11. Delil örf ve adet

11. DELİL : ÖRF VE ADET

234- Örf ve Adet Nedir? Örfü Alanlar:

Hayat akımında insanlardan bir toplumun birlikte kabul edip yaktıkları bir iştir. Adet ise, ferdlerin ve toplumun tekrarlanan amelleridir. Bir toplum, bir işi âdet edinip tekrar tekrar işlerse, o örf haline gelir. Adet ve örfün mefhumları ayrı ise de anlamlan birleşir.[1]

Mâliki fıkhı, da Hanefî fıkhı gibi, örfü deli! alır ve nass olmayan yerde onu fıkıh usulünden bir asıl kabul eder. Hatta o örfe, Hanefîlerden daha çok saygın bir yer verir. Zira Mâlikî fıkhının istidlalde ana direği mesalih-tir, şüphe yok ki örfe riayet etmek, maslahatın nevilerinden biridir, fakih onu ihmal edemez, onu alması lazımdır.

Mâlikller, örfe muhalif olan kıyası terkeder. Kurtubi istihsân babında örfden dolayı kıyası terketmek, bunun bir nev´i olduğunu söyler.[2] Mâlikîlerce örf, âamı tahsis eder, mutîakı takyid eyler. Aam bahsinde bu böyle geçti, onu tahsis edenler arasında adetler de sayıldı.

Öyle anlaşılıyor ki, nass olmadığı zaman Şafiîler de örfe itibar ediyorlar. Çünkü örfün hükmü galip ve şâyidir. İnsanlar alışkanlık ve itiyad dolayısıyle fi´len ona uyuyorlar, yasaklayan bir nass olmayınca onu almaya bir mani yoktur. Yasaklayıcı birşey olmayınca onu almak gerekir, İbni Hacer, nassa muhalif olmayan örfle amel olunur, demektedir.

Mâlikî Kurtubî, Hz. Peygamber Aleyhisselam´ın, Ebû Süfyan´ın karısı Hind´e söylediği: Ebû Süfyan´ın paralarından sana ve çocuğuna yetecek kadar mâruf yolda al.» hadisini şerhederken: Bu hadis-i şeriften, Şaffilerin hilafına, örfün muteber olduğu anlaşılmaktadır, der, Şafii, Hafız İbni Hacer bunu reddederek şöyle der: Şafiîler nassa muhalif olan veya nassin göstermediği örfle ameli menederler. Böylece Şaffilerin bazen örfü aldıklarına işaret ederken, diğer yandan nassin ona irşadını veya muarız olmamasını da şart koşuyor. Böylece biz, fukahanın almasına göre örfü üç kısma ayırabiliriz:

1- Fukahanın hepsinin aldığı örf ki, bu bir nassın herhangi bir yerde işaret ettiği örftür. Bu halde o ittifakla alınır.

2- Nassin haram kıldığı veyahud nassla sabit bir vacibin ihmalini gerektiren örf, icmaen muteber değildir, alınmaz, O fasid birşey olduğundan onu kaldırmak lazımdır. Onu kaldırmak, hayır ve takvaya yardım etmektir. Susmak ise, iyiliği emir, kötülüğü nehiden vazgeçmek sayılır. Ona razı olmak günah ve mâsiyete yardımdır.

3- Nehyolunmayan, nassla imâ ve irşad edilmeyen örfe gelince; Mâlikller ve Hanefîler bunu alırlar, müstakil bir asıl sayarlar. Umumî olan örf, Hanefİlerce âamı tahsis, mutlakı takyid eder; örf kıyasa tercih olunur. MaliMlere göre de örf, âamı tahsis, mutlakı takyid eder, örf, maslahatın bir nev´idir.

235-Her Sınıfın Aralarındaki Örf Ve Adet Muteberdir:

örf ve âdet, Mâlikî f.khında büyük ve ön en. ona göre yorumlanır. Çünkü kelimeler örf ve adete göre mana taşır, bunda söze bakılır, fiile değil. Şâtıbî burada şöyle der :Örf ve adete göre mana taşır, maksadı ifadeler muhtelif olur. Söz bir manadan başka olunur, bir millette sanat erbabının tabirleri sanat deyimleri cumhur halktan farklar. Her sanatın kendine özgü tabirler, vardır. Bazı manalarda çok kullanılan sözler, bir özellik kazanır. Daha oncbaşka mâna anlaşılan sözler, anlam değiştirir. Hüküm mu?tad olan başka bir göredir, âdete göre anlam tasır. Bu tarz sözlere yeminlerde yemin sözlerinde, akidlerde talakın kinaye sözlerinde çok rastlanır.[3] Örf ve Adetlere göre sözlerin yorumlanmas, akiderde onwaşır-mihrin, birleşmeden önce kabz-, âdet ise buna olunur Ahş ve rişde- âdet, peşin parayla veya veresiye ise, taraflar arasında aykırı birşey konuşulmadıysa, bu âdet muteberdir.[4] Bugün de ticaret hukukunda tüccarlar arasındaki örf ve âdete uyulur.

236- Karafî Adetleri Anlatıyor:

Karâfî, Furuk kitabında, akidlerde örf ve âdetin tesiri hakkında kıymetli malumat vermektedir. «Şirket akdi eğer mutlak söylenirse bu yarı ortaklık olur. Arazi akdine üzerindeki bina ve ağaçlarda dahildir. Bina akdine toprakta girer. Ev akdine kapısı, merdiven ve raflar da dahildir. Murabaha akdinde dikiş, nakış dahildir. Ağaç akdinde onun toprağı, meyvesi dahildir. Ve böylece devam eder. Bunların hepsi örf ve âdete göredir. Eğer örf olmasa bunlar zorlama olur, meçhuiü satış olur ve caiz olmaz. Bu saydıklarımın hepsi örf ve âdete göredir. Ancak meyve meselesi müstesnadır, o nassa ve kıyasa dayanır. Diğerleri örf ve âdete göredir. Eğer âdet değişirse, ona göre verilen bu fetva da batıl olur. Bunu iyi düşün, heıva âdet´ere göre olur...[5]

237- Adetlerin Nev´ileri:

Adetler iki kısımdır: Biri yerleşmiş, kökleşmiş sabit âdetlerdir. Bun-tarasırların veülkeierin değişmesiyle değişmez. Bunlar insanın fıtratından alınmadır, tabiata uygundur, yemek, içmek, uyumak gibi. İkincisi insanlara ve memleketlere göre değişik olan âdetlerdir. Şâtıbl bunları şöyle anlatır: «Değişen âdetler, telakkiye göredir. Hoş karşılanma veya hoş karşılanmama, güzel görülme veya görülmeme gibi şeyler böyledir. Başı açma, üikeye göre değişir. Doğu ülkelerinde bu hoş karşılanmaz, batı ülkelerinde ise böyle değildir. Buna göre de hüküm değişir.[6]

238- Örf ve Adete Göre Hükümler Değişir:

Çok defalar âdetler değişik olur. İkinci kısım âdetler birincilerden daha çoktur. Adetlere göre olan hüküm, o âdetin değişmesiyle değişir mi? Malikî mezhebi bu değişikliğe itibar eder mi? Karâfi´ye bu sorulmuş ve cevap vermiş. Uzun olan bu cevabı nakledelim ki, âdetlerin bu mezhebde olan tesirini görelim. Tirmizi Fetva ve Ahkam kitabında şöyle der: Örf ve âdetlere göre olan bu hükümlerin Mâliki ve Şafiî mezheblerinde durumu ulemaca nedir? Bu âdetler değişince onlar da değişip yenilerine göre mi olur? Fıkıh kitaplarında yazılı olan o hükümler değişip yeni âdetlerin gereğine göre mi fetva verilir? Yoksa, biz mukallidiz, ictihad yapıp yeni hüküm vermeye ehil değiliz, geçmiş müctehidlerden nakir olunan kitaplardakilerle fetva veririz mi denecek?

Bunlara şöyle cevap verir: Adetlere göre verilen hükümlerin o âdetler değiştiği halde devamı icma´a muhaliftir, dini bilmemektir. Dinde âdete dayalı hükümler, o jetlerin değişmesi halinde değişir, yeni âdetlere göre ayarlanır. Bu mukallidin içtihadı yenilemesi değildir, ki bunda ictahada ehil olmak şartı aransın. Bu ulemanın kabul ettiği bir kaidedir, bunda icrna´ vardır. Biz yeni ictihad yapmadan onlara tabi oluyoruz, onların kaidesini uyguluyoruz, görmüyor musun? Onlar muameletta, satılanın bedeli mutlak söylenirse bunu o zaman müteda-vil olan paraya hamlettiler. Eğer âdet muayyen bir para ise mutlak söyleneni ona hamlederiz. Eğer âdet değişirse, yenisi.anlaşılır, âdet değiştiği için birincisi gerçersiz sayılır, yenisi alınır. Vasiyetlerde, yeminlerde, âdetlere dayalı olan bütün fıkıh meselelerinde bu böyledir. Adetler değişince o kelimeler de değişir. Davalar da böyledir, bir şeyde âdet üzere geçerli söz davacının iken, bu âdet değişse, söz artık davacının olmaktan çıkar, durum tersine olur. Belki âdetin değişmesi bile şart olmaz. Bulunduğumuz memleketten çıkıp başka bir memlekete gitsek, oranın âdeti bizim memleketin âdetine uymasa, oranın âdetine göre fetva veririz, bizim memleketin âdetine göre değil. Bu hususta İmam Mâlik´ten şu nakil olunur: «Birleşme olduktan sonra eşler arasında mehrin kabzı hakkınca ihtilaf çıksa, asıl ademi kabz olduğu halde, söz kocanındır.» Kadı İsmail derki, Medine´de adet böyleydi, kadın mehrinin tamamını almadıkça birleşme yapılmazdı. Bugün ise adet bunun hilâ-fınadır. Onun için söz, yeminle beraber kadınındır, Çünkü adet değişmiştir, hüküm de değişir. Bunu böyle kabul edince, şimdi ben buna dair meseleler kaydedeceğim ki, mezheb sahipleri onların delilinin adet olduğunu, fetvalarının adete dayandığını söylerler. Bugün adet onların hilafına olduğundan, yeni adet gereğince o hükümlerin değişmesi ica-beder.[7] Bundan sonra misaller veriyor ve şöyle diyor: «Sözün adet üzere anlamında ve kullanışında mânasını bilmek gerekir. Nereden neye nakil olunmuştur. Sözlük anlamı iktiza etmez ama, adet ve örfe göre.o mânaya delâlet eder. Çok defa örf mânası râcih bir mecaz olur.

Onun için fukaha: Tearuz halinde örf mânası lügat mânasına tercih olunur, demişlerdir.»[8]

Buna dair üç misal veriyor:

1- Vadiâ, yani fiyattan düşerek yapılan satışda taraflar arasında örfe göre eskiden şöyle yapılırmış; onbir ona, yirmi ona, derlermiş ve birinciden maksat 11 lik fiyatı ona indirmek, ikinciden de fiyatı yarıya indirmek imiş. Karâfl diyor ki, bu âdet bugün kalkmıştır. Bu sözlerden bugün böyle bir mâna anlaşılmaz, bunları avam değil, fukahanın bile çoğu anlamaz. Çünkü böyle bir âdet yok. Sözlük olarak bunlardan böyle bir mâna çıkmaz. Böyle bir muameleyle akid yapılırsa, bunun batıl olması gerekir. Çünkü bugün böyle bir söz kullanma âdeti yok. Biz bu uzun hayatta, ömür boyunca böyle bir şey işitmedik, bunları ancak fıkıh kitaplarında görüyoruz, muamelatta rastlanmıyor. Ve âdete göre fiyat malum olmayınca, akid batıl olur.»

2- Tevliye ve Murabeha yoluyla, yani kârsız veya kârı söyleyerek yapılan satışlarda eğer: Bana kaça mal olduysa o kadara sattım, derse bu caizdir, ancak burada eski âdete göre, kumaş ise yıkama, boyama, dikiş, vesaire masraflar da eklenirmiş. Nakil ücreti, hamaliye parası, bina kirası vesaire varmış. Bunlar sözün lügat mânasından değil, âdete göre anlaşılırmış. Bugün âdeten bu böyle anlaşılmıyor, insanlar bu ibareyle alış veriş yapmıyor. Madem ki böyle âdet değildir, fiyat meçhul kalıyor,.caiz olamaz. Adet değiştiğinden kitaplardakine göre akid sahihdir diye fetva veremeyiz.»

3- Müdevvene kitabında şöyle deniyor: «Bir adam karısına: Sen bana haramsı...
[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın