sumeyye
Sat 2 April 2011, 12:46 pm GMT +0200
Dâvadan Vazgeçmek:
Davacı dâvasından vazgeçtiği zaman muhakemeye zorlanamaz. Dâvah ise zorlanır: Denildi ki; davacı sabit olmayan bir şeyi kendine izafe eden kimsedir. Dâvâlı ise; apaçık bir surette elinde sabit bulunan bir şeye tutunan kimsedir. Bir kimse bir adamda alacağı olduğunu iddia ederse; o adam sabit olmayan bir şeyi iddia ettiğinden dolayı davacı olur ki, bu dâva da evvelâ borçla meşgul olan zimmetinin ödemek suretiyle boş hale gelmesidir.
Başka bir görüşe göre denildi ki; davacı hariçdeki gibi ancak hüccet ile hakeden kimsedir. Dâvâlı ise, malı elinde bulunduran şahıs gibi, hücceti olmaksızın sözü ile hakeden kimsedir.
Yine denildi ki; davacı başkasının yanında bulunan bir şeyi kendine izafe eden kimsedir. Dâvâlı ise, yanında bulunan şeyi kendisine izafe eden kimsedir.
Bu ifadelerin hepsi birbirine yakındır. Bunun tahkik edilerek, sûreten değil de, manen bilinmesi gerekir. Meselâ mudi, vedianın (emanetin) yerine ulaştırıldığını iddia ederse, o sûreten davacıdır, manen de inkâr edici (dâvâlı) dir. Öyle ki eğer muhakemeye gelmek istemezse, kendi haline bırakılmayıp, zorla mahkemeye getirilir.
Fakih buna iyice bakıp derin düşünürse, Allah (cc) in tevfıkiyle mes'eleyi kavrar. Dâvada bulunmak ancak hüküm meclisinde ve hasmın yüzüne karşı yapılırsa, sahih olur.
Şunu bil ki; davacı olmak ancak kadı'nın yanında sahih olacağına göre, hasmın da hüküm meclisine gelme mecburiyeti vardır. Bu hususda Allah (cc) şöyle buyurmuştur:
"Onlar, aralarında hüküm vermesi için Allah'a ve Rasûlüne çağrıldıklarında, bakarsın ki içlerinden bir kısmı yüz çevirip dönerler." (NÛr: 48). Bu âyet-i kerîmede Allah (cc) muhakemeye davet olunduklarında, davete icabet etmediklerinden dolayı, onlan yermektedir.
Bununla alâkalı olarak Hz. Ali (ra) şöyle bir rivayette bulunmuştur; "Velid b. Ukbe'nin karısı Hz. Peygamber (sas) e gelerek kocasına karşı kendisine yardım etmesini istedi. Hz. Peygamber (sas) de ona yardım etti, yani kocası Veîid'i muhakeme olunmak üzere huzuruna çağırdı. Kadın; 'o gelmek istemedi' deyince Hz. Peygamber (sas) (kendisinin çağırdığına Velid'i inandırmak maksadıyla) elbisesinin bir parçasını kadına verdi (ki götürüp ona göstersin) ve kadın gidip, kocası Velid'i Hz. Peygamber (sas) in huzuruna getirdi. "
Hz. Peygamber (sas) in zamanından günümüze kadar hâkimler sırf davet etmekle insanları kendi huzurlarına getirtirler ve hiç bir itirazla da karşılaşmazlar. Dâvâlı mahkemeye gelip de, aleyhinde bir iddiayla karşılaştığında, 'evet' veya 'hayır' diye cevap vermesi gerekir. Hatta susarsa, susması inkâr olur. Davacının ileri sürdüğü beyyineyi dinler ki, bu yolla kendisine gelecek zarara karşı kendisini müdafaa etsin. Ancak dilsiz ise, susabilir.
Dâva edilen hakkın cins ve miktarının belli olması lâzımdır:
Çünkü dâva ilzam etmek içindir. Meçhul ile hükmetmek mümkün değildir. Keza, meçhul ile şehâdet de kabul olunmaz.
Alacak dâvasında davacı alacağını istediğini bildirir: Çünkü dâva açmanın faydası; kadi'nın dâvâlıyı davacıya hakkını ödemesi için zorlamasıdır. Davacı talepde bulunur da dâvâlı ona bu hakkını ödemekten imtina ederse, işte o zaman kadı dâvâlıya karşı zor kullanabilir. Davacının talep ettiği şeyin vasfını bildirmesi gerekir. Çünkü vasfı bildirilmeden o şeyi bilip tanımak mümkün olmaz.
İddia edilen hak taşınır bir mal ise, dâvâlıya onu mahkemeye getirmesi teklif olunur ki, iddiada bulunurken o şeye işarette bulunsun, şâhidler de şehâdet ederken o şeyi gösterebils inler. İnkâr eden (davalı) de yemin ederken o şeye işarette bulunsun. Aynca bu; o şeyi tarif etmenin en kuvvetli usulüdür. Eğer eşya hazır değilse, davacı onun kıymetini bildirir: Çünkü bir şeyi görmek mümkün olmadığında -tüketimde olduğu gibi- onun kıymetini bildirmek, kendisinin yerine geçer. Çünkü umumiyetle maksat da onun kıymetidir. -Evvelce de açıkladığımız gibi-belirsizliği gidermek için kıymetini söylerken onun miktar, vasıf ve cinsinden belirli bir şeyleri de söyler. Dâva konusu olan şey bir hayvansa, onun erkek veya dişi olduğunu da belirtir.
Dâva edilen akar ise, onun dört hududunu da belirtir ve akarı ellerinde bulunduranların isimleri, dedelerine kadar nesepleri kaydedilir. Akarın bulunduğu belde ve mahalle bildirilir: Çünkü akann mahkemeye getirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla mahkemede işaret edilerek tarif edilmesine de imkân yoktur. Şu halde hududu belirtilerek tarif edilebilir. Bunun için de evvelâ akann bulunduğu beldenin adı söylenir. Çünkü bu daha umumidir. Sonra akann hangi mahallede olduğu söylenir. Sonra da hududu açıklanır. Çünkü tanıtma bununla gerçekleşir. Akan ellerinde bulunduranların adlan, baba ve dede adları bildirilmelidir. Böylece tanıtma daha iyi yapılmış olur. Ebû Yûsuf dede adının bildirilmesine muhalefet etmiştir. Bunu daha evvel söylemiştik.
Adam meşhur biri ise, soyu belirtilmeden de tanınacağı için, soyunu, nesebini bildirmeye gerek yoktur. Şehâdette bulunurken şâhidlerin de akann hudutlannı bildirmeleri gerekir. Bunu daha evvel söylemiştik.
Sonra da davacı akarın dâvâlının elinde bulunduğunu ve kendisinden bu akarı istediğini ifade eder: Çünkü akar elinde bulunmuyorsa, davalı kişi hasım olmaz. Hak onundur ama, talepde bulunmayınca da onu elde edemez. Aynca akann dâvâlının elinde rehin olarak ya da bir para karşılığı alıkonulmuş olarak bulunması da muhtemeldir. Davacının talepde bulunmasıyla bu ihtimal ortadan kalkar. Akann dâvâlının elinde bulunduğu ancak bir beyyineyle ya da kadı'nın bitmesiyle sabit olur. Muvazaa töhmetini bertaraf etmek için tarafların birbirlerini doğrulamalanyla sabit olmaz. Çünkü olabilir ki o akar -menkul malın hilâfına- başkasının elinde bulunmaktadır. Çünkü elde bulundurmak, müşahede etmektir.
Dâva esas bakımından sahih olunca, hâkim dâvâlıya bu dâvayı sorar ki, hüküm şekli ve yönü açığa çıksın ve davalının da cevap vermesi vâcib olsun. İtiraf eder yahut davacı dâvasını ispatlayıcı bir beyyine getirirse, aleyhine hüküm verilir: İtiraf dedik; çünkü bunda töhmet yoktur. Allah (cc) şöyle buyurmuştur:
"Artık insan kendi kendinin şahididir." (Kıyâme: 14). Beyyine dedik; çünkü beyyine, beyan (açıklamak, ortaya koymak) kelimesinden türemiştir. Beyyine hakkı açığa çıkanr. Dâvanın doğruluğunu ortaya koyar. Dolayısıyla ona dayanılarak hüküm verilir. Müslümanlar bu hususda icmâ etmişlerdir.
Aksi halde yemin etmesi istenir: Zira Hz. Peygamber (sas) bir davacıya; "Beyyinen var mı?" diye sormuş, adam 'hayır' deyince, şöyle buyurmuştur: "Öyle ise ona (hasmına) yemin ettirebilirsin."
Davacının talepde bulunması ve dâvâlının yemin etmesini istemesi gerekir. Çünkü bu kendisi açısından onun hakkıdır. Yemin ederse, dâva sona erer: Zira rivayet etmiş olduğumuz hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) bir davacıya şöyle buyurmuştur: 'Senin için bundan başka yapacak bir şeyin yoktur." Meğer ki, bir beyyine ortaya konulsun: O zaman davacının iddiası kabul edilir. Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Âdil bir beyyine varsa, yaian
yeminin reddedilmesi daha hakdır " [3] Çünkü dâvâlının yemin etmesini
talep etmek, davacının beyyinesinin bulunmadığı mânasında değildir. Zira muhtemeldir ki, o beyyine kayıptır ya da mahkemenin yapıldığı şehirdedir de, mahkemeye getirmemiştir. Ayrıca yemin beyyinenin bedelidir. Asıl olan beyyine elde edilince, onun yokluğunda yerine geçecek olan yeminin bir hükmü kalmaz.
Yemin etmekten çekinirse, çekinmesi sebebiyle aleyhine hüküm verilir: Çünkü yeminden çekinmek, haksızlığı itiraf .etmek demektir. Ya aleyhine hüküm verilir, ya da kendisinden zararı savmak ve husumete son vermek için yemin eder. Yeminden çekinmesi ikrar ya da onun yerine geçen bir şey olur ki, bu durumda ikrarına hükmolunur.
Yeminden çekindiği ilk seferde aleyhine hüküm vermek caiz olur: Çünkü bu ikrar gibi bir hüccettir. Ama yemin için kendisine üç defa teklifde bulunulması en iyisidir: Bu durumda kadı ona yeminden çekinmesi sebebiyle, aleyhde hüküm vermenin kendi mezhebi gereği olduğunu bildirmelidir. Çünkü bu, üzerinde içtihad edilen bir konudur. Zira olabilir ki, kadı'nın bu sebeple verdiği aleyhdeki hükmü onca gizli kalır, haberi olmaz.
Dâvâlıya üç defa yemin teklif edilir de yemin etmekten çekinirse, aleyhine hükmolunur. Ebû Yûsuf halifenin vekiline böyle yapmış, onu malî cezaya çarptırmıştı. Dâvâlı kişi yeminden çekindikten sonra 'yemin ediyorum' derse, ve eğer fikir değiştirmesi hâkimin kararından evvel olmuşsa, -bu husus ihtilaflı olduğu için- ona yemin ettirilir. Ama, hâkimin kararından sonra olmuşsa, yemin ettirilmez. Çünkü yeminden çekinmesi ikrar gibidir. İkrarda bulunur da sonra 'yemin edeceğim1 derse; ne hâkimin kararından evvel, ne de sonra bu sözüne kulak verilmez.
Yenlinden çakinmek; 'yemin etmiyorum' demekle olur. Çünkü bu açık bir ifadedir. Sağır ve dilsiz değilse, susmakla sabit olur: Çünkü aleyhinde bir delalet yoktur. Aksi halde yemin etmesi gerekir. Dilsiz ve sağır zaten mazurdur.
Yemin davacıya çevrilmez: Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Beyyine getirmek davacıya, yemin
etmek de davalıya düşer [4]
Burada yemin kelimesi lâm-ı tarifle zikro Umduğundan, cins ismi olmuş ve yemin cinsi davalı üzerine yüklenmiştir ki, bu da yeminin davacıya çevrilmesine imkân bırakmamaktadır. Ayrıca yemin, kasemdir. Kasem ise, ortaklaşa olamaz. Şu halde davacıya yemin ettirilmez. Bu da kadı'nm bir şâhid ve yemine dayanarak hüküm vermesinin caiz olmayacağı şeklindeki mecburî neticeyi doğurmaktadır. Zira rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîf davacının muteber bir yemini olmasını reddetmektedir. Böyle olunca, geriye sadece bir şahide dayanarak hüküm verme durumu kalıyor ki, bu kabul edilemez ve icmâa aykındır.
Keza, Hz. Peygamber (sas) bir dâva için kendisine müraccat eden Hadramî; 'hayır' deyince, Hz. Peygamber (sas) ona şu cevabı vermişti; "Öyle ise dâvâlıya yemin ettirirsin. Senin için bundan başka yapacak bir şey yoktur. [5]" Bu hadîs-i şerîfde bir tek şahide dayanarak hüküm vermeyi caiz görmemektedir. Çünkü hadîs-i şerîfde böyle bir şeye işaret edilmemektedir. Rasûlullah (sas) in bir şâhid ve yemine dayanarak hüküm verdiğine dair gelen rivayet, şu sebeplerden dolayı merduttur;
1- Bu Kitab'a aykındır: Çünkü Allah (cc) iki erkeğin şehâdetiyle hakkın davacıya verilmesini vâcib kılmıştır. İki erkek şahidin bulunmaması halinde hüküm bir erkek ve iki kadının şehâdetine dayandırılır. Başka şekle dayandırmak Kitab'a aykırıdır. Ya da 'buna ilâve etmek Kitab'a aykırıdır1 deriz.
2-Yukarıdaki rivayet selef uleması arasında ihtilâf konusu olan umumî bir hâdise hakkında vârid olmuştur: Eğer bu sabit bir kaide olsaydı, ihtilâf ortadan kalkardı. Kalkmadığına göre demek ki, böyle bir kaide sabit değildir.
3- Bu ahad hederdir: "Beyyine getirmek davacıya döşer."[6]
hadîs-i şerîfı ise, tevatür derecesine yakın olan meşhur bir hadîs-i şerîfdir. Dolayısıyla iki rivayet arasında bir çelişki söz konusu değildir. Çünkü ahad haber meşhur habere muarız olarak vârid olursa, reddolunur.
4- Bu rivayeti Yahya b. Main ve diğer hadîs imamları reddetmişlerdir.
5- Ma'mer'den rivayet edildiğine göre; der ki, Zührî'nin şöyle dediğini işittim; 'bir şahide ve yemine dayanarak hüküm vermek bid'attır. Bu şekilde ilk hüküm veren Muaviye (ra) dir.1
Ebû Hanîfe'ye göre, davacı 'beyyinem şehirde hazırdır' deyip dâvâlının yemin etmesini isterse, dâvâlıya yemin teklif edilmez:
İmameyn'e göre yemin teklif edilir. Çünkü yemin onun hakkıdır, iptal edilemez. Ancak -beyyineyi ortaya koyacak güce sahip olmak değil de-ortaya fiilen koymakla iptal edilebilir. Beyyinenin varlığını itiraf etmesi, yeminin düşmesini kabullenmesi mânasına gelmez, demişlerdir.
Ebû Hanîfe'nin görüşünün dayanağı şu hadîs-i şerîfdir; Hz. Peygamber (sas) bir davacıya; "Beyyinen varmı?"diyt sormuş, adam da; 'hayır' deyince de ona şu cevabı vermiştir; "Şu halde ona yemin ettirebilirsin." Burada Hz. Peygamber (sas) yemin etmeyi beyyinenin bulunması şartına bağlamıştır.
Beyyine varken yemin gerekmez. Ayrıca biz, beyyine ortaya konulduğu takdirde yeminin sakıt olacağı hususunda icmâ etmişiz. Dâvâlı; 'ben yemin ederim' dese bile, bu sözüne iltifat edilmez. Beyyine varken yeminin hükmü sabit olmayacağına göre, davacı beyyinenin var olduğunu ve ortaya koymaya muktedir olduğunu itiraf ederse, dâvâlının yemin etmesine gerek olmadığını da itiraf etmiş olur.
Dâvâlının kendisine karşılık üç günlük bir kefil alınır:
Beyyinenin ortaya konulmasından evvel kaybolacağı ihtimaline binaen, kadı onun bu isteğini istihsan gereği olarak kabul eder. Keza, kadı'nın karar vermesinden evvel kaybolacağı ihtimaline binaen, mahkeme neticeye varmadan evvel beyyineyi ortaya koyarsa; hüküm, muhakeme etmenin imkansızlaşacağı endişesiyle dâvâlıdan, -Ebû Yûsufa göre-kendisine karşılık olarak şâhidleri ihzar müddetince; -Ebü Hanîfe'ye göre ise üç günlük- bir kefil alınır. Bilindiği gibi kadı'nın nezdinde sırf dâva açmakla, kadı hukuku ihya etmek için dâvâlıyı mahkemeye çağırır. Dâvâlı eğer tanınan biri ise, işi sağlama almak maksadıyla birini kefil göstermesiyle yetinilir ve onun zengin veya tacir biri olması şart değildir. Kefil vermekten imtina ederse, kadılık âdabı bahsinde de anlattığımız gibi, kadı davacıya onu tâkib etmesi emrini verir.
Eğer orada yabancı olarak bulunuyorsa, davacı hâkimin meclisi miktarınca dâvâlının peşini bırakmaz: Çünkü yakasına sarılıp onu bırakmaması, ona yerliden daha çok zarar verir ve onu yolculuğundan hüccetsiz olarak alıkor. Ama mukim için durum bundan farklıdır. Çünkü onun için bunda bir zarar yoktur. Bu bir hak olduğunda, şüphe ile sakıt olmaz. Hadd ve can kısasıyla alâkalı dâvalarda ise, dâvâlıdan kendi şahsı için kefil alınmaz. îmameyn ise dediler ki; kazf haddinde ve eğer mal iddiasında bulunuyorsa, hırsızlık haddinde davalının şahsı için kefil alınır. [7]
[3] Bu hadîsi Buharî ve Tirmizî rivayet etmiştir.
[4] Bu hadîsi Tirmizî rivayet etmiştir
[5] Bu hadîsi Müslim, Ebû Dâvud, Tirmizî ve Mâlik rivayet etmiştir
[6] Bu hadîsi Tirmizî ve Beyhakî rivayet etmişti
[7] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/160-167.