Adliye Kararları ile Devlet Kanunlarının Farkı

IV. ADLİYE KARARLARI İLE DEVLET KANUNLARININ FARKI

Bahsettiğimiz dört bölüme ait, herhangi bir imamın yahut da bir müctehidin ferdî görüşü ve şahsî araştırmasının neticesi ustalıklı bir görüş ve araştırma neticesi olabilir. Hatta ölçü bakımından ilmî şahsiyetlerin ölçülerine göre de uygun bulunabilir. Fakat buna rağmen yine bunlar "kanun" mahiyetinde olamazlar. Çünkü islâm ülkelerinde, kanun yapmak için Erbâb-ı Hall ü Akd'in müşaveresi yapıldıktan sonra, ya bunların icmâ'ı (ittifakla) ile yahut da cumhuru ile (çoğunlukla) hüküm vermelidir. Yani tâbir, kıyas, istinbat, içtihat ve yahut da istihsan ve maslahatı mürsele yollarından birini seçerek bu yoldan yürünürse ancak bir hüküm kanun şekline konabilir. Hülefa-i Raşidin devrinde de kanun vazetmenin usulü de böyle idi.[194]

Biz burada o devre ait bazı misaller ileri süreceğiz. Bu misallerle Hülefa-i Raşidin devrinde karşılaşılan kavmî ve millî meselelerde nasıl kanun vazedilmiş olduğu hakkında fikir edinmek mümkün olduğu gibi, o devirde yine adlî hükümlerle kanunlar arasında ne gibi farklar bulunduğunu anlamak imkânı elde edilebilir.

a. Kur'an-ı Kerimde sadece şarabın haram olduğuna dair hüküm vardır. Bunun için herhangi bir ceza, ve had tayin edilmiş değildir. Nebi Sallallahu aleyhi ve sellemin zamanında da bu hususta yine herhangi bir hususî ceza kararlaştırılmış değildi. Zat-ı Risaletpenahileri münasip gördükleri şekilde ceza verirlerdi.

Hazret-i Ebu Bekir ve Hazret-i Ömer Radıyallahu Taalâ anhüma zamanında bu ceza için 40 kırbaç kararlaştırıldı. Fakat yine de ,bu iş için usulü dairesinde herhangi bir kanun yoktu.

Hazret-i Osman Radıyallahu Taalâ anh devrinde şarap içenlerden şikâyetler çoğaldı. Hazret-i Osman da Sahabilerin müşavere meclisini topladı ve bu meselenin görüşülmesini talep etti. Hazret-i Ali Radıyallahu Taalâ anh, kısa bir takrir vererek bu işin cezasının 80 kırbaç olduğunu bildirdi. Bu takrir ittifakla kabul edildi. Şûranın ittifakla verdiği bu hüküm ilerisi için kanun mahiyetine girdi ve kanunluk vasfını elde etti. Buna göre, bu kanun "icmâ" ile yapılmış bir kanundur.

(El-İ'tisâm, Cilt: II, Sahife: 101).

b. Hülefa-i Raşidin devrinde şöyle bir kanun dahi vazedilmiştir. İşçilere bir şey yapmak için verilen malzeme (meselâ elbise dikmek için verilen kumaş veya ziynet eşyası yapmak için verilen altın ve saire) zayi edilirse, işçi bu zararı tazmin etmeli ve bedelini ödemelidir. Bu hüküm de yine Hazret-i Ali Radıyallahu Taalâ anhın takriri ile kararlaştırılmıştır. Burada bir nokta daha vardır. Olabilir ki, verilmiş olan malzemenin zayi olması hususunda işçinin hiçbir kabahati bulunmayabilir. İsçi bilerek de bunu zayi etmiyebilir. Fakat yine de sebebiyet verdiği zararın tazmini için hüküm verilmiş ve bu hüküm kanun mahiyetine girmiştir. Bu hükmün dayandığı sebep de ileride işçilerin, müşterilerden ve işverenlerden aldıkları malzemenin korunmasında lâyıkiyle dikkat ve itina göstermelerini temin etmek içindir. Çünkü bu hususta maslahatı amme böyle bir kanunun varlığını gerektirmektedir. Bu hüküm hususunda da yine icmâ' vardır. (Aynı eser cilt: II, sahife: 102).

