ecenur
Thu 4 March 2010, 10:37 pm GMT +0200
OTUZUNCU KİTAB
KAZA İLE FETVAYA DAİR OLUB BİR MUKADDİME İLE UÇ BÖLÜMDEN İBARETTİR.
(MUKADDİME)
Kaza İle Fetvaya Dair Bazı Istılahlar :
1 - (Kaza) : Luğatde hükm, ahkâm, imza, takdir, halk, infaz, vahiy, ferağ, mevt, sun ve kâr, bir hâdiseyi kavlen veya f´i´ilen fasl ve katı´,, bir hakkı sahibine ödemek, zam ve icab, bir şeyi lâzım kılmak, arzu edilen şeye dilhah üzere nail olmak gibi mânaları mutazammındır.
Şer´an kaza, bir velâyet-i mahsusadan, yani: Hâkimlikden, husûmetleri hail ve fasldan ibaretdir.
Maamafih kaza, velâyet-i mahsusa üzerine terettüb eden hükmdür veya ilzama salâhiyyetli olan zatın bir kimseyi hükm-i şer´î ile ilzam etmesidir diye1 tarif olunmuşdur.
Şer´in muayyen olan vaktinde iyfa edilmeyen bir ibâdetin bu vakit haricinde iyfa edilmesine de kaza denilir.
Kaziyye de hükümet manasınadır. Kazanın cemi: Akzıye, kazıyyenin ce´tni de: Kazayadır.
2 - (Kaza-j İlzam) : Hâkimin muhakemeyi vech-i mahsus üzere haîl ve fasl ederek «Şöyle hükm veya kaza veya ilzam etdim, iddia edilen şeyi müd-deîye ver.» demek gibi sözleriyle mahkûmünbihi mahkûmünaleyhe lâzım kılmasıdır. Buna «Kaza-i istihkak» da denilir.
3 - (Kaza-i terk) : Hâkimin: «Hakkın yokdur, münazaadan memnusun.» demek gibi sözler ile müddeîyi husûmetden meni´ etmesidir.
4 - (Kadı) : Hâkim, yani: Nâs arasında vukubulan husûmetleri ahkâm-ı ger´iyyesine tevfikan hail ve fasl için veHyyül´emr tarafından tayin olunan zatdır. Maamafih hâkim tâbiri kadı tâbirinden daha umumîdir. Çünkü hâkim unvanı, kadıya verildiği gibi veliyyül´emre de verilir.
5 - (Makzİyyünileyh) leh» de denir. Lehine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkûmün
6 - (Makziyyünaieyh) münaleyh» de denilir. Aleyhine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkû (Makzlyyünblh) de hâkimin mahkûmünaleyhe ilzam eylediği şeydir. Buna «Mahkûmünbih de denir.
Meselâ : Zeyd, Amr´dan yüz lira dâva ve bunu beyyine ile isbât etmekle hâkim, bu yüz lirayı Amr´ın vermesine hükm etse Zeyd, makziyyünleh, Amr, makziyyünaieyh, bu yüz lira da makziyyünbih olur..
7 - (Gurm - Garamet) : Bir kimse üzerine edası lâzımgelen şeydir. Borç ve diyet gibi. «Garîm» de borçlu, medyun menaleyhilhak olan kimsedir. Dâ-yine, alacaklı olan kimseye de garım denir. Ce´mi: «Gurema, Garâim» dir.
8 - (İlzam) : Hâkimin bir hususa hükm etmesidir. Müddeaaleyhin ikrarı üzerine aleyhine verilen hükme, ilzam itlâkı şâyidir ki, bu-ıunla müddeaaleyh, mahkûmünaleyh olmuş olur.
9 - (Meclis-İ kaza) : Mahkeme demekdir ki, hâkimin dâvaları içinde hail ve fasl edeceği makamdan, daireden ibaretdir.
10 - (Tahkim) : Bir hükmü bir kimseye tefviz etmekdir. Müddet ile müddeaaleyhin aralarındaki dâvayı hail ve fasl etmek için kendi rizalariyle bir zatı hâkim ittihaz etmeleri bir tahkimdir. Bu zata hakem, muhakkem denilir. Bir dâva için müteaddid zatlar da hakem tâyin edilebilir.
11 - (Tenflz) : Bir hâkimin verdiği hükmü diğer bir hâkimin istinafen vâki olan tetkiki neticesinde usûlüne muvafık görerek tasdik etmesidir.
12 - (İlâm) : Bir şeyi başkalarına bildirmekdir. Usûlü dairesinde yazıhb ziri hâkim tarafından imza ve temhir edilen ve bir hükmün muhtevi bulunan vesika-i hattıyye mânasında müstameldir. Nitekim «İlân» tâbiri de bir şeyi teşhir etmek, başkalarına izhar eylemek demekdir.
13 - (Mahzar) : Kendisinde iki hasmın arasındaki ikrara, inkâra, beyyi-neye veya yeminden nükûle binaen verilen hükme dair carî olan şeylerin iş-tibahı kaldıracak veçhile yazılmış olduğu mahkeme defteridir.
14 - (Sicil) : Kendisine nikâha, talâka, vakfa, ikrara, beyi ve şiraya, ve sair hukukî muamelelere dair mahkemede cereyan eden ifadelerin ve hükm-lerin zabt ve tahrir edilmiş olduğu defterdir. Ce´mi: Sicillâtdır. Mahkmede böyle bir muameleyi tesbit ve tahrire de «Tescil» denilir.
15 - (feened) : Lûgatde mutemed, melce, penah demekdir. istilanda: Hüccet ve burhan manasınadır. Müddeî, bu hüccet ve burhana istinad etdiğı için buna «Sened» denilmiştir. Ce´mi: Senedatdır.
16 - (Sebk) : Resmî vesikanın, meselâ: Bir ilâmın muayyen usûl dairesinde tanzim edilmesidir.
17 - (Sak) : ,Ilâm, hâkimin dâva edilen muameleye, hâdiseye ve bu hu-susdaki hükmüne dair tanzim etmiş olduğu vesikadır. Ce´mi: Sukûkdur.
18 - (Fetva = Fütya) : Bir meselenin hâl ve beyanı zımmında vâki olan suâlin cevabıdır. Şer´î meselelere dair suâllerin cevaplarına fetva fütya gâlib bulunmuşdur. Bunlar, genç ve kuvvetli mânasına oian &Feta» maddesinden a-Unmı^lardır. Çünkü fetva ile de bir meselenin hükmü beyan ve bir müşkü hâdise hal ve takviye edilmiş olur. Fetvanın ce´mi ; Fetavâ, fetavidir.
19 - (tsfiftâ) : Fetva istemek, bir meselenin hükm-i şer´isini müfdiden sormak demektir. Böyle bir hükmü suâi edene de «Mü s tef t b denir.
20 - (Iftâ) : Fetva vermek, bir kimseye müşkil bir hususu beyan ve izhar etmek, bir mesele-i şer´iyyenin hükmünü şifahen veya tahriren beyanda bulun-makdır.
21 - (Müfti) Fetva veren, şer´i meselelerin hükmünü beyana memur olan zatdır. Ce´mi: Mef atidir.
22 - (Müftabih) : Bir mesele hakkında kendisiyle fetva verilen hükm-i şer´î demekdir. Veya bir hadise hakkındaki muhtelif akval-i fıkhıyyeden bit-tercih kendisiyle fetva verilen kaviden ibaretdir.
23 - (Adi) : Doğruluk, istikamet, müsavat mânasmdadır. Adaletle muttasıf olan zata da mübalâğa maksadıyîe «Adi» denir. Şahid-i adi denilmesi gibi. Adi ile hükm etmeğe, şahidleri tezkiye eylemeğe ve bazı şeyleri müsavi bir halde tutmağa da «Tâdil» denilir.
Şahİdlerj tezkiye edenlerin mecmuuna «Adelej? iki veya daha ziyade şeyler arasında bir müsavat, bir muvazene, bir vahdet vücüde getirmeğe de «Muadele» denir.
«Adil, Idb de misi, nazir, vezinde ve mikdarda müsavat demekdir.
«itidal» ise bîr şeyin mütenasip, hâd ve uslubca mütevafık. kem ve keyf iti bariyle mutevassıt bir halde bulunmasıdır. «Udul» da yoldan sapmak, hakdan ayrılmak, geriye dönmek manasınadır.
«Madü, madûb da dönüp varacak ve sapacak yer demekdir.
24 - (Adalet = Madelet) : Doğruluk, cevr ve zulmden biri, istikametle muttasıf, yapılması lâzım gelen şeyleri yapmaya mülâzim olmak manasınadır. Adaletle muttasıf olan zata «Adil» denir. Ce´mi: «Udubdır.
Adaletin mukabili zulmdür, yani: Gadrdır, haksızhkdır, hakka tecavüzdür, bir şeyi mevziinin gayrine vazı´ etmekdir.
Adalet, iki nevidir. Birisi: Güzelliği muktaza-i akl olup hiç bir zamanda ve hiç bir yerde nesh ve tebdili kabil olmayan adaletdir. İyiliğe karşı iyilik yapmak gibi. Diğeri de şer-i şerîf ile malûm olan adaletdir ki, bazı zamanlarda şâri-i mübin tarafından neseh ve tebdili mümkün bulunmuşdur. Cinayetlere aid diyet ve kısas gibi bir kısım cezalar bu cümledendir, Nitekim Umem-i Salife hakkındaki bazı cezalar, şeriat-ı islâmiyyede lihikmetin tebdil edilmedir. ´ .
Adalete riayet etmek, islâm Hukukınca en büyük bir vecibedir, en mem-duh bir hasletdir: âyet-i kerîmesi bu vecibeyi âmirdir.
Diğer bir âyet-i celîlede de buyurulmuştur. Yani: Adaletde bulununuz. Şüphe yok ki, Allah Taâiâ âdil olanları sever, sevaba, muvaffakiyete nail eder.
Bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil olanlar, hükümlerinde, ehl ve ıyâîleri hakkmda ve memur oldukları hususlarda adaletde bulunanlar, Allah Taâlâ´mn indinde nurdan minberler üzerindedirler, yüksek, nurânî mertebelere nail olacaklardır.
Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil bir hükümdarın bir saatlik ibadeti, başkasının yetmiş senelik ibadetine muadil bulunur. îşte adaletin nazar-ı islâmdaki kıymeti, ehemmiyeti!..
25 - (Zulm) : Luğatde zulmetden ahnmışdır. Esasen bir şeyi kendine mahsus mahalden başka bir yere vazı´ etmek manasınadır, istilanda: Bir kimsenin meşru hakkına tamamen veya kısmen tecavüzde bulunmak demekdir. Meselâ: Bir kimsenin malını gasb etmek veya bir alacağını noksan vermek veya vaktinde vermekden kaçınmak bir zulmdür.
Bir kimseye zulm etmeğe «Zilâm, muzaleme» de denir. Zulm edene Zâlim, zelûm», zulm olunana «mazlum», bunun tecavüz edilmiş olan hakkında da «.Mazlime, zulâme» denilir.
Bir kimsenin zulmüne isteyerek veya bilmecburiyye boyun bükmeğe «Iz-zilâm, inzilâm», bir kimseye zulm etmeğe ve bir kimsenin bir zulmü kendi nefsine isnad eylemesine ve bir zâlimin zulmünden şikâyet eylemeğe «Tezallüm», bir kimseyi zulme nisbet etmeğe de «Tazlim» denilir.
«Jtisaf» da zulm mânasında müstameldir.
Zulm, dînen pek büyük bîr günahdır, bir cinayetdir. Resûli Ekrem, Sal-lâllâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, Muaz Ibn-i Cebel, Radıyallâhü Taâlâ Anhı Yemen´e kadı olarak göndermiş ve kendisine: diye emr etmişdi. Yani: Zulme uğramış kimsenin bedduasından sakın, çünkü bu dûa ile Allah Taâlâ beyninde bir perde, bir mania yokdur, "bu dûa müstecab olur. Hattâ mazlum; fâcir, kâfir bir kimse de olsa yine onun zâlim hakkındaki bedduası kabul olunur. Zira onun fışkı, küfrü kendrnefsine aiddir, ona kimsenin zulm etmeğe hakkı yokdur.
Bir hadis-i şerîfde de: buyuruimuşdur.
Yani: Allah Taâlâ, zâlim için - lihikmetin - bir mikdar mühlet verir, fakat bir de yakaladı mı, artık ona halâs imkânı bırakmaz.
Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Zulm etmeyiniz, sonra dua edersiniz de sizin bu duanıza icabet olunmaz, yağmurların yağmasını istersiniz de böyle bir rahmete nail olamazsınız, ve düşmanlarınıza karşı nusrete mazhariyet temennisinde, niyazda bulunursanız da bu nusrete kavuşamazsınız.
Bir hadis-i nebevide de şöyle buyurulmuşdur Yani: Zulmdcn sakının. Çünkü zulm, kıyamet gününün zulmetleridir. Demek ki zulmün cezası yalnız dünyada görülmeyecekdir, belki bunun en büyük cezası, ebediyyet âleminde görülecekdir. Artık öyle bir akıbete uğramamak için adaletden ayrılmamalıdır, herkesin meşru hukukma riayet etmelidir. Şayed bir kimsenin bir hakkına tecavüz edilmiş ise bunu tamire, telâfiye çalışmalıdır, istihlâkle kusur etmemelidir.
26 - (Rüşvet) : Lûğatde bir şahsa gördüğü iş mukabilinde verilen ücret, ayak teri demekdir. Örfde bir hacete, bir maksada bir ustalık suretiyle kavuşmak için verilen mal veya yapılan herhangi bir muameledir.
Rüşvet tâbiri, reşâ kelimesinden alınmışdır. Reşâ ise kendisiyle kuyudan su çıkarılan ip demekdir. Rüşvet de bir maksadın husulüne sebeb olduğu iyin bu adı almışdır.
Rüşvet, bir hakkı ibtâle veya bir bâtılı terviç ve teşmiyete âlet olduğu cihetle haramdır, en büyük günahlardan sayılmışdir, bunu irtikâb edenler, şâri-i bakîm tarafından tel.in edilmişlerdir. Nitekim bir hadisi şerîfde:
buyurulmuşdur. Yani: Bir hükmü itâ ve istihsâl hususunda rüşvet verene de, rüşvet alana da Allah Taâlâ lanet etsin. Çünkü bu, hakkı ibtâle bir vesiledir. Fakat bir hakka kavuşmak veya bir zulmü defetmek için verilen rüşvet, bunu vermeğe mecbur kalan hak sahibi için bir rüş-vet-i menhiyye değildir. Bunun mes´uliyyeti bunu haksız yere alana racidir.
27 - (Reşv) : Rüşvet demekdir. Rüşvet verene «Râşî», rüşvet alana «Mür-teşl», rüşvet İsteyene «Müşterşî», rüşvet almaya «irtişa», rüşvet İstemeğe «Istirşâ», bir şahsa şerrini defi´ için biraz mal vermeğe de «Müraşat» denir. Müraşat, müsaade ve müsamaha mânasını da ifade eder.
Rüşvete «Musanaa» da denir. Hâkimlere verilen bir kısım hediyelere, bahşişlere de «Minhatül´hükkâm» denir ki, bunlar da maksada bir nevi tasannu = Kurnazlık suretiyle kavuşmağa sebeb olduğundan rüşvet hükmündedir.
Rüşvet, kadîmden beri dînen nehy edilmişdir. Hattâ Tevrat´da da «Sakın rüşvet kabul etmeyiniz, çünkü rüşvet, hâkimlerin gözlerini hükm hususunda kör eder.» diye yazılmışdır (Camiüs´sağir, Feyzül´kadir, Kamus). Ta´zir meb-basine de müracaat!.. [12]
(BİRİNCİ BÖLÜM)
KADILARA VE AHKAMİ KAZAYA DAİR UMUMÎ MESELELERİ
MUHTEVİDİR.
İÇİNDEKİLER : Kazanın mahiyyeti, erkânı, meşrûiyyeti, hikmet-i tejrlty-yesi ve ehemmiyeM mahsûsası. Kadınların = Hâkimlerin evsafı. Kadınların = Hâkimlerin âdabı. Kadıların =: Hâkimlerin vazifeleri. Muhakemelerin su-ret-I cereyanı. [13]
Kazanın Mahiyyeti, Erkânı, Meşrûiyyeti, Himet-İ Teşriiy-Yesi Ve Ehemmiyet-İ Mahsûsası :
28 - : Kaza, - yukarıda da yazıldığı veçhile - hükmden^ yani: tahaddüs eden dâvaları usûl-i şer´îyyesi dairesinde hâil ve fasl etmekden ibaretdir.
Kazanın erkânı ise hâkimden, mahkûmünleh ile mahkûmünaleyhden ve mahkûmünbih ile esbab-ı hükmden ibaretdir.
Esbab-ı hükme gelince bunlarda ikrar, beyyine, yemin ve yeminden nükûî gibi şeylerdir. Bunlara «Tarık-ı kaza» da denir.
29 - : Kazanın meşrûiyyeti, kitabûllâh ile, sünnet-i nebevîyye ile, icma-ı ümmet ile sâbitdir. Nitekim bir âyet-i buyurulmuşdur. Yani:
Şüphesiz Allııh Taâiâ, emanetleri ehillerine vermenizi ve nâs arasında hükm edince de adi ile hükm etmenizi sizlere emr ediyor. buyuruimuşdur. Yani: Hakkaniyyet üzere hükm edilmesi, t´arizulurin en kuvvetlilerindendir. Bütün bunlar, kazanın, adaletle hükmün pek meşru, pek mühim bir vazife olduğunu göstermektedir.
Bizzat Resûli Ekrem, Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, emri kaza ile iştigâl buyurmuş, ashab-ı kiramı arasında tahaddüs eden dâvaları hâil ve fasl etmiş ve ashab-ı kiramından Hazreti Ali ile Hazreti Muaz´ı Yemen´e kadı tâyin buyurmuşdur (Fethülkadir,)
30 - : Kazanın hikmet-i teşriiyyesi, bedihîdir.. Çünkü bir içtimai heyet arasında vakit vakit bir çok dâvalar, husûmetler tahaddüs edeceğinden bunların meşru, müstahsen bir usûl ve ahkâm dairesinde salâhiyyetli zatlar tarafından hâil ve fasl ile bir karara rabt edilmesi elzemdir. Bu sayede münaza alar, muhasamalar nihayet bulur, haklar tecelli eder, mazlumlar, zâlimlerin tecavüzünden kurtulur, maruf ile emr ve münkerden nehy vecibesi yerine getirilmiş, nizam-ı âlem temin edilmiş olur.
işte bu gibi içtimaî ihtiyacat dolayisiyledir ki, kadı == Hâkim nasb edilme si, bir fârîzedir, bu müslümanlara aid umurun en mühimlerindendir Bedaî, Hindiyye.)
31- : Kazanın, beynennas hükme tasaddi etmenin ehemmiyetine, maddî ve mânevi mükâfat ve mesuliyyetine gelince bu da pek ziyade nazara alınacak bir meseledir.
Filhakika emr-i kaza pek mühimdir. Bir hâkimde üç sıfat vardır. Şöyle ki: Hâkim, bir hakkı isbât bakımından şahid mesabesindedir. Bir hak ile emr, bir haksızlıkdan nehy cihetinden de müfti makammdadır. Emr ve nehy etdiği şeyleri ilzam ve infaz cihetinde de velayet ve satvet sahibidir.
Binaenaleyh bir kâhimin bu sıfatları güzelce haiz olması elzemdir.
Allah Taâlâ Hazretleri, Davud Aleyhisselâmı nâs arasında adaletle hükme memur buyurmuş olduğunu: âyet-i kerîmesiyle bizlere bildirmişdir. imam Ahmed - Rahmetûllâhı aleyh - demişdir ki: «Nâs için bir hâkim lâzımdır ki hakları zayi olub gitmesin. Kaza, bir farz-ı kifâyedir, rütbe-i kaza, bir velâyet-ı dinîyyedir, bir mansıb-ı şer´îdir, bunda fazl-ı azîm vardır, bunu hakkıyle ifa eden için büyük sevablar va´d edilmişdir.»
Eazım-ı fukahadan Ibn-i Mesruk da demişdir ki: «Bir gün bihakkın hûkm etmekliğim, Allah yolunda bir sene gazada bulunmakdan bence daha sevgilidir.»
Filhakika kaza, kifâye tarikiyle olan farzların en yükseğidir.
imam Gazalî´nin beyanına göre de kaza, cihaddan efdaldir. Çünkü beşe-riyyetin tabiatı; tezalüm, men?i hukuk üzerine mecbûldur. Hakları kendi ar-zulariyle yerine getiren, adaletden ayrılmayan kimseler azdır. Riyaset-i ammeyi haiz olan zat ise kazadan daha mühim umur ile meşguldür, tek başına emr-i kazayı yerine getiremez. O halde emri kazayı ikame edecek zatların bulunması bir vecibedir. Salih zatlar, kazadan kaçınırlar da, başka münasib-leri bulunmazsa asim olurlar. Riyaseti müs´limini haiz bulunan zat, bu gibi salih zatlardan dilediğini kadılığı kabule icbar eder ve kendisi için hâkimleri hefrıen nasb ve tâyin etmek bir farz-ı ayn bulunur.
Filvaki, emr-i kaza, hadd-i zatında pek mes´uliyetlidir. Bu cihetle bazı zatlar, kadılığı kabulden imtina etmişlerdir. Ezcümle Hazret-i Osman´ın teklif etdiği kadılığı kabulden Hazreti Ömer´in mahdumu imtina etmişdi.
Hüseyin Ibn-i Mansur´a vatanı olan Neysabur kadılığı teklif olunmuşdu, Uç gün saklandı, Cenubi Hakka yalvardı, bu üçüncü günde vefat etdi.
Imam-ı Azam da Halife Mansur´un teklif etdiği kadılığı kabul etmeyib bu yüzden hapis ve darb edilmişdi. İmam Şafiî de memur halifenin tevcih etmek istediği Şark ve Garb kadılığını kabulden imtina etmişdi.
Büyük fukahadan Mekhul de demişdir ki: «Eğer kaza ile kati edilmek arasında muhtar bırakılsam katli ihtiyar ederim. Bu gibi yüksek mutteki zatların böyle hâkimlikden kaçınmaları, hükme tevellinin ehemmiyetinden, mes´uliy-yetinin büyüklüğünden dolayıdır. Çünkü adaleti yerine getirmek, kolay bir şey değildir. Hattâ bir hadis-i şerîfde: buyurulmuşdur (Ebû Davud, Tirmizî.)
Yani: Nâs arasında hâkimliğe tevelli eden, biçaksız olarak boğazlanmış olur. Bu hadis-i §erîf, hâkimliğin azimüThatar olub fezi´ suretde helake müed di olacağından kinayedir. Çünkü hâkimiyyet sıfatını lâyıkiyle haiz olmayan bir kimsenin haksız yere vereceği bir hükm, kendisinin ebediyyen felâketine sebeb olabilir.
Maamafih bu kelâm-ı âli, hâkimliğin pek yüksek mevkiinden kinaye de olabilir. Zira hâkim, hakkı ikâme edeceği cihetle bir çok haksız kîmselerin eza ve cefalarına maruz kalacakdır. Nâsın bu eza ve cefası ise biçaksız olarak boğazlanmadan daha şiddetlidir.
Bir hadis-i şerifde de şöyle buyurulmuşdur : (Ebû Davud, Tirmizî, Ibn-i Mâce.)
