İstishâb

İstishâb

Bu terim, Arapça fiilinden türetilmiş olan fiilinin masdarıdır. Bunun sözlük anlamı, bir şeyle beraber bulunmak, arkadaşlık etmesini istemek ve uysal olmak demektir. Fıkıh usûlü terimi olarak şöyle tanımlanmaktadır:

Istishâb, geçmişte bir delîl ile sabit olan hükmün, yeni bîr delîl ortaya çıkıncaya kadar hâl-i hazırda da bakî olmasıdır. [211] Mecelle'nin beşinci maddesinde buna, “Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır.” diye işaret edilmiş ve 1683 üncü maddesinde de, “tahkîm-i hal, yani hâl-i hazırı hakem kılmak, istishâb kabilindendir. îstishâb dahi ademi maznun olmayan bir emr-i muhakkakın bakâsiyle hükmetmektir ki, ibka-i ma kâne alâmâkâne (mevcut olan bir şeyi olduğu gibi bırakmak) demektir.” denilerek, istishâbın doğrudan doğruya tarifine gidilmiştir.

Sözgelimi, bir malın, herhangi bir şahsın mülkü olduğu satın alma, mîras veya bağış (hibe) gibi' bir yolla sabit ise, onun başkasına ait bulunduğu yeni bir delîl ile ortaya çıkıncaya kadar o şahsın bu mülkiyet hakkı devam eder. Keza, sağ olarak gaip (mefkud) olan bir şahsın ölümüne hükmetmek için yeni bir delîl veya karineye ihtiyaç hasıl olur. Yenilip içilmesi mubah olan bir şeyin haram kılındığını ileri sürmek için de durum aynıdır. Yabancı bir kadınla birlikte yaşamak yasaktır. Nikah akdi yapıldığı isbât edilinceye dek bu yasaklık devam eder. [212]

İstishâb, genel olarak dörde ayrılır:

1) Berâet-i asliyye istishâbı. Teklif karşısında asıl olan zimmetin berâetidir. Bir delil bulunmadıkça kişiye mükellefiyet terettüp etmez.

2) Varlığına akıl veya şer'in delâlet ettiği şey istishâbı. Borçlu bir şahıs, borcunu ödediğini isbat etmedikçe zimmetten kurtulamaz.

3) Hüküm istishâbı. Bir konuda yasaklayıcı veya mubah kılıcı bir hüküm varsa, o hükmün değiştirildiğini gösteren yeni bir delîl ortaya çıkıncaya kadar ilk hüküm aynen kalır.

4) Vasıf istishâbı. Temiz olan bir şeyin pislendiğini isbat etmedikçe o şeyin temizliğine hükmedilir. Ca'ferî ve Zeydîler'in de istishâb taksimi, aşağı yukarı böyledir. [213]

İstishâbın 1. 2. ve 3. kısımlarının hüccet oluşunda fakîhler ittifak etmişler; dördüncü kısmında ise ihtilâfa düşmüşlerdir. Hanefî, ve Mâlikîler, bunun, yeni bir hakkı isbat için elverişli olmadığını, fakat def yani mevcut hukukî bir konuda değişiklik iddiasını reddetme bakımından elverişli olduğunu kabul etmişlerdir. Şâfiîlerle Hanbelîler ise, onun her iki bakımdan da elverişli bir hüccet olduğunu savunmuşlardır. Sözgelimi, Hanefî ve Mâlikîler'e göre mefkud (gaip )olan kimsenin ölümüne hükmedilinceye kadar mevcut hukuku muhafaza edilir. Fakat o, sağ olarak dönmezse, gaiplik müddeti içerisinde yeni bir hak iktisap edemez. Meselâ, bu süre içerisinde bir yakını ölmüş ise ondan mîras alamaz. Şâfîî ve Hanbelîlere göre ise, gaiplik müddetinde o sağ olarak kabul edilir ve mevcut hukuku korunduğu gibi, yeni haklar da iktisap edebilir. Meselâ, mîras ve şâir yollarla kendisine intikal eden mallara sahip olur. [214]

İstihsân'ı reddeden Şâfiîler ve hem kıyas'ı, hem de istihsân'ı tanımayan Ca'ferîler'le zahirîler, istishâbı bol bol kullanmak zorunda kalmışlardır. [215] Zahirîler,

“Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur...” [216] âyetinden hareket ederek, eşyada asi olan ibâhattır, prensipine dayanan İstishâbı kabul ettikleri halde, hakkında nass bulunmayan konularda beşerî anlayış ve insan aklına yer verecekleri yerde, bunun tamamen tersine, tefekkür mahsûlü olan kıyas ve benzeri hukukî istidlali büsbütün tanımamışlar ve böylece İslâm hukukunu son derecede donuk bir duruma sokmak istemişlerdir. Öyle ki Endüslüs ve Fas'da İbn-i Hazm'in görüşlerini benimseyen Muvahhidîler emîri Yakub b. Yûsuf (saltanatı: 580-595 H.), nass'ların zahirine uymayan görüşler ihtiva ediyor diye Mâliki fıkıh kitablarını, yükler halinde toplatıp meydanlarda yaktıracak kadar ileri gitmiştir. [217]

İstishâb, modern ceza hukuku ile medenî hukuk alanlarında da çok önemli bir esas teşkil eder. Sözgelimi, yasaklandığına dair kanun bulunmayan işleri yapmak suç olmaz; yani eşyada asıl olan ibâhattir, prensipine göre, kanunsuz suç ve ceza olmadığı için aleyhine delîl bulunmadıkça sanık olan şahsın berâeti asıldır. Yine sözgelimi, bu prensipe göre, kanuna aykırı olmayan akidlere riâyet hukukî bir vecîbe teşkil ettiği gibi, şahıslar da, aralarında bu türlü akidleri yapmakta serbesttirler. [218]

[211] Abdulvehab Hallaf, Masâdiru't-TeşrîTl-îslâmî, s. 151.

[212] M.E. Zehra, Usûlül-Fıkh, s. 283.

[213] İbn-i Hacibt el-Muhtasaru'l-Miintehâ, c. II, s. 453 vd.; M.E. Zeîıra, el-İmâm Zeyd, s. 453 vd.; el-İmâm es-Sadık, s. 503. .

[214] Serahsî, Usul, Kahire, 1372-1373, c. II, s. 225 vd.; M.E. Zehra, a.g.e,, s. 286; Abdulvehhab Hallaf, a.g.e., s. 153; Hasan en-Necear, Teysîrü'l-Vüsûl, s. 114-116.

[215] İbn-i Hazm, el-îhkâm, c. V, s. 2 vd., c. VIII, s. 13 vd.; M.E. Zehra, el-İmam es-Sadık, s. 501 vd.; Usûlü'l-Fıkh, s. 29.1; el-Âmidî, el-İhkâm fî Usûli'I-Ahkâm, c. IV, s. 172 vd.

[216] Bakara: 2/29.

[217] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhibi'l-Fıkhıyye, s. 416, 417" Usûlü'1-Fikh, S. 291.

[218] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 291.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 45-47.

[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın