Sayfayı Yazdır - Şer´î hükümlerin mahiyetleri ve rükünleri

BEŞİNCİ KISIM
HÜKÜMLERE, ÎCTÎHADA, KAVAJDt KÜLLİYYEYE AtDDİR.

içindekiler : Şer´î hükümlerin mahiyetleri ve rükünleri. Rükünle, rin, illetlerin, sebeblerin, şartların ve alâmetlerin mahiyetleri ve kısmaları. Mahkûmun bihin mahiyeti ve nevileri. Mahkûmun aleyhin ve ehliyet ile teklifin mahiyetleri. Ehliyete ait semavî ve mükteseb arızalar. İçtihadın mahiyeti ve şartları. İçtihadın hükmü. Fetva ve istifta. Kaza ile fetva arasındaki farklar. îslâm hukukuna aid kavaidi külliyye. [34]

Şer´î hükümlerin mahiyetleri ve rükünleri :

520 -: Hükm, lügatte bir şeyi diğer bir şeye isnad etmektir : «Bu mal benimdir», «Bu iş faidelidir» denilmesi gibi. Usul ıstılahınca: hükmü şer´î; mükellef olan kimselerin isledikleri şeylere taallûk eden hitabı ilâhînin eseridir. Şâfiîlerden bazılarına göre ise bizzat hitabı ilâhîdir.

Meselâ : «Bu şey halâldir», -sBu şey haramdır» diye tarafı ilâhîden beyan buyurulsa Hanefîlere göre bu beyanın eseri olan halâl ve haram birer hükmi şer´î olmuş olur. Bazı zevata göre ise hüküm, bu beyanı ilâhîden ibarettir.

Kezalik: Hak Tealâ Hazretleri: «Şu işi yapınız» diye emr etse bu emrin eseri, farziyetten ibaret bir hüküm olmuş olur. Bilâkis «Şu işi yapmayınız» diye nehy buyursa bunun eseri olan hürmet de yine bir hükmi şer´î bulunmuş olur. Bazı zevata göre iae bu emrin ve nehyin bizzat kendisi birer hükmi şer´îdir.

Velhâsıl : bizce böyle bir enirin veya nehyin üzerine terettüb eden faide, netice, meşruiyyet veya memnuiyet birer hükümdür. Asıl hitabı ilâhiden maksat ise kelâmı ezelîdir. Kelimatı Kur´aniyye = nasların lâfızları ise bu ezelî kelâmı anhyabilmek için birer alâmettir.

521 -: Şer´î hükümlerin hâkim, hüküm, mahkûmun bin, mahkûmun aleyhden ibaret olmak üzere dört rüknü vardır. Asi hakîm, Allah Tealâ Hazretleridir. Şarii mübîn odur. Şer´î hükümleri peygamberleri va-sıtasiyle kullarına tebliğ ettiren odur. Peygamberler de bu ilâhî hükümleri tebliğe vasıta, vahyi sübhanîye mazhar oldukları cihetle sari, sahibi şeriat sayılırlar. Akl ise şer´î hükümlerin hikmetini, eşyanın hüsn ve kub-hunu bir dereceye kadar idrâke kadir olur. Yoksa bu hususta hâkim değildir. Bunlara dair emr ve nehiy mebhasine müracaat!.

522 -: Şarii mübînin hitabı mükelleflerin fiillerine ya iktiza, yâni; taleb suretiyle veya tahyir suretiyle veya vaz tarikile taallûk eder. îşte bu vecihlerden birile mükelleflerin fiillerine taallûk eden bir hitabı ilâhînin eseri, bir hükmü geridir.

Meselâ : Şarii hakîm, «şu fîli yapınız» derse o fîli yapmak farz olur. «Şu işi yapmayınız» derse o işi yapmak haram olur. «Şu işi yapmalısınız» derse onu yapmak mendub olur. işte bunlar, iktiza yolile mükelleflerin fiillerine teallûk eden birer hitabdır.

Fakat şarii kerîm; «Şu işi isterseniz yapınız isterseniz yapmayınız^ derse mükellefi muhayyer bırakmış olur. îşte bu hitabda muhayyerlik yoliyle bir hitab bulunmuş olur. Bunun eseri de ibahadan ibarettir. Av hayvanlarını avlayıp avlamamak hususundaki hitab, bu kabildendir.

Vazı tarikile olan hitaba gelince bu da bir ibadet veya muamelenin sıhhati için aranılan rükniyyet, Hliyyet, şartiyyet, sebebiyyet gibi şeylerdir. Meselâ: namazda kıyam, bir rükündür, vakit de bir sebebdir. Alış verişde de icab ve kabul birer rükündür, işte bunların bu rükniyyeti, \e sebebiyyeti, şarii mübînin vaz´iledir. Binaenaleyh bunlar da birer hükmi vaz´îdir. Nitekim ileride izah edilecektir.

523 - : Teklifi hükümler, mükelleflerin fiillerine teallûk eden tâ-tabların birer eseridir. Bu hükümler, iki kısma ayrılır. Şöyle ki :

Bir kısım, vücub ve emsali gibi mükelleflerin fiillerinin sıfatı olan şeylerdir. Namaza nazaran farziyyet gibi ki, namaz bir fîli mükelleftir. Bu farziyyet ise bu fîlin bir sıfatıdır.

Farz, vacib, sünnet, mendub, haram, mekruh mubah gibi hükümlerin mahiyetleri yukarıda ıstılah kısmında beyan olunmuştur.

Diğer bir kısmı da mülkiyyet gibi mükelleflerin fiillerinin sıfatı değil, eseri sayılan şeylerdir. Bey´e, hibeye, tevarüse nazaran vücuda gelen mülkiyet gibi. Meselâ : alış veriş birer fîli mükelleftir. Bu fillerin eseri de satanın semene, alanın da satılan şeye mâlik olmasıdır. Bu mülkiyet ayni zamanda hitabı şariin de eseridir.

524 - : Mükelleflerin fillerinin sıfatı olan kısımda evvelen ve bizzat ya dünyevî maksatlar veya uhrevî maksatlar muteber olur. Şöyîe ki: ibadetlerde dünyevî nıaksad, bunları emr olundukları veeihle yerine getirerek bunlardan zimmeti fariğ kılmaktır. Muamelâtta da dünyevî mak-sad, ihtisasatı şeriyyedir. Yâni: akıdlere, fesihlere terettüb eden garazlardan ibarettir.

Meselâ : beyiden garaz, mebiin rakabesine malikiyyettir. Nikâhtan maksad, mülki müt´aya malik olmaktır. Icareden murad da mülki menfaate temellüktür, işte bütün bunlar muamelâta dair birer dünyevi maksattır. Birer ihtisası şer´îdir.

525 -: Dünyevî maksatlar itibarüe mükelleflerin filleri, sahih, fâ-sid, bâtıl, münakid, gayri münakid, nafiz, gayri nafiz, lâzım, gayri lâzım kısımlarına ayrılır.

Bu filler, uhrevî maksatlar itibarile de azimet ile ruhsat kısımlarına ayrılmıştır. Bunların tarifleri, yukarıda ıstılah bahsinde mevcuttur.

526 -: Hükmi vaz´î -ki, bir şeyin hükmi teküfîye münasebeti bulunmasile hâkim olan hitabın eseridir ve o şeyin bu münasebetten h£.-sıl olan bir sıfatıdır -Rükniyet, illiyyet, şartiyyet, sebebiyyet gibi şeylerden ibaret bulunmaktadır.

Meselâ : namaza nazaran kıyamın, bir hükmi teklifî olan farziy-yeti salata taallûk ve münasebeti vardır. Bu münasebete hâkim olan ise = namazı ikame ediniz) hitabı ilâhîsidir. Binaenaleyh bu kıyam, bu hitabın bir eseridir. Ve hükmi teklifi olan farziyyeti salâ-tın bir sıfatıdır. Bu cihetle de bir hükmi vaz´îdenjbarettir. [35]

Rüknün, illetin, şartın, sebebin ve alâmetin mahiyetleri vefasından:.

527 -: Rükn, bir şeydir ki kendisile başkası .takavvüm eder, teşekkül eder. Ve iki kısma ayrılır : Biri, rükni aslîdir ki : kendisi bulunmayınca kendisile mütekavvim olarak şey de bulunmaz, hükümsüz kalır, îmana nazaran tasdiki kalbî gibi ki, bu tasdik bulunmayınca iman da bulunmamış olur.

Diğeri de rükni zaiddir ki : kendisinin bulunmamasile kendisile takavvüm eden şey bulunmamış, hükümsüz kalmış olmaz, imana nazaran ikrarı lisanî gibi ki, bunun bu icbara mebnî bulunmaması, terk edilmesi, imanın bulunmamasını icab etmez.

Zaid rükünler de iki kısma ayrılır : biri, keyfiyet hasebile zaid olan rükünlerdir. îkrar gibi. Diğeri, kemmiyyet itibarile zaid olan rükünlerdir. On kişiden müteşekkil bir heyete nazaran üç, dört kişinin mevcudiyeti gibi. Bu halde o heyetin altı, yedi âzası, bir rükni aslî, üç, dört âzası da bir rükni zaid bulunmuş olur. Aralarında ekseriyeti ârâ ile karar usn-Jü cari olunca üç, dört kişinin muhtelif karan, ekseriyetin kararını hükümsüz bırakmaz. Bunun içindir ki: «ekseriyet için hükmi kül vardır» denilir.

528 -: Elet, bir şeyin, bir hükmün sübut ve vücubü iptidaen kendisine izafe edilen şeydir. Bu halde illet bulununca o hüküm de bulunur, illet bulunmayınca o hüküm de bulunmaz.

Aklî illetlerde olduğu gibi şer´î illetlerde de -ekserin kavline göre __. illet, malûlden, malûl de illetten sonraya kalamaz, illet bulundu mu malûlü de hemen bulunur. Böyle olmazsa illetin sübutile hükmün sü-butüne, aralarında böyle bir rabıta bulunduğuna istidlal sahih olamaz.

Meselâ: ateş, yakmanın illetidir. Her ne zaman ateş bulunursa yakma hâdisesi de bulunur. Bunun gibi her ne vakit tam bir satış muamelesi bulunursa bunun malûlü olmak üzere müşteriye mülkiyyetin sübıı-tü de bulunur. İşte bu, bir illeti tamme, bir illeti hükmiyyeden ibarettir.

529 -: İlletler, aşağıdaki yedi kısma ayrılır:

(1) : ismen, manen ve hükmen illettir. Şöyle ki: bu illet; bir şey hakkındaki hükm için vaz edilmiş, o hükümde müessir bulunmuş ve o hüküm ile beraber bir zamanda tahakkuk etmiş olan bir illettir. İşte bu, bir illeti hakîkiyedir. Mutlak saûş gibi ki, her ne zaman bir mal hıyarattan ârî olarak satılırsa derhal müşteri satılan şeye mâlik olur. Binaenaleyh bu satış muamelesi, müşteri için mülkiyetin sübutüne hem ismen, hem manen, hem de hükmen ilettir. Sahih ve lâzım olan bir nikâh da zevç ile zevce arasında meşru münasebetin husulü için böyle bir illettir. Kısasa nazaran amden kati de böyle bir illettir.

(2) : İsmen ve manen illettir. Şöyle ki: bu illet; hükme vaz edilmiş, hükümde müessir bulunmuş olduğu halde hükme mukarin olmayıp hükümden mukaddem mevcut bulunan bir illet demektir. Fuzulî satış gibi. Çünkü bu satış ile müşteriye hemen mâükiyyet sabit olmaz. Belki bu mâlikiyet husulü, bu satıştan sonra asıl mal sahibinin icazetine tevakkuf eder. Binaenaleyh böyle bir illete «illeti ismiyye», «illeti mâ-neviyye» adı verilirse de «illeti hükmiyye» adı verilemez.

Marazı mevt dahi marîz hakkında bazı hükümlerin tağyiri itibari-le bu kabilden bir illettir. Zira bu hükümlerde tağyir, marazı mevt ile beraber hemen vücude gelmez. Belki ölüm zamanına kadar teehhür eder. Vasiyet hükmü gibi.

Bir vakte muzaf olan akidler de bu kabildendir. İcarei muzafede olduğu gibi.

Kezalik: bir kimse, memlûk olan karibini, meselâ: validesini satın alsa bu satın alma muamelesi, o karibin azad olması için böyle ismen ve manen bir illet olmuş olur. Fakat hükmen illet olmaz. Çünkü bunun hükmen illeti, o kimsenin o karibine mâlik olmasıdır. Binaenaleyh o satış muamelesi ile bu azad keyfiyeti arasında zamanen değilse de rütbe-ten bir teehhür vardır. Yâni: o kimsenin mâlikiyetinin araya girmesi vardır. Bu cihetle o muamele, bir «illeti hükmiyye» sayılamaz.

(3) : Manen ve hükmen illettir. Şöyle ki: bu illet, hükme vaz edilmemiş olmakla beraber hükümde müessir olan ve hüküm kendisine mukarin bulunan bir illettir, iki cüzüden müterekkib bir illetin son cüz´ü gibi.

Meselâ: bir kimse karibine, yâni: bir mahrem olan zî rahimine satın almak gibi bir sebeple malik olsa o karibi azad olur. Bu, karabet hakkına bir riayet neticesidir. Bu halde karabet ile mülkün mecmuu, ıtka bir illettir. Fakat mülk bulunmadıkça yalnız karaket itkin husulü için kâfi değildir. Mülkün husulü ise karabetten sonradır. Binaenaleyh mülek, itkin manen ve hükmen illeti bulunmuş olur. Amma mülk, ıtka mevzu olmadığından onun ismen illeti değildir.

(4) : İsmen ve hükmen illettir. Şöyle ki: bu illet; hükme mevzu ve ona zamanen mukarin olup yalnız müessir olmıyan bir illetten ibarettir. Müsebbeb makamına kaim olan sebeb, ve medlul makamına ikame edilen delîl gibi.

Meselâ : yolculuk ve hastalık halleri; namazları kasra, oruçları te´hire, mesh müddetlerini uzatmaya illettir. Bunlar, birer illeti ismiye ve hükmiyyedir. Bu hususta asıl illet, meşakkattir; müşkilâtı izale gayesidir. Bu meşakkat ve saire bu hükümler için birer hakikî illettir. Sefer ve maraz halleri ise bunlara sebebdir. Binaenaleyh yolculuk ve hastalık halleri, birer müsebbeh olan meşakkat ve müşkilâtı izale yerine kaim olarak bu babdaki ruhsat hükümlerine ismen ve hükmen illet bulunmuştur. Zira sefer ve maraz, şer´an bu hükümlere mevzudur. Ve bu hükümler, bunlardan sonraya kalamaz. Yani: her ne zaman sefer veya maraz bulunursa bu ruhsat hükümleri de bulunur.

Kezalik: bazı sözler, nıafizzamirin tercümanı, delili olarak mafiz-zamir yerine kaim olarak bir hükmün ismen ve hükmen illeti sayılır. Çünkü kalbde olanlara başka suretle ıttıla kabil olamaz.

Meselâ:, bir kimse zevcesine: «Eğer bana adavetin var ise benden boş ol» diyip zevcesi de «evet., sana adavetim vardır» dese boş olur. İşte bu söz, o kadının kalbinde adavet bulunduğuna bir delildir. Onun yerine kaim olarak talâka ismen ve hükmen illet olmuş olur. Zira talâkın vukuu şer´an bu söze muzaftır ve talâk vukuu, bu sözden teehhür etme:;.

(5) : Yalnız ismen illettir. Şöyle ki: bu illet; yalnız hükme mevzu olup hükümde müessir ve onunla beraber mevcut bulunnıryan bir illettir. Şarta muallâk olan icablar gibi.

Meselâ: bir kimse zevcesine: «filân yere gidersen benden boş ol> dese bu tâlik,talâk hükmüne ismen illet olur. O yere gidilirse talâk vukuu tahakkuk eder. Talâk vukuu, o yere gidilmesine muzaf bulunmuştur. Fakat bu talik, talâka müessir ve ona zamanen mukarin olmadığı cihetle manen ve hükmen illet değildir. Çünkü o yere gidilmedikçe bununla talâk vaki olmaz.

(6) : Yalnız manen illettir. Şöyle ki: bu illet, bir hükmün illetin 1.teşkil eden iki vasıftan birisinden ibarettir. Meselâ: ribanin illeti tam-mesi, Hanefîlere göre kader ile cinsten ibarettir. Bunlardan yalnız birisi ise manen illettir. Çünkü hürmeti ribada tesiri vardır. Fakat ismen illet değildir. Zira bunlardan her biri şer´an ribanın hürmetine vazi edilmemiştir. Hükmen de illet de illet değildir. Çünkü bunlardan yalnız birisi bulunmakla ribadaki hürmet hükmü vücude gelmiş olmaz.

Bey ve şira, hibe ve icare gibi muamelâttaki icab ve kabullerden her biri de böyle yalmz manen bir illettir. Her ikisi ise o muameleyi, o akdi vücude getirmek hususunda bir illeti tammedir.

(7) : Yalnız hükmen illettir. Şöyle ki: bu illet; hükme mevzu ve onda müessir olmamakla beraber onunla birlikte mevcut olan bir illettir, illet hükmünde bulunan şartlar gibi.

Meselâ: bir kimsenin başkası mülkünde izni olmaksızın kuyu kazmış olması, oraya düşüp telef olan bir hayvanın bu telefine bir şart olmakla bundan dolayı icab eden tazmin hükmünün hükmen illeti bulunmuş olur.

Vâkıâ bu kuyu kazmak, tazmin için ismen bir illet değildir. Çünkü bu, şer´an telefe ve onun zımamna mevzu değildir. Manen de illet değildir. Zira bu telefte esasen müessir değildir. Eğer müessir olsa her kuyu kazılınca böyle bir telef hâdisesi vaki olmak lâzım gelirdi.

530 - : Şart, alâmet manasınadır. Cem´i : şuruttur. Alâmeti vu-suk olduğu için mahkeme sâklerine = hüccetlerine de «şurut» denir. Sarat da alâmet manasınadır. Cem´i : eşrattır. Kıyamet alâmetlerine «eşratı saat» denilmesi gibi.

Şart, ıstılahça : hükme müessir ve musil olmayıp kendisi üzerine hükmün vücubü değil, yalnız sübut ve vücudu tevakkuf eden şeydir.

Meselâ : Şahidlerin vücudu, nikâhın sübutu, sıhhati için şarttır. Şahid bulunmadıkça nikâh hükmü vücude gelmez. Fakat şahidler ne hükme müessirdir, ne de nikâh için bir musil yoldur. Şahit olacak kimseler bulunduğu halde nikâh akd edilmiyebilir.

531 -: Şartlar, aşağıdaki veçhile beş kısımdır :

(1) : Şartı mahzdır. Bu, bir şarttır ki: hükm kendisine muzaf olmaz ve kendisi hükme bir musil tarik de bulunmaz. Belki kendisi üzerine ya hükmün vücudu veya hükmün illetinin inikadı tevakkuf eder. Bu cihetle şartı mahz, şartı hakikî ve şartı câlî nevilerine ayrılır. Şöyle ki: üzerine bir hükmün vücudu tevakkuf eden bir şart, bir şartı hakikîdir. Nikâha nazaran şahidlerin, namaza nazaran taharetin vücudu gibi.

Üzerine bir hükmün illetinin inikadı tevakkuf eden bir şart da bir şart-ı câlîdir ki, bunu mükellef; nazarı itibara alır, tasarrufatını bunun üzerine talik eder. Bir kimsenin zevcesine: «filân yere gidersen benden boş ol» demesi gibi.

Bu sıgai şartiyye, bir taliki talâktan ibarettir.

Şartı câlî, böyle sıgaî şartiyye suretile olacağı gibi delâlet suretiyle de, yâni: sıgai şartiyye bulunmayıp kelimei şart melhuz bulunmak yolile de olabilir. Meselâ: bir kimse birine hitaben: «filâna borç vereceğin meblâğa kefilim» dese bu da bir şartı câlî olmuş olur. Çünkü bu, «filâna borç bir meblâğ verirsen ona kefilim» manasınadır.

(2) : illet mânâsında olan şarttır. Bu, bir şarttır ki: hükmün kendisine izafe edilmesine salih bir illet, buna muarız bulunmaz. Tariki âmda veya başkasının mülkünde kuyu kazımak, veya içinde mayi bulunan bir tulumu yarmak veya bir kandilin ipini kesmek bu kabilden bir şarttır. Şöyle ki:

Mesela: kuyu kazımak, içine düşüp telef olacak şeyin ne illeti ve ne de sebebidir. Belki şartıdır. Bunun illeti ise- içine düşen cismin ağırlığıdır. Fakat bu düşme hükmü, bu illete, yâni: bu ağırlığa izafe edilemez. Ağırhk, bu isnad ve izafeye salih değildir. Çünkü ağır bir cisim, bir mâni bulunmadıkça elbette sukut eder. O halde bu kazıma, bir illet hükmünde bulunur. Telef hükmü kendisine izafe edilir. Telef olan şeyin zamanı, bu kuyuyu bilâ müsaade kazıyana lâzım gelir.

Bu gibi bir misal, diğer bir itibar ile de illet hükmünde sebep sayılabilir. Buna ileride de işaret olunacaktır.

(3) : Sebeb hükmünde şarttır. Bu, bir şarttır, bir sabık emirdir ki, hükm ile kendi arasına bir muhtar failin fi´li ihtiyarîsi hayîûlet eder. Bu fil, o şarta nisbet olunmayıp o faile nisbet olunur.

Meselâ: bir kimse, kafesin kapısını açmakla İçindeki kuş kendiliğinden çıkıp firar etse imamı âzam ile Ebu Yusuf´e göre o kimseye zaman lâzım gelmez. Çünkü bu firarın illeti, o şart değil, kuşun kendi fîli İhtiyarîsidir. Kafesin açılması ise sabık emr olan bir şarttır. Faka: imam Muharnmede göre o kimseye zaman lâzım gelir. Mecellede de bu kavi, kabul edilmiştir. Zira kuşun firarı, onun cibilliyeti zaruriyyesi, âdeti tabiiyesi muktezasıdır, ihtiyarî sayılmaz.

(4) : ismen şarttır. Bu; hükm kendilerine talik olunan iki şarttan ilk evvel vücude gelen şarttır. Bu halde ceza, ikinci şartın vukuunda vücude gelir.

Meselâ: bir kimse, zevcesine: «babanın -evine -ve kardeşinin evine gidersen benden boş ol» dese talâk hükmünü iki şarta talik etmiş olur. Şimdi kadın yalnız babasının evine gitse iki şarttan yalnız birisi vukua gelmiş olur. Fakat bu, talâkın vukuuna kâfi bir şart değildir. Bu cihetle bu, yalnız ismen, sureti zahirede bir şart olmuş olur, Bilâhara kadın daha zevciyyet baki iken kardeşinin de evine giderse o zaman talâk vukua gelir.

