ezelinur
Thu 25 February 2010, 06:22 pm GMT +0200
Tanımı
Daman kelimesi, sözlük anlamı bakımından; başkasının zimmetindeki şeyi üstlenmek anlamını ifâde eder. Daman, "Dimn"kelimesinden türemİştir.Zîrâ zimmet,kefalet anlamında olup bedenin zımnindandır. "Falan, falana kefil oldu" dendiğinde, falanı kendine katmış olduğu kastedilİr.Şu âyet-i kerîme de bu anlamdadır:
"Zekeriyyâ´yı ona (Meryem´e) kefil kıldı[1] yani geçim ve terbiyesinin gereklerini yapmak üzere onu kendi yanına kattırdı.
Kefalet, "Ke-fe-le" fiilinin masdarıdır. Bu fiil, "ke-fü-le" veya "ke-fi-le" şeklinde de okunabilir. "Ke-fe-le" fiilinin masdarı "kitlen", "küfûlen" ve "kefâleten" kalıplarında olabilir. "Kefele" fiili, kendisinden sonra gelen ismin başına, "ba" harfi konarak geçişli bir fiil haline getirilebilir. Örneğin "adama kefil oldum" anlamında, "kefel-tü bi´r-recüli" demek gibi. Kefalet, borçlu hakkında olursa, kefele fiili, "an" harfi ile geçişli hale getirilebilir. Örneğin "borçludan taraf kefil oldum" anlamında, "kefeltü anî´l-Medyun" demek gibi. Kefalet, alacaklı hakkında olursa kefele fiili "lâm" harfiyle geçişli hale getirilebilir. Örneğin "alacaklı İçin kefil oldum" anlamında, "kefeltü liddâini" demek gibi. Damân´ın ıstılahı anlamına gelince; mezheble-rin bu konudaki geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(49) Hanefıler, kefaletin tanımı hususunda iki görüşün mevcud olduğunu söylemişlerdir:
1- Kefalet: Şahıs, borç veya aynı talep hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete eklemektir. Şu halde kefalet, borca kefil olma, şahsa kefil olma, ayna kefil olma şeklinde üç kısma ayrılır.
2- Kefalet, borcun aslında bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır. Ama birinci tanım, bu ikincisine göre çok daha oğrudur, Çünkü birincisi genel olup, kefaletin her üç kısmım da kapsamaktadır. İkincisi ise, sâdece borçtaki kefaleti içermektedir. Bunun açıklaması da şöyle olur: Bir kimsenin başkası nezdinde alacağı bulunursa, kendisine göre güvenilir bir kişiyi kefil getirmesini, borçlusundan taleb edebilir. Ki, o kefili kendi aslî borçlusuna katsın. Hanefî âlimleri bu noktada görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bazıları derler ki: Kefilin aslî borçluya katılması, borç zimmetinin altına girmediği halde alacaklıyı, ondan borcu ödeme talebinde bulunma hakkına sahip kılar. Borç zimmetinin altında bulunan kişi, sadece aslî borçludur. Bu görüş sahipleri delil olarak şunu ileri sürerler: Kefilin zimmeti, aslî borçlunun zimmetine katılır dediğimizde, bunun sonucu olarak kefilin zimmeti de borçla meşgul olmuş olur. Böyle olunca da bu tanım, kefaletin bütün kısımlarını kapsamına almaz. Şahsa kefil olmada, kefilin zimmeti borçla meşgul değildir. Bunda hiç bir ihtilâf yoktur. Öyle ise alacaklı, kefilden sadece borçluyu şahsen getirip hazır etmesini isteyebilir. Aynlar üzerine kefalet de bu hükme tâbidir. Bunlar üzerine olan kefalet de üç kısma ayrılır:
a- Bizzat kendileriyle tazmin edilen aynılar.
b- Başka şeyle tazmin edilen ayınlar.
c- Tazmin edilmeyen ayınlar.
Bizzat kendileriyle tazmin edilen ayınlar: Bunları birisinden (iğreti olarak) atmış olan kişinin, eğer duruyorsa aynını geri vermesi gerekir. Eğer telef olmuşsa, varsa mislini sahibine vermesi gerekir. Misli yoksa, değerini Ödemesi gerekir. Bu da, gasbedİlen veya fâsid bir satışla satılan mal gibidir. Meselâ bir kişi, bir başkasının ineğini gasbetmişse, eğer duruyorsa o ineği aynen sahibine geri vermesi gerekir. Eğer inek ölmüşse, onun misli olan bir ineği satın alıp sahibine vermesi gerekir. Bir kişi emsali bulunmaz bir mücevheri gasbeder ve sonra da yitirirse, yitirdiği delil veya ikrarla sabit olunca, mücevherin değerini sahibine ödemesi gerekir. Aynı şekilde fâsid bir satış akdi ile bir mal satın alan kişinin de bu hükme tâbi olduğu bilinen bir gerçektir. Nitekim bu husus, kefaletin şartlan bahsinde açıklanacaktır.
Başka bir şeyle tazmin edilen ayınlara gelince bunlar, var oldukları takdirde kendilerinin teslim edilmesi gereken aymlardır. Telef olmaları halinde ne misilleri, ne de değerleri ödenir. Bunlar başka şeyle tazmin edilirler ki, bu başka şeyden maksat, malın satış fiyatıdır. Meselâ; bir kişi bir mal satın alır, bedelini öder ama malı teslim almaz. Bir başkası da o malı müşteriye teslim etmeyi tekeffül eder. Bu durumda o mal mevcutsa kefilin, onu müşteriye teslim etmesi gerekir. Eğer telef olmuşsa kefilin, o malın mislini veya değerini ödemesi gerekmez. (Müşteri, sadece vermiş olduğu bedeli geri alır.) Rehin de böyledir. O da karşılığında konmuş olduğu borçla tazmin edilir. Bir kişinin bîr başkasından alacağı olur. Bu alacağına karşılık, borçlusu onun yanına bir eşyayı rehin bırakmış olur. Sonra bir üçüncü şahıs, bu eşya için borçluya kefil olur. Eşyanın telef olması durumunda kefil, rehinenin mislini veya değerini sahibine ödemekle yükümlü olmaz. (Bu rehine, karşılığında konmuş olduğu borçla tazmin edilmiş olur.) Bizzat kendileriyle veya başka şeylerle tazmin edilen ayınlar için kefalette bulunmak sahih olur. Ama kefilin zimmeti, bu ayınlarla meşgul olmaz. Bu hususta ittifak vardır. Aynın sahibi, eğer duruyorsa aynı getirip teslim etmesini kefilden isteyebilir. Ayın eğer bizzat kendisiyle tazmin edilenlerdense ve de telef olmuşsa ya mislim getirmesini, ya da değerim Ödemesini kefilden taleb edebilir. Başkasıyla tazmin edilen ayınların telef olmaları durumunda sahipleri, kefillerden hiç bir talepte bulunamazlar. îşte bb nedenle, her üç kısmı da kapsamına alsın diye kefaleti tanımlarken, talepte bulunma hususunda bir zimmeti bir başka zimmete eklemektir demiştik.
Ne kendileriyle, ne de başkalarıyla tazmin edilmeyen ayınlara gelince, bunların sahiplerine teslim edilmeleri gerekmediği gibi, bunlar için kefil olmak da sahih değildir. Bunlar vedîa, mudârebe malı ve şirket malı gibi emâ-netdirler. Kefaletin, "borç hususunda, bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır" şeklindeki ikinci tanımına şöyle bir itirazda bulunulabilir: Bu tanıma göre kefalet, borçların iki kata yükselerek, birden fazla sayıda olmaları sonucunu doğuracaktır. Bu doğru olur mu? Meselâ bir kimsenin, bir başkasından bin lira alacağı olur. Sonra da başkası bu borç için kefil olursa, kefilin zimmeti de, bu bin lira ile meşgul olacaktır. Böyle olunca; hem borçlunun zimmeti, hem de kefilin zimmeti biner lirayla meşgul olacaktır. Bu itiraz geçerli değildir. Çünkü, her ne kadar kefilin zimmeti bu borçla meşgul olmaktaysa da alacaklı, bin lirayı sadece borçludan veya kefilinden tahsil etme hakkına sahiptir. İkisinden biri, bin lirayı ödeyince diğerinin zimmeti bu borçtan ibra edilmiş olacaktır. Böyle olunca da, iki zimmetin biner lirayla meşgul olmasına rağmen alacaklı, her ikisinden de biner lira alamayacaktır. Gasbedici kişinin bir malı gasbetmesi de böyledir. Meselâ Abdullah, Murad´tan bir mal gasbeder. Öte yandan Ahmet de bu malı Abdullah´dan gasbederse, birinci gasbedici Abdullah da, ikinci gasbedici Ahmet de bu malı tazmin etmekle yükümlü olurlar. Ama bu durumda mal sahibi olan Murad´m, sâdece kendi malını almaya hakkı olur. Diğer gasbediciden de malının mislini almayı hak etmez. Ancak bu gasp meselesinde mal sahibi, ikinci gasbedi-ciyi seçerek malını ondan ister ve o da malını kendisine tazmin ederse sadece tazmin eden (ikinci) gasbedici zimmetten kurtulmuş olur. Diğeri hâlâ zimmetli olarak kalır. Ama borç kefaletinde durum bundan farklıdır. Alacaklı, kefil veya borçludan birini seçmekle, jdiğeri zimmetten kurtulmuş olmaz. Alacağını bilfiil teslim almadan diğeri zimmetten kurtulamaz.
Kefalet sadece hakkı taleb etmede bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır diyenlerin görüşü; kefaletin tanımını her üç kefalet kısmını kapsayacak şekilde genelleştirmektir.
Kefalet, ödemeyi taleb etmekle birlikte borcun aslı hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır diyenler, şu delilleri ileri sürmektedirler: Alacaklı, hakkını kefile bağışlarsa, bu bağışlaması sahih olur. Kefil, ayrıca borçluya müracaat ederek, borcu (kendi şahsı için) taleb etme hakkına sahip olur. Eğer kefilin zimmeti borçla meşgul olmasaydı, alacaklının! bu borcu kendisine bağışlaması sahih olmazdı. Çünkü, borçlu olmayana borcu bağışlamak sahih olmaz. Ancak, bu borcu teslim almak için emredilen kimseye bağışlanabilir ki, bu da kefilin zimmetinin borçla meşgul olduğuna delâlet etmektedir. Yine bu cümleden olmak üzere alacaklı kişi, kendi alacağına karşılık olarak kefilden bir mal satın alırsa, bir borca karşılık, borçludan başkasından mal satın almak sahih olmamakla birlikte bu ahş-veriş sahih olur. Ayrıca kefilin ölmesi durumunda borç, onun terekesinden alınır. Eğer zimmeti borçla meşgul olmasaydı, artık borç talebiyle karşılaşmaktan kurtulmuş olacaktı. Bu meseleler üzerinde ittifak vardır. Nasıl olur da siz, kefaletin, sadece hakkı taleb etmede, bir zimmetin diğer bir zimmete katılması olduğunu söylüyorsunuz? Cevaben deriz ki: Kefalet, borcu taleb etmede, bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır diyenlerin sözü; kefaletin, "borcun aslı hususunda bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır" şeklinde tanımlanmasına ters düşmemektedir. Kefaletin üç kısmını da kapsamadığı için, kefaletin bu şekilde tanımlanmasının noksan olduğunu söylemektedirler. Borcun aslında zimmetin zimmete katılması, sadece borçtaki kefalet anlamını akla getirmektedir. Diğer iki kısım kefalet bu tanım sayesinde akla gelmemektedir. "Kefalet, borcun aslında bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır" diye tanım yapanın, sadece bir kısım kefaleti düşünmüş olduğu iddia edilemez. Bu, tanımın noksan olmasını engellemez. Kefaletin en doğru tanımı, her üç kısmı kapsayacak şekilde yapılan tanımdır. Şu halde tanıma yapılan itirazdan bir sonuç çıkmamıştır. Bu itirazın yeminde sonuç vermesi durumuna gelince diyeceğimiz şudur ki: Borçlu olmadığına yemin eden kişi, kefilin zimmeti borçla meşguldür diyenlere göre, yeminini bozmuş sayılır. Ama zimmeti borç talebiyle meşgul diyenlere göre yeminini bozmuş sayılmaz. Bu, anlamsız bir şeydir.
Şunu da açıklayalım ki: Zimmet sözünden maksat,insanın kişiliğiyle ilgili olan taahhüttür. Bir kişi, şu şeyle zimmetlidir dediğimizde, bu şeyden sorumludur demek isteriz. Bir zimmetin bir başka zimmete eklenmesidir derken de, hakkı üstlenme ve taahhüt etme hususunda bir kişiliğin başka bir kişiliğe eklenmesi durumunu kastederiz. Bazıları da derler ki: Zimmet, şer´î bir niteliktir ki, bu nitelik sayesinde kişi, hak ve yükümlülük ehliyetine sa-hib olur. Ama birinci tanımın anlamı daha açıktır.
Hanefîlere göre daman ile kefalet aynı anlamı ifade ederler. Son olarak şunu da belirtelim ki; alacaklı emretmedikçe kefalet sahih olmaz. Kefalet emirle olduğu takdirde, o borcu ödemesinden sonra borcu ve de borç talebini, kefil lehine borçlu üzerine icâb ettirir. Bir de alacaklı lehine borç talebini kefil üzerine icâb ettirir. Şu hade kefalet iki borç ve.üç borç talebini gerekli kılmaktadır.
Mâlikîler dediler ki: Daman, kefalet ve himâlet eş anlamlı kelimelerdirler ki bunlar, alacaklının, borçlunun yamsıra kefilin de, zimmetini kendi alacağıyla meşgul etmesi anlamını ifâde etmektedirler. Bu durumda zimmetin meşgul oluşu, bir şeye bağlı olsa da olmasa da hüküm değişmez. Bunu şöylece açıklayabiliriz:
Mâlikîlere göre kefalet üç kısma ayrılır:
1- Mal kefaleti: Bir kişi bir mal için birisine kefil olursa, asıl borçlunun zimmeti bu mal ile meşgul olduğu gibi, başka hiç bir şeye bağlı kalmaksızın, kendisinin de zimmeti bu mal ile meşgul olur.
2- Şahsa kefalet: Gerektiğinde, borçluyu alacaklının yanına getirmeye kefil olmaktır. Mâlî konular dışında, böyle bir kefalette bulunmak sahih olmaz. Kefil, borçluyu alacaklının yanına getirmediği takdirde, borcu ödemekle yükümlü olur. Ama borçluyu getirdiği takdirde, borcu ödemekle yükümlü olmaz. Bu kefalette kefilin zimmeti, borçluyu getirmeme durumunda borçla meşgul olur.
3- Talep kefaleti. Bu, kefilin borçluyu arayıp sormayı tekeffül etmesidir. Bu kısımda, mâlî olmayan şeylerde kefalet sahih olur. Bu kısımdaki kefilin, borçluyu getirme veya yerini bildirme hususunda ifratkâr davrandığı tespit edilmedikçe zimmeti, borçla meşgul olmaz. Meselâ, borçlunun yerini bildiği halde onu yakalamazsa, kendisinin zimmeti borçla meşgul olur. Bu kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, borçluyu getirmekte ihmalkâr davranması veya onu kaçırtması şartına bağlıdır.
Bu anlatılanlardan açıkça öğrenmiş oluyoruz ki: Mâlî kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, hiç bir şarta bağlı değildir. Şahsa kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, borçluyu alacaklının yanına getirmemesi şartına bağlıdır. Talep kefaletinde kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, kefilin talepte ihmalkâr davranması şartına bağlıdır. Bu anlatılan şekilde kefalet, üç kısmı kapsamaktadır.
Hanbelîler dediler ki: Daman (kefalet); kişinin kendi üzerine veya başkası üzerine geçmiş bir hakkı, o hakkın yükümlünün zimmetinde kalmasıyla birlikte tekeffül etmesidir. Veya üzerinde başkalarına âit mâlî bir hak bulunan kimseyi, hak sahibinin yanına getirmeyi üstlenmektir. Kefalet dört kısımdır:
1- Sabit borçların kefaleti: Bir kiş^başkasınm borcuna kefil olursa, tıpkı aslî borçlu gibi kendisinin de zimmeti o borçla meşgul olur. Ama borç, aslî borçlunun zimmetinden çıkıp da kefilin zimmetine geçmez. Kefilin zimmeti kendisiyle meşgul olmakla birlikte o borç, aslî borçlunun zimmetinde kalmakta devam eder. Alacaklı da hakkını her ikisinden taleb edebilir. Aslî borçlu, ödeyerek veya alacaklıyı başkasına havale ederek zimmetten kurtu-lursa, kefil de ona bağlı olarak zimmetten kurtulmuş olur. Ama kefilin zimmeti borçtan ibra olunursa, bununla borçlunun zimmeti borçtan ibra olunmuş olmaz. Meselâ kadı, kefilin zimmetini ibra etmeye hükmederse veya kefil, kendi alacağı ile alacaklıyı başkasına havale ederse, bu durumda aslî borçlunun zimmeti ibra edilmiş olmaz. Borç sahibi, alacağım ondan taleb edebilir. Ama alacaklı, hakkını ikisinden birinden tahsil ederse, her ikisi de onun borç zimmetinden ibra edilmiş olurlar. Eğer hakkını ödeyen kefil, aslî borçluya müracaat etme niyetiyle ödemişse, ödedikten sonra aslî borçluya gidip, ödemiş olduğu malı taleb edebilir. Ama alacaklıya ödeme yaparken böyle bir niyette buîunmamışsa, aslî borçluya gidip de bir talepte bulunamaz.
2- Her ne kadar tazmini bilfiil vâcib değilse de, ileride vacibe dönüşecek olan şeylerin üzerine tekeffül. Bunlar da iğreti olarak alınan veya gasbedilen ayınlar gibidirler. Bu gibi ayınlar her ne kadar gasbedenin veya iğreti olarak alanın bilfiil zimmetlerinde vâcib değillerse de ileride vacibe dönüşeceklerdir. Çünkü bu gibi ayınlar, ortada bulundukları sürece sahiplerine geri verilmeleri gerekir. Eğer telef olurlarsa, değerlerini tazminat olarak ödemek gerekir. Bu ayınların tazmini demek, ya kendilerini geri vermek veya telef olmaları durumunda değerlerini Ödemektir.
Satın almak için pazarlık yaparken satıcının elinden (bakıp kontrol etmek amacıyla) teslim alman ayınlar da gasbedilen veya iğreti olarak alınan aymlar gibidirler. Meselâ bir kişi, bir eşyayı satın almak üzere sahibiyle pazarlığa girişir, fiyatı kesip teslim alır ama bedelini teslim etmeksizin veya fiyatını kesmeyip teslim alır, ailesine veya arkadaşlarına göstermek üzere alıp götürür ve mal sahibiyle kesin akid yapmazsa, bu gibi eşyalar iğreti olarak alman veya gasbedilerek alman aymlar gibi tazmini gereken mallardır. Yani müşteri adayının yanındayken telef olurlarsa, değerlerini sahiplerine ödemek; telef olmamış, duruyorlarsa kendilerini oldukları gibi sahiplerine iade etmek gerekir. Pazarlık yapmaksızın ve fiyat kesmeksizin, kişinin ailesine veya arkadaşlarına göstermek üzere alıp götürdüğü ayınların tazmin edilmeleri gerekmez. Bunlarda tazminat ve kefalet sahih olmaz. Kiralanan eşyalar, şirket malları ve emânet malları gibi tazmini gerekmeyen ayınlar da, pazarlıksız olarak alınıp başkalarına göstermek üzere götürülen aymlar gibidirler. Bunlarda da kefalet sahih olmaz. Çünkü bu gibi mallara el koyan kişinin, bu malları sahiplerine geri vermesi gerekmez. Kefilin de geri vermesi gerekmez. Evet bu ayınlar üzerine bir tecâvüz durumu olursa, tazmin edilmeleri sahih olur. Elinde bulunduran kişi tarafından bu ayınlara bir tecâvüzde bulunulursa, tazminat ödemesi gerekir. Bu kişinin kefili de tazminatla yükümlü olur.
3- Gelecek zamanda ödenmesi vâcib olacak borçlarda kefalet. Meselâ bir tüccarla ahş-veriş yapmakta olan bir kişinin, zimmetine geçecek ticâret borçlarını, yani peyderpey alacağı malların borçlarını ödemeyi üstlenecek bir kefil getirmesi gibi.
4- Mâlî bir hakkı ödemekle yükümlü olan şahsı, gerektiğinde hak sahibinin yanına getirmeyi üstlenmek. îşte bu anlatılan kefalet, bütün kısımları kapsamış olmaktadır.
Şâfiîler dediler ki: Daman, şer´î ıstılaha göre, başkasının zimmetinde sabit bulunan bir hakkı ödemeyi üstlenmek veya hak sahibine verilmesi gereken aynı getirip sahibine teslim etmeyi, ya da getirilmeyi hak eden bir şahsa getirip, hak sahibine teslim etmeyi tekeffül etmektir. Bu tanımdan anlaşıldığına göre daman üç kısma ayrılmaktadır:
1- Borca zâmin olmak: Kefilin, borçlunun zimmetine geçmiş olan hakkı, sahibine ödemeyi üstlenmesi demektir. Öyle ki, bu üstlenmesi dolayısıyla, tıpkı aslî borçlu gibi kendisinin de zimmeti o borçla meşgul olmaktadır. İkisinden biri, bu borcu sahibine ödediği takdirde, her ikisi de zimmetten ibra olunmuş olurlar, işte, zimmette sabit olan hakkı ödemeyi üstlenmenin anlamı budur.
2- Tazmini gereken aynı vermeyi tekeffül etmek. Meselâ Abdullah, Mu-rat´dan bir eşya gasbeder. Ahmed gelip de gasıpkâr olan Abdullah için, gasbedilen eşyayı geri vermeyi üstlenirse, o eşya var olduğu sürece Ahmet, onu Murad´a geri vermekle yükümlü olur. Ama telef olursa Ahmed´in bir yükümlülüğü olmaz. İğreti eşya alma durumunda da aynı hüküm söz konusudur.
3- Kefil olduğu şahsı, hak sahibinin yanma getirmeyi üstlenmek. Meselâ; Abdullah´ın Murat´da bir miktar alacağı vardır. Ahmed´in, borçlu olan Murad´ı, gerektiği anda Abdullah´ın yanma getirmeyi tekeffül etmesi. İşte bu çeşit damana kefalet denir. Kefalet, daman türlerinden biridir. Şahıslara kefil olmaya özgü bir kefalettir.
Daman kelimesi, sözlük anlamı bakımından; başkasının zimmetindeki şeyi üstlenmek anlamını ifâde eder. Daman, "Dimn"kelimesinden türemİştir.Zîrâ zimmet,kefalet anlamında olup bedenin zımnindandır. "Falan, falana kefil oldu" dendiğinde, falanı kendine katmış olduğu kastedilİr.Şu âyet-i kerîme de bu anlamdadır:
"Zekeriyyâ´yı ona (Meryem´e) kefil kıldı[1] yani geçim ve terbiyesinin gereklerini yapmak üzere onu kendi yanına kattırdı.
Kefalet, "Ke-fe-le" fiilinin masdarıdır. Bu fiil, "ke-fü-le" veya "ke-fi-le" şeklinde de okunabilir. "Ke-fe-le" fiilinin masdarı "kitlen", "küfûlen" ve "kefâleten" kalıplarında olabilir. "Kefele" fiili, kendisinden sonra gelen ismin başına, "ba" harfi konarak geçişli bir fiil haline getirilebilir. Örneğin "adama kefil oldum" anlamında, "kefel-tü bi´r-recüli" demek gibi. Kefalet, borçlu hakkında olursa, kefele fiili, "an" harfi ile geçişli hale getirilebilir. Örneğin "borçludan taraf kefil oldum" anlamında, "kefeltü anî´l-Medyun" demek gibi. Kefalet, alacaklı hakkında olursa kefele fiili "lâm" harfiyle geçişli hale getirilebilir. Örneğin "alacaklı İçin kefil oldum" anlamında, "kefeltü liddâini" demek gibi. Damân´ın ıstılahı anlamına gelince; mezheble-rin bu konudaki geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(49) Hanefıler, kefaletin tanımı hususunda iki görüşün mevcud olduğunu söylemişlerdir:
1- Kefalet: Şahıs, borç veya aynı talep hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete eklemektir. Şu halde kefalet, borca kefil olma, şahsa kefil olma, ayna kefil olma şeklinde üç kısma ayrılır.
2- Kefalet, borcun aslında bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır. Ama birinci tanım, bu ikincisine göre çok daha oğrudur, Çünkü birincisi genel olup, kefaletin her üç kısmım da kapsamaktadır. İkincisi ise, sâdece borçtaki kefaleti içermektedir. Bunun açıklaması da şöyle olur: Bir kimsenin başkası nezdinde alacağı bulunursa, kendisine göre güvenilir bir kişiyi kefil getirmesini, borçlusundan taleb edebilir. Ki, o kefili kendi aslî borçlusuna katsın. Hanefî âlimleri bu noktada görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bazıları derler ki: Kefilin aslî borçluya katılması, borç zimmetinin altına girmediği halde alacaklıyı, ondan borcu ödeme talebinde bulunma hakkına sahip kılar. Borç zimmetinin altında bulunan kişi, sadece aslî borçludur. Bu görüş sahipleri delil olarak şunu ileri sürerler: Kefilin zimmeti, aslî borçlunun zimmetine katılır dediğimizde, bunun sonucu olarak kefilin zimmeti de borçla meşgul olmuş olur. Böyle olunca da bu tanım, kefaletin bütün kısımlarını kapsamına almaz. Şahsa kefil olmada, kefilin zimmeti borçla meşgul değildir. Bunda hiç bir ihtilâf yoktur. Öyle ise alacaklı, kefilden sadece borçluyu şahsen getirip hazır etmesini isteyebilir. Aynlar üzerine kefalet de bu hükme tâbidir. Bunlar üzerine olan kefalet de üç kısma ayrılır:
a- Bizzat kendileriyle tazmin edilen aynılar.
b- Başka şeyle tazmin edilen ayınlar.
c- Tazmin edilmeyen ayınlar.
Bizzat kendileriyle tazmin edilen ayınlar: Bunları birisinden (iğreti olarak) atmış olan kişinin, eğer duruyorsa aynını geri vermesi gerekir. Eğer telef olmuşsa, varsa mislini sahibine vermesi gerekir. Misli yoksa, değerini Ödemesi gerekir. Bu da, gasbedİlen veya fâsid bir satışla satılan mal gibidir. Meselâ bir kişi, bir başkasının ineğini gasbetmişse, eğer duruyorsa o ineği aynen sahibine geri vermesi gerekir. Eğer inek ölmüşse, onun misli olan bir ineği satın alıp sahibine vermesi gerekir. Bir kişi emsali bulunmaz bir mücevheri gasbeder ve sonra da yitirirse, yitirdiği delil veya ikrarla sabit olunca, mücevherin değerini sahibine ödemesi gerekir. Aynı şekilde fâsid bir satış akdi ile bir mal satın alan kişinin de bu hükme tâbi olduğu bilinen bir gerçektir. Nitekim bu husus, kefaletin şartlan bahsinde açıklanacaktır.
Başka bir şeyle tazmin edilen ayınlara gelince bunlar, var oldukları takdirde kendilerinin teslim edilmesi gereken aymlardır. Telef olmaları halinde ne misilleri, ne de değerleri ödenir. Bunlar başka şeyle tazmin edilirler ki, bu başka şeyden maksat, malın satış fiyatıdır. Meselâ; bir kişi bir mal satın alır, bedelini öder ama malı teslim almaz. Bir başkası da o malı müşteriye teslim etmeyi tekeffül eder. Bu durumda o mal mevcutsa kefilin, onu müşteriye teslim etmesi gerekir. Eğer telef olmuşsa kefilin, o malın mislini veya değerini ödemesi gerekmez. (Müşteri, sadece vermiş olduğu bedeli geri alır.) Rehin de böyledir. O da karşılığında konmuş olduğu borçla tazmin edilir. Bir kişinin bîr başkasından alacağı olur. Bu alacağına karşılık, borçlusu onun yanına bir eşyayı rehin bırakmış olur. Sonra bir üçüncü şahıs, bu eşya için borçluya kefil olur. Eşyanın telef olması durumunda kefil, rehinenin mislini veya değerini sahibine ödemekle yükümlü olmaz. (Bu rehine, karşılığında konmuş olduğu borçla tazmin edilmiş olur.) Bizzat kendileriyle veya başka şeylerle tazmin edilen ayınlar için kefalette bulunmak sahih olur. Ama kefilin zimmeti, bu ayınlarla meşgul olmaz. Bu hususta ittifak vardır. Aynın sahibi, eğer duruyorsa aynı getirip teslim etmesini kefilden isteyebilir. Ayın eğer bizzat kendisiyle tazmin edilenlerdense ve de telef olmuşsa ya mislim getirmesini, ya da değerim Ödemesini kefilden taleb edebilir. Başkasıyla tazmin edilen ayınların telef olmaları durumunda sahipleri, kefillerden hiç bir talepte bulunamazlar. îşte bb nedenle, her üç kısmı da kapsamına alsın diye kefaleti tanımlarken, talepte bulunma hususunda bir zimmeti bir başka zimmete eklemektir demiştik.
Ne kendileriyle, ne de başkalarıyla tazmin edilmeyen ayınlara gelince, bunların sahiplerine teslim edilmeleri gerekmediği gibi, bunlar için kefil olmak da sahih değildir. Bunlar vedîa, mudârebe malı ve şirket malı gibi emâ-netdirler. Kefaletin, "borç hususunda, bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır" şeklindeki ikinci tanımına şöyle bir itirazda bulunulabilir: Bu tanıma göre kefalet, borçların iki kata yükselerek, birden fazla sayıda olmaları sonucunu doğuracaktır. Bu doğru olur mu? Meselâ bir kimsenin, bir başkasından bin lira alacağı olur. Sonra da başkası bu borç için kefil olursa, kefilin zimmeti de, bu bin lira ile meşgul olacaktır. Böyle olunca; hem borçlunun zimmeti, hem de kefilin zimmeti biner lirayla meşgul olacaktır. Bu itiraz geçerli değildir. Çünkü, her ne kadar kefilin zimmeti bu borçla meşgul olmaktaysa da alacaklı, bin lirayı sadece borçludan veya kefilinden tahsil etme hakkına sahiptir. İkisinden biri, bin lirayı ödeyince diğerinin zimmeti bu borçtan ibra edilmiş olacaktır. Böyle olunca da, iki zimmetin biner lirayla meşgul olmasına rağmen alacaklı, her ikisinden de biner lira alamayacaktır. Gasbedici kişinin bir malı gasbetmesi de böyledir. Meselâ Abdullah, Murad´tan bir mal gasbeder. Öte yandan Ahmet de bu malı Abdullah´dan gasbederse, birinci gasbedici Abdullah da, ikinci gasbedici Ahmet de bu malı tazmin etmekle yükümlü olurlar. Ama bu durumda mal sahibi olan Murad´m, sâdece kendi malını almaya hakkı olur. Diğer gasbediciden de malının mislini almayı hak etmez. Ancak bu gasp meselesinde mal sahibi, ikinci gasbedi-ciyi seçerek malını ondan ister ve o da malını kendisine tazmin ederse sadece tazmin eden (ikinci) gasbedici zimmetten kurtulmuş olur. Diğeri hâlâ zimmetli olarak kalır. Ama borç kefaletinde durum bundan farklıdır. Alacaklı, kefil veya borçludan birini seçmekle, jdiğeri zimmetten kurtulmuş olmaz. Alacağını bilfiil teslim almadan diğeri zimmetten kurtulamaz.
Kefalet sadece hakkı taleb etmede bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır diyenlerin görüşü; kefaletin tanımını her üç kefalet kısmını kapsayacak şekilde genelleştirmektir.
Kefalet, ödemeyi taleb etmekle birlikte borcun aslı hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete katmaktır diyenler, şu delilleri ileri sürmektedirler: Alacaklı, hakkını kefile bağışlarsa, bu bağışlaması sahih olur. Kefil, ayrıca borçluya müracaat ederek, borcu (kendi şahsı için) taleb etme hakkına sahip olur. Eğer kefilin zimmeti borçla meşgul olmasaydı, alacaklının! bu borcu kendisine bağışlaması sahih olmazdı. Çünkü, borçlu olmayana borcu bağışlamak sahih olmaz. Ancak, bu borcu teslim almak için emredilen kimseye bağışlanabilir ki, bu da kefilin zimmetinin borçla meşgul olduğuna delâlet etmektedir. Yine bu cümleden olmak üzere alacaklı kişi, kendi alacağına karşılık olarak kefilden bir mal satın alırsa, bir borca karşılık, borçludan başkasından mal satın almak sahih olmamakla birlikte bu ahş-veriş sahih olur. Ayrıca kefilin ölmesi durumunda borç, onun terekesinden alınır. Eğer zimmeti borçla meşgul olmasaydı, artık borç talebiyle karşılaşmaktan kurtulmuş olacaktı. Bu meseleler üzerinde ittifak vardır. Nasıl olur da siz, kefaletin, sadece hakkı taleb etmede, bir zimmetin diğer bir zimmete katılması olduğunu söylüyorsunuz? Cevaben deriz ki: Kefalet, borcu taleb etmede, bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır diyenlerin sözü; kefaletin, "borcun aslı hususunda bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır" şeklinde tanımlanmasına ters düşmemektedir. Kefaletin üç kısmını da kapsamadığı için, kefaletin bu şekilde tanımlanmasının noksan olduğunu söylemektedirler. Borcun aslında zimmetin zimmete katılması, sadece borçtaki kefalet anlamını akla getirmektedir. Diğer iki kısım kefalet bu tanım sayesinde akla gelmemektedir. "Kefalet, borcun aslında bir zimmeti başka bir zimmete katmaktır" diye tanım yapanın, sadece bir kısım kefaleti düşünmüş olduğu iddia edilemez. Bu, tanımın noksan olmasını engellemez. Kefaletin en doğru tanımı, her üç kısmı kapsayacak şekilde yapılan tanımdır. Şu halde tanıma yapılan itirazdan bir sonuç çıkmamıştır. Bu itirazın yeminde sonuç vermesi durumuna gelince diyeceğimiz şudur ki: Borçlu olmadığına yemin eden kişi, kefilin zimmeti borçla meşguldür diyenlere göre, yeminini bozmuş sayılır. Ama zimmeti borç talebiyle meşgul diyenlere göre yeminini bozmuş sayılmaz. Bu, anlamsız bir şeydir.
Şunu da açıklayalım ki: Zimmet sözünden maksat,insanın kişiliğiyle ilgili olan taahhüttür. Bir kişi, şu şeyle zimmetlidir dediğimizde, bu şeyden sorumludur demek isteriz. Bir zimmetin bir başka zimmete eklenmesidir derken de, hakkı üstlenme ve taahhüt etme hususunda bir kişiliğin başka bir kişiliğe eklenmesi durumunu kastederiz. Bazıları da derler ki: Zimmet, şer´î bir niteliktir ki, bu nitelik sayesinde kişi, hak ve yükümlülük ehliyetine sa-hib olur. Ama birinci tanımın anlamı daha açıktır.
Hanefîlere göre daman ile kefalet aynı anlamı ifade ederler. Son olarak şunu da belirtelim ki; alacaklı emretmedikçe kefalet sahih olmaz. Kefalet emirle olduğu takdirde, o borcu ödemesinden sonra borcu ve de borç talebini, kefil lehine borçlu üzerine icâb ettirir. Bir de alacaklı lehine borç talebini kefil üzerine icâb ettirir. Şu hade kefalet iki borç ve.üç borç talebini gerekli kılmaktadır.
Mâlikîler dediler ki: Daman, kefalet ve himâlet eş anlamlı kelimelerdirler ki bunlar, alacaklının, borçlunun yamsıra kefilin de, zimmetini kendi alacağıyla meşgul etmesi anlamını ifâde etmektedirler. Bu durumda zimmetin meşgul oluşu, bir şeye bağlı olsa da olmasa da hüküm değişmez. Bunu şöylece açıklayabiliriz:
Mâlikîlere göre kefalet üç kısma ayrılır:
1- Mal kefaleti: Bir kişi bir mal için birisine kefil olursa, asıl borçlunun zimmeti bu mal ile meşgul olduğu gibi, başka hiç bir şeye bağlı kalmaksızın, kendisinin de zimmeti bu mal ile meşgul olur.
2- Şahsa kefalet: Gerektiğinde, borçluyu alacaklının yanına getirmeye kefil olmaktır. Mâlî konular dışında, böyle bir kefalette bulunmak sahih olmaz. Kefil, borçluyu alacaklının yanına getirmediği takdirde, borcu ödemekle yükümlü olur. Ama borçluyu getirdiği takdirde, borcu ödemekle yükümlü olmaz. Bu kefalette kefilin zimmeti, borçluyu getirmeme durumunda borçla meşgul olur.
3- Talep kefaleti. Bu, kefilin borçluyu arayıp sormayı tekeffül etmesidir. Bu kısımda, mâlî olmayan şeylerde kefalet sahih olur. Bu kısımdaki kefilin, borçluyu getirme veya yerini bildirme hususunda ifratkâr davrandığı tespit edilmedikçe zimmeti, borçla meşgul olmaz. Meselâ, borçlunun yerini bildiği halde onu yakalamazsa, kendisinin zimmeti borçla meşgul olur. Bu kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, borçluyu getirmekte ihmalkâr davranması veya onu kaçırtması şartına bağlıdır.
Bu anlatılanlardan açıkça öğrenmiş oluyoruz ki: Mâlî kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, hiç bir şarta bağlı değildir. Şahsa kefalette kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, borçluyu alacaklının yanına getirmemesi şartına bağlıdır. Talep kefaletinde kefilin zimmetinin borçla meşgul olması, kefilin talepte ihmalkâr davranması şartına bağlıdır. Bu anlatılan şekilde kefalet, üç kısmı kapsamaktadır.
Hanbelîler dediler ki: Daman (kefalet); kişinin kendi üzerine veya başkası üzerine geçmiş bir hakkı, o hakkın yükümlünün zimmetinde kalmasıyla birlikte tekeffül etmesidir. Veya üzerinde başkalarına âit mâlî bir hak bulunan kimseyi, hak sahibinin yanına getirmeyi üstlenmektir. Kefalet dört kısımdır:
1- Sabit borçların kefaleti: Bir kiş^başkasınm borcuna kefil olursa, tıpkı aslî borçlu gibi kendisinin de zimmeti o borçla meşgul olur. Ama borç, aslî borçlunun zimmetinden çıkıp da kefilin zimmetine geçmez. Kefilin zimmeti kendisiyle meşgul olmakla birlikte o borç, aslî borçlunun zimmetinde kalmakta devam eder. Alacaklı da hakkını her ikisinden taleb edebilir. Aslî borçlu, ödeyerek veya alacaklıyı başkasına havale ederek zimmetten kurtu-lursa, kefil de ona bağlı olarak zimmetten kurtulmuş olur. Ama kefilin zimmeti borçtan ibra olunursa, bununla borçlunun zimmeti borçtan ibra olunmuş olmaz. Meselâ kadı, kefilin zimmetini ibra etmeye hükmederse veya kefil, kendi alacağı ile alacaklıyı başkasına havale ederse, bu durumda aslî borçlunun zimmeti ibra edilmiş olmaz. Borç sahibi, alacağım ondan taleb edebilir. Ama alacaklı, hakkını ikisinden birinden tahsil ederse, her ikisi de onun borç zimmetinden ibra edilmiş olurlar. Eğer hakkını ödeyen kefil, aslî borçluya müracaat etme niyetiyle ödemişse, ödedikten sonra aslî borçluya gidip, ödemiş olduğu malı taleb edebilir. Ama alacaklıya ödeme yaparken böyle bir niyette buîunmamışsa, aslî borçluya gidip de bir talepte bulunamaz.
2- Her ne kadar tazmini bilfiil vâcib değilse de, ileride vacibe dönüşecek olan şeylerin üzerine tekeffül. Bunlar da iğreti olarak alınan veya gasbedilen ayınlar gibidirler. Bu gibi ayınlar her ne kadar gasbedenin veya iğreti olarak alanın bilfiil zimmetlerinde vâcib değillerse de ileride vacibe dönüşeceklerdir. Çünkü bu gibi ayınlar, ortada bulundukları sürece sahiplerine geri verilmeleri gerekir. Eğer telef olurlarsa, değerlerini tazminat olarak ödemek gerekir. Bu ayınların tazmini demek, ya kendilerini geri vermek veya telef olmaları durumunda değerlerini Ödemektir.
Satın almak için pazarlık yaparken satıcının elinden (bakıp kontrol etmek amacıyla) teslim alman ayınlar da gasbedilen veya iğreti olarak alınan aymlar gibidirler. Meselâ bir kişi, bir eşyayı satın almak üzere sahibiyle pazarlığa girişir, fiyatı kesip teslim alır ama bedelini teslim etmeksizin veya fiyatını kesmeyip teslim alır, ailesine veya arkadaşlarına göstermek üzere alıp götürür ve mal sahibiyle kesin akid yapmazsa, bu gibi eşyalar iğreti olarak alman veya gasbedilerek alman aymlar gibi tazmini gereken mallardır. Yani müşteri adayının yanındayken telef olurlarsa, değerlerini sahiplerine ödemek; telef olmamış, duruyorlarsa kendilerini oldukları gibi sahiplerine iade etmek gerekir. Pazarlık yapmaksızın ve fiyat kesmeksizin, kişinin ailesine veya arkadaşlarına göstermek üzere alıp götürdüğü ayınların tazmin edilmeleri gerekmez. Bunlarda tazminat ve kefalet sahih olmaz. Kiralanan eşyalar, şirket malları ve emânet malları gibi tazmini gerekmeyen ayınlar da, pazarlıksız olarak alınıp başkalarına göstermek üzere götürülen aymlar gibidirler. Bunlarda da kefalet sahih olmaz. Çünkü bu gibi mallara el koyan kişinin, bu malları sahiplerine geri vermesi gerekmez. Kefilin de geri vermesi gerekmez. Evet bu ayınlar üzerine bir tecâvüz durumu olursa, tazmin edilmeleri sahih olur. Elinde bulunduran kişi tarafından bu ayınlara bir tecâvüzde bulunulursa, tazminat ödemesi gerekir. Bu kişinin kefili de tazminatla yükümlü olur.
3- Gelecek zamanda ödenmesi vâcib olacak borçlarda kefalet. Meselâ bir tüccarla ahş-veriş yapmakta olan bir kişinin, zimmetine geçecek ticâret borçlarını, yani peyderpey alacağı malların borçlarını ödemeyi üstlenecek bir kefil getirmesi gibi.
4- Mâlî bir hakkı ödemekle yükümlü olan şahsı, gerektiğinde hak sahibinin yanına getirmeyi üstlenmek. îşte bu anlatılan kefalet, bütün kısımları kapsamış olmaktadır.
Şâfiîler dediler ki: Daman, şer´î ıstılaha göre, başkasının zimmetinde sabit bulunan bir hakkı ödemeyi üstlenmek veya hak sahibine verilmesi gereken aynı getirip sahibine teslim etmeyi, ya da getirilmeyi hak eden bir şahsa getirip, hak sahibine teslim etmeyi tekeffül etmektir. Bu tanımdan anlaşıldığına göre daman üç kısma ayrılmaktadır:
1- Borca zâmin olmak: Kefilin, borçlunun zimmetine geçmiş olan hakkı, sahibine ödemeyi üstlenmesi demektir. Öyle ki, bu üstlenmesi dolayısıyla, tıpkı aslî borçlu gibi kendisinin de zimmeti o borçla meşgul olmaktadır. İkisinden biri, bu borcu sahibine ödediği takdirde, her ikisi de zimmetten ibra olunmuş olurlar, işte, zimmette sabit olan hakkı ödemeyi üstlenmenin anlamı budur.
2- Tazmini gereken aynı vermeyi tekeffül etmek. Meselâ Abdullah, Mu-rat´dan bir eşya gasbeder. Ahmed gelip de gasıpkâr olan Abdullah için, gasbedilen eşyayı geri vermeyi üstlenirse, o eşya var olduğu sürece Ahmet, onu Murad´a geri vermekle yükümlü olur. Ama telef olursa Ahmed´in bir yükümlülüğü olmaz. İğreti eşya alma durumunda da aynı hüküm söz konusudur.
3- Kefil olduğu şahsı, hak sahibinin yanma getirmeyi üstlenmek. Meselâ; Abdullah´ın Murat´da bir miktar alacağı vardır. Ahmed´in, borçlu olan Murad´ı, gerektiği anda Abdullah´ın yanma getirmeyi tekeffül etmesi. İşte bu çeşit damana kefalet denir. Kefalet, daman türlerinden biridir. Şahıslara kefil olmaya özgü bir kefalettir.