c. Hazret-i Ömer Radıyallahu Taalâ anh, devrinde bir kaç kişi beraberce bir adamı öldürmüşlerdi. Bunların hepsi de kısasa çarpıldılar. İmam Mâlik ve imam Şafiî Rahmetullah anhüma, bu hükmü kabul ederlerse de yine bu hüküm kanun olma niteliği kazanamamıştır. Çünkü bu bir adlî meselenin çözümlenerek hükme bağlanmış olması idi. Burada Şûranın ne icmâ'ı (ittifak) ne de Cumhurî reyi (çoğunlukla karar) vardı.

(Aynı eser, C: II, S: 107).

d. Kocasından haber alamayan bir kadın, adalet
izin verirse, ikinci bir erkek ile evlenebilir. Kadın ikinci bir erkekle evlendikten sonra, birinci kocası çıkagelirse, o zaman bu kadının vaziyeti ne olacaktır? Birinci kocanın mı karısı olacak, yoksa ikinci kocanın mı?

Bu mesele hakkında Hülefa-i Raşidin muhtelif şekillerde çözümler getirerek hüküm vermişlerdir. Fakat bu hükümlerin hiç birisi de "kanun olma" vasfını elde etmemiştir. Nitekim, bu meseleler Şûraya da getirilmiş olmasına rağmen ne icmâ ile ne de Cumhurî rey ile de bunun hakkında hüküm verilememiştir.

(Aynı eser, Cilt: II, Sahife: 126).

Yukarıda geçen bahislerden şu mesele anlaşılıyor: İslâmdaki adlî hükümlerin, İngiliz kanunlarındaki vasıfları yoktur. İngilterede hâkimlerin verdikleri hükümler ve kararlar, emsal için kanun mahiyetini haiz olurlar. Fakat İslâmda Kadı'nın yani Hâkimin verdiği hüküm veya karar icra edilmekle beraber emsal teşkil etmeyip, diğer davalar için kanun olma niteliği kazanamazlar, ve diğer hâkimler kendi kıyas veya içtihatları üzerine hüküm verebilirler. Bu hükümler de yine ve hiçbir suretle kanun olma niteliğini kazanamazlar. Hatta bir hâkim, bir davada verdiği bir hükme de daimî olarak bağlı kalmayabilir. Başka bir davada da başka bir hüküm verip, kendi birinci verdiği hükmün yanlış olduğunu ortaya koyabilir.

Hülefa-i Raşidin devrinden sonra Şûranın nizamı karma karışık bir hale geldi. O zaman Eimme-i Müctehidin fıkıh hükümlerini tertip etmeğe başladılar. Bunlar da bir nevi, yarım kanun olmak mahiyetine girdi. Bir ülke halkının büyük bir ekseriyeti, bir imamın fıkhına bağlandılar. Başka bir ülkenin halkı da diğer bir imamın fıkhına intisap ettiler. Meselâ, Irak halkı, İmam Ebu Hanife Rahmetullahi aleyhin fıkhına, Endülüs halkı da İmam Malik Rahmetullahi aleyhin fıkhına, Mısır ise, İmam Şafiî Rahmetullahi aleyhin fıkhına bağlandıkları gibi... Bu fıkıhların da umum halkın çoğunluğu tarafından kabul edilmiş olmalarına rağmen yine de kanun olma nitelikleri tam değildir. Bu fıkıhlar, yine de sahih manada kanun olmamışlardır. Her nerede bir kanun yapılmışsa, şu esas üzerine yapılmıştır ki, memleketin hükümeti ve devlet bu kanunu, kanun olarak kabul emiş olmalıdırlar.

[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın