|
Konu Başlığı: Hür kocayla nikahlıyken hürriyetine kavuşan cariye Gönderen: Safiye Gül üzerinde 31 Mayıs 2011, 17:15:02 9— Hür Koca ile Nikâhlı İken Hürriyetine Kavuşturulan Cariyenin Muhayyerlik Hakkı İhtilaflıdır:
îmam Şafiî, Mâlik ve iki rivayetten birinde İmam Ahmed: "Muhayyerligi yoktur." demişlerdir. Ebu Hanife ve diğer bir rivayetinde ise Ahmed, "Muhayyer olur." görüşündedirler. Bu iki görüş, cariyenin kocasının hür ya da köle oluşuna dayanmaz. Aksine muhayyerlik hakkının dayanağı (menât, illet) konusundaki araştırmadan kaynaklanmaktadır. Bu konuda fakihlerin üç hareket noktası vardır: î) İllet, eşitliğin bozulmasıdır. "Noksan altında kemal bulmuştur." sözlerinden kasıtları budur. 2) Cariyenin âzad edilmesi, kocasına daha önce akitle sahip olmadığı üçüncü bir talâk hakkı gerektirmiştir. Ebu Hanife'nin.hareket noktası budur. Bunlar üç talâk görüşlerini, "Talâkta itibar kocaya değil, kadınadır." (Yani kadın hür olursa talâk üç olur, isterse koca köle olsun. Kadın köle ise talâk sayısı iki olur, isterse koca hür olsun.) prensiplerine dayandırmışlardır. 3) Cariyenin, kendi nefsine mâlik olmasıdır. Konu üzerinde durmak istiyoruz. Birinci yaklaşım: İlletin, noksan altında kemal bulması olduğu telakkisine göre, denklik, evliliğin başında şart olduğu gibi, devamında da şarttır. Evlilik esnasında denklik bozulursa, kadın muhayyer olur, başlangıçta kocanın denk olmadığı anlaşıldığında muhayyer olduğu gibi, seçimini yapar anlayışına dayanır ki, bu görüş iki açıdan zayıftır: a) Nikâhın sıhati için, şartlarının devam ve bekası aranmaz. Yine akit sırasında nikâhın tevabiinden olan hususların da, nikâhın bekası için devam etmesi şartı yoktur. Meselâ, nikâhın başında zevcenin zorlamaksızın rızasını belirtmesi şarttır. Ama nikâhın devamı için aynı şart aranmaz. Veli ve iki şahit şartı da böyledir. İhram, iddet ve zinakâr kadınla evlenilemeyeceği görüşünde olanlara göre zina mânileri de, sadece akdin başlangıcı için engel teşkil ederler. Akdin devamını engellemezler. Dolayısıyla akit için denklik şartının ileri sürülmesi, evlilik boyunca da denkliğin bulunması zaruretini gerektirmez. b) Nikâhın devamı sırasında, kocanın fâsıkhğı veya feshi mucib bir kusurun zuhuru sebebi ile denkliğin bozulması durumunda zahir mezhebe göre muhayyerlik sabit olmamaktadır. Mütekaddimîn Hanbelî âlimlerinin tercihi ve îmam Mâlik'in mezhebi böyledir. Kadı, sonradan ortaya çıkan bir kusur yüzünden muhayyerlik doğacağını söylemiştir. O zaman kocanın fâsık olması yüzünden de muhayyer kılması gerekir. İmam Şafiî: "Eğer kusur kocada zuhur ederse, muhayyerlik doğar, eğer zevcede ortaya çıkarsa bunda iki görüş vardır." demiştir. İkinci yaklaşım: İlletin, kocası lehine üzerinde üçüncü bir talâk hakkını gerektirmesi şeklinde idi. Bu, son derece zayıf bir yaklaşımdır. -Üçüncü bir talâk hakkının doğması ile, âzad edilen cariyeye muhayyerlik hakkı tanınması arasında ne ilgi vardır? Acaba Sâri', üçüncü talâka mâlik olmayı, feshe mâlik olmaya sebeb mi kılmıştır ki? Bunların, "Cariye daha önce iki talâkla ayrılıyordu. Şimdi ise ancak üç talâkla ayrılabilir. Bu ise ak din gerektirmediği cariye (zevce) aleyhine bir haps ve tutma fazlalığıdır." şeklindeki kuruntuları yersizdir. Çünkü koca, karısından asla ayrılmama ve onu ölünceye kadar nikâhında tutma hakkına zaten sahiptir. Nikâh, ömür boyu devam etmek üzere kıyılan bir akittir ve karısını nikâhı altmda tutmaya mâliktir. Onun âzad olması, bu mâlikiyeti elinden almaz. Bu durumda onun aleyhine üçüncü bir talâka mâlik olması, nasıl onun bu hakkını düşürebilir? Bu izah, tabiî, talâkta itibarın kadınlara olduğu varsayımına göredir. Oysaki bu konuda da sahih olan; talâkı elinde tutan, kullanılması kendisine tevdi edilen ve kendi tarafından kullanıldığında meşruluk kazanan kocaya itibar edilmesidir. Üçüncü yaklaşım: Kendi nefsine mâlik olması şeklinde idi. Bu, diğerleri içerisinde daha tercihe şayanı, şer'î asıllara en yakını ve çelişkilerden de en uzak olanıdır. Bu yaklaşımın izahı şöyledir: Efendi, cariyenin rakabesine ve menfaatlerine mâlik olması hasebiyle mülkiyet hükmüne istinaden onun üzerine nikâh akdi icra etmişti. Âzad etme işi ise, Âzad edilene, hem rakabe, hem de menfaatlerin temlikini gerektirir. Âzad etmeden maksat, ondan gözetilen hikmet budur. Cariye âzadla rakabesine mâlik olunca, kadınlığına, menfaatlerine de mâlik olur. Kadınlığından istifade menfaati de bu meyândadır. Dolayısıyla ona muhayyerlik tanınmazsa, kadınlık menfaatine sahip olmuş olamaz. Bu yüzden Sâri' (Hz. Peyamber s.a.) âzad edilen cariyeyi, kocası ile beraberliğe devam etme ya da nikâhını feshetme arasında muhayyer kılmıştır. Zira kendi kadınlığına artık sahip olmuştur. Nitekim, Berîre hadisinin bazı rivayetlerinde Hz. Peygamber (s.a.) ona: "Kendi nefsine mâlik oldun. Tercih et." buyurmuştur. İtiraz: Efendi cariyesini evlendirse, sonra onu satsa; bu durumda müşteri, tabii ki, onun rakabesine, kadınlığına, menfaatlerine mâlik olmuştur. Ama buna rağmen müşteriye nikâhın feshi yetkisini vermiyorsunuz. Sizin bu tutumunuz, yaptığınız izahı nakzeder, boşa çıkarır. Cevap: Öyle bir şey yok. Çünkü o meselede satıcı, mâlik olduğu şeyleri müşteriye nakletmiştir. Dolayısıyla müşteri, satıcının halefi olmaktadır. Satıcı, cariyesini evlendirdiğinde onun kadınlığından istifade menfaatini kendi mülkiyetinden kocaya devretmişti. Sonra da kadınlık menfaatinden soyutlanmış vaziyeti ile onu müşteriye nakletmiştir. Bu tıpkı, kölesini bir müddet için kiraya vermesi ve sonra onu satması durumuna benzer. Soru: Haydi diyelim, cariyeyi satması durumunda bu doğru! Aynı şeyi âzad edilmesi durumu için de söyleseniz ve cariyeyi kiralayıp sonra âzad etmeşinde olduğu gibi, âzad edilmesi durumunda da kadınlığından istifade men- faatinden soyutlanmış olarak kendi hürriyetini kazanır deseniz ya! sıyla sizin bu yaklaşımınız tutarsızdır. Dolayı- Cevap: Aralarında fark vardır. Âzad etmenin âzad edilene rakabe ve menfaatlerini temliki, satış akdinden güçlüdür. Güçlü olduğu içindir ki âzad işi, âzad etmediği kısmında da geçerli olur ve ortağının payına sirayet eder. Halbuki satış akdi böyle değildir. Efendinin azad etmesi, âzad edilen üzerinde mâlik olduğu şeyleri düşürmesi ve bağımsız olarak ona ait kılması demektir. Bu da, mâlik olduğu hem rakabe hem de menfaatlerinin tümünü düşürmesini gerektirir. Âzad işi, mâlikin hiçbir hakkı olmadığı başkasının halis mülküne bile sirayet ettiğine göre, nasıl olur da kocanın hakkının taalluk ettiği mülküne sirayet etmez?! Âzad edenin hiçbir hakkı bulunmadığı ortağının hissesine sirayet ettiğine göre* kocanın hakkı tarafından meşgul bulunan kendi mülküne sirayeti öncelikle ve daha uygun olarak sabit olur. Adalet ve sahih kıyas bunu gerektirir. Soru: Bu durumda kocanın hakkının iptali sözkonusudur. Ortak misalinde ise bu durum yoktur. Çünkü zarurî olarak âzad edilen payının bedeli kendisine verilmektedir. Cevap: Koca, cinsel ilişkide bulunmak suretiyle menfaati elde etmiştir. Bu menfaatin devamını yok eden bir şeyin ortaya çıkması onun bir hakkım düşürmüş olmaz. Nitekim akdin fesadını ya da feshini gerektiren, süt emme, ayıp zuhuru ve bazılarınca denkliğin bozulması gibi bir durumun sonradan arız olması durumlarında olduğu gibi. Soru: Peki Nesâî'nin İbn Mevheb hadisine ne diyeceksiniz? Buna göre Kasım b. Muhammed şöyle demiştir: Hz. Âişe'nin biri erkek, diğeri kadın iki kölesi vardı. Hz. Âişe anlatıyor: Ben bunları azad etmek istedim ve bunu Hz. Peygamber'e (s.a.) söyledim. Bana: "Önce erkek köleyi âzad et." bu-yurdu.[710] Eğer koca hür olduğu zaman, muhayyerlik hakkı menedilmesey-di, önce erkek kölenin azadı ile işe başlanmasının bir faydası olmazdı. Zira önce erkek köleyi âzad ettiğinde, cariye hür bir kimsenin nikâhı altmda iken âzad edilmiş olacaktı. Böylece de muhayyerlik hakkı olmayacaktı. Yine Sünen-i Nesâfdt: Hz. Peygamber'in (s.a.) "Herhangi bir cariye, kölenin nikâhı altında iken azad olursa, kocası onunla birleşmediği sürece muhayyerdir.[711] buyurduğu rivayet edilir. Cevap: Birinci hadisi ele alalım: Onu rivayet eden Ebu Cafer el-Ukaylî: "Bu, sadece Ubeydullah b. Abdurrahman b. Mevheb kanalıyla bilinen bir haberdir. O, zayıf bir râvidir." der. İbn Hazm ise: "O, sahih olmayan bir haberdir." der. Sonra biz bu haberi sahih kabul etsek bile bunda konuya ait bir delil yoktur. Çünkü bu iki kölenin birbirleri ile evli olduklarını ifade eden bir kayıt yoktur. Sadece biri erkek, diğeri kadın iki kölesi olduğu belirtilmektedir, o kadar. Sonra bunların evli olduğunu varsaysak bile, Hz. Âişe'ye önce erkeği âzad etmesini emretmesinde, hür bir kimsenin nikâhı altında iken âzad edilen cariyenin muhayyerliğini ortadan kaldıracak bir unsur yoktur. Haberde önce erkek köleyi (kocayı) âzad etmesini bu yüzden emrettiğine dair bir sarahat yoktur. Aksine anlaşılan odur ki, Hz. Peygamber (s.a.) validemize, erkek köle azadının cariyeye göre daha faziletli olmasından ve iki cariyenin azadının ancak bir erkek köle yerine geçeceğinden —nitekim bu me-yanda sahih hadis vardır— hareketle, önce erkekten başlayarak âzad etmesini emretmiştir. İkinci hadise gelince: Bu da zayıf bulunmuştur. Çünkü Fadl b. Hasan b. Amr b. Ümeyye ed-Damrî'nin rivayetindendir. O ise meçhul bir râvidir. Böylece durum açıklık kazanmış ve âzad edilen cariyeye muhayyerlik hakkı verildiği konusunda Şâri'in hükmü ortaya çıkmıştır. Buna delil olmak üzere İmam Ahmed'in, müsned olarak rivayet ettiği şu hadisi zikredebiliriz: Hz. Peygamber: "Cariye âzad edildiği vakit, kocası onunla birleşmediği sürece muhayyerdir. İsterse ondan ayrılır. Eğer kocası kendisi ile birleşmişse artık muhayyerliği yoktur ve ondan ayrılamaz. "[712] buyurmuştur. Bu hadisten iki hüküm çıkar: 1— Kocasına birleşme imkânı vermediği sürece muhayyerlik hakkım zaman içinde (terahi üzere) kullanabilir. Bu, İmam Mâlik, Ebu Hanife ve Ahmed'in görüşleridir. İmam Şafiî'nin üç görüşü vardır. Biri budur. İkincisi: fevridir, derhal kullanılması gerekir. Üçüncüsü, üç güne kadar hakkı devam eder. 2— Eğer cariye, kocasına birleşme imkânı verir ve o da ilişkide bulunursa muhayyerlik hakkı düşer. Bu, âzad edildiğini ve âzadla birlikte muhayyerliğin sabit olduğunu bildiği zamandır. Eğer her ikisini de bilmiyorsa, cinsel ilişki ile hakkı düşmez. İmam Ahmed'den ikinci bir görüş daha vardır: Fesih hakkına sahip olduğunu bilmediğinde mazur değildir. Âzad edildiğini bildiği halde, kocasının kendisi ile cimada bulunmasına ses çıkarmazsa, bu durumda kendisinin fesih muhayyerliği hakkı bulunduğunu bilmese bile hakkı düşer. Birinci rivayet daha sahihtir. Çünkü kocanın âzad işi, âzad edilen cariyenin muhayyerliğini kullanmasından önce olmuştur. "Hür bir kimsenin nikâhı altında iken âzad edilen cariyenin muhayyerliği yoktur." dedik. Onun muhayyerliği kocanın kendisine eşitliğinden ve fesihten önce denkliğin meydana gelişinden dolayı bâtıl olmuştur. İmam Şafiî, iki görüşünden birinde —ki izleyenleri tarafından desteklenmiyor— şöyle diyor: "Muhayyerliğe sahip olması, (kocanın) azadından önce olduğu için, hakkı devam etmektedir. Âzad işi onu ortadan kaldırmaz." Birinci görüş, âzad vesilesi ile doğan fesih hakkının sebebi ortadan kalktığı için, kıyasa daha uygundur. Nitekim, satış ve nikâh akillerinde, fesihten önce fesih hakkını veren ayıbın ortadan kalkması durumunda da aynıdır. Yine nafaka ödeyememe sebebiyle kadının nikahı fesih hakkının bulunduğu sırada, bu halin (i'sâr) ortadan kalkması halinde de aynı durum sözkonusudur. Eğer biz illeti "kendi nefsine mâlik olmasıdır." şeklinde kabul edersek, bunun bir tesiri olmaz. Eğer koca ric'î talâkla boşa-mış ve cariye, iddeti içerisinde iken âzad edilmiş ve feshi de tercih etmişse, ric'at (kocanın rücû hakkı) bâtıl olur. Eğer onunla beraber kalmayı tercih ederse, bu sahih olur ve fesih muhayyerliği düşer. Zira ric'î talâkla boşanmış kadın, zevce hükmündedir. İmam Şafiî ve bazı hanbelî âlimleri, şöyle demektedirler: Ric'at olmadıkça, onunla beraber kalmasını tercih etmesi ile fesih hakkı düşmez. Kocanın rücûundan sonra kendisini tercih etme hakkı bulunur. Talâk zamanı içerisinde tercihte bulunması sahih olmaz. Zira kendisinin ayrılığa dönüş durumunda bulunduğu bir zaman içerisinde fesih hakkını kullanarak, kendisini tercih etmesi mümkün değildir. Koca kendisine rücûda bulunduğu zaman, o takdirde kocasını tercihle onunla beraber kalması sahih olur. Zira rücû ile zevcesi olmuştur. Rücû işi tamamen kocanın kendi işidir, neticesi de kendisinde etkili olur. Bunun benzeri şudur: Cariyenin kocası, zifaftan sonra irti-dat etse, sonra cariye o irtidat halinde iken âzad edilse; birinci görüşe göre, müslümanhğa dönmeden önce de muhayyerlik hakkı vardır. Eğer onu tercih eder, sonra o İslâm'a dönerse, fesih hakkı düşmüş olur. İmam Şafiî'nin görüşüne göre ise: İslâm'a dönmeden önce, azadb cariye için muhayyerlik söz-konusu değildir. Çünkü akit bâtılhğa yüz tutmuştur. Müslümanlığa döndüğü anda ise muhayyerliğini kullanması sahihtir. Soru: Âzad edilen cariye akdi feshetmeden, kocası tarafından boşansa, talâk vuku bulur mu, bulmaz mı? Cevap: Evet vuku bulur, çünkü zevcesidir. tmam Ahmed'in bazı tabileri ve daha başkaları derler ki: "Talâk mevkuf (izne bağlı) olur. Eğer akdi feshederse, talâkın vuku bulmamış olduğunu anlamış oluruz. Eğer kocasını tercih ederse, talâkın vuku bulduğu ortaya çıkar." Soru: Bu durumda azadlı cariye, nikâhın feshini tercih ederse mehrin durumu ne olur? Cevap: Ya zifaftan sonra feshetmiştir, ya da önce. Eğer akdi, zifaftan sonra feshetmişse mehir düşmez. Mehir, ister feshetsin, ister kocasını tercih etsin her iki halde de cariyenin efendisine aittir. Eğer zifaftan önce feshetmiş ise, iki görüş vardır. Her ikisi de İmam Ahmed'dendir. Birincisi: Mehir yoktur. Çünkü ayrılık kendisi tarafından gelmiştir. İkincisi: Mehrin yarısı gerekir ve cariyenin efendisine ait olur, kendisine değil. Soru: Yarı hissesi âzad edilmiş cariye hakkında ne dersiniz? Acaba onun da muhayyerlik hakkı var mıdır? Cevap: Bu konuda her ikisi de İmam Ahmed'den rivayet edilen iki görüş vardır. Şöyle diyebiliriz: Başka hiçbir malı olmayan efendi, yüz dirhem değerinde olan müdebber cariyesini iki yüz dirhem mehir mukabilinde evlendirse, sonra efendi ölse, müdebber cariye âzad olur; fakat zifaftan önce fesih hakkına mâlik olmaz. Çünkü, eğer olacak olsa, mehir düşer ya da yarıya iner. Bu durumda da (efendisinin terekesinin) üçte biri kendi değerini karşılayamayacağından bir kısmı köle kalır. Dolayısıyla zifaftan önce fesih mümkün olmaz. Feshe mâlik olmadığında ise (iki yüz mehir, yüz de kendi değeri toplam terekenin) üçte birinden kendisi çıkar ve tamamı âzad olmuş olur. [713] [710] Nesâî, 6/161. [711] Ahmed, 4/66, 5/378. Senedinde zayıf ve meçhul iki râvi vardır. Sünen-i NesâVde bulamadık. Herhalde es-Sünenü'I-Kübrâ'sında olmalıdır. [712] İsnadı zayıftır. [713] İbn Kayyim el-Cevziyye, Za’du’l-Mead, İklim Yayınları: 5/270-276. |