sumeyye
Sun 17 October 2010, 10:32 am GMT +0200
İslâm Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs
Günümüzde Arap dilinde kaleme alınan eserler suça teşebbüsü eş-Şuru’ fi’l-Cerîme (الشروع في الجريمة) başlığı altında modern hukukun sistematik yapısını esas alarak incelemiş ve sağlam hukukî temeller üzerine oturtmaya gayret göstermişlerdir. Mastar olarak kullanılan Şuru’, şerea’ kökünden gelmekte olup sözlük anlamı olarak kaldırmak, yüceltmek zemin hazırlamak, girmek gibi mânâlar ihtiva etmektedir.1
İslâm ceza hukuku, suçları, daha çok suça uygulanacak ceza yönünden ele alır ve ona göre taksim yapar. İslâm hukukunda cezalar ya nass ile ya da nassa kıyas (ictihad) yoluyla belirlenmektedir.2 Nass ile tespit edilen cezaların sınırları Kur’ân ve Sünnet tarafından kesin olarak belirlendiği için bunlara hadd denilmektedir. Bu cezalar Allah ve Resulü tarafından tek ceza olarak vazedilmiştir. Hâkim bu suçların işlendiğini tespit edince mezkûr cezayı vermeye mecburdur.3 Bunun dışında nass ile tespit edilmeyen, yani miktar ve keyfiyetinin belirlenmesi resmî otoriteye bırakılan cezalardır. Bunlara ta’zir cezaları denilmektedir.4
Karşılığında muayyen bir ceza verilmemiş bulunan bir suçu işlemek ta’ziri gerektiren bir sebep olunca Şari’nin hükmünü tahdit etmediği veya tahdit edilen suçun unsurlarından birinin tamamlanmadığı yani hırsızlık zina, adam öldürme gibi haddi ve kısası gerektiren suçların yarıda kesilmesi, teşebbüs aşamasında kalması hallerinde suçun ta’zirle cezalandırılmasını gerektirir.5
Ancak bir fiilin suç sayılıp cezalandırılması, hukuken teminat altına alınan hak, varlık ve menfaatleri ihlal etmesi sebebiyledir. Bir hak ve menfaatin ihlâli ise dış dünyada değişiklik yapan bir fiilin bulunmasını zorunlu kılar.6 İslâm hukukunda aslolan, başkasına zarar oluşturmamış bir fiilin serbest olmasıdır.7 İslâm ceza hukuku, kalplerde kalan ve eylem hâline gelmeyen şeylere ceza vermemeyi esas olarak kabul etmiştir.8 Çünkü bu durumda suç henüz icra edilmediği için suçun maddi unsuru yoktur.9
İslâm’da hukuk dinin hâricî göstergesidir ve İslâm, hukukî faaliyetleri ve formaliteleri din ve ahlâka bağlayarak onları ıslah etmeyi ister. Hukukun böyle dinî bir şekilde algılanışı, onun objektiflik ve saygınlık derecesinin olduğu kadar önem ve güvenilirliğini de artırır. Zaten insan davranışı çok karmaşık olduğundan onu tamamiyle kontrol edebilmek için ahlâk ve hukukun dengeli bir sentezine gerek vardır.10 Bundan dolayı İslâm hukukunda ceza hukuku ile dinî ahlâk birbirinden kesin çizgilerle ayrılmamış olup, dinî esaslara muhalif bazı hareketler suç kabul edilip cezalandırılabilmektedir.11 İslâm hukuku ırz, namus ve umumî ahlâk ve adabın korunmasına büyük bir önem vermektedir. İslâm hukuku zinâyı yasakladığı gibi, zinâya götürecek sebepleri önlemeye çalışmaktadır. Meselâ, birbirlerine nikâh düşen bir erkeğin ve bir kadının yalnız başlarına halvet ortamında kalmaları sakıncalı görülmüş ve yasaklanmıştır.12
Fakat yine de belirtmek gerekir ki ahlâkın alanı hukukun alanından daha geniştir. Ahlâk kurallarına göre kötülük (şer), hem cezalandırmayı gerektiren kötülüğe hem de yargı alanına girmeyen kötülüğe şamildir.13 Birçok hareket vardır ki delillendirilemez ve ispat edilemezler. İnsanların niyetlerini ve içlerinden geçenleri ispat etmek zor olduğu için ya da bazı ahlâk kurallarına aykırı davranmanın insanların birbiri ile olan ilişkilerinde çok büyük bir tehlike doğurmamasından dolayı bu alanlara hukukun müdahalesi doğru değildir.14 Çünkü kişilerin şahsî davranışları üzerinde hukukun sürekli bir otoritesi olması caiz değildir.15 Bundan dolayı fıkıh bilginleri de had ve kısas cezası gerektiren suçların cezalarını takdir etmede son derece ihtiyatlı davranmış, cezaları gerektiren suçların niteliğini ve mânâsını oldukça daraltmışlardır. İslâm fıkıhçıları Peygamberimiz’in (sallallâhu aleyhi ve sellem); “Yapabildiğiniz kadar Müslümanlardan haddi düşürün, onun bir yolu varsa bırakın gitsin, devlet başkanının afta hata etmesi, cezada hata etmesinden hayırlıdır.” (İbn Mace, Hudud, 2545) hadîsine istinaden bu cezaların tespit ve takdirinde son derece hassas davranmışlardır.
Bu ve benzeri hadîsler, şüphe hâlinde, yalnız zan, tahmin ve itham ile mezkûr cezaların tatbik edilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Tamamlanmış suç ile teşebbüs derecesinde kalmış suç arasındaki fark failin niyet ve iradesinden değil, fiilden kaynaklanmaktadır. Her ikisinde de fail suç işlemek istemektedir.16 Teşebbüs derecesinde kalmış suçta fail fiilini genelde iradesinden bağımsız sebeplerle tamamlayamamış veya fiilini tamamlamış; fakat neticeyi gerçekleştirememiştir.17 İslâm hukukçuları suça teşebbüsün tanımını unsurlarından yola çıkarak şu şekilde tarif etmişlerdir. “Suçlu suç işlemek üzere azmeder ve suçu tamamlamaya yönelik bir icrada bulunur, fakat elinde olmayan sebeplerle suçu tamamlayamazsa suça teşebbüs oluşmuştur ve yargı gerekli cezayı takdir etmek için girişimde bulunur.”18 Tanımına baktığımızda suça teşebbüsün oluşmasında üç temel unsurun varlığını görüyoruz. Bunlardan ilki suça azmetme, ikincisi azmedilen suça başlanılmış olması ve son olarak suçun kendi iradesi dışında bir sebepten dolayı tamamlanamamasıdır.
Suça Teşebbüsün Unsurları
A. Kast
Bütün teşebbüs teorileri çerçevesinde hemfikir olunan hususlardan biri kastın suça teşebbüsün temel yapısal unsurunu oluşturduğudur.19 İslâm hukukunda suç fiili ile suç fiili olmayan bir hareketin arasını ayırıcı çizgi temelde kasıt unsuru değil, meydana gelen netice yani zarardır.20 Fakat suç kastı olmaksızın bir fiil işlenmişse failin sorumluluğu ve suçluluğu azalmaktadır.21
Fakihler adam öldürmede kastın varlığını, bilinebilmesi mümkün olan zâhirî bir niteliğe bağlı kabul etmişlerdir.22 Bu ise öldürmeye elverişli bir âlet kullanmaktır. Çoğunlukla öldürücü bir âletin kullanılması suçlunun niyetini dışarıya yansıtan görünürdeki bir şeydir ve bu genellikle yanıltmayan maddî bir delildir.23
Ancak öldürücü âletin ne olduğunun tespiti noktasında fukahânın ihtilaf ettiklerini görmekteyiz. Hanefî fukahâsı âletin demir ve taştan yapılmış olması ve kesici olmasını şart koşmuşlardır. Ağır bir taş veya sopayla yapılan cinayetin kasıt unsurunu yansıtmadığını belirtirler.24 Şafiî ve Hanbelî fukahâsı kesici olmasa da umumiyetle ölümü intac edecek bir âletin kullanılmasını yeterli görürler.25 Malikîler öldürmede kullanılan âletleri göz önüne almış olsalar da, kıstas olarak “düşmanlığı ortaya koyan fiili” esas almışlardır.26
Fukahânın bu konudaki görüşlerini göz önüne aldığımızda Hanefîlerin kullanılan somut âleti ön plâna çıkartarak kastın ortaya çıkmasını suçlunun lehine genişlettiklerini, Malikîlerin ise failin tutum ve davranışlarını ön plâna alarak, kastı anlamadaki kıstası, suçlunun aleyhine oldukça genişlettiğini söyleyebiliriz.27 Ebû Hanîfe’nin kasdın belirlenmesi hususunda ortaya koyduğu âletler konusundaki hasrı, verdiği hükümlerin birçoğuna yansımıştır. Ebû Hanife’ye göre biri diğerine zehirli yiyecek ikram etse, diğeri de yese ve ölse kendi iradesiyle yediğinden kısas değil ta’zirle cezalandırılır.28 Diğer fukahâya göre kısas uygulanır.29 Kastın anlaşılmasında zâhirî nitelik konusundaki âletlerin hasrı veya aşırı ayrıntı hüküm vermede kanuni boşluklar oluşturabilir.30 İmam Şafiî’nin benimsediği ve Şah Veliyullah Dihlevî’nin formüle ettiği kıstas kastın anlaşılmasında daha isabetli hükümler verdirebilir. Bu kıstasa göre taammüden öldürme normalde öldürücü olan kesici, delici ya da küt bir âletle canını çıkartmak kastıyla olan öldürmedir.31
Kastın ortaya çıkartılmasını sadece âletlere hasretmek de doğru değildir. Bir kimse bir kişiyi bir yere hapsetse ve ölene dek o kişiye yiyecek ve içecek vermezse, burada kişi ihmal fiili kastetmiştir. Bu ihmalin yanında bir de bunun sonucunu kastetmişse ortada öldürme kastının varlığından söz edilebilir. Şafiî mezhebinde bir kimseyi aç ve susuz bırakarak ölümüne sebebiyet vermek kasıtlı öldürme olarak değerlendirilmektedir.32 Bunun dışında birini uçurumdan iterek yuvarlama veya boğarak öldürme gibi durumlarda hâkim takdir yetkisini kullanarak somut delillerden faydalanarak kastı ortaya çıkarabilir.33
Peygamberimiz’in bir hadîsinde “İki Müslüman (birbirlerini öldürmek kastıyla) karşılaştıklarında öldüren de, ölen de cehennemdedir.” demesi üzerine bir sahabi “Yâ Resullallâh, şu kâtilin durumu belli, ölenin suçu ne (ki cehennemdedir)?” der. Peygamberimiz de “O da arkadaşını öldürmeye aşırı istekli idi.” buyurur. (Buhârî, diyât 1)
Hadîste öldürülen kişinin uhrevî cezaya müstahak olması kişinin arkadaşını öldürmedeki hırsına bağlanıyor. Burada hırstan maksat yasak olan fiilin neticesini gerçekleştirmeye kastetme olduğu anlaşılıyor. Kılıçlarıyla karşı karşıya kalmaları kastın maddi bir tezahürü olarak değerlendirilebilir.34 Teşebbüs aşamasında da kalsa öldürme kastının olması failin cezalandırılabileceğine delil kabul edilebilir.35
B. İcraya Başlama
Failin bir suçu tamamlamak kastıyla ortaya çıkan davranışının suça teşebbüs olarak kabul edilebilmesi için, iki objektif unsurun gerçekleşmesi zorunludur. Bunlardan ilki, suçun icrasına başlanılması, ikincisi ise icrasına başlanılan suçun tamamlanmamasıdır.36
a. Düşünme ve Azmetme Safhası
İslâm dini prensip olarak kalblerde kalan ve eylem hâline gelmeyen şeylere ceza tayin etmemiştir.37 İnsanın içinden geçen niyetlerine gerek dünyada gerekse ahirette ceza verilmeyeceğine dair hadîsler vardır. Peygamberimiz, “Allah, ümmetimin içinden geçenlerden ya da gönüllerde niyet olarak kalan şeylerden, bunları eyleme dönüştürmedikçe veya konuşmadıkça dikkate almaz.” (Buhârî, Itk,6; İman 15; Müslim, İman, 58) buyurmuştur.
Şüphesiz niyet derunî bir hâdisedir. Niyetin iyi veya kötü olması dışarıda birtakım hareketlerle veya niyetin akabinde meydana gelen fiil ve neticeye göre değerlendirilebilir.38 İslâm hukukunda temel kurallardan birisi de “Hüküm zâhire (dışa vurulan hareketlere ve sözlere) göre verilir”39
Bununla beraber İslâm hukukunda prensip olarak yer alan “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.”40 kaidesi niyetin önemini göstermektedir. Yalnız, bu kaidenin işlevi sadece kasıt üzerine değil, kasta bitişik eylemdir. Çünkü dış dünyada değişiklik meydana getirmeyen kasıtlara bir hüküm terettüp etmez. Bir kimse yasak bir fiili yapmaya niyet etse, daha sonra vazgeçse niyetinden dolayı cezalandırılmaz.41 Normal akitlerde bile mutlaka niyetler bir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde zikredilmelidir ki akde fesat veya sıhhati yönünde bir etkisi olsun.42
b. Hazırlık Hareketleri
İslâm hukukunda asıl olan hazırlık hareketlerinin cezalandırılmamasıdır.43 Hazırlık hareketlerinin birçoğu gerçekleştirilmek istenen maksat açısından, kapalı ve çeşitli yorumlara açık hâllerdir.44 Kişi silâhı adam öldürme maksadıyla da satın alabilir, nefsini müdafaa veya avlanmak için de alabilir. İslâm hukukunda, henüz başkasına zarar oluşturmamış bir fiil, birtakım şüphelerden hareket edilerek, cezalandırma yoluna gidilmez.45 Çünkü toplum ve kişilerin haklarına açık bir tecavüz meydana gelmemiştir.46 Bununla beraber suça hazırlık olarak nitelendirdiğimiz bu hareket ve araçlar bizzat suç teşkil ediyorsa ta’zirle cezalandırılır.47 Hırsızlık maksadıyla bu işlerde kullanılan gerekli bütün araçları yanına alarak bir eve giren kişi hakkında bir suçtan bahsedilebilir. İşlediği suç mesken dokunulmazlığıdır.
Bunun yanında Malikî ve Hanbelîlere göre fıkıh usulünün esaslarından kabul edilen48 seddi zerayî, hazırlık hareketlerinin bir kısmının cezayı gerektiren bir fiil konumuna getirebilmektedir. İbni Kayyım el-Cevziyye’ye göre haramlara götüren araçlar aynen haramlar gibi kötü olmaları ve yasaklamaları, bunların hedefe götürmelerinden ve haram olan fiillerle bağlantılı olmalarındandır. Bir hedefe götüren araç o hedefe tâbidir bunların her ikisi de hedef hükmündedir.49 Buradaki yaklaşım bir hareket veya fiil çoğunlukla mefsedete yol açıyorsa yani nehy edilen bir neticeye ulaşmada vesile yapılıyorsa bunların haram kılınması gerekir.50 Yabancı kadınla halvetin haram kılınması, bu kabildendir.51
Hazırlık hareketleriyle herhangi bir suç unsuru meydana gelmişse ta’zir cezasıyla cezalandırılır.52 Ta’zir cezalarında hâkimin geniş bir takdir yetkisi vardır. Hâkim failin fiilini kendi yapılış şartlarını, yer ve zamanı içinde düşünüp değerlendirebilir.53 Yukarıda da belirttiğimiz gibi hazırlık hareketleri birçok anlama gelen hareketlerdir eğer bu hareket failin niyetini yansıtan başka hâllerle zenginleştirilmez ise kişilerin hak ve hürriyetlerine aşırı müdahalelere yol açabilir.54
c. İcra Safhası
İcraya başlama aşamasının tahdidiyle ilgili klâsik fıkıh literatüründe kapsamlı bir kıstas ve tarif bulmak pek mümkün görünmese de özellikle zinâ, hırsızlık ve adam öldürme ile ilgili görüş ve tarihî tatbikatlar, konuyu genel bir çerçeveye oturtmamıza yardımcı olacak niteliktedir. Fukahânın çoğunluğu suçlunun suçu teşkil eden hareketlerin herhangi birine başlamasıyla icraya başlanılmış olacağını kabul ederler.55 Maverdî kitabında şöyle bir örnek verir. “Abdullah b. Zübeyr bir evin yakınında bulunan kapıyı açmak için elinde törpü bulunan ve hırsızlık gayesi güttüğü tespit olunan kişiye ta’zir cezasının gerekliliğine hüküm vermiştir. Nitekim bir yerin yakınında bulunan ve hırsızlık yapmak için arayı gözetleyen ve bekçinin gafil bir anını yakalamak için gözetim altında bulunduran kişiye de ta’zir cezasının verilmesi hükmünü vermiştir.”56 Bu misâlin icra başlangıcını hazırlık hareketleri yönünde oldukça genişlettiğini söyleyebiliriz. Burada verilen hüküm daha ziyade hazırlık hareketleri aşamasında kalan suçun cezalandırılmasıdır ve suçun tahakkuku için suça götürücü herhangi bir fiilin icraya başlamada yeterli görüldüğünü göstermektedir.
Gerek yukarıda geçen örnek ve gerekse diğerlerinden yola çıkarsak icra başlangıcını belirlemede soyut bir kıstas koymak oldukça zordur. Ta’zir cezalarında hâkime tanınan geniş takdir yetkisinin problemi çözmede daha pratik olduğu,57 failin kastını ve ortaya koyduğu fiili göz önüne almadan doğru bir sonuca varmanın zor olduğunu söyleyebiliriz. Bununla beraber icrasına başlanılmış suç hangi aşamada teşebbüs, hangi aşamada tamamlanmış sayılacağı fukahâ tarafından tahdid edilmeye çalışılmış; fakat farklı sonuçlara varılmıştır.
Hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için gereken şartlar vardır. Bu şartların oluşmaması veya eksik kalması durumunda suç ya işlenmemiş gibi sayılır veya teşebbüs aşamasında kalmış kabul edilir ve ta’zir ile cezalandırılır. Şartların gerçekleşmemesi mahruz (koruma altına alınan yer) yerin farklı anlaşılmasından kaynaklandığı gibi suçun diğer şekli unsurlarından biri de olabilir. Cumhura göre hırsıza had cezası uygulanması için malın muhafaza altına alınmış bir yerden çalınmış olması ve bu malı bu yerden dışarı çıkarmış olması gerekir.58 Malın muhafaza altına alındığı yer (mahruz yer) yani “hırz” koruma fiili eşyadan eşyaya değişmektedir.59 Altın, gümüş ve değerli taşların konulduğu yerler genelde kasa ve sandıklardır. Tahıl, arpa, buğday vs. saklandığı yerler ise ambarlardır. Bazen de malın konulduğu mekân cep gibi muhafaza gerektiren (mekân olmayan) bir yer olabilir. İnsanlar paralarını genelde ceplerinde muhafaza ederler. Bu gibi durumlarda paranın veya çalınmak istenen herhangi bir eşyanın yerinden alınması veya kesilerek düşürülmesiyle hırsızlık tamamlanmış sayılır.60
Hanefî ve Şafiî fukahâsına göre tek koruma alanı niteliğindeki bahçeli, birçok odalı konak biçimindeki yerlerden çalınan malın, tamamen konağın dışına çıkarılmadıkça hırsızın eli kesilmez. Yani malın odalardan konağın içinde bir alana çıkarılması o malın koruma alanı dışına çıkarıldığını göstermez.61 Bu durumda yakalanan hırsız teşebbüs aşamasında kalan suçtan dolayı ta’zirle cezalandırılır. Hanefî mezhebi hırsızlık suçunda, suç unsurlarından herhangi birinin şeklî dahi olsa oluşmaması durumunu, suçlunun lehine olarak en fazla genişleten mezhep konumundadır. Buna göre hırsızlık suçunu gerçekleştirmek üzere iki kişi anlaşsa, biri malı almak için içeriye girse ve dışarıdan arkadaşına malı atsa ve bu durumda yakalanırsa ikisine de had cezası uygulanmaz. Çünkü içerideki, malı bizzat korunan yerden kendisi çıkarmamıştır, dışarıda bekleyen ise saklanan yere bizzat girmediğinden şüphe meydana gelir ve had düşer.62 İmam Ebû Yusuf ise her iki hırsıza had uygulanacağı kanaatindedir. Ebû Yusuf’un bakış açısına göre hırsızlıkta o fiili hırsızlık yapan temel nitelik (Rükün) bir malı koruma alanından almak demektir. Korunan alana girmek veya girmemek hırsızlığın rüknü değildir. Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e göre ise çalınan malın korunma niteliğinin tam ve mükemmel biçimde çiğnenmiş olması şarttır.63 Yine Ebû Hanife’ye göre hırsız malı dışarı atar ve kendisi onu almak için dışarı çıkarken yakalanırsa yine had uygulanmaz. Çünkü mal hırsızın zilyedine girmemiştir. Suç tamamlanmamıştır. Ancak dışarıya çıkar ve alırken yakalanırsa had cezası uygulanır.64
İmam Ebû Yusuf Kitabu’l-Harac’ında başka bir örnek verir. Bir kimse bir evi veya mağazayı delerek veya normal yolla girerek malı çıkaracağı sırada yani henüz çıkaramadan yakalanmış olsa, had uygulanmaz ancak tevbe edinceye kadar hakkında şiddetli ta’zir icra olunur.65 Ebû Yusuf hükmünü delillendirmede Hz Ali’nin huzuruna, ev delmekte iken tutulan bir adam getirilince, onun elinin kesilmemesini kullanır.66 Hanefîlerce racih görüş budur. Malikî mezhebinin genel görüşü hırsız malı ister kendi girerek çıkarsın veya dışarıdan girmeden bir âletle çekip alsın haddin uygulanması gerekir. Hırsızlık yapan iki kişi ise içerideki kişi malı bizzat kendisi dışarı çıkarttı ise dışarıda bekleyene had uygulanmaz, çünkü çıkartma işlemine katılmadı, ancak içerideki uzatır dışarıdaki alırsa ikisine de had cezası uygulanır.67 Eğer hırsız mahruz yere girer ve malı alır, çıkmadan önce ev sahibi tarafından yakalanır, çalınan eşyayı bırakmasını ister, hırsız da karşılığında bıçak veya başka bir şeyle karşılık verir, tehdit ederse, ister malı alarak veya almadan dışarı çıkarken yakalanırsa bu kişi muharib hükmündedir. Hırabe suçunda malın dışarı çıkarılması şartı yoktur, suç tamamlanmıştır.68
Diğer suçların, fukahâ tarafından verilen hükümleri, hırsızlık suçuyla paralellik arz ettiğini söyleyebiliriz. Ebû Hanife’ye göre biri diğerine zehirli yiyecek ikram etse, diğeri de yese ve ölse kendi iradesiyle yediğinden kısas değil ta’zirle cezalandırılır.69 İmam Şafiî ve Malik’e göre kısas uygulanır.70 Çünkü suç tamamlanmıştır. Hayber’de cereyan eden, Ebû Hüreyre’den rivayet edilen bir hadîs “Yahudilerden bir kadın Resulullah’a zehir katılmış bir koyun hediye etti. Resulullah kadına dokunmadı.” (Buhâri, hibe, 49; Ebû Davûd, Diyât, 34) şeklindedir. Değişik rivayetlerde Resulullah, zehirli lokmayı alır, ancak vahyen zehirli olduğu bildirilir, yutmadan tükürür. Durumu sofradaki ashaba duyurur, ama bu esnada lokmasını yutmuş olan Bişr İbn Berâ zehirin tesiriyle ölür. Peygamberimiz kadına bunu niçin yaptığını sorduğunda kadın şöyle cevapta bulunur: “Kendi kendime dedim’ Eğer Muhammed gerçek peygamber ise, (Allah kendisine haber verir ve) zehirden zarar görmez, değilse ölür ondan kurtuluruz!”71
Kadının cezalandırılıp cezalandırılmadığı rivayetlerde ihtilaflıdır. Bir kısmına göre Müslüman olduğu ve ondan dolayı affedildiği,72 diğer rivayetlerde zehirleme hâdisesine muttali olur olmaz öldürmedi, ancak İbnu’l-Berâ vefat edince, kadını Bişr’in velilerine teslim ettiği onların kısasen öldürdüğü rivayet edilmiştir.73 Bu rivayet esas alındığında zehirin ikram edilmesi suçun tamamlanması açısından yeterli olmadığı, suçlunun kastı ve netice beraber değerlendirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Suça Teşebbüste “Vazgeçme”
İslâm ceza hukukunda bir suç daha işlenmeden önce, onu işlemeye engel olan tevbe ve neticesinde vazgeçme suçun bütün ön hazırlık dönemini -Hâkimin kanaati esas olmak üzere- hiç olmamış gibi yapabilir. Ancak suçun ön hazırlık dönemindeki fiiller bizzat kendisi mâsiyet ise ta’zir ile cezalandırılabilir.74 Bununla birlikte failin tevbesi göz önüne alınarak, suçun tamamlanmasından önceki aşamanın bağımsız suç kabul edildiği bu gibi durumlarda faile ceza verilmeden bırakılabilir. 75
Buraya kadar, suçlar mahkemeye intikal etmeden önceki durumlarda geçerli olan hükümlerden bahsettik. Hadler sabit olduktan ve mahkemeye intikalinden sonraki durumda ise, fukahâ yine farklı görüşler ortaya koymuştur. Şafiî ve Hanbelî mezhebi hukukçularının çoğunluğu tevbe ve faal nedametin cezayı düşüreceğidir. İbn Teymiye ve öğrencisi ibn Kayyim el-Cevziyye’ye göre suçlunun tevbesinin kişi hakları dışında, kamusal hak gereği uygulanmakta olan cezaları düşüreceğini ifade etmişlerdir.76 İmam Şafiî’ye göre tevbe ile bütün ilâhî cezaların kalkması muhtemeldir. Şafiî’nin Ümm kitabında genel mânâda konuya ilişkin bir kapalılık varsa da konuyu ele alışından Allah’a ait bütün hakların düşeceği fikri ağırlık basmaktadır.77 Ancak Kurtubî’ye göre Şafiî mezhebinde esas olan görüşün kul hakkını kapsayan suçlarda tevbenin cezayı düşürmediğidir.78 Diğer görüş ise İmam Ebû Hanîfe ve Malikî mezhep âlimlerinin görüşleridir ki buna göre faal nedamet ve tevbeyle had cezalarının düşmeyeceğidir. Bu görüş sahiplerine göre had cezasına tâbi olan suçlardan temizlenmenin yolu bizzat had cezasının uygulanmasından geçer. Had cezaları toplumda suçlara karşı caydırma için getirilmiştir. Eğer tevbeyle had cezaları uygulanmazsa, hadlerin tamamen terk edilmesine yol açar.79
Buraya kadar geçen hükümlerden anlıyoruz ki, İslâm dini kişiyi suçtan döndürme, suçluyu ıslah etme, suçu tamamlamamaya teşvik etme gibi prensipleri benimsemiş ve bu konuda gerekli önlemleri almıştır.80 Ancak suç işlendikten ve mahkemeye intikalinden sonra tevbenin had cezalarını düşürdüğünü kabul etme, suçlunun ıslahına yarayan bir unsur olarak ele alınsa da, cezaya sosyal açıdan bir değerlendirme getirmediği, suça karşı toplumu savunma konusunda etkisiz bıraktığı, yani cezalara genel bir caydırma niteliği olan kötülükleri engelleyen ve günahların aleni hâle gelmesine mâni olan bir unsur olarak yaklaşılmadığı sonucuna götürür.81 İslâm ceza hukukunda suçlunun şahsı mümkün mertebe göz önüne alınmıştır. Fakat topluma yönelik suçlarda suçlunun şahsından ziyade toplumun ve düzenin korunması ön plandadır.82 Had ve Kısası gerektiren suçlara uygulanan cezai müeyyide toplumun suçlara karşı etkin bir şekilde korunması amaçlanmıştır. Ta’zir cezalarında ise suçlunun şahsı ön plandadır. Cezanın çeşidinde ve miktarında eşitlik aranmaz.83 Bundan dolayı suç işleyen veya teşebbüs eden ele geçirilmeden önce pişman olup tövbe ederse kamu cezalarının düşürülmesinde bu gibi suçluların tekrar suç işlememelerine ve pişman olmaları için teşvik vardır. Burada suçlunun tecziyesi söz konusu olsa dahi bundan hedeflenen, suçlunun ıslah edilmesi ahlâkî değerleri benimsemiş bir fert olmasına yardımcı olabilmedir.
Dr. Yahya Yaşar