|
Konu Başlığı: İstihsân ile Kıyas Arasındaki Fark Gönderen: Ekvan üzerinde 25 Eylül 2011, 12:51:25 İstihsân ile Kıyas Arasındaki Fark: Ferdî tefekkür mahsûlü olan ictihâd, genel olarak “re'y” (opi-nion) adım alıyordu. Bu metod, gelişip sistematik bir biçime kavuşarak “kıyas” (analogy) adını almıştır. Fakîhin kendisine uygun gelen ve şahsî takdirinin rehberliği ile tercîh ettiği kıyas şekline de “îstihsân” (preference) adı verilmiştir. Buna göre istihsân, halkın ihtiyacına daha elverişli ve etkisi daha kuvvetli olan bir kıyas şeklini ifade etmektedir. [547] İslâm Hukuku'nda kıyas, prensip (kaide); istihsân da, bir delîl veya hafi kıyas sebebiyle istisna anlamında da kullanılır. İstılha bakımından ise kıyasda, müctehidin önünde iki olay bulunur. Bunlardan birincisinin hükmü bir nass veya icmâ' ile belirtilmiş, ikincisinin hükmü ise onlardan birisiyle belirtilmemiş olur. Birinci olayda hükme esas teşkil eden illet, ikinci olayda da bulunursa, birinci olayın hükmü ikincisine de uygulanır. [548] İstihsâna gelince; müctehid görür ki, nass'ı genel anlamına göre uygulamak veya ilk anda akla gelen kıyas uyarınca hareket etmekle meselede zorluk doğmakta veya tercîh edilmesi gereken bir maslahat kaybolmakta, yahut da gözle görülür bir zarara sürüklenilmektedir. İşte bu durumlarda müctehid ictihâd ederek istisnaî mahiyette bir hükme varır ki, buna, “istihsân” adı verilir. Sözgelimi; akit vakti mevcut olmadığı halde, belli bir ücret karşılığında herhangi bir sanatkâra bir şey ısmarlamak, istihsânen meşru ve muteber sayılmıştır; çünkü hem teamül böyledir, hem de ücretin iş yapıldıktan sonra tesbiti, iki taraf arasında anlaşmazlık ve bunlardan herhangi bir tarafın mağdur olmasına yol açabilir. Yine Hz. Ömer, hırsızlık yapanlar için nass'la tayin edilmiş olan “el kesme” cezasının (hadd-i serika'nin) [549] infazını kıtlık yılında durdururken, açlık zaruretini gözönüne almış ve istihsâna göre hareket etmiştir. [550] Demek oluyor ki kıyas, nass'lara bağlı bir ictihâddir. İstihsân ise, hukukçuya daha çok serbest takdir yetkisi verme bakımından önemli olup en çok teamül, sosyal şart ve icablara göre yapılan bir ictihâddır. Bu itibarla Asbağ b. el-Ferec (Ö. 225 H.), “istihsân, bazan kıyasdan daha galip olur.” derdi. [551] Hanefîler istihsânı ikiye ayırırlar: 1) İlletinin tesiri kuvvetli olduğu halde kendisi gizli (hafi) olan istihsân, 2) Tesîr ve sihhati açık (zahir) olduğu halde, fesadı gizli olan istihsân. Kıyası da ikiye ayırırlar: 1) Tesiri zayıf olan celî kıyas, 2) Fesadı zahir, tesîr ve sıhhati gizli olan celî kıyas. Bunlardan derece ve kuvvet bakımından önce istihsân'ın birinci kısmı, sonra kıyas'ın birinci kısmı, bundan sonra kıyas'ın ikinci kısmı, daha sonra da istihsânın ikinci kısmı gelir. [552] Serahsî, UsûIü'I-Fıkh'ında, kıyas ve istihsânın bu taksimine katıldığı halde, el-Mebsut'unda istihsânı şöyle ikiye ayırır: 1) Celî olup eseri zayıf olan istihsân. Buna “kıyas” adı verilir. 2) Hafî olup eseri kuvvetli olan istihsân. Buna da “kıyas-i müstahsen” veya sadece “istihsân” denilir. [553] Görülüyor ki istihsân celî olup eseri (illetinin tesiri) zayıf olabileceği gibi, hafî olduğu halde eseri kuvvetli olabiliyor. Bunlar arasındaki tercîh, eserlerine göredir; açıklık veya gizlilik (celî veya hafî olma) durumuna göre değildir. Sözgelimi; eseri zayıf kıyas, eseri kuvvetli olan istihsân karşılığında terkedilir. Tıpkı dünya ile ukbâ (ahiret) gibi. Dünya gözle görüldüğü halde fânî (geçici) ve ukbâ gözle görülmediği halde bakî (kalıcı) olduğu için ikincisi