Yani: Kadılar, hükme tevelli edenler üç kısımdır. Bir kısmı cennetdedir. iki kısmı da ateşdedir. Şöyle ki: Cennetde olanlar, hakkı bilib onunla hükm edenlerdir, Hakkı bildiği halde hükmünde zulm eden kimse ise ateşdedir. Nâs arasında cehalet üzere hükm eden hâkimlik salâhiyyet ve iktidarını haiz olmadığı halde emr-i kazaya mücaseret eden kimse de ateşdedir.
Fakat hâkimiyyet kabiliyyet ve salâhiyyetini haiz, inderiüzum usûlü dai resinde içtihada muktedir bir hâkim, adalet ve hakkaniyyet dairesinde hükm etmek istediği halde hasbel´beşeriyye hata etse bile ecr ve mükâfata nail olur. İşte : hadis-i şerifi de bunu bildirmektedir.
Yani : Bir hâkim, caht ve gayretini sarf ederek meşru suretd,e hükm edince iki kat sevaba nail olur. Bunların biri içtihadının, diğeri de hakka isabetinin mükâfatıdır. Hattâ diğer sahih bir rivayete göre de on kat ecr ve mükâfata nail olur. Böyle bir ictihâdda bulunduğu halde hükmünde hakka isabet edemeyen bir hâkim için de bir kat sevâb vardır ki, bu da içtihadının mükâfatıdır.
Demek ki: Bir hâkim, hâkimiyyet vazifesini ifaya esasen muktedir olmalı, hakkaniyyet üzere hükm etmeği bir vecibe bilmelidir, bu hususda asla taksir etmemelidir. Buna rağmen beşeriyyet muktezası olarak bazı hükmlerinde hata ederse kasde mukarin olmadığı için bundan dolayı mes´ul olmaz. Belki bu babdaki içtihadından, hüsn-iniyyetinden dolayı ecr ve mükâfata mazhar olur.
Ancak vazifesini bilmeyen, içtihada kadir olmayan, keyfî suretde hükm vermekden çekinmeyen bir hâkim, bütün hükümlerinden dolayı asimdir, velev ki hakka uygun bir suretde hükm vermiş olsun. Çünkü onun böyle doğru bir hükm vermesi, ittifakîdir, an ilmin değildir.
Velhâsıl: Hâkimiyyet makamı, büyüklüğü nisbetinde de mes´uliyyetlidir. Bu makama ehliyetli zevat mevcud iken ehliyyetîi olmayanların tâyin edilmesi de mes´uliyyeti câlibdir. Bir hadis-i şerîfde:rulmuşdur. Sahih-i hâkim.
Yani : Bir kimse, müslümanların işlerinden bir şeye tevelli eder, o husus da veliyyül´emr olur da müslümanlar için daha elverişli kimse bulabildiği halde başkasını memur tâyin ederse muhakkak Allaha da, Resulûllâha da ve bütün müminlere de cinayet etmiş olur.
Bütün bunlar gösteriyor ki, islâm Hukukunda en ziyade menafi-i amme nazara alınmış, amme işlerinin daima en ehliyyetîi zata tevdi edilmesi, adalet ve hakkaniyyetden ayrılmaması bir gaye bulunmuşdur. Bu gayeye güzelce hizmet edenlerin maddî ve manevî mükâfata nail olacakları da tebşir olun-muşdur. [14]
Kadinlarin = Hâkimlerin Evsafı ;
32 - : Hâkim olan zat, hakîm, fehîm, emîn, mekîn, metin, salâh-ı hâl ile. muttasıf olmalıdır.
Hâkimden maksad, âkil, âdil, sâlih olan zatdır.
Fehimden maksad, anlayışlı, fetanetli, vücuh-ı fıkha, sünnete, âsâra, ve nâsın âdetlerine vâkıf bir zat demekdir.
Müstakimden maksad, doğru sözlü olan, hilekâr, muannid olmayan, nâs-daft rüşvet veya hediye almayan, namusu muhtel bulunmayan zatdır.
Eminden maksad; gadirden, hiyanetden beri, mevsuk, mutemed zat de-. mekdir.
Mekinden maksad; mekânet ve şerefe sahibi olan, hafifüTmeşreb olmayan, esafil-i sâsdan bulunmayan kimsedir.
Metinden maksad; kavi, te´sirata tâbi olmakdan beri, unf ve gazab göstermeksizin pek ciddî, mehîb, sabırlı zatdır.
Salâhı halden maksad, diyanet ve ahlâk muktezası olan güzel ef âl ve ha rekât ile ittisaf demekdir.
33 - : Hâkim olan zat, mesâil-i fıkhıyyeye, üsûl-i muhakemate vâkıf, dâvaları bunlara tatbikan fasl ve hasma kadir, tam bir temyizi haiz, şahadete ehl olmalıdır.
Binaenaleyh büsbütün bilgisiz, veya çocuk, köle, matuh, âmâ, dilsiz, ve iki tarafın sözlerinin işidib anlayamayacak derecede sağır olan kimsenin hâkimliği ve hükm etmesi caiz değildir.
Maamafih Eimme-i Hanefiyyeye göre hâkimin herhalde âlim olması şart değildir. Bilmediği hususlarda başkasının fetvâsiyle hükm eder. Hattâ denil mişdir ki, bilgisi az olduğu halde mütteki bulunan bir zat, hâkimliğe fâsık olaıı âlimden evlâdır (Hâ´niyye, Fethül´kadir.)
34 - : Kadı = Hâkim olmak için zükûret, cumhura göre hükmün sıhhati hususunda şart değildir. Imam-ı Azama göre kadınlar da şahadetleri makbul olan hususlara, meselâ: Emvale müteallik dâvalarda hâkim olabilirler. îbn-i Cerir-i Taberî´ye göre kadınların her hususda alelıtlak hâkim olmaları caizdir. (Muğnî, Bidayetül´müçtehid.)
35 - : Hâkimin her vechüe âdil, her suretle fıskdan beri olması, Eazım-ı Hanefîyyenin bir kısmına göre şart değildir. Çünkü bu husus, şart olsa tarik-ı kazanın kapanması lâzımgelir. Elverir ki, hâkim, hükmünde hâdd-i şer´îyi te cavüz etmesin.
Fakat imâmeyne göre fâsık ve mürteşi olan kimselere hâkimlik tevcih edilemez. Tevcih edilecek olsa hâkim olamazlar.
Hâkim oldukdan sonra fâsık veya mürteşi olan kimse de mün´azil olur, bunların hükmleri caiz değildir. Hassâi´ın, Kerhî´nin Tahavî´nin kavilleri de böyledir (Hâniyye, Reddimuhtar.)
36 - : Kadı, hâkim tâyin edilecek zevatın yukarıda yazılan pek matlup, memduh evsafı haiz olmasına dikkat etmek bir vecibedir.
Vaktiyle islâm âleminin her tarafında bu gibi evsafı haiz zatların kadı tâyin edilmesine itina olunurdu. Bilâhare Türkiye´de kazaskerler namına vilâyetlere birer nâib gönderilmeğe başlanılmış, bunların arasında bazı ehliyetsiz kimseler de bulunmuşdur. Bu nâibler birer ikişer sene müddetle tâyin edilir, bilâhare infisâl ederlerdi. Bu nâiblerin ehliyetli olup olmadıkları vermiş oldukları ilâmların Fetvahane-i Âlice tasdik veya nakz edilmiş olmasından anlaşılırdı. Binaenaleyh haklarında Fetvahane-i Aliden tahkikat icra olunur, keyfiyyet kazeskerler tarafından Makam ı Meşihata arz olunub o vasıta ile bu nâiblerin infisâl müddetlerine nazaran elakdemü felakdem kaidesince ye-niden niyabete tâyinleri hususunda irade-i seniyye istihsâl olunurdu. Daha sonra bu niyabetler kadılığa tahvil edilmiş, Mcdresetül´kuzatdan mezun olmayan kimselere kadılık tevcihi (1331) tarihinde meni´ olunmuşdu. Daha sonra
Türkiye´de (1340) nenesi Mayıs ihtidasından itibaren Mehakim-i Şer´îyye lâğvedilerek kadıların vazifelerine nihayet verilmişdir. Beşinci cild düstur, sahife 794.
(Malikî´lere göre de Kadıların ~ Hâkimlerin evsafı hakkında şu gibi mesâil mevcuddur :
(1) : Kazaya ehliyyet için kadı, âdil olmalıdır. Yani: islâm, bulûğ, akıl, hürriyet, ademi fısk vasıflarını haiz bulunmalıdır. Ve erkek olmalıdır. Hün-sa-i müşkil, kadın hükmündedir, hâkimiyyeti caiz değildir.
(2) : Kadı, mevcud ise müctehid-i mutlak olmalıdır. Böyle bir müctehid bulundukça mukallidin kazaya tevelli etmesi sahih olmaz. Böyle bir müstehid bulunmayınca mukallidler içinden velâyut-i kazaya müstahik, yani: Fakı-hün´nefs olanın tâyin edilmesi lâzımgelir.
Böyle bir kadı, taklid etdiği müctehidin meşhur olan kavliyle, fetvâsiyle hükm etmelidir. Bunun hilâfına hükmü caiz değildir.
(3) : Kadı; fatîn olmalıdır.
Binaenaleyh, davacıların hüccetlerine, hud´alarma infaz-ı nazar edemiye-cek derecede fetanetden mahrum olan bir kimse kadı olamaz.
Fıtnet, zihnin, karihanın cevdeti, yani: Akim iyi olmasıdır. Fatîn olan zat, belâdet sahibinin görmediğini görmeğe muvaffak olur. Meselâ: Bir belâdet sahibi, iki hâdiseyi ayni hükme tâbi sandığı halde fatîn bir zat, bunların ayrı ayrı hükme tâbi olduğunu zekâsiyle idrâk eder, aksi de böyledir.
Maahaza, kadının fevkalâde deha sahibi olması matlup değildir. Çünkü deha, derece-i itidalden hariç olunca sahibini mücerred kendi düşüncesine göre hükme sevk ederek onu ahkâm-ı şer´îyyeye muhalefet tehlikesine düşürür.
(4) : Kadı, müteverri´, tamadan beri, sufehaya mukarenetden müctenib olmalıdır. Yani: Muharremata düşmekden korkarak şubühatı terk eder bulunmalıdır. Tamadan beri, kemali mürüvvetle muttasif, erazil ile, edani ile, ehl-i hava ile muaşeretden müctenib olmalıdır. Hak ne ise onu yerine getirmeğe sa´y edib bu hususda onun bunun levmüne karşı aldırış etmemelidir. Kadı için ´hediyeleri kabul caiz değildir. Velev ki, mukabilinde hediye verecek olsun. Çünkü insanın nefsi, kendisine hediye verene temayül.eder. Ve bu, nuri hikmeti söndürür. Ancak babası, kardeşi, halası gibi kariblerinin hediyelerini kabul edebilir.
(5) : Kadı, halim, nezihün´neseb, ganî, borçdan beri olmalıdır.
Yani : Bir hâkim için lâzımdır ki, davacılara karşı halim bulunsun. Meğer ki şer´i şerifin hürmetini hetkedecek sözlerde bulunsunlar. Ve hâkim, maru-fün´neseb olmalıdır ki, nâs onun hakkında ta´n ve teşnia müsareatda bulunmasınlar.
Kezalik : Hâkim, zengin olmalıdır ki, nâsın emvaline mail, onların su´i zanlarına maruz olmasın. Gına, tamadan tenezzü için bir mezannedir. Gına, dindar olan zat için büyük bir faziletdir, onların ziyade hayırda, fazl ve ihsanda bulunmalarına bir sebebdir. Bahusus nefsini nâsın mesalihine nasb eden bir zat için zenginliğe ihtiyaç vardır. Borç ise hâkimin mertebesini tenzil eder.
(6) : Kadı, zinadan ve saireden dolayı mehdud - Cezadide olmamalıdır, betaetden beri bulunmamalıdır. Kendisinin- ittihamına sebeb olacak su´i ahvâlden ictinab etmelidir.
Betaetden selâmet, her hayrın başıdır. Bu betaetin zararı, sahibinin etrafında bulunanlara da sür´atle sirayet eder.
Hâkim, yanında musahibler, kendisiyle yolda beraber yürüyenler bulun-durmam´alıdır. Yanında a´van ve ensarı mümkün mertebe az bulunmalıdır, müstahsen olan budur. Çünkü bunlar, hâkim hakkında suÜ zanna vesile olurlar. Bunlar, davacılara hülûl ederek onlardan maişetlerini temine çalışabilirler. Buna ise meydan vermemelidir.
(7) : Kadı, istişareye mail bulunmalıdır. Yani: Hakikatin tecellisini gaye ittihaz eden bir hâkim, bir hâdisenin hükmü hakkında tereddüd ederse bu hu-susda ehl-i ilm ile istişare etmelidir. Çünkü bu kendisine yardım eder, kendisini sevaba kavuşdurur.
(8) : Amâ, ebkem veya asem olan bir hâkimin doğru olan hükmü nafizdir. Fakat böyle bir hâkimin azli icab eder. Çünkü kendisi için ahkâmın bir çoğu müteazzirdir. - lâyıkiyle hükme kadir olamaz.
(9) : Haiz*i ehliyyet olmayan kimsenin kazaya tevellisi haramdır.
Meselâ : Cahil bir şahsın kazayı kabul etmesi, veliyyül´emrm de böyle bir şahsı kazaya tâyin eylemesi haramdır. Çünkü onun cehaleti kendisini mütte fakün´aleyba olan umura muhalif hükme sevkedebilir.
Kezalik : Kaza sebebiyle dünyayı tehsil etmek isteyen kimsenin kadı olması da haramdır. Zira korkulur ki, onun bu garaz-ı dünyevîsi, nâsın emvalini haksız yere almasına müeddi olur.
(10) : Bir zat, kazaya teayyün ederse, yani: Kaza şurûtunu münferiden haiz bulunursa veya kendisi kazayı kabul etmediği takdirde fitne zuhurunda veya hakkın ziyamdan korkulursa o zatın kazayı kabul ve taleb etmesi lâzım-gelir. Kabul etmezse, velev darb ile, hapis ile olsunkabule icbar edilir. Fakat böyle bir sebeb bulunmayınca kazayı kabulden imtina caizdir. Çünkü kaza, her ne kadar bir farz-ı kifâye ise de bunun emri azimdir, hatan kavidir. Rüşvet ile kazaya tâyin edilen bir şahsın hükmü ise bihakkın olsa da merdûddur (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Şerh-i Muhammed-i Hırşî.)
(Şafiî´lere göre de makam-ı kazaya tâyin edilecek zatm müslîm, mükellef, hür, erkek, âdil, semi´, basîr, naük, emr-i kazayı ikameye kadir ve müc-tehid olması şartdır. Maamafih bu şartları tamamen cami´ olmayan bir mukallidi hükümdar veya zîşevket bir zat, kadı tâyin ederse tâbi olduğu müctehidin mezhebine muvafık olan hükmü, mesâlih-i nâs muattal kalmamak zaruretine mebni nafiz olur.
Kadınlar ise kazaya tâyin edilemezler. Velev ki şahadetleri makbul olan hususlar hakkında olsun. Hünsa da böyledir.
Maamafih Fukaha-i Şâfiî´yyeden bazıları, haiz-i velayet olan kadınların indezzarûre hükümlerinin nafiz olacağına kail bulunmuşlardır. (Muğnî, Tuh-fetül´ muhtaç.)
(Hanbelî´lere göre de kadıda on sıfatın bulunması lâzımdır. Şöyle ki;
Kadı, baliğ, âkil, erkek, hür, müslim, âdil, semi´, basir, natık, müctehid olmalıdır. Müctehid-i mutlak olmadığı takdirde tâbi olduğu böyle bir müctehi-din mezhebi dairesinde içtihada muktedir bulunmalıdır.
Fakat bazı zevata göre mukallidin, yani: Bir müctehidin mezhebine tamamen tâbi olub içtihada muktadir bulunmayan bir kimsenin de kadı tâyin edilmesi sahihdir. Müddet-i medideden beri nâsın ameli de bunun üzerinedir. Böyle olmasa nâsın ahkâmı muattal kalır.
Filvaki her vakit müctehid, içtihada muktedir zatlar bulunamaz. Halbuki hâkimlerin nasb ve tâyinine büyük bir ihtiyaç vardır.
Hanbelî fukahası diyorlar ki: Her iklim için kadı tâyini Imâmül´müslimin için vâcibdir. iklimler ise Hanbelî ulemasından Şeyh Abdülbâki´riin yazdığına göre şunlardır: Birincisi: Hind, ikincisi: Hicaz, Üçüncüsü: Mısır, Dördüncüsü: Bâbil, Beşincisi: Diyar-ı Rum ve Şam, Altıncısı: Türk beldeleri: Yedinci-´ si: Çin´dir. Bunlara (Ekalim-i seb´a) denilir. Demek ki daha ilk asırlarda îs-lâmiyyetin hâkimiyyeti, bu iklimlere yayılmıştı.
Kadıların rü´yet edecekleri başlıca şeyler şunlardır :
1 - : Husûmetleri fasl. 2 - : Hakları ahz ve müstahiklerine defi´ 3 - : Yetimlerin, mecnunların, mehcurların, gazilerin mallarına nazar, müflisleri hacr. 4 - : Evkafa nezaret. 5 - : Velileri bulunmayan kadınları tezvic. 6 - : Hudud-ı şer´îyyeyi ikâme. 7 - : Muayyen imamı bulunmayan yerde cuma ve bayram namazlarında imamet. 8 - : Muayyen memurları bulunmadığı takdirde zekâtı ve haracı cibâyet.
Kadı için vâcibdir ki: Davacılara rıfk ile muamelede bulunub tamakâr olmamalarını mahkemesinde bulunan vekillerine, yardımcılarına tavsiye etsin
Kadı, bunların diyanet, iffet, siyanet sahibi yağlıca kimselerden olmala •rina çalışır.
Kadının yanında kâtip bulundurması da bir sünnetdir. Çünkü kendisinin i§tiğali, nâsın işlerine nazaran ziyade olduğundan kitabet işleriyle bizzat uğraşmaya kadir olamaz. Maamafih kitabete kadir olsa da bunç bizzat tevelli etmekden ise bu hususda istinabede bulunması evlâdır.
Mahkeme kâtibinin müslim, mükellef, âdil olması şartdır. Bu kâtibin vak´aları hıfza kâdîr, güzelce yazmaya muktedir, bilgi sahibi olması da mes-nundur (NeylüTmeârib, Keşşâfül´kına.)
(Zâhirî´lere güre de kaza hususunda şu gibi. akvâl vardır :
(1) : Müslümanların ve zimmîlerin işlerine aid hususlarda emr-i kazaya tevelli edecek zatın müslim, baliğ, âkil, ahkâm-ı kur´ana, sünneti sabiteye vâkıf, nâsilı ile mensuba ve istisnaî suretde varid olmuş olan nüsûsa âlim olması lâzımdır. Bunlara muttali olmayan bir kimsenin âlim olduğunu zannetdi-ği bir insan ile müşavere ederek onun sözüyle hükm etmesi helâl değildir. Çünkü onun hakkıyle mi, bâtıl ile mi iftâda bulunduğunu bilemez. Nitekim bir âyet-i kerîmede: buyurulmuşdur. Yani: Bilmediğin hangi bir şeyin arkasına düşme, öyle bilmediğin bir şeye tâbi olma, onunla hükm verme, şüphe yok ki, kulak, göz ve kalb, bunlardan her biri kendisinden mes´uldüp.
Hâkim ammeden bir cahil mesabesinde değildir. Cahil bir kimse, kendisine aid bir meseleyi ehl-i ilimden sorar, bu hususda kendisine haber verilen hükmi ilâhiyi ahz eder. O bununla mükellefdir. Hâkim ise bilmediği bir şeyi başkasından öğrenib ona göre hükm etmekle mükellef değildir. Belki bu halde kendisine hükm haramdır. Allah Taâlâ, bu hükm ile onu değil, ehl-i ilmi mükellef kılmışdır.
(2) : Kölelerin de, kadınların da emri kazaya tevellisi caizdir. Çünkü onlar da emr-i bil´maruf, nehy anil´münker ile muhatabdırlar. âyet-i kerimesi, umumiyetle hürre de, abde de, erkeğe de, kadına da müteveccihdir. Hepsi de din nazarında birdir. Meğer ki bîr hususda kadın ile erkeğin, hür ile abdin arasında fark bulunduğuna dair bir nass varid olmuş olsun. O takdirde bu husus, dinin ahkâm-ı umumiyyesinden istisna edilmi§ oujr-
Hazret-i Ömer : Veliyyl´emre itaat et, velev ki burnu, kulağı kesilmiş bir köle olsun, demişdir. Buna Sahabe-i kiramdan bir muhalif bulunduğu bilinmemektedir.
Yine Hazret-i Ömer, kendi kavminden «Şifa» adında bir kadını çarşı iğlerine memur etmişdi.
Vakıa bîr hadisi şerîfde : buyrulmuşdur.
Yani : kendi işlerini kadına havale eden bir kavm, ferah bulmaz. Fakat bu hadis-i şerîfdeki emrden maksad, emr-i âmmdır ki, hilâfet hükümdarlık de-mekdir. Bu emr-i kazaya şâmil değildir, kadınların bazı umura tevkillerinin men´i hakkında bir nass vârid olmamışdır (Kitâbâl´muhallâ.)
Zâhirî´lerin bu iddialarına karşı deniliyor ki; Eimme-i Erbaa, Cumhur-i Fukaha, kölelerin kadı olabilmelerine kail olmamışlardır. Çünkü kaza, velayet babmdandır, belki velayetinden büyüğüdür. Kölelerin ise edna bir velayete, yani: Eda-i şahadete bile ehliyyetleri yokdur. Bahusus onlarda ki, rıkkiyyet, efendilerinin hukukiyle, hizmetleriyle meşğuliyyetlerini mucibdir. Kaza için tam bir serbesti harekete malik değildirler. Hattâ Mâlikî´lerden Suhnûn´e göre atik = Azâd edilmiş bir köle bile kadı olamaz. Çünkü ona bir müstahik çıkarak kendisini rıkka iade etmesi melhuzdur. Bu halde ise vermiş olduğu hükümlerin red edilmesi lâzım gelecekdir (Düsûkî.) Köleler, ancak seriyyelerin kumandanlığında, ganimet mallarının, taksimi memuriyyetinde ve - Hanbe-lî´lere göre cuma ve bayram namazlarından başka namazlar için imâmetde bulunabilirler (Neylül´meârib´ Keşşafül´kına´)
Kadınlara gelince Malikî´lere, ve Hanbelî´lere göre bunlara emr-i kaza tevcih edilemez. Ne resûli Ekrem Efendimiz ve ne de halifeleri böyle tevcih-de bulunmamışlardır. Erkekler şahadet hususunda müstakildirler, Kadınlar ise kendileriyle beraber bir erkek şahid bulunmadıkça şahadetleri makbul değildir, velev ki bin kadar kadın bulunsunlar. Emr-i kaza, erkeklerin, husûmet sahiblerinin arasında bulunub onların münazalarıyle uğraşmayı müsteîzimdir. Kadınların hali ise miisaid değildir (Neylül´meârib, Müntahal´iradât.)
Eimme-i Hanefîyyeyegöre ise ehliyyet-i kaza, ehliyyet-î şahadete göre deveran eder. Binaenaleyh kadınların emval ve muamelât hususunda şahadetleri makbul olduğunda bu hususda kazaları da nafiz olur. Hüdud ve kısas hususunda ise şahadetleri makbul olamadığından kazaları da nafiz olmaz. Vakıa : ´ st(^*U*(^t ijîj *y r^*
KAZA İLE FETVAYA DAİR OLUB BİR MUKADDİME İLE UÇ BÖLÜMDEN İBARETTİR.
(MUKADDİME)
Kaza İle Fetvaya Dair Bazı Istılahlar :
1 - (Kaza) : Luğatde hükm, ahkâm, imza, takdir, halk, infaz, vahiy, ferağ, mevt, sun ve kâr, bir hâdiseyi kavlen veya f´i´ilen fasl ve katı´,, bir hakkı sahibine ödemek, zam ve icab, bir şeyi lâzım kılmak, arzu edilen şeye dilhah üzere nail olmak gibi mânaları mutazammındır.
Şer´an kaza, bir velâyet-i mahsusadan, yani: Hâkimlikden, husûmetleri hail ve fasldan ibaretdir.
Maamafih kaza, velâyet-i mahsusa üzerine terettüb eden hükmdür veya ilzama salâhiyyetli olan zatın bir kimseyi hükm-i şer´î ile ilzam etmesidir diye1 tarif olunmuşdur.
Şer´in muayyen olan vaktinde iyfa edilmeyen bir ibâdetin bu vakit haricinde iyfa edilmesine de kaza denilir.
Kaziyye de hükümet manasınadır. Kazanın cemi: Akzıye, kazıyyenin ce´tni de: Kazayadır.
2 - (Kaza-j İlzam) : Hâkimin muhakemeyi vech-i mahsus üzere haîl ve fasl ederek «Şöyle hükm veya kaza veya ilzam etdim, iddia edilen şeyi müd-deîye ver.» demek gibi sözleriyle mahkûmünbihi mahkûmünaleyhe lâzım kılmasıdır. Buna «Kaza-i istihkak» da denilir.
3 - (Kaza-i terk) : Hâkimin: «Hakkın yokdur, münazaadan memnusun.» demek gibi sözler ile müddeîyi husûmetden meni´ etmesidir.
4 - (Kadı) : Hâkim, yani: Nâs arasında vukubulan husûmetleri ahkâm-ı ger´iyyesine tevfikan hail ve fasl için veHyyül´emr tarafından tayin olunan zatdır. Maamafih hâkim tâbiri kadı tâbirinden daha umumîdir. Çünkü hâkim unvanı, kadıya verildiği gibi veliyyül´emre de verilir.
5 - (Makzİyyünileyh) leh» de denir. Lehine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkûmün
6 - (Makziyyünaieyh) münaleyh» de denilir. Aleyhine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkû (Makzlyyünblh) de hâkimin mahkûmünaleyhe ilzam eylediği şeydir. Buna «Mahkûmünbih de denir.
Meselâ : Zeyd, Amr´dan yüz lira dâva ve bunu beyyine ile isbât etmekle hâkim, bu yüz lirayı Amr´ın vermesine hükm etse Zeyd, makziyyünleh, Amr, makziyyünaieyh, bu yüz lira da makziyyünbih olur..
7 - (Gurm - Garamet) : Bir kimse üzerine edası lâzımgelen şeydir. Borç ve diyet gibi. «Garîm» de borçlu, medyun menaleyhilhak olan kimsedir. Dâ-yine, alacaklı olan kimseye de garım denir. Ce´mi: «Gurema, Garâim» dir.
8 - (İlzam) : Hâkimin bir hususa hükm etmesidir. Müddeaaleyhin ikrarı üzerine aleyhine verilen hükme, ilzam itlâkı şâyidir ki, bu-ıunla müddeaaleyh, mahkûmünaleyh olmuş olur.
9 - (Meclis-İ kaza) : Mahkeme demekdir ki, hâkimin dâvaları içinde hail ve fasl edeceği makamdan, daireden ibaretdir.
10 - (Tahkim) : Bir hükmü bir kimseye tefviz etmekdir. Müddet ile müddeaaleyhin aralarındaki dâvayı hail ve fasl etmek için kendi rizalariyle bir zatı hâkim ittihaz etmeleri bir tahkimdir. Bu zata hakem, muhakkem denilir. Bir dâva için müteaddid zatlar da hakem tâyin edilebilir.
11 - (Tenflz) : Bir hâkimin verdiği hükmü diğer bir hâkimin istinafen vâki olan tetkiki neticesinde usûlüne muvafık görerek tasdik etmesidir.
12 - (İlâm) : Bir şeyi başkalarına bildirmekdir. Usûlü dairesinde yazıhb ziri hâkim tarafından imza ve temhir edilen ve bir hükmün muhtevi bulunan vesika-i hattıyye mânasında müstameldir. Nitekim «İlân» tâbiri de bir şeyi teşhir etmek, başkalarına izhar eylemek demekdir.
13 - (Mahzar) : Kendisinde iki hasmın arasındaki ikrara, inkâra, beyyi-neye veya yeminden nükûle binaen verilen hükme dair carî olan şeylerin iş-tibahı kaldıracak veçhile yazılmış olduğu mahkeme defteridir.
14 - (Sicil) : Kendisine nikâha, talâka, vakfa, ikrara, beyi ve şiraya, ve sair hukukî muamelelere dair mahkemede cereyan eden ifadelerin ve hükm-lerin zabt ve tahrir edilmiş olduğu defterdir. Ce´mi: Sicillâtdır. Mahkmede böyle bir muameleyi tesbit ve tahrire de «Tescil» denilir.
15 - (feened) : Lûgatde mutemed, melce, penah demekdir. istilanda: Hüccet ve burhan manasınadır. Müddeî, bu hüccet ve burhana istinad etdiğı için buna «Sened» denilmiştir. Ce´mi: Senedatdır.
16 - (Sebk) : Resmî vesikanın, meselâ: Bir ilâmın muayyen usûl dairesinde tanzim edilmesidir.
17 - (Sak) : ,Ilâm, hâkimin dâva edilen muameleye, hâdiseye ve bu hu-susdaki hükmüne dair tanzim etmiş olduğu vesikadır. Ce´mi: Sukûkdur.
18 - (Fetva = Fütya) : Bir meselenin hâl ve beyanı zımmında vâki olan suâlin cevabıdır. Şer´î meselelere dair suâllerin cevaplarına fetva fütya gâlib bulunmuşdur. Bunlar, genç ve kuvvetli mânasına oian &Feta» maddesinden a-Unmı^lardır. Çünkü fetva ile de bir meselenin hükmü beyan ve bir müşkü hâdise hal ve takviye edilmiş olur. Fetvanın ce´mi ; Fetavâ, fetavidir.
19 - (tsfiftâ) : Fetva istemek, bir meselenin hükm-i şer´isini müfdiden sormak demektir. Böyle bir hükmü suâi edene de «Mü s tef t b denir.
20 - (Iftâ) : Fetva vermek, bir kimseye müşkil bir hususu beyan ve izhar etmek, bir mesele-i şer´iyyenin hükmünü şifahen veya tahriren beyanda bulun-makdır.
21 - (Müfti) Fetva veren, şer´i meselelerin hükmünü beyana memur olan zatdır. Ce´mi: Mef atidir.
22 - (Müftabih) : Bir mesele hakkında kendisiyle fetva verilen hükm-i şer´î demekdir. Veya bir hadise hakkındaki muhtelif akval-i fıkhıyyeden bit-tercih kendisiyle fetva verilen kaviden ibaretdir.
23 - (Adi) : Doğruluk, istikamet, müsavat mânasmdadır. Adaletle muttasıf olan zata da mübalâğa maksadıyîe «Adi» denir. Şahid-i adi denilmesi gibi. Adi ile hükm etmeğe, şahidleri tezkiye eylemeğe ve bazı şeyleri müsavi bir halde tutmağa da «Tâdil» denilir.
Şahİdlerj tezkiye edenlerin mecmuuna «Adelej? iki veya daha ziyade şeyler arasında bir müsavat, bir muvazene, bir vahdet vücüde getirmeğe de «Muadele» denir.
«Adil, Idb de misi, nazir, vezinde ve mikdarda müsavat demekdir.
«itidal» ise bîr şeyin mütenasip, hâd ve uslubca mütevafık. kem ve keyf iti bariyle mutevassıt bir halde bulunmasıdır. «Udul» da yoldan sapmak, hakdan ayrılmak, geriye dönmek manasınadır.
«Madü, madûb da dönüp varacak ve sapacak yer demekdir.
24 - (Adalet = Madelet) : Doğruluk, cevr ve zulmden biri, istikametle muttasıf, yapılması lâzım gelen şeyleri yapmaya mülâzim olmak manasınadır. Adaletle muttasıf olan zata «Adil» denir. Ce´mi: «Udubdır.
Adaletin mukabili zulmdür, yani: Gadrdır, haksızhkdır, hakka tecavüzdür, bir şeyi mevziinin gayrine vazı´ etmekdir.
Adalet, iki nevidir. Birisi: Güzelliği muktaza-i akl olup hiç bir zamanda ve hiç bir yerde nesh ve tebdili kabil olmayan adaletdir. İyiliğe karşı iyilik yapmak gibi. Diğeri de şer-i şerîf ile malûm olan adaletdir ki, bazı zamanlarda şâri-i mübin tarafından neseh ve tebdili mümkün bulunmuşdur. Cinayetlere aid diyet ve kısas gibi bir kısım cezalar bu cümledendir, Nitekim Umem-i Salife hakkındaki bazı cezalar, şeriat-ı islâmiyyede lihikmetin tebdil edilmedir. ´ .
Adalete riayet etmek, islâm Hukukınca en büyük bir vecibedir, en mem-duh bir hasletdir: âyet-i kerîmesi bu vecibeyi âmirdir.
Diğer bir âyet-i celîlede de buyurulmuştur. Yani: Adaletde bulununuz. Şüphe yok ki, Allah Taâiâ âdil olanları sever, sevaba, muvaffakiyete nail eder.
Bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil olanlar, hükümlerinde, ehl ve ıyâîleri hakkmda ve memur oldukları hususlarda adaletde bulunanlar, Allah Taâlâ´mn indinde nurdan minberler üzerindedirler, yüksek, nurânî mertebelere nail olacaklardır.
Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil bir hükümdarın bir saatlik ibadeti, başkasının yetmiş senelik ibadetine muadil bulunur. îşte adaletin nazar-ı islâmdaki kıymeti, ehemmiyeti!..
25 - (Zulm) : Luğatde zulmetden ahnmışdır. Esasen bir şeyi kendine mahsus mahalden başka bir yere vazı´ etmek manasınadır, istilanda: Bir kimsenin meşru hakkına tamamen veya kısmen tecavüzde bulunmak demekdir. Meselâ: Bir kimsenin malını gasb etmek veya bir alacağını noksan vermek veya vaktinde vermekden kaçınmak bir zulmdür.
Bir kimseye zulm etmeğe «Zilâm, muzaleme» de denir. Zulm edene Zâlim, zelûm», zulm olunana «mazlum», bunun tecavüz edilmiş olan hakkında da «.Mazlime, zulâme» denilir.
Bir kimsenin zulmüne isteyerek veya bilmecburiyye boyun bükmeğe «Iz-zilâm, inzilâm», bir kimseye zulm etmeğe ve bir kimsenin bir zulmü kendi nefsine isnad eylemesine ve bir zâlimin zulmünden şikâyet eylemeğe «Tezallüm», bir kimseyi zulme nisbet etmeğe de «Tazlim» denilir.
«Jtisaf» da zulm mânasında müstameldir.
Zulm, dînen pek büyük bîr günahdır, bir cinayetdir. Resûli Ekrem, Sal-lâllâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, Muaz Ibn-i Cebel, Radıyallâhü Taâlâ Anhı Yemen´e kadı olarak göndermiş ve kendisine: diye emr etmişdi. Yani: Zulme uğramış kimsenin bedduasından sakın, çünkü bu dûa ile Allah Taâlâ beyninde bir perde, bir mania yokdur, "bu dûa müstecab olur. Hattâ mazlum; fâcir, kâfir bir kimse de olsa yine onun zâlim hakkındaki bedduası kabul olunur. Zira onun fışkı, küfrü kendrnefsine aiddir, ona kimsenin zulm etmeğe hakkı yokdur.
Bir hadis-i şerîfde de: buyuruimuşdur.
Yani: Allah Taâlâ, zâlim için - lihikmetin - bir mikdar mühlet verir, fakat bir de yakaladı mı, artık ona halâs imkânı bırakmaz.
Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Zulm etmeyiniz, sonra dua edersiniz de sizin bu duanıza icabet olunmaz, yağmurların yağmasını istersiniz de böyle bir rahmete nail olamazsınız, ve düşmanlarınıza karşı nusrete mazhariyet temennisinde, niyazda bulunursanız da bu nusrete kavuşamazsınız.
Bir hadis-i nebevide de şöyle buyurulmuşdur Yani: Zulmdcn sakının. Çünkü zulm, kıyamet gününün zulmetleridir. Demek ki zulmün cezası yalnız dünyada görülmeyecekdir, belki bunun en büyük cezası, ebediyyet âleminde görülecekdir. Artık öyle bir akıbete uğramamak için adaletden ayrılmamalıdır, herkesin meşru hukukma riayet etmelidir. Şayed bir kimsenin bir hakkına tecavüz edilmiş ise bunu tamire, telâfiye çalışmalıdır, istihlâkle kusur etmemelidir.
26 - (Rüşvet) : Lûğatde bir şahsa gördüğü iş mukabilinde verilen ücret, ayak teri demekdir. Örfde bir hacete, bir maksada bir ustalık suretiyle kavuşmak için verilen mal veya yapılan herhangi bir muameledir.
Rüşvet tâbiri, reşâ kelimesinden alınmışdır. Reşâ ise kendisiyle kuyudan su çıkarılan ip demekdir. Rüşvet de bir maksadın husulüne sebeb olduğu iyin bu adı almışdır.
Rüşvet, bir hakkı ibtâle veya bir bâtılı terviç ve teşmiyete âlet olduğu cihetle haramdır, en büyük günahlardan sayılmışdir, bunu irtikâb edenler, şâri-i bakîm tarafından tel.in edilmişlerdir. Nitekim bir hadisi şerîfde:
buyurulmuşdur. Yani: Bir hükmü itâ ve istihsâl hususunda rüşvet verene de, rüşvet alana da Allah Taâlâ lanet etsin. Çünkü bu, hakkı ibtâle bir vesiledir. Fakat bir hakka kavuşmak veya bir zulmü defetmek için verilen rüşvet, bunu vermeğe mecbur kalan hak sahibi için bir rüş-vet-i menhiyye değildir. Bunun mes´uliyyeti bunu haksız yere alana racidir.
27 - (Reşv) : Rüşvet demekdir. Rüşvet verene «Râşî», rüşvet alana «Mür-teşl», rüşvet İsteyene «Müşterşî», rüşvet almaya «irtişa», rüşvet İstemeğe «Istirşâ», bir şahsa şerrini defi´ için biraz mal vermeğe de «Müraşat» denir. Müraşat, müsaade ve müsamaha mânasını da ifade eder.
Rüşvete «Musanaa» da denir. Hâkimlere verilen bir kısım hediyelere, bahşişlere de «Minhatül´hükkâm» denir ki, bunlar da maksada bir nevi tasannu = Kurnazlık suretiyle kavuşmağa sebeb olduğundan rüşvet hükmündedir.
Rüşvet, kadîmden beri dînen nehy edilmişdir. Hattâ Tevrat´da da «Sakın rüşvet kabul etmeyiniz, çünkü rüşvet, hâkimlerin gözlerini hükm hususunda kör eder.» diye yazılmışdır (Camiüs´sağir, Feyzül´kadir, Kamus). Ta´zir meb-basine de müracaat!.. [12]
(BİRİNCİ BÖLÜM)
KADILARA VE AHKAMİ KAZAYA DAİR UMUMÎ MESELELERİ
MUHTEVİDİR.
İÇİNDEKİLER : Kazanın mahiyyeti, erkânı, meşrûiyyeti, hikmet-i tejrlty-yesi ve ehemmiyeM mahsûsası. Kadınların = Hâkimlerin evsafı. Kadınların = Hâkimlerin âdabı. Kadıların =: Hâkimlerin vazifeleri. Muhakemelerin su-ret-I cereyanı. [13]
Kazanın Mahiyyeti, Erkânı, Meşrûiyyeti, Himet-İ Teşriiy-Yesi Ve Ehemmiyet-İ Mahsûsası :
28 - : Kaza, - yukarıda da yazıldığı veçhile - hükmden^ yani: tahaddüs eden dâvaları usûl-i şer´îyyesi dairesinde hâil ve fasl etmekden ibaretdir.
Kazanın erkânı ise hâkimden, mahkûmünleh ile mahkûmünaleyhden ve mahkûmünbih ile esbab-ı hükmden ibaretdir.
Esbab-ı hükme gelince bunlarda ikrar, beyyine, yemin ve yeminden nükûî gibi şeylerdir. Bunlara «Tarık-ı kaza» da denir.
29 - : Kazanın meşrûiyyeti, kitabûllâh ile, sünnet-i nebevîyye ile, icma-ı ümmet ile sâbitdir. Nitekim bir âyet-i buyurulmuşdur. Yani:
Şüphesiz Allııh Taâiâ, emanetleri ehillerine vermenizi ve nâs arasında hükm edince de adi ile hükm etmenizi sizlere emr ediyor. buyuruimuşdur. Yani: Hakkaniyyet üzere hükm edilmesi, t´arizulurin en kuvvetlilerindendir. Bütün bunlar, kazanın, adaletle hükmün pek meşru, pek mühim bir vazife olduğunu göstermektedir.
Bizzat Resûli Ekrem, Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, emri kaza ile iştigâl buyurmuş, ashab-ı kiramı arasında tahaddüs eden dâvaları hâil ve fasl etmiş ve ashab-ı kiramından Hazreti Ali ile Hazreti Muaz´ı Yemen´e kadı tâyin buyurmuşdur (Fethülkadir,)
30 - : Kazanın hikmet-i teşriiyyesi, bedihîdir.. Çünkü bir içtimai heyet arasında vakit vakit bir çok dâvalar, husûmetler tahaddüs edeceğinden bunların meşru, müstahsen bir usûl ve ahkâm dairesinde salâhiyyetli zatlar tarafından hâil ve fasl ile bir karara rabt edilmesi elzemdir. Bu sayede münaza alar, muhasamalar nihayet bulur, haklar tecelli eder, mazlumlar, zâlimlerin tecavüzünden kurtulur, maruf ile emr ve münkerden nehy vecibesi yerine getirilmiş, nizam-ı âlem temin edilmiş olur.
işte bu gibi içtimaî ihtiyacat dolayisiyledir ki, kadı == Hâkim nasb edilme si, bir fârîzedir, bu müslümanlara aid umurun en mühimlerindendir Bedaî, Hindiyye.)
31- : Kazanın, beynennas hükme tasaddi etmenin ehemmiyetine, maddî ve mânevi mükâfat ve mesuliyyetine gelince bu da pek ziyade nazara alınacak bir meseledir.
Filhakika emr-i kaza pek mühimdir. Bir hâkimde üç sıfat vardır. Şöyle ki: Hâkim, bir hakkı isbât bakımından şahid mesabesindedir. Bir hak ile emr, bir haksızlıkdan nehy cihetinden de müfti makammdadır. Emr ve nehy etdiği şeyleri ilzam ve infaz cihetinde de velayet ve satvet sahibidir.
Binaenaleyh bir kâhimin bu sıfatları güzelce haiz olması elzemdir.
Allah Taâlâ Hazretleri, Davud Aleyhisselâmı nâs arasında adaletle hükme memur buyurmuş olduğunu: âyet-i kerîmesiyle bizlere bildirmişdir. imam Ahmed - Rahmetûllâhı aleyh - demişdir ki: «Nâs için bir hâkim lâzımdır ki hakları zayi olub gitmesin. Kaza, bir farz-ı kifâyedir, rütbe-i kaza, bir velâyet-ı dinîyyedir, bir mansıb-ı şer´îdir, bunda fazl-ı azîm vardır, bunu hakkıyle ifa eden için büyük sevablar va´d edilmişdir.»
Eazım-ı fukahadan Ibn-i Mesruk da demişdir ki: «Bir gün bihakkın hûkm etmekliğim, Allah yolunda bir sene gazada bulunmakdan bence daha sevgilidir.»
Filhakika kaza, kifâye tarikiyle olan farzların en yükseğidir.
imam Gazalî´nin beyanına göre de kaza, cihaddan efdaldir. Çünkü beşe-riyyetin tabiatı; tezalüm, men?i hukuk üzerine mecbûldur. Hakları kendi ar-zulariyle yerine getiren, adaletden ayrılmayan kimseler azdır. Riyaset-i ammeyi haiz olan zat ise kazadan daha mühim umur ile meşguldür, tek başına emr-i kazayı yerine getiremez. O halde emri kazayı ikame edecek zatların bulunması bir vecibedir. Salih zatlar, kazadan kaçınırlar da, başka münasib-leri bulunmazsa asim olurlar. Riyaseti müs´limini haiz bulunan zat, bu gibi salih zatlardan dilediğini kadılığı kabule icbar eder ve kendisi için hâkimleri hefrıen nasb ve tâyin etmek bir farz-ı ayn bulunur.
Filvaki, emr-i kaza, hadd-i zatında pek mes´uliyetlidir. Bu cihetle bazı zatlar, kadılığı kabulden imtina etmişlerdir. Ezcümle Hazret-i Osman´ın teklif etdiği kadılığı kabulden Hazreti Ömer´in mahdumu imtina etmişdi.
Hüseyin Ibn-i Mansur´a vatanı olan Neysabur kadılığı teklif olunmuşdu, Uç gün saklandı, Cenubi Hakka yalvardı, bu üçüncü günde vefat etdi.
Imam-ı Azam da Halife Mansur´un teklif etdiği kadılığı kabul etmeyib bu yüzden hapis ve darb edilmişdi. İmam Şafiî de memur halifenin tevcih etmek istediği Şark ve Garb kadılığını kabulden imtina etmişdi.
Büyük fukahadan Mekhul de demişdir ki: «Eğer kaza ile kati edilmek arasında muhtar bırakılsam katli ihtiyar ederim. Bu gibi yüksek mutteki zatların böyle hâkimlikden kaçınmaları, hükme tevellinin ehemmiyetinden, mes´uliy-yetinin büyüklüğünden dolayıdır. Çünkü adaleti yerine getirmek, kolay bir şey değildir. Hattâ bir hadis-i şerîfde: buyurulmuşdur (Ebû Davud, Tirmizî.)
Yani: Nâs arasında hâkimliğe tevelli eden, biçaksız olarak boğazlanmış olur. Bu hadis-i §erîf, hâkimliğin azimüThatar olub fezi´ suretde helake müed di olacağından kinayedir. Çünkü hâkimiyyet sıfatını lâyıkiyle haiz olmayan bir kimsenin haksız yere vereceği bir hükm, kendisinin ebediyyen felâketine sebeb olabilir.
Maamafih bu kelâm-ı âli, hâkimliğin pek yüksek mevkiinden kinaye de olabilir. Zira hâkim, hakkı ikâme edeceği cihetle bir çok haksız kîmselerin eza ve cefalarına maruz kalacakdır. Nâsın bu eza ve cefası ise biçaksız olarak boğazlanmadan daha şiddetlidir.
Bir hadis-i şerifde de şöyle buyurulmuşdur : (Ebû Davud, Tirmizî, Ibn-i Mâce.)
Yani: Kadılar, hükme tevelli edenler üç kısımdır. Bir kısmı cennetdedir. iki kısmı da ateşdedir. Şöyle ki: Cennetde olanlar, hakkı bilib onunla hükm edenlerdir, Hakkı bildiği halde hükmünde zulm eden kimse ise ateşdedir. Nâs arasında cehalet üzere hükm eden hâkimlik salâhiyyet ve iktidarını haiz olmadığı halde emr-i kazaya mücaseret eden kimse de ateşdedir.
Fakat hâkimiyyet kabiliyyet ve salâhiyyetini haiz, inderiüzum usûlü dai resinde içtihada muktedir bir hâkim, adalet ve hakkaniyyet dairesinde hükm etmek istediği halde hasbel´beşeriyye hata etse bile ecr ve mükâfata nail olur. İşte : hadis-i şerifi de bunu bildirmektedir.
Yani : Bir hâkim, caht ve gayretini sarf ederek meşru suretd,e hükm edince iki kat sevaba nail olur. Bunların biri içtihadının, diğeri de hakka isabetinin mükâfatıdır. Hattâ diğer sahih bir rivayete göre de on kat ecr ve mükâfata nail olur. Böyle bir ictihâdda bulunduğu halde hükmünde hakka isabet edemeyen bir hâkim için de bir kat sevâb vardır ki, bu da içtihadının mükâfatıdır.
Demek ki: Bir hâkim, hâkimiyyet vazifesini ifaya esasen muktedir olmalı, hakkaniyyet üzere hükm etmeği bir vecibe bilmelidir, bu hususda asla taksir etmemelidir. Buna rağmen beşeriyyet muktezası olarak bazı hükmlerinde hata ederse kasde mukarin olmadığı için bundan dolayı mes´ul olmaz. Belki bu babdaki içtihadından, hüsn-iniyyetinden dolayı ecr ve mükâfata mazhar olur.
Ancak vazifesini bilmeyen, içtihada kadir olmayan, keyfî suretde hükm vermekden çekinmeyen bir hâkim, bütün hükümlerinden dolayı asimdir, velev ki hakka uygun bir suretde hükm vermiş olsun. Çünkü onun böyle doğru bir hükm vermesi, ittifakîdir, an ilmin değildir.
Velhâsıl: Hâkimiyyet makamı, büyüklüğü nisbetinde de mes´uliyyetlidir. Bu makama ehliyetli zevat mevcud iken ehliyyetîi olmayanların tâyin edilmesi de mes´uliyyeti câlibdir. Bir hadis-i şerîfde:rulmuşdur. Sahih-i hâkim.
Yani : Bir kimse, müslümanların işlerinden bir şeye tevelli eder, o husus da veliyyül´emr olur da müslümanlar için daha elverişli kimse bulabildiği halde başkasını memur tâyin ederse muhakkak Allaha da, Resulûllâha da ve bütün müminlere de cinayet etmiş olur.
Bütün bunlar gösteriyor ki, islâm Hukukunda en ziyade menafi-i amme nazara alınmış, amme işlerinin daima en ehliyyetîi zata tevdi edilmesi, adalet ve hakkaniyyetden ayrılmaması bir gaye bulunmuşdur. Bu gayeye güzelce hizmet edenlerin maddî ve manevî mükâfata nail olacakları da tebşir olun-muşdur. [14]
Kadinlarin = Hâkimlerin Evsafı ;
32 - : Hâkim olan zat, hakîm, fehîm, emîn, mekîn, metin, salâh-ı hâl ile. muttasıf olmalıdır.
Hâkimden maksad, âkil, âdil, sâlih olan zatdır.
Fehimden maksad, anlayışlı, fetanetli, vücuh-ı fıkha, sünnete, âsâra, ve nâsın âdetlerine vâkıf bir zat demekdir.
Müstakimden maksad, doğru sözlü olan, hilekâr, muannid olmayan, nâs-daft rüşvet veya hediye almayan, namusu muhtel bulunmayan zatdır.
Eminden maksad; gadirden, hiyanetden beri, mevsuk, mutemed zat de-. mekdir.
Mekinden maksad; mekânet ve şerefe sahibi olan, hafifüTmeşreb olmayan, esafil-i sâsdan bulunmayan kimsedir.
Metinden maksad; kavi, te´sirata tâbi olmakdan beri, unf ve gazab göstermeksizin pek ciddî, mehîb, sabırlı zatdır.
Salâhı halden maksad, diyanet ve ahlâk muktezası olan güzel ef âl ve ha rekât ile ittisaf demekdir.
33 - : Hâkim olan zat, mesâil-i fıkhıyyeye, üsûl-i muhakemate vâkıf, dâvaları bunlara tatbikan fasl ve hasma kadir, tam bir temyizi haiz, şahadete ehl olmalıdır.
Binaenaleyh büsbütün bilgisiz, veya çocuk, köle, matuh, âmâ, dilsiz, ve iki tarafın sözlerinin işidib anlayamayacak derecede sağır olan kimsenin hâkimliği ve hükm etmesi caiz değildir.
Maamafih Eimme-i Hanefiyyeye göre hâkimin herhalde âlim olması şart değildir. Bilmediği hususlarda başkasının fetvâsiyle hükm eder. Hattâ denil mişdir ki, bilgisi az olduğu halde mütteki bulunan bir zat, hâkimliğe fâsık olaıı âlimden evlâdır (Hâ´niyye, Fethül´kadir.)
34 - : Kadı = Hâkim olmak için zükûret, cumhura göre hükmün sıhhati hususunda şart değildir. Imam-ı Azama göre kadınlar da şahadetleri makbul olan hususlara, meselâ: Emvale müteallik dâvalarda hâkim olabilirler. îbn-i Cerir-i Taberî´ye göre kadınların her hususda alelıtlak hâkim olmaları caizdir. (Muğnî, Bidayetül´müçtehid.)
35 - : Hâkimin her vechüe âdil, her suretle fıskdan beri olması, Eazım-ı Hanefîyyenin bir kısmına göre şart değildir. Çünkü bu husus, şart olsa tarik-ı kazanın kapanması lâzımgelir. Elverir ki, hâkim, hükmünde hâdd-i şer´îyi te cavüz etmesin.
Fakat imâmeyne göre fâsık ve mürteşi olan kimselere hâkimlik tevcih edilemez. Tevcih edilecek olsa hâkim olamazlar.
Hâkim oldukdan sonra fâsık veya mürteşi olan kimse de mün´azil olur, bunların hükmleri caiz değildir. Hassâi´ın, Kerhî´nin Tahavî´nin kavilleri de böyledir (Hâniyye, Reddimuhtar.)
36 - : Kadı, hâkim tâyin edilecek zevatın yukarıda yazılan pek matlup, memduh evsafı haiz olmasına dikkat etmek bir vecibedir.
Vaktiyle islâm âleminin her tarafında bu gibi evsafı haiz zatların kadı tâyin edilmesine itina olunurdu. Bilâhare Türkiye´de kazaskerler namına vilâyetlere birer nâib gönderilmeğe başlanılmış, bunların arasında bazı ehliyetsiz kimseler de bulunmuşdur. Bu nâibler birer ikişer sene müddetle tâyin edilir, bilâhare infisâl ederlerdi. Bu nâiblerin ehliyetli olup olmadıkları vermiş oldukları ilâmların Fetvahane-i Âlice tasdik veya nakz edilmiş olmasından anlaşılırdı. Binaenaleyh haklarında Fetvahane-i Aliden tahkikat icra olunur, keyfiyyet kazeskerler tarafından Makam ı Meşihata arz olunub o vasıta ile bu nâiblerin infisâl müddetlerine nazaran elakdemü felakdem kaidesince ye-niden niyabete tâyinleri hususunda irade-i seniyye istihsâl olunurdu. Daha sonra bu niyabetler kadılığa tahvil edilmiş, Mcdresetül´kuzatdan mezun olmayan kimselere kadılık tevcihi (1331) tarihinde meni´ olunmuşdu. Daha sonra
Türkiye´de (1340) nenesi Mayıs ihtidasından itibaren Mehakim-i Şer´îyye lâğvedilerek kadıların vazifelerine nihayet verilmişdir. Beşinci cild düstur, sahife 794.
(Malikî´lere göre de Kadıların ~ Hâkimlerin evsafı hakkında şu gibi mesâil mevcuddur :
(1) : Kazaya ehliyyet için kadı, âdil olmalıdır. Yani: islâm, bulûğ, akıl, hürriyet, ademi fısk vasıflarını haiz bulunmalıdır. Ve erkek olmalıdır. Hün-sa-i müşkil, kadın hükmündedir, hâkimiyyeti caiz değildir.
(2) : Kadı, mevcud ise müctehid-i mutlak olmalıdır. Böyle bir müctehid bulundukça mukallidin kazaya tevelli etmesi sahih olmaz. Böyle bir müstehid bulunmayınca mukallidler içinden velâyut-i kazaya müstahik, yani: Fakı-hün´nefs olanın tâyin edilmesi lâzımgelir.
Böyle bir kadı, taklid etdiği müctehidin meşhur olan kavliyle, fetvâsiyle hükm etmelidir. Bunun hilâfına hükmü caiz değildir.
(3) : Kadı; fatîn olmalıdır.
Binaenaleyh, davacıların hüccetlerine, hud´alarma infaz-ı nazar edemiye-cek derecede fetanetden mahrum olan bir kimse kadı olamaz.
Fıtnet, zihnin, karihanın cevdeti, yani: Akim iyi olmasıdır. Fatîn olan zat, belâdet sahibinin görmediğini görmeğe muvaffak olur. Meselâ: Bir belâdet sahibi, iki hâdiseyi ayni hükme tâbi sandığı halde fatîn bir zat, bunların ayrı ayrı hükme tâbi olduğunu zekâsiyle idrâk eder, aksi de böyledir.
Maahaza, kadının fevkalâde deha sahibi olması matlup değildir. Çünkü deha, derece-i itidalden hariç olunca sahibini mücerred kendi düşüncesine göre hükme sevk ederek onu ahkâm-ı şer´îyyeye muhalefet tehlikesine düşürür.
(4) : Kadı, müteverri´, tamadan beri, sufehaya mukarenetden müctenib olmalıdır. Yani: Muharremata düşmekden korkarak şubühatı terk eder bulunmalıdır. Tamadan beri, kemali mürüvvetle muttasif, erazil ile, edani ile, ehl-i hava ile muaşeretden müctenib olmalıdır. Hak ne ise onu yerine getirmeğe sa´y edib bu hususda onun bunun levmüne karşı aldırış etmemelidir. Kadı için ´hediyeleri kabul caiz değildir. Velev ki, mukabilinde hediye verecek olsun. Çünkü insanın nefsi, kendisine hediye verene temayül.eder. Ve bu, nuri hikmeti söndürür. Ancak babası, kardeşi, halası gibi kariblerinin hediyelerini kabul edebilir.
(5) : Kadı, halim, nezihün´neseb, ganî, borçdan beri olmalıdır.
Yani : Bir hâkim için lâzımdır ki, davacılara karşı halim bulunsun. Meğer ki şer´i şerifin hürmetini hetkedecek sözlerde bulunsunlar. Ve hâkim, maru-fün´neseb olmalıdır ki, nâs onun hakkında ta´n ve teşnia müsareatda bulunmasınlar.
Kezalik : Hâkim, zengin olmalıdır ki, nâsın emvaline mail, onların su´i zanlarına maruz olmasın. Gına, tamadan tenezzü için bir mezannedir. Gına, dindar olan zat için büyük bir faziletdir, onların ziyade hayırda, fazl ve ihsanda bulunmalarına bir sebebdir. Bahusus nefsini nâsın mesalihine nasb eden bir zat için zenginliğe ihtiyaç vardır. Borç ise hâkimin mertebesini tenzil eder.
(6) : Kadı, zinadan ve saireden dolayı mehdud - Cezadide olmamalıdır, betaetden beri bulunmamalıdır. Kendisinin- ittihamına sebeb olacak su´i ahvâlden ictinab etmelidir.
Betaetden selâmet, her hayrın başıdır. Bu betaetin zararı, sahibinin etrafında bulunanlara da sür´atle sirayet eder.
Hâkim, yanında musahibler, kendisiyle yolda beraber yürüyenler bulun-durmam´alıdır. Yanında a´van ve ensarı mümkün mertebe az bulunmalıdır, müstahsen olan budur. Çünkü bunlar, hâkim hakkında suÜ zanna vesile olurlar. Bunlar, davacılara hülûl ederek onlardan maişetlerini temine çalışabilirler. Buna ise meydan vermemelidir.
(7) : Kadı, istişareye mail bulunmalıdır. Yani: Hakikatin tecellisini gaye ittihaz eden bir hâkim, bir hâdisenin hükmü hakkında tereddüd ederse bu hu-susda ehl-i ilm ile istişare etmelidir. Çünkü bu kendisine yardım eder, kendisini sevaba kavuşdurur.
(8) : Amâ, ebkem veya asem olan bir hâkimin doğru olan hükmü nafizdir. Fakat böyle bir hâkimin azli icab eder. Çünkü kendisi için ahkâmın bir çoğu müteazzirdir. - lâyıkiyle hükme kadir olamaz.
(9) : Haiz*i ehliyyet olmayan kimsenin kazaya tevellisi haramdır.
Meselâ : Cahil bir şahsın kazayı kabul etmesi, veliyyül´emrm de böyle bir şahsı kazaya tâyin eylemesi haramdır. Çünkü onun cehaleti kendisini mütte fakün´aleyba olan umura muhalif hükme sevkedebilir.
Kezalik : Kaza sebebiyle dünyayı tehsil etmek isteyen kimsenin kadı olması da haramdır. Zira korkulur ki, onun bu garaz-ı dünyevîsi, nâsın emvalini haksız yere almasına müeddi olur.
(10) : Bir zat, kazaya teayyün ederse, yani: Kaza şurûtunu münferiden haiz bulunursa veya kendisi kazayı kabul etmediği takdirde fitne zuhurunda veya hakkın ziyamdan korkulursa o zatın kazayı kabul ve taleb etmesi lâzım-gelir. Kabul etmezse, velev darb ile, hapis ile olsunkabule icbar edilir. Fakat böyle bir sebeb bulunmayınca kazayı kabulden imtina caizdir. Çünkü kaza, her ne kadar bir farz-ı kifâye ise de bunun emri azimdir, hatan kavidir. Rüşvet ile kazaya tâyin edilen bir şahsın hükmü ise bihakkın olsa da merdûddur (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Şerh-i Muhammed-i Hırşî.)
(Şafiî´lere göre de makam-ı kazaya tâyin edilecek zatm müslîm, mükellef, hür, erkek, âdil, semi´, basîr, naük, emr-i kazayı ikameye kadir ve müc-tehid olması şartdır. Maamafih bu şartları tamamen cami´ olmayan bir mukallidi hükümdar veya zîşevket bir zat, kadı tâyin ederse tâbi olduğu müctehidin mezhebine muvafık olan hükmü, mesâlih-i nâs muattal kalmamak zaruretine mebni nafiz olur.
Kadınlar ise kazaya tâyin edilemezler. Velev ki şahadetleri makbul olan hususlar hakkında olsun. Hünsa da böyledir.
Maamafih Fukaha-i Şâfiî´yyeden bazıları, haiz-i velayet olan kadınların indezzarûre hükümlerinin nafiz olacağına kail bulunmuşlardır. (Muğnî, Tuh-fetül´ muhtaç.)
(Hanbelî´lere göre de kadıda on sıfatın bulunması lâzımdır. Şöyle ki;
Kadı, baliğ, âkil, erkek, hür, müslim, âdil, semi´, basir, natık, müctehid olmalıdır. Müctehid-i mutlak olmadığı takdirde tâbi olduğu böyle bir müctehi-din mezhebi dairesinde içtihada muktedir bulunmalıdır.
Fakat bazı zevata göre mukallidin, yani: Bir müctehidin mezhebine tamamen tâbi olub içtihada muktadir bulunmayan bir kimsenin de kadı tâyin edilmesi sahihdir. Müddet-i medideden beri nâsın ameli de bunun üzerinedir. Böyle olmasa nâsın ahkâmı muattal kalır.
Filvaki her vakit müctehid, içtihada muktedir zatlar bulunamaz. Halbuki hâkimlerin nasb ve tâyinine büyük bir ihtiyaç vardır.
Hanbelî fukahası diyorlar ki: Her iklim için kadı tâyini Imâmül´müslimin için vâcibdir. iklimler ise Hanbelî ulemasından Şeyh Abdülbâki´riin yazdığına göre şunlardır: Birincisi: Hind, ikincisi: Hicaz, Üçüncüsü: Mısır, Dördüncüsü: Bâbil, Beşincisi: Diyar-ı Rum ve Şam, Altıncısı: Türk beldeleri: Yedinci-´ si: Çin´dir. Bunlara (Ekalim-i seb´a) denilir. Demek ki daha ilk asırlarda îs-lâmiyyetin hâkimiyyeti, bu iklimlere yayılmıştı.
Kadıların rü´yet edecekleri başlıca şeyler şunlardır :
1 - : Husûmetleri fasl. 2 - : Hakları ahz ve müstahiklerine defi´ 3 - : Yetimlerin, mecnunların, mehcurların, gazilerin mallarına nazar, müflisleri hacr. 4 - : Evkafa nezaret. 5 - : Velileri bulunmayan kadınları tezvic. 6 - : Hudud-ı şer´îyyeyi ikâme. 7 - : Muayyen imamı bulunmayan yerde cuma ve bayram namazlarında imamet. 8 - : Muayyen memurları bulunmadığı takdirde zekâtı ve haracı cibâyet.
Kadı için vâcibdir ki: Davacılara rıfk ile muamelede bulunub tamakâr olmamalarını mahkemesinde bulunan vekillerine, yardımcılarına tavsiye etsin
Kadı, bunların diyanet, iffet, siyanet sahibi yağlıca kimselerden olmala •rina çalışır.
Kadının yanında kâtip bulundurması da bir sünnetdir. Çünkü kendisinin i§tiğali, nâsın işlerine nazaran ziyade olduğundan kitabet işleriyle bizzat uğraşmaya kadir olamaz. Maamafih kitabete kadir olsa da bunç bizzat tevelli etmekden ise bu hususda istinabede bulunması evlâdır.
Mahkeme kâtibinin müslim, mükellef, âdil olması şartdır. Bu kâtibin vak´aları hıfza kâdîr, güzelce yazmaya muktedir, bilgi sahibi olması da mes-nundur (NeylüTmeârib, Keşşâfül´kına.)
(Zâhirî´lere güre de kaza hususunda şu gibi. akvâl vardır :
(1) : Müslümanların ve zimmîlerin işlerine aid hususlarda emr-i kazaya tevelli edecek zatın müslim, baliğ, âkil, ahkâm-ı kur´ana, sünneti sabiteye vâkıf, nâsilı ile mensuba ve istisnaî suretde varid olmuş olan nüsûsa âlim olması lâzımdır. Bunlara muttali olmayan bir kimsenin âlim olduğunu zannetdi-ği bir insan ile müşavere ederek onun sözüyle hükm etmesi helâl değildir. Çünkü onun hakkıyle mi, bâtıl ile mi iftâda bulunduğunu bilemez. Nitekim bir âyet-i kerîmede: buyurulmuşdur. Yani: Bilmediğin hangi bir şeyin arkasına düşme, öyle bilmediğin bir şeye tâbi olma, onunla hükm verme, şüphe yok ki, kulak, göz ve kalb, bunlardan her biri kendisinden mes´uldüp.
Hâkim ammeden bir cahil mesabesinde değildir. Cahil bir kimse, kendisine aid bir meseleyi ehl-i ilimden sorar, bu hususda kendisine haber verilen hükmi ilâhiyi ahz eder. O bununla mükellefdir. Hâkim ise bilmediği bir şeyi başkasından öğrenib ona göre hükm etmekle mükellef değildir. Belki bu halde kendisine hükm haramdır. Allah Taâlâ, bu hükm ile onu değil, ehl-i ilmi mükellef kılmışdır.
(2) : Kölelerin de, kadınların da emri kazaya tevellisi caizdir. Çünkü onlar da emr-i bil´maruf, nehy anil´münker ile muhatabdırlar. âyet-i kerimesi, umumiyetle hürre de, abde de, erkeğe de, kadına da müteveccihdir. Hepsi de din nazarında birdir. Meğer ki bîr hususda kadın ile erkeğin, hür ile abdin arasında fark bulunduğuna dair bir nass varid olmuş olsun. O takdirde bu husus, dinin ahkâm-ı umumiyyesinden istisna edilmi§ oujr-
Hazret-i Ömer : Veliyyl´emre itaat et, velev ki burnu, kulağı kesilmiş bir köle olsun, demişdir. Buna Sahabe-i kiramdan bir muhalif bulunduğu bilinmemektedir.
Yine Hazret-i Ömer, kendi kavminden «Şifa» adında bir kadını çarşı iğlerine memur etmişdi.
Vakıa bîr hadisi şerîfde : buyrulmuşdur.
Yani : kendi işlerini kadına havale eden bir kavm, ferah bulmaz. Fakat bu hadis-i şerîfdeki emrden maksad, emr-i âmmdır ki, hilâfet hükümdarlık de-mekdir. Bu emr-i kazaya şâmil değildir, kadınların bazı umura tevkillerinin men´i hakkında bir nass vârid olmamışdır (Kitâbâl´muhallâ.)
Zâhirî´lerin bu iddialarına karşı deniliyor ki; Eimme-i Erbaa, Cumhur-i Fukaha, kölelerin kadı olabilmelerine kail olmamışlardır. Çünkü kaza, velayet babmdandır, belki velayetinden büyüğüdür. Kölelerin ise edna bir velayete, yani: Eda-i şahadete bile ehliyyetleri yokdur. Bahusus onlarda ki, rıkkiyyet, efendilerinin hukukiyle, hizmetleriyle meşğuliyyetlerini mucibdir. Kaza için tam bir serbesti harekete malik değildirler. Hattâ Mâlikî´lerden Suhnûn´e göre atik = Azâd edilmiş bir köle bile kadı olamaz. Çünkü ona bir müstahik çıkarak kendisini rıkka iade etmesi melhuzdur. Bu halde ise vermiş olduğu hükümlerin red edilmesi lâzım gelecekdir (Düsûkî.) Köleler, ancak seriyyelerin kumandanlığında, ganimet mallarının, taksimi memuriyyetinde ve - Hanbe-lî´lere göre cuma ve bayram namazlarından başka namazlar için imâmetde bulunabilirler (Neylül´meârib´ Keşşafül´kına´)
Kadınlara gelince Malikî´lere, ve Hanbelî´lere göre bunlara emr-i kaza tevcih edilemez. Ne resûli Ekrem Efendimiz ve ne de halifeleri böyle tevcih-de bulunmamışlardır. Erkekler şahadet hususunda müstakildirler, Kadınlar ise kendileriyle beraber bir erkek şahid bulunmadıkça şahadetleri makbul değildir, velev ki bin kadar kadın bulunsunlar. Emr-i kaza, erkeklerin, husûmet sahiblerinin arasında bulunub onların münazalarıyle uğraşmayı müsteîzimdir. Kadınların hali ise miisaid değildir (Neylül´meârib, Müntahal´iradât.)
Eimme-i Hanefîyyeyegöre ise ehliyyet-i kaza, ehliyyet-î şahadete göre deveran eder. Binaenaleyh kadınların emval ve muamelât hususunda şahadetleri makbul olduğunda bu hususda kazaları da nafiz olur. Hüdud ve kısas hususunda ise şahadetleri makbul olamadığından kazaları da nafiz olmaz. Vakıa : ´ st(^*U*(^t ijîj *y r^*