyla geçerli-dir.Meselâ bir kişi:*´Falanın zimmetindeki borcaiki ay süreyle ben zâminim. Öyle ki, eğer bu iki ay içinde ölür veya iflâs ederse, onun borcuyla ben yükümlüyüm" derse, iki ay geçince (borçlu ölmez veya iflas etmezse) zâmin, zimmetten kurtulur. Ama aslî borçlu ibra edilmiş olmaz. Bundan da anlıyoruz ki damanın belli bir süreyle bağlı olması caizdir.
Alacaklı dört durum dışında zâminden talepte bulunamaz:
1- Aslî borçlu iflas etmişse,
2- Aslî borçlunun mâlî durumu müsait olur. Ancak o, borç ödemede ağır davranmak, mücâdele ve davalaşmada şiddetli davranmakla tanınmış biri ise,
3- Aslî borçlu gaipte olup, borcunu kapatmada kullanılacak bir malı yoksa o zaman alacaklı, zâminden talepte bulunabilir. Ama malı var olur da alacaklı, hiç bir zorluk ve güçlükle karşüaşmaksızın hakkını bu maldan çıkarıp alabiliyorsa, zâminden talepte bulunamaz.
4- Alacaklı kişi, borçlu ve zâminden hangisi gelirse alacağını ondan tahsil edeceğini şart koşarsa, bu durumda alacağım zâminden taleb edebilir. Borçlunun mâlî sıkıntıya düşmesi veya ölmesi gibi belli hallerde zâminden talepte bulunacağını şart koşarsa, bu hallerden birinin vukuunda alacağını zâminden taleb edebilir. Kuvvetli olan görüş budur. Bazıları derler ki: Her ne halde olursa olsun alacaklı, hakkını borçludan da, zâminden de taleb edebilir.
Vâdesi gelmemiş olan borç üç durumda muacceliyet kazanabilir: 1-Zâminin ölümü: Zâmin, üstlendiği borcun tamamını veya bir kısmını kapatacak kadar bir tereke bırakır. Borcun tamamını kapatacak kadar bir mal bırakmişsa, alacaklı muhayyer olur: Dilerse, alacağım zâminin terekesinden alır. Dilerse, aslî borçlunun peşine düşer. Zâminin terekesinden alırsa, asıl ödeme vâdesi dolmadan, zâminin mirasçıları borçludan bir talepte bulunamazlar. Aslî borçlu hazırda bulunup mâlî durumu müsait olsa bile, talepte bulunamazlar. Çünkü bu durumda borç, varlıklı olarak ölmüş olması nedeniyle, sadece zâmine nisbetle muacceliyet (İvedilik) kazanır. Zâmin, mâlî sıkıntı içindeyken ölürse alacaklı, ödeme vâdesi dolmadan Önce herhangi bir talepte bulunamaz. Zâmin Ölür de, üstlenmiş olduğu borcun sâdece bir kısmını kapatacak kadar bir tereke bırakırsa; alacaklı, bırakmış olduğu terekeyi alır. Borcun kalan kısmım da ödeme vâdesine kadar bekler. 2- Zâminin iflâs etmesi: Bu durumda alacaklı muhayyer olur: Dilerse diğer alacaklılarla birlikte, zâminin mallarını tasfiye etmeye katılır. Kendi payına düşen kadarım alır. Zâmin, tasfiye yoluyla kendi malından alacaklıya intikal eden meblağı, asıl borcun ödeme vâdesi dolmadan önce borçludan taleb etme hakkına sahip değildir.
3- Borçlunun, mâlî durumu müsait olarak ölmesi: Bu durumda alacaklı, ödeme vâdesi dolmamış olsa bile borcu, ölünün terekesinden tahsil edebilir. Ama borçlu mâlî sıkıntı içindeyken ölürse, ödeme vâdesi dolmazdan önce alacaklı, borçulunun zâmininden talepte bulunamaz. Çünkü asıl borçlu için vâdenin dolmuş olması, zâmin için de vâdenin dolmuş olmasını gerektirmez. Zâmin, borcu alacaklıya ödediğinde bu ödemeyi yapmış olduğuna daîr bir beyyine veya alacaklı tarafından: "Borcumu teslim aldım" şeklinde bir ikrar alarak gerekli saptamayı yaptıktan sonra borçluya müracaat ederek, ödediği meblağı taleb edebilir. Böyle bir saptamada bulunmadıkça borçluya müracaat edip talepte bulunamaz. Sonra eğer daman konusu olan borç elbise ve kumaş gibi değer biçilen şeylerdense ve zâmin de borcu, aslî borçlunun almış olduğu kumaş cinsinden bir kumaşla Ödemişse, borçludan ancak onun emsali bir kumaşı alma hakkına sahip olur. Ama eğer zâmin kumaşın değerini ödemişse ve bu değer de kumaştan az ise aslî borçlu, alacaklıya Ödenmiş olan kıymeti zâmine vermekle yükümlüdür. Ama bu değer kumaştan fazlaysa aslî borçlu, zâmine değeri değilde, sâdece kumaşı vermekle yükümlü olur. Bu, zâminin kumaşı kendi yanından vermiş olması durumunda söz konusudur. Ama iltimas etmeksizin, rayice uygun bir fiyatla, kumaşı başkasından satın alarak alacaklıya ödemişse bu takdirde borçlu, kumaşların bedelini ödemekle yükümlü olur. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Fakat zâmin bu kumaşı iltimas yaparak, aşırı derecede yüksek bir fiyatla satın almışsa borçlu, sadece rayiç bedeli ödemekle yükümlü olur. Meselâ; on bin liraya satın aldığı kumaşın rayiç değeri beş bin liraysa, aslî borçlu, zâmine sadece beş bin lira ödemekle yükümlü olur. On bin Ura değil.
Hanefîler dediler ki: Kefaletle ilgili hükümler çoktur. Ancak bu hükümlerin belli başlılarım şöylece sıralayabiliriz:
Borçlunun emri olmaksızın kefalet sahih olur. Adamın biri, kendisinden emir almaksızın başkasına kefil olursa, kendisinden taleb edemez. Yabancı bir şahsın emriyle, borçlu birisine kefil olmak da böyledir. Meselâ Abdullah, Murad´a "Ahmed´in borçlusu olan Mehmed´e kefil ol" derse ve Murat da Mehmed´e kefil olursa, ona teberruda bulunmuş olur. Mehmed´-in adına ödemiş olduğu borcu ne Mehmet´den ne de yabancı pozisyonundaki Abdullah´dan taleb edebilir. Ama emri üzerine borçluya kefil olursa, borçlunun adına ödemiş olduğu borcu, ancak iki şartla borçludan taleb edebilir:
1- Kefilin ödeyeceği bedeli, kefile ödemekle yükümlü olacağını borçlu açıkça belirtmiş olmalıdır. Örneğin: "Falanın benim üzerimdeki yüz bin lirasını tazmin et (öde). Yalnız ödeyeceğin bu meblağı ben sana ödeyeceğim"
demek gibi. İşte bu söz kefile, alacaklıya ödediği bedeli almak üzere, aslî borçluya müracaat etme hakkını kazandırmaktadır. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Aynı şekilde borçlu, kefile: "Falan şahsa benim üzerime ve benim adıma yüzbin lirayı tekeffül et" derse, kefil, ödemiş olduğu meblağı, aslî borçludan taleb edebilir. Çünkü: ´Benim üzerime, benim adıma* sığalarını açıkça telâffuz etmesi, kendi yerine ödeyeceği borcu üstlenmesi demektir. Bazıları bu sîga üzerinde ihtilâf edilmiş olduğunu söylemektedirler. Ama doğrusunu söylemek gerekirse, kefilin, ödediği meblağı aslî borçludan isteme hakkına sahip oluşu hususunda ihtilâf yoktur. Üzerinde ihtilâfa düşülen sîgaya gelince bu, borçlunun kefile: *Benim adıma, benim üzerime´ kelimelerini sarahatle belirtmeksizin ve de kendisinin yerine alacaklıya ödeyeceği meblağı ona ödemekle yükümlü olacağını söylemeksizin, "falan için yüz bin lira tazmin et" demesidir. Bazıları bu durumda kefilin, ödediği meblağı almak üzere aslî borçluya mutlak surette müracaat edebileceğini, bazıları ise, müracaat edemeyeceğini söylemektedirler. Bazıları ise, müracaat edemeyeceğini ancak, babası, zevcesi, kiracısı, inan şirketiyle ortak olduğu ortağı gibi mal bakımından kendisine katılmış olan biri ise, müracaat edebileceğini söylemektedirler.
2- Kefile emir veren, kısıtlılık altındaki bir çocuk veya köle olmamalıdır. Bir çocuk, kendisine kefil olması için birisine emreder ve o kefil de çocuğun borcunu öderse, ödediği meblağı çocuğun malından alamaz. Ama emreden bir köle ise, kefili, ödemiş olduğu meblağı azâd olmazdan önce köleden taleb edemez.
Kefil borcu öderse, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Alacaklının onda artık bir hakkı kalmaz. Ama bu hak, borcu Ödemiş olan kefile intikal eder. Bazan kefil ibra edilir, ama aslî borçlu ibra edilmez. Şöyle ki: Kefilin bir başkası nezdinde alacağı bulunur. Sonra kefil, bu borcun sahibini kendi borçlusuna havale eder ve sadece kendi zimmetinin ibra edilmesini şart koşarsa, bu durumda sadece zâmin zimmetten ibra edilmiş olur. Alacaklı da, kendisine havale olunduğu kişinin iflâs etmiş veya borcu inkâr etmiştir de aleyhine bir beyyine yoksa sadece aslî borçludan veya kendisine havale olunduğu kimseden mutâlebede bulunabilir. Ama kendisine havale olunduğu kişi, borcu ikrar ediyorsa ve de varlıklıysa, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Sadece kendisine havale olunandan talep edilir. Aslî borçlunun borcu ödemesi durumunda, kefil de borçlunun zimmetten kurtulmasına bağlı olarak zimmetten kurtulmuş olur. Yine bu cümleden olarak hak sahibi, borçluyu ibra eder veya ödeme vâdesini uzatırsa, kefil de bu hususta ona tâbi olur. Ancak onu ibra etmesi şartıyla ona kefil olduğu zaman böyle olmaz. Meselâ kefil, alacaklıya: "Borçluyu ibra etmen şartıyla senin alacağı tekeffül ettim" der ve alacaklı da onun dediğini yaparsa, aslî borçlu zimmetten kurtulur. Sadece kefilin zimmeti borçla meşgul kalır. Çünkü bu durumda yapılan iş kefalet değil, havaledir. Alacaklı ölür ve borçlu da onun mirasçısı ise, kefil zimmetten kurtulmuş olur. Alacaklı, borçluyu ibra eder ama o, bunu minnet sayarak kabul etmezse, borçlu zimmetten kurtulmuş olmaz. Zimmetten kurtulması için, alacaklının ibrasını kabul etmesi şarttır. Bu durumda kefilin zimmeti ibra edilir ve borç, artık kendisine geri dönmez mi? Bu hususta ihtilâf vardır. Ama alacaklı, kefili ibra ederse, o bu ibrayı kabul etmese bile zimmeti ibra edilmiş olur. Çünkü o borçlu değildir. Sadece borç kendisinden taleb edilir. Kefaletin tanımında da geçtiği gibi; mutâlebenin düşmesi için, ibrayı kabul etmek şart değildir. Kefilin ibra edilmesi, aslî borçlunun ibrasını gerektirmez. Yalnız bu ibradan sonra kefil, tekeffül ettiği malı borçludan taleb edemez. Aksine, alacaklı olan kişi, aslî borçludan talepte bulunur. Ama alacaklı, borcu kefile sadaka olarak sayarsa kefil, borçluya başvurup borcu talep etme hakkına sahip olur. Alacaklının, borcu kendisine hîbe etmesi durumunda da aynı hüküm söz konusudur.
Alacaklı, kefile nisbetle borcun ödeme vâdesini uzatırsa, bu uzatması, aslî borçluya nisbetle de vâdeyi uzatmasını gerektirmez. Meselâ; ödeme vâdesi dolan bir borcun kefiline bir aylık süre daha tanıyan alacaklı, artık bir ay kadar kefilden ödeme talebinde bulunamaz. Ama aslî borçludan ödeme talebinde bulunabilir. Çünkü ödeme süresini sadece kefile nisbetle uzatmıştır, aslî borçluya değil.
Mala kefilliklerde bin liralık bir borca kefil olan bir kişi, alacaklıyla beş-yüz lira üzerine sulh anlaşması yapıp beşyüz lira öderse, aslî borçludan sadece beşyüz lira alır. Ama iyi cins bir ayn için kefil olan kişi, bu aynın sahibine düşük cinsten bir ayın verirse, aslî borçluya başvurup ondan iyi cins ayın taleb edebilir. Zîra kefaletin hükmü gereği kefil, Ödemiş olmakla borca mâlik olur. Ödeyince de aynı hakka sahip olur. Borcu, düşük cins bir ayın olarak ödemiş olması, alacaklının razı olmasından sonra, kefil için bir sakınca teşkil etmez.
Sözgelimi adamın biri, bir başkasından iyi cins kumaştan elbiseler borç eder, bir üçüncü şahıs da bu borca kefil olur. Bilâhare kefil, alacaklıya kalitesiz kumaştan elbiseler vererek borcu öderse (ve tabii alacaklı da razı olursa) kefil, asıl borçludan -tekeffül ettiği iyi cins kumaştan elbiseler alma hakkına sahip olur. Çünkü o, iyi cins kumaşa (borca) mâlik olmuştur. Alacaklı da kötü kaliteli kumaştan elbiseleri kabul etmekle, kefil lehine biraz fedâkârlık yapmış olmaktadır. Kefil için bazı haklarından feragat etmesi, aslî borçlu için de bazı haklarından feragat etmesini gerektirmez. Bilindiği gibi alacaklı kişi, borcu kefile bağışlayabilir. Bağışladığında kefil, o borca mâlik olur ve aynen kendisine ödemesi için aslî borçludan talebte bulunur.
Ama adamın biri, kendi adına, borç etmiş olduğu iyi cins bir malı alacaklıya teslim etmesi için, bir şahsa emir verir ve o da kalitesiz bir malı alacaklıya verir ve alacaklı da razı olursa; ödemeyi yapan kişi, aslî borçludan ancak kalitesiz malı talep edebilir. Çünkü borcu ödemeye memur olan kişi, kefilin sahib oluşu gibi borca sahîb olamaz.
Kefil, Ödemeyi yapmadan aslî borçludan herhangi bir talepte bulunamaz. Çünkü kefil, alacaklıya ödeme yapmadan, tekeffül ettiği borca sahib olamaz. Nitekim daha önce de bundan bahsetmiştik. Ödenmesi aslî yükümlünün üzerine vâcib olmazdan önce, kefilin borcu ödemesi de böyledir. Adamın biri, kirayı ay sonunda ödemek üzere bir ev kiralar. Sonra bir başkası da kiracıya kefil olur. Ay sonu gelmezden önce kefil, kira bedelini ev sahibine öderse, ay sonu gelmezden önce kefil, kiracıdan bir talepte bulunamaz. Zîra sırf kira akdini yapmış olmakla kiracının, kira bedelini ödemesi zorunlu olmaz. Ev sahibi de sırf kira akdini yapmış olmakla, kira bedeline sahib olamaz. Bu meselede kefil, alacaklının sahib olmadığı bir hakkı kendisine ödemiş olmaktadır.
Aslî borçlu, borcu öder. Kefil, bu ödemeden haberi olmadığı için kendisi de aynı borcu ikinci kez alacaklıya Öderse.ödediği meblağı aslî borçludan taleb edemez. Ancak, borcu iki kez tahsil etmiş olan borç sahibinden talepte bulunur. Ama şu bahsedeceğimiz meselede durum bunun tersinedir: Bir başkası henüz tekeffül etmeden aslî borçlu üzerine, borcu ödeme vâdesi gelir. Sonra bu borcu üstlenen bir kefil çıkagelir de, alacaklı ödeme vâdesini onun için uzatır ve kefil de bu uzatmayı kabul ederse; bu durumda yapılan uzatma hem kefil için, hem de aslî borçlu için geçerli olur. İki durum arasındaki fark açıktır. Çünkü birinci durumda kefalet daha önce mevcuttur. Alacaklı hem kefilden, hem de aslî borçludan talepte bulunabilir. Kefil için vâdeyi uzatmak, aslî borçlu için de uzatmayı gerekli kılmaz. İkinci durumdaysa kefalet, daha önce mevcut değildir. Alacaklı için, tecil etmesi sahih olacak bir hak yoktur. Sadece alacağını tecil edebilir. Tecil edince de borç, hem kefile, hem de aslî borçluya nisbetle tecil edilmiş olur. Bununla birlikte alacaklı tecilin, borçluya değil de sadece kefile özgü olmasını şart koşarsa, bu şartına göre hareket edilir. Tecil süresi dolmadan dahî dilediği an borçludan talepte bulunabilir. Kefilin alacaklıya hitaben: "Bana tecil et" diyerek tecili kendi şahsına nisbet etmesinde de hüküm budur.
Tecilli borç, aslî borçlunun veya kefilin ölümü nedeniyle muacceliyet kazanır. Kefil ölür de alacaklı, hakkını onun mirasçılarından alırsa, mirasçılar asıl ödeme vâdesi gelmeden aslî borçludan ödeme talebinde bulunamazlar. Aynı şekilde aslî borçlu ölürse, asıl Ödeme vâdesi gelmeden aslî borçludan ödeme talebinde bulunamazlar. Aynı şekilde aslî borçlu ölürse, asıl ödeme vâdesi gelmeden alacaklı kişi, kefilden ödeme talebinde bulunamaz. Borçluyla kefil birlikte ölürlerse, alacaklı muhayyer olur: Borçlu veya kefilden, dilediğinin terekesinden tahsil edebilir. Kefil, kendi şahsına alacaklıyla sulh yapar. Meselâ, borç bin liradır da alacaklı, beşyüz lira alıp gerisini bırakmaya razı olursa, bu sulh anlaşması hem borçlu, hem de kefil için üç durumda geçerli olur.
1- Kefil, bu sulhu yaparken kendisiyle birlikte borçlunun da ibra edilmeşini şart koşmalıdır.
2- Borçlunun ibrasını şart koşarsa, kendi şahsının ibra edilmesinden söz etmez.
3- Sulh anlaşmasını yaparken susup hiç bir şart koşmaz. Ama anlaşmayı yaparken sadece kçndi şahsının ibra edilmesini şart koşarsa bu, kefaletin feshi olur ve borç, asıl borçlunun zimmetinde kalmakta devam eder. Alacaklı, kalan beş yüz lirayı asıl borçludan alır. Kefil de alacaklıya ödemiş olduğu beş yüz lirayı, asıl borçludan alır.
Borçlu, kefilin alacaklıya ödeme yapmasından önce borcunu kefile öderse, bu meselede üç durum sözkonusu olur:
1- Borçlu, ödemeyi çabuklaştırmak için bunu yapar. Meselâ kefile: "Sahibine ödemezden önce, bana kefil olduğun borcumu al" derse, bu durumda bu borç, kefilin mülkü olur. Asıl borçlu, kefile verdiğini artık ondan geri alamaz. Kefil bu borcu, alacaklıya ödemese bile borçlu, vermiş olduğu borcu artık ondan geri alamaz. Kefaletin tanımında da anlatılmış olduğu gibi kefalet, alacaklısına ödeninceye dek, asıl borçlunun zimmetinde tecilli olarak bulunan bir borcu ve ödeme talebini kefil lehine gerekli kılar. Borçlu, zimmetindeki borcu, vâdesi gelmeden kefile öderse, bu borcu sahih bir mülk olarak onun mülkü kılmış olur. Kefil vâdesi gelmeden aldığı borç ile ticâret yapıp kazanç sağlarsa, bu kazanç onun için helâl, olur. Elindeyken telef olursa, bedelini kendisi öder.
2- Borçlu, borcunu henüz ödeme vâdesi gelmeden kefile bir elçi sıfatıyla verir. Meselâ ona: "Bana kefil olduğun falanın borcunu al ve ona öde" derse, bu borç, kefilin elinde emânet olur. Sahibine ödememiş olduğu sürece, borçlu bu meblağı ondan geri alabilir. Doğru olan görüş budur. Geri almaz ve kefil de o malla ticâret yaparsa, sağladığı kazancı yemesi helâl olmaz. Bilâkis gasbedici bir kimse gibi o kazancı yoksullara sadaka olarak vermesi gerekir. Kendisinin ihmali olmaksızın, bu borç kefilin elindeyken telef olursa bedelini tazmin etmesi gerekmez. Emanetçi hükmünde olduğu gibi sorumlu olmaz.
3- Borçlu, ödemeyi çabuklaştırmak veya elçilik yaptırmak şeklinde olduğundan sözetmeksizin borcu kefile öderse, bu borcu ödeme biçimine hamledilir.
Bu üç halde de borçlu, borcunu kefile teslim ettikten sonra kendisi alacaklıya ödeme yaparsa, kefile geri dönüp ona vermiş olduğunu geri alır.
Vergi ve benzeri alacaklarda -bunlar âdilce de olsalar zâlimce de olsalar-kefâlet caizdir. Güvenliği sağlamak, kanal açmak, köprü yapmak, yol onarmak gibi kamu yararına olup,devlet tarafından tahsil edilen ve yıllık olarak tahakkuk eden emlâk vergileriyle, haraç alacakları gibi şeylerde kişinin başkasına kefil olması caiz olur. Eski zamanlarda tahsil edilen yol bac´i ve toprak bastı gibi zâlimce vergilerde de kefalet caiz olur. Bazıları, zâlimce
vergilerde kefaletin sahih olmayacağını söylemişlerdir. Her iki görüş de doğru olmakla birlikte, birincisi daha kuvvetlidir. Kefalet eğer borçlunun emriyle olmuşsa, kefil, Ödemiş olduğu meblağı borçludan alır.
Kişinin kendi içtihadına ve galip zannına dayanarak haber vermiş olması, onun için bağlayıcı bir kefalet olmaz. Meselâ adamın biri, bir başkasına: "Bu yoldan git, burası emniyetlidir" dedikten sonra o kişi o yoldan gider de bir hırsızla karşılaşır ve hırsız malını yağmalarsa, yolun emniyetli olduğunu haber vermiş olan kişi, onun malına kefil olmuş sayılmaz. Çünkü o, yolun emniyetli olduğunu haber verirken kendi zannına dayanmıştır. Hata etmiş olabilir. Ya da kendisinin bilgisi olmadan, yolun emniyeti ihlâl edilmiş olabilir. Eğer "bu yoldan git. Yol korkulu olup da malm yağmalanacak olursa ben kefilim" diye kesin bir ifâde kullanır da o yoldan giden şahsın malı yağmalanırsa, bu ihtilâf konusu olur: Bazıları bu durumda böyle diyen kişinin kefil sayılacağını, dolayısıyla kaybolan malın bedelini ödemekle yükümlü olacağını söylerken; bazıları kefil sayılmayacağını ve dolayısıyla tazminat ödemekle yükümlü olmayacağını söylemişlerdir. Zîra kefaletin sahih olması için, tekeffül edilen şeyin bilinir olması şarttır. Yol emniyeti ise bilinir bir şey değildir; kefalet konusu olması sahih olur? Bu hususta kefaletin sahih olacağını söyleyenler, tekeffül edilen şey meçhul olmakla birlikte istisnaî olarak sahih olacağını ve bunda güdülen amacında insanları, başkasını tehlikeye atmaktan menetmek olduğunu söylemişlerdir. Bu gibi işlerin tehlikeli oluşu, özel bir tedbiri gerekli kılar. İnsanlar, söyledikleri sözlerden ötürü hesaba çekilmeyeceklerini bilirlerse, sonucunu düşünmeksizin başkalarını aldatır ve onları tehlikeli durumlara düşürebilirler. Bu, akla yatkın olan bir görüştür.
Bazılarıysa bunu şöyle cevaplamaktadırlar: Tekeffül edilen şey her ne kadar bilinir değilse de, aldatmayı (gareri) içerdiği için bunda tazminat ödemek sahih olur. Aldatma, şart ile olduğunda aldatılanın, zararı almak üzere aldatana müracaat edip ondan hak talebinde bulunmasını gerekli kılar. Bu cevap, hiç de uygun bir cevap değildir. Çünkü aldatma tazmini, aslında kefalet tazmini gibidir. Onda gerekli olan şartlar bunda da gereklidirler.
Abdullah, Murad´a: "Kadının senin lehine olarak, Ahmet üzerine kararlaştıracağı meblağı ödemeyi ben sana tekeffül ettim" dedikten sonra kendisine kefil olunan Ahmed ortadan kaybolursa ve alacaklı olan Murat da kefil olan Abdullah´a başvurup: "Benim kaybolan Ahmet´te şu kadar alacağım vardır" derse ve bunu isbatlasa bile, sözü kaale alınmaz. Çünkü hazırda bulunmayan kişi üzerine isbatlanması mümkün olabilen bir hakkı, hazırdaki kişi üzerine iddia ederse mümkün olur. Oysaki, iddiacının kefil üzerine hükmedeceği meblağın ödenmesini tekeffül etmiştir. İddiacı (Murat) kadının, ortadan kaybolmazdan önce ve kefaletten sonra, borçlu (Ahmet) üzerine şu kadarlık meblağı ödemesini hükme bağladığını delillerle isbatlar-sa ve bu kefalet de Ahmed´in, Abdullah´a emir vermesiyle olmuşsa, ödeme işi direkt olarak kefil üzerine, dolaylı olarak da gaipteki Ahmed üzerine kararlaştırılmış olur. Bilâhare gâibteki Ahmed çıkagelir ve borcu inkâr ederse, inkârına iltifat edilmez. Ama kefalet onun emriyle olmamışsa kadı, sadece hazırda bulunan üzerine karar verir.