birincisine tercih edilmektedir. [554] Hanefîler'in, kıyası, istihsân karşılığında terkedişlerinin en çok zikredilen misâlini, biraz önce anlattığımız yırtıcı kuşların artıkları meselesi teşkil eder. Başka bir misâl daha verelim: İmam Muhammed, Ebû Yûsuf kanalıyla Ebû Hanîfe'den şöyle rivayet eder: Bir topluluk, ortaklaşa bir hırsızlık fiili irtikâb etse ve malı içlerinden birisinin sırtına yükleyip gotürseler, kıyasa göre yalnız inalı sırtında götüren kimsenin cezalandırılması gerekir; fakat istihsâna göre bu hırsızlık fiiline katılanların hepsini cezalandırmak icab eder. [555] Öte yandan tesiri gizli olduğu halde gerçekte kuvvetli olan Kıyas, tesiri açık bulunduğu halde gerçekte zayıf olan istihsâna tercih edilir.-Meselâ; iki kişi bir kumaş üzerine “selem” akdi [556] yapsalar, sonra da bu kumaşın en ve boyunun kaç metre olduğunda ihtilâfa düşseler, kıyasa göre her ikisine de yemin teklif edilir. Tercîh edilmesi gereken hüküm de budur; çünkü alıcı ve satıcı, selem akdi ile doğmakta olan bir hak üzerinde ihtilâfa düşmüşlerdir. İstihsâna göre ise, malı vermekle yükümlü olan kimsenin sözüne itibar edilir; çünkü selem akdi ile bir malın satışı yapılmıştır. Kumaşın en ve boynun kaç metre olacağına dair ortaya çıkan anlaşmazlık, akdin aslıyla değil sıfatıyla ilgilidir; dolayısıyla burada karşılıklı yemin teklifi gerekmez. Kıyas'a göre ise yemin teklifi gerekir, dedik; çünkü selem akdi ile doğan bir hak üzerinde ihtilâf etmişlerdir. Burada kıyas'ın eseri gizli ise de tesiri kuvvetlidir; zira selem akdi yapılırken malın vasfı tesbit edilir ve gelişi güzel bir mala işaret etmekle yetinilmez; dolayısıyla bu ihtilâf, akdin doğuracağı hakla ilgilidir. [557] Kıyas ve istihsânın eser bakımından kuvvetli veya zayıf oluşunun esasım, hukukî muamelelerde halka kolaylık sağlama ve güç lüğü ortadan kaldırma düşüncesi teşkil eder. Bu itibarla Serahsî, îstihsân'ın çeşitli tariflerini verdikten sonra şöyle der: “Bunlardan çıkan sonuca göre istihsân, kolaylık sağlamak için güçlüğü terketmektir: Bu da dinin aslı ve esasidir. Nitekim Yüce Tanrı da, “Allah, sizin için kolaylık diler, zorluk murad etmez...” [558] buyurmuştur: Hz. Peygamber de,. “Dininiziu en iyisi, en kolay olanıdır.” [559] yani sizin için en iyi olan, dininizde zorluk çıkarmamanız ve kolaylık göstermenizdir, buyurmuştur. [560] [547] j. Schacht, The Origins, s. 98, 99. [548] Kıyasa dâir misaller için II. bölümün “A” paragrafına bak. [549] Bak. Mâide: 5/38. [550] M.Y. Musa, Târihu'l-Fıkhi'l-İslâmî, s. 256,257. [551] Şâtibî, el-İ'tisâm, 2. bası, c. II,, s. 118. [552] M. el-Hudarî, Usûl, s. 334,335; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1122,1123; Serahsî, Usûl, c II, s.'2O3; ö.N. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve İstılahat-i Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, 1949-, c. I, s, 177. [553] Serahsî, el-Mebsut, c. X, s. 145; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1126. [554] Serahsi Usûl, c. II, s. 203; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1126. [555] Şeybânî, el-Câmi'u's-Sagîr, Ebu Yûsuf'un Kitabü'l-Harac'ının kenarında, Bulak, 1302, s. 71; Serahsî, Usûl, c. H, s. 201. [556] Selem akdi, para veşin ve mal veresiye olmak üzere yapılan bir alım satım afedidir. [557] Serahsî, Usûl, c. II, s. 205,206. [558] Bakara: 2/185. [559] Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. V, s. 32. [560] Serahsî, el-Mebsut, c. X, s. 145; M.E. Zehra, Usûfl, a. 253,254. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:119-121. |