(5) : Alâmet mânâsına olan şarttır. Bu, ya hafî olan bir illetin ha-fasını izale ederek tahakkukunu izhar eden bir şarttır. Veya bir illetin hafî olan sıfatının tahakkukunu nruzhir olan bir şarttır. İki misal iraa edelim :

Birincisi: bir mutallaka iddeti içinde bir çocuk doğurduğu halde kendisini boşamiş olan-kocası, bunu inkâr etmekle bu çocuğun doğduğuna kabile şahadette bulunsa bununla imameyne göre vilâdet ve ne-seb sabit olur. Çünkü,bu vilâdet, neseb hususunda alâmet mânâsına bir şarttır. Yoksa bu vilâdet, nesebin illeti değildir. Zira bunun illeti uluk-dur, yâni: rahimdeki maddei hayatiyyedir. Fakat bu illet, hafidir. Vilâdet ise bunun hafasını izale eden bir şarttır. Bu, böyle alâmet mânâsına şart olduğu için de kabilenin şahadetiîe sabit olmaktadır. Çünkü alâmetlerin sübutü için hücceti kâmileye ihtiyaç yoktur.

Fakat vilâdet, îmamı azama göre nesebin alâmet mânâsına olan şartı değildir. Belki onun hakikî şartıdır. Bu cihetle vilâdet yalnız ebe kadının şahadetiîe değil, en az iki erkek şahidin şahadetiîe sabit olur.

İkinci misal : ihsanın vukuu, yâni bir müslim veya müslime hakkında sahih bir nikâh ile mukarenetin vukubulmuş olması, zinaları takdirinde recm edilmeleri için şer´an alâmet mânâsına bir şarttır. Bu şart, recmin illeti olan zinanın vasfını bildiren bir şart olduğu için alâmet mânâsını haizdir. Şöyle ki: recmin vücudu bir hükmdür. Bunun illeti de bir müslimin veya müslimenin usulen nikâhı sahih İle mukarenet vukuundan sonra irtikâb edeceği bir zina hadisesidir. îşte ihsan, recm hükmünün illeti olan zinanın bu vasfını izhar etmekte olduğundan onun alâmet mânâsına bir şartıdır.

Bu alâmete hükm, ne vücuben ve ne de vücuden izafe olunamaz. Binaenaleyh ihsana şahadet edenler, bilâhare hükümden evvel veya sonra bu şahadetlerinden rücu etseler kendilerine bir zaman lâzım gelmez.

532 - : Sebeb, lügatte yol, kapı, ip m anaları nadir. Istılahta : bir hükme tarik olan, yâni: hükme musil bulunan şey demektir. Binaenaleyh sebeb, hükme mevzu değildir ve hükme müessir de değildir. Belki hükme kavuşturan bir yoldur.

Maamafih sebeb lâfzı, herhangi bir hükmi şer´îyi muarrif olan bir şer´î hükme alâmet bulunan bir mânâda da kullanılır. Bu, bir umumi mânâdır. Bu bakımdan sebeb, illete de şâmildir. Meselâ: biz bir şeyin vücudüne illet olan şeye sebeb veya sebebi rrmcib deriz. Cem´İne de «esbabı mucibe» denilir.

533 -: Sebebler, şu dört kısma ayrılır:

(1) : Sebebi hakikîdir. Bu, hükm için yalnız bir tarik olup hükümde tesiri buhınmıyan ve hükmün vücudu veya vücubu vaz cihetinden -kendisine izafe edilmiyen bir sebebdir. Sirkate veya katle delâlet gibi.

Hakikî sebebin hükmü, eseri fîl, kendisine muzaf olmayıp bir illete -muzaf olmaktır. Şöyle ki: bir kimsenin bir sirkate veya katle mübaşereti, bir illettir. Bunlara delâlet etmesi de bir sebebdir. Binaenaleyh bir sirkat veya kati fîli, doğrudan doğruya mübaşirine izafe edilir, ve icab eden zaman, bu mübaşire teveccüh eder, sebebe izafe edilmez. Bunlara delâlet etmek = yol göstermek, teşvikte bulunmak ise bunlara musıl bir yol olduğundan bunu irtikâb eden, zamin olmaz. Şu kadar var ki ayrıca tağrir cezasına müstahik olur.

Ancak bazı sebebler vardır ki, bunların sahibi, mübaşir hükmünde bulunur.

Meselâ: bir kimse, kendi yanında emanet olan bir malın yerini hırsıza haber verip de çalınmasına sebebiyet verse o malı zamin olur. Her ne kadar burada da araya girmiş bir illet, yâni hırsızın sirkati var ise de o kimse, emniyeti izale ettiğinden taaddî ve taksiri yüzünden bu ze-tnan ile mahkûm olur.

(2) : tUet hükmünde olan sebebdir. Bu, kendisile hükm arasına giren illet, kendisine isnad ve izafe olunan sebebdir. Bu sebebin hükmü: eseri filin kendisine muzaf olmasıdır.

Meselâ: bir kimse bir hayvanı tarik-i âmda Önünden veya arkasından sevk ederken hayvan birisinin bir malını basıp veya çarpıp telef etse bunun zemanı o kimseye lâzım gelir. Vakıa bu halde o kimse yalnız bîr sebebdir. Hayvanın fîli ise bir illettir. Fakat bu illetin eseri o kimseye rdsbet edilir. Çünkü hayvanın yürüyüşü kendi ihtiyarile değil. saikinin veya kaidinin iradesiyledir. Binaenaleyh onun bu telef olmaya sebebiyet vermesi, bir illet mesabesinde bulunmuş olur.

Umuma ait yollarda taş yığmak, içinde mayi bir şey bulunan bir kabı yırtmak veya delmek, bir kandilin, avizenin ipini, zincirini kesip kırmak gibi sebebîer de böyle illet hükmündedirler.

(3) : Kendisinde illet şüphesi bulunan sebebdir. Bu, bir hâdisenin sebebidir ki, o hâdisenin hükmü, salahiyetli, elverişli olmamasından dolayı illetine muzaf olmaz; o illet, bu hükme mevzu bulunmaz. Bu cihetle o hâdisenin hükmü bu sebebe muzaf olur.

Bu nevi bir sebebin hükmü, taaddî bulunmak şartile eseri fîlin kendişine izafe edilmesidir.

Meselâ : bir kimse, başkasının mülkünde izni olmaksızın tecavüz tarikile bir kuyu kazdığı için oraya bir hayvan düşüp telef olsa zemanı o kimseye lâzım gelir. Vakıa o kimsenin bu kuyu kazıması, bu telef için bir sebebdir. Bu telefin asıl illeti ise o düşen hayvanın sıkletidir. O sikîet = a&ırhk olmasaydı bu kuyuya düşüvermezdi. Fakat telef hükmü, bu sıklete izafe edilemez. Çünkü sıklet bu izafeye salih değildir. Binaenaleyh biradaki sebebde illet şüphesi bulunmuş olur. Artık hüküm ona isnad edilir.

Filhakika hükmün illetinin tahakkuku için şart olan şey, bu sebeb-le vücude gelmiş oluyor. Zira eğer bu sebeb, bu kazıma fili bulunmasay-dı telef vukuu tahakkuk etmezdi.

Kezalik: bir kimsenin büyük zevcesi, henüz çocuk bulunan diğer zevcesine kendi südünü verse ikisi de o kimseye haram olur. Bu hâdisede süd vermek, bu hürmete bir sebebdir. Çocuğun süd emmesi de bu hürmete bir illettir. Fakat çocuk süd emmekte mazurdur. Binaenaleyh bu sebeb, bir illet şüphesini, bir illet mahiyetinde bulunmak şaibesini haiz bulunmakla bu hürmet hükmü; süd emmeğe değil, bu süd vermeğe izafe edilir.

(4) : Sebebi mecazîdir. Bu, hüküm için hâlen değil, istikbalen bir kavuşturucu yol olan sebebdir. Talâkı talik etmenin cezaya, ve Allah Tealâya yemin etmenin keffarete sebeb olması gibi. Şöyle ki: bir kimse zevcesine: «filân ile görüşür isen benden boş ol» diyip o da görüşse talâk vaki olur. Bu talâkın illeti, görüşmektir. Mecazen sebebi de bu taliktir. Bu talik -bu talâkı görüşmeye rabt ise derhal talâk hükmüne, talâk vukuuna musıl bir yol değildir. Belki filân ile görüşme vukubu-lursa o zaman bu hükme musil bir tarik olmuş olur.

Kezalik : bir kimse: «Vallahi ben filân ile görüşmem» diyip de bilâhare onunla görüşse üzerine keffareti yemin lâzım gelir, tşte keffaret bir hükümdür. Yemin de bu hükme bir sebebdir. Bunun illeti ise yeminde hanis olmaktır. Yemin ise keffarete halen değil, istikbalen, yâni: yeminde durmayıp onu bozmakla hanisiyyet vukuunda sebep olduğu için bir hakikî sebeb değil, bir mecazî sebeb bulunmuştur. (Sebebler için «şer´î hükümlerin sebebleri ve şer´î hikmetleri» serlevhasına da müracaat!.)

534 -: Alâmet, îûgatte emare, nişane manasınadır. Minareler: miller gibi. Istılahta: bir hükmü tarif ve beyan eden şeydir ki, o hükmün ne vücubü ve ne de vücudu kendisine taallûk etmez.-

Alâmetler, şu dört kısma ayrılır:

(1) : Alâmeti mahzdır. Bu, hafi bir enirin vücudüne delâlet eden bir emaredir. Tekbirler gibi ki, namazda bir rükünden diğer bir rükne intikal edildiğine nişanedir. Bir akd için tâyin edilen müddet de bu kabildendir.

Meselâ : bir mal, bedeli filân aydan on gün sonra verilmek üzere satılsa o ay, bu bedelin verileceği vakit için bir alâmet olmuş olur.

(2) : Şart mânâsına alâmettir. Vilâdetin nesebe, ihsanın hükmi recme alâmet olması gibi. Nitekim şart kısmında işaret olunmuştur.

(3) : îllet mânâsında olan alâmettir. Şer´î illetler gibi. Meselâ: vakitler, namazlara nazaran birer sebeb, birer illeti şer´iyyedir. Nikâh, mülki mutaya, âmden kati de kısasa nazaran birer şer´î illettir. Bu gibi ileli şer´iyye, ileli akliyye gibi müessir değildir. Belki bunlar, şarii mii-.bînin tâyinile vücub, hıl, ceza gibi -bizce hafî olan -hükümlerin vücudüne birer emaredir.

(4) : Mecazen alâmettir. Hakikî illetler ve hakikî şartlar* gibi. Meselâ: güneşin doğması, gündüzün vücudüne illet olduğu gibi alâmet do olabilir. Şahidlerin vücudu de nikâhın şart olduğu gibi nikâhın sıhhati için alâmet de olabilir.

Velhâsıl : illiyet, şartiyyet, sebebiyet, alâmet gibi şeyler, itibarât ve haysiyyat hasebile bir şeyde içtima edebilir. Yâni, bir bakımdan illet veya şart sayılan bir şey, diğer bir bakımdan sebeb veya alâmet sayılabilir. Bunda bir münafat yoktur. [36]

Mahkûmun bİhin mahiyyeti ve nevileri :

535 -: Mahkûmun bih, usul ıstdahmca : kendisine şarii mübînin hitabı teveccüh eden mükellef kimsenin ger´an müsbet veya menfî olar. filinden ibarettir.

Meselâ : bir müslüman namaz ile, oruç ile mükelleftir. îşte bu namaz ile oruç birer mahkûmun bihtir. Kezalik : bir müslüman yalan söylememekle, hırsızlık´ etmemekle mükelleftir. Binaenaleyh yalan söylememek ve hırsızlık etmemek de birer mahkûmun bihtir.

536 - : Mahkûmun bihler, şöylece dört nevidir:

(1) : Hâliseten hukukullahtır. Bunlarda şahsî surette hak şaibesi yoktur. İman gibi, namaz ve oruç gibi, bir kısım hudut ve kefaretler gibi.

(2) : Hâliseten hukuku ıbaddır. Satın alınan, telef veya gasb edilen şeylerin bedelleri gibi. Bunlar, şahıslara mahsus haklardır. Bu cihetle bunlarda ibane caizdir, yâni: şahıslar bu haklarından vaz geçebilirler.

(3) : Allah Tealâ ile kullan arasında müşterek olup Allah Tealâya aidiyeti galib olan haklardır. Haddi kazf gibi ki bunda böyle iki hak toplanmıştır. Bu had, başkalarım kazf = ona buna zina isnadı şenaatinden men ve terhibe, âmmeden fesadı def ve tebîde hadim olduğu için hakkullahtır. Makzufun namusunu zina arından koruduğu için de hakkı abddnv Fakat bunda hakkullah galib olduğu cihetle bu kazf, sabit olduktan sonra bumm haddi -cezası, makzufun afvile kazıftan sakıt olmaz. Ve bu haddi istifa hakkı, makzufun vefatında vârislerine intikal etmez.

«İmam Şafiîye göre haddi kazfde kul hakkı galibdir Binaenaleyh afv ile sakıt ölür. Ve bunu istifa salâhiyeti varise intikal eder.

(4) : Allah Tealâ ile kulları arasında müşterek olduğu halde kullara oidiyyeti galib olan haklardır. Kısas gibi. Bunda da iki hak. yâni: hakkullah ile hakkı abd içtima etmektedir. Fakat hakkı abd galibdir Binaenaleyh bu hak, maktulün varislerine intikal eder. Ve onların af-lariîe sakıt olur. (Cinayetler mebhasine müracaat!).

537 - : Hâliseten hukukullahtan olan mahkûmun bihler de sekiz nevidir:

(1) : Ibadâtı hâlisedir, iman ve namazile oruç gibi füruı iman bu cümledendir.

(2) : Kendilerinde meûnet, yâni bir nevi külfet ve meşakkat bulunan ibadetlerdir. Sadakai fıtır gibi.

(3) : Kendilerinde ibadet mânâsı bulunan meûnet ve külfetlerdir. Öşr gibi.

(4) : Kendilerinde ukubet mânâsı görülen külfetlerdir. Arazinin haracı gibi.

(5) : İbadetle ukubet arasına dair bulunan haklardır. Keffaretier gibi.

(6) : Ukubeti kâmile sayılan haklardır. Haddi zina, haddi sirkat, haddi şîrb, haddi katı tarik gibi.

(7) : Ukubeti kasıra sayılan haklardır. Katilden dolayı mükellef olan katilin mirastan mahrumiyeti gibi.

(8) : Haddi zatında sabit olup insanların zimmetlerine taallûk etmeyen haklardır. Madenlerin beşde birinin hükümete aidiyeti gibi.

îgte «hukukullah» denilen bu haklar, şahıslara mahsus olmayıp âmmenin menfaati icablarmdan olduğu cihetle bunlara «âmme hukuku» da denir ki, bir cemiyetin bekası, intizamı, itilâsı ancak bu haklara, riayetle kaimdir. Bu haklar, mertebelerindeki şereften, mahiyetlerinde-ki ehemmiyetten dolayı Hak Tealâ Hazretlerine nisbet olunmuştur. Ve illâ halk ve icad ve teşri itibarile bütün haklar, Allahü azimüşşana nis-bette müsavidirler. [37]

Mahkûmun aleyhin ve ehliyet ile teklifin mahiyyetleri:

538 -: Mahkûmun aleyh, yaptığı fillerden dolayı kendisine hitabı şer´î teveccüh ve taallûk eden mükellef insandır.

Bir insan, mükellef olmak için ehliyet sahibi olmak lâzımdır. Ehliyet ise akl bilmeleke ile vücude gelir.

Filhakika herhangi bir şahsa bir şeyi yapmak veya yapmamak için bir teklif teveccüh etmesi için o şahısta akl biîmelekenin bulunması lâzımdır. Ve illâ o teklif edilen şeye salâhiyet ve kabiliyet bulunamaz.

539 - : Teklif; külfetli, meşakkatli bir şeyi birisine ilzam etmek demektir. Meselâ: bir dinî vazifeyi ifa, az çok külfetten hâli olamaz. Bu külfetten dolayıdır ki, insan tahsine, sevaba lâyık olur. İşte böyle bir şey ile mükellef olması için insanda hir akl bilmeleke bulunmak lâzım gelmektedir.

540 -: Akl; bir nurdur, insana takib edeceği yolu aydınlatır. Akim bir çok tarifleri vardır. En muhtarı; «nefsi insanînin, yâni ruhun kuvvetidir ki insan o sayede nazarî ilimleri iktisaba muktedir olur» tarifidir. Akim dört mertebesi vardır:

Birincisi: aklı heyûiânî mertebesidir. İnsan, ilk yaradılışında bilgiden hâlî olur. Fakat bu bilgileri ileride elde etmeğe kabiliyetli bulunur. İste bu kabiliyet, aklı heyulanı mertebesidir.

İkincisi: aklı bilmeleke mertebesidir. İnsan, biraz sonra zaruriyya-tı, bedihiyyatı idrâk eder, nazariyyatı da tahsile müstaid bulunur.

İşte insanın bu zamandaki kabiliyeti de aklı bilmeleke mertebesidir.

Üçüncüsü: aklı bilfîl mertebesidir. İnsan, bu mertebede hem bedi-hiyyat ve zaruriyyatı, hem de nazariyyatı idrâk edip bunları dilediği zaman yeniden çalışmaya muhtaç olmaksızın istihzara muktedir bulunur.

Dördüncüsü: aklı müstefad mertebesidir. Bu mertebeyi ihraz etmiş olan bir zat için hem bedihiyyat ve zaruriyyat malûm olur, hem de na-zariyyat tamamen müstahzar ve mürtkeşif bulunur.

Bu dört mertebeden aklı bilmeleke mertebesi, mutavassıt bir derecede bulunduğundan tekliflerin menatı, mütevakkafün aleyhi bulunmuştur.

Maahâzâ akl biîmeleke de insanlarda mütefavet bulunduğu cihetle bunun yerine «bulûğ» ikame edilmiştir. Binaenaleyh baliğ, arızalardan salim olan bir insan, akl bilmelekeyi haiz sayılır.

541 - : İnsanlardaki ehliyet, iki nevidir. Biri: nefsi vücube ehliyettir. Diğeri de vacibi edaya ehliyettir. Şöyle ki:

Vücubi ehliyet, insanda bulunan «zimmet» ile hâsıl olur. Zimmet ise bir vasıftır ki, insan kendi lehindeki ve aleyhindeki şeylere bu vasf ile ehl olur.

Her insan, manevî bir vasf olan zimmetle muttasıftır. İnsanlar, daha ervah âleminde iken Hak Tealâmn : X~j i—n -ben sizin rabbı-nız değil miyim?» hitabı izzetini telâkki ederek «evet., rabbımızsm» demişler, bu cihetle bir ahd altına girmişlerdir. İşte zimmet, bu ezelî ahdin bir neticesidir. Bu zimmet, akl bilmelekeden evvel de insanda bulunmaktadır. Bunun içindir ki cenin bile lehinde olan bir takım hakların vücubüne salih bulunur, irse. vasiyyete, nesebin sübutüne aid hakların vücubü gibi. Şu kadar var ki. bir ceninin zimmeti zaif olacağından aleyhine olan şeylerin vücubüne salih olmaz. Binaenaleyh velisinin cenin namına alacağı şeylerin semeni cenîne değil, velisine teveccüh eden bir borç olur.

542 -: Zimmet, insanlara mahsus bir haslettir. Vakıa insanlar, bu zimmete, vesile olan o ezelî ahdi hatırlamıyorlar. Fakat birer sadık muhbir, birer âdil şâhid olan peygamberâni zîşan, bu ahdin vukuuna şahadet etmektedirler. Bu haddi zatında mümkündür. Kudretulİah ise buna maa ziyadetin kâfidir. Bundaki hafî hikmet de Allah Tealâya malûmdur.

Velhâsıl: akl bilmeleke ehliyyetin şartıdır. Zimmet de ehliyetin sebebi bulunmuştur.

548 -: insan, doğduktan sonra gerek lehinde ve gerek aleyhindeki hakların vücubüne, edasına muktedir olduğu nisbette salihtir. Bu cihetle bir çocuk, hem lehine olan haklara müstahık olur. Hem de aleyhinde olan haklardan dolayı -edasına kadir olduğu mertebede -mesul bulunur.

Meselâ: bir çocuk, irse, vasiyyete, adına alman şeylerin mülkiyye-tine müstahik olur. Ve öşr ve haraç gibi şeyler ile de mükellef bulunur. Malından muhtaç olan karibine nafaka verilmekle de mahkûm olabilir. Başkasının telef ettiği bir malını tazmin ile de mükellef tutulur. Fakat namaz gibi, zekât gibi ibadetler ile, kısas gibi, mirastan mahrumiyet gibi cezalar ile mükellef olmaz. Çünkü ibadetler, bilihtiyar tazim kas-dile yapılır, bunlar ise çocuktan beklenilemez. Cezalar da muahaze makr sadile yapılır. Çocukların filleri ise muahazeye mahal olamaz.

544 -: Ehliyeti edaya gelince bu, mahkûmun aleyhin kendisinden şer´an muteber olacak vecihle fîi suduruna salahiyetli olmasıdır ki iki türlüdür:

Biri : Ehliyeti kasıradır ki, kudreti kasıra ile sabit olan bir salâhiyettir. Kudreti kasıra ise aklı kasır ile sabittir.

Meselâ : çocuğun ve matuhun akılları kasır olduğundan kudretleri de kasırdır. Bu itibar ile kendilerindeki ehliyyeti eda da kasırdır.

Diğeri: ehliyyeti kâmiledir ki, kudreti kâmile ile sabit olan bir salâhiyettir. Kudreti kâmile de aklı kâmil ile sabittir. Baliğ, âkil bir kimsenin ehliyeti gibi.

Kudret ise bir vasıftır ki bir şey onunla ya fail veya münfail olur,

545 -: Kudreti kasıra erbabından sudur eden fillere bakılır: Eğer o füler, hukukullahtan ise edası sahih ve muteber olur. Onlar, gerek sırf hasen olsun, iman gibi, ve gerek sırf kabih olsun, irtidad gibi. Ve gerek hasen olup az çok külfetli bulunsun; namaz, oruç gibi.

Binaenaleyh bir mümeyyiz çocuğun imanı da, irtidadı da, namaz, oruç gibi ibadetleri de sahihdir. Bu ibadetlerin edası lâzım olmadığı halde ifası muteberdir.

Ve eğer o fîller, hukuki ibad kabilinden ise nazar olunur: Onlar bu kudreti kasıra erbabı hakkında nefi mahz is» sahih olur. Hibe ve sadakayı kabul gibi. Haklarında zararı mahz ise sahih olmaz. Tatlik, ı´tak, ikraz, hibe etmek gibi. Amma nef ile zarar arasına dair ise velîlerinin îzinleriîe sahih olur. Alış veriş, nikâh, icare gibi. [38]

๑۩۞۩๑ Kitap Dünyası - İlim Dünyası Kütüphanesi ๑۩۞۩๑ => Hukuku İslamiye => Konuyu başlatan: Ekvan üzerinde 26 Mart 2010, 10:01:48