Sayfayı Yazdır - Islam hukukunda esaret

BEŞİNCİ BÖLÜM

İSLÂM HUKUKUNDA ESARET MÜESSESELERİNE MÜTEALLİK MESELELER

İÇİNDEKİLER : Mukaddime ~ esaret ve memlûkiyet müesseseleri, l´takın rüknü, nevileri, şaftları. Tenciz, talik ve izafe suretiyle olan ıtklar. İ´takın kabili tecezzi olııb olmaması, l´takm hükümleri ve bu hükümlerin sabit olacağı vakitler.

Tedbirin rüknü, nevileri. Tedbirde tecezzi ve rücu carî olub olmadığı. Tedbirin hükmü.

Istilâdın rüknü ve istilâd ile sabit olan hürriyetin sebebi. IstiEâdın şartları ve hükümleri.

Kitabetin rüknü, nevileri, şartları. Kitabetin hükümleri ve vasıfları. Kitabetin tedvini. Mükâtebin yapıb yapamıyacağı tasarruflar. alâ mâle müteallik meseleler. ´takın, tedbirin, istilâdır) ve kitabetin sübutü.

Abıklara müteallik meseleler : Abıkın derdest edilmesi ve sahibine reddi. Abıkm satılması. Abıkın nafakası ve malikinden alınacak ücret. Ücrete istihkakın şartları ve nisbeti. Ücreti verecek kimseler. Ücretin mikdarı ve sukutu. Abıkla beraber mal iddiası.

Velâi ıtakanın sebebi sübutü. Velâi ıtakanın vesıfları. Velâmn hükmü ve sübutündekl şartlar. Velâ hususundaki ihtilâfı din. Velâi ıtakanın ne İle sabit olacağı. [13]

Mukaddime = Esaret Ve Memlûkiyet Müesseseleri:

715 - : îslâm hukukuna nazaran* insanlarda asi olan hürriyetdir. Bütün insanlar dünyaya hür olarak gelirler. Yalnız muhariblik sıfatı, gayri müs-limlerin hürriyetden mahrumiyetini intaç edebilir ve bu mahrumiyet, bilvasıta bunların evlâd ve ahfadına da müteveccih bulunabilir.

Müslümanlık intişara başladığı bir devrede bütün milletlerde şiddetli bir suretde esaret usulü mevcud bulunuyordu. Her millet, muharebelerde vesa-ir sebepler ile elde ettiği esirleri ya Öldürüyor veya pek meşakkatli işlerde - hayvanlara bile yapılması reva olmayacak bir tarzda - istihdam ediyordu. Her millet, düşmanının kuvvetini azaltmak, kendi kuvvetini arttırmak için esaret müessesesini yaşatmaya mecburiyet görmekde idi. Kendi varlığını müdafaaya mecbur olan islâmiyyet de bu müesseseyi büsbütün ihmal edemezdi. Çünkü o takdirde hayatı tehlikeye düşmüş, düşmanlarına karşı mukabele bilmisil silâhından mahrum kalmış olurdu. Bunun içindir ki, islâmiyyet de - cihada müteallik hükümler sırasında bildirildiği üzere - esaret usulünü kabul etmiş, esirler hakkında icabı hâle ve düşmanların hareketlerine göre muamele yapılmasını tecyiz eylemiş, fakat bu müesseseyi tarihde bir misli daha görülmemiş bir suretde ıslaha çalışmış, hürriyet nimetinden mahrum kalanlara karşı büyük bir şefkat ve himaye göstererek onların haklarına pek çok riayet edilmesini kendi müntesiblerine emir ve tavsiyede bulunmuş, hürriyetlerini gaib etmiş olan insanları tekrar hürriyetlerine kavuşturmayı esasen bir umde olarak iltizam eylemiştir.

işte bu yüksek şefkat ve himayeden dolayıdır ki esirleri, köleleri, cariyeleri azad etmek, yani : bunları fıtraten haiz oldukları hürriyetlerine tekrar kavuşturmak için islâm hukukunda bir çok hükümler mevcud bulunmuş-dur. Nitekim bu hakikat aşağıdaki meselelerden .de güzelce anlaşılacaktır.

Ezcümle bazı günahların afvi için köle veya cariye azad etmek suretiyle keffaretde bulunmak vecibesi de islâmiyyetin bu bandaki ulvî gayesini, hürriyete verdiği büyük kıymeti tecelli ettirmeğe kâfidir. hadisi şerifi de bu hakikati müeyyid bulunmakdadır. Buharı, Müslim, Tirmizî. Meali şerifi : Herhangi bir müslüman, bir müslim şahsî azad ederse Allah Tealâ Hazretleri, onun her uzvu mukabilinde o azad eden zatın bir uzvunu ateşden halâs eder. Ne büyük teşvik, ne muazzam mükâfat!.. [14]

İ´takın Rüknü

716 - : I´takın - köle veya cariye azad etmenin rüknü, filetimle ıtka delâlet eden lâfızlar ile lâfız makamına kaim olan bazı fi´llerdir.

Kendileriyle ıtk = azad hâdisesi vuku bulan lâfızlar, üç kısma ayrılır :

(1) : Sarih lâfızlardır. Bunlar; ıtk, hürriyet, velâ gibi kelimelerden müştak olan tabirlerdir : «ıtk etdim», «hür kıldım», «sen benim mevlâmsın», gibi.

Bu gibi sarih lâfızlar ile yapılan ıtklara : «ı´takı sarih» denir. Bunlar ile niyyete ve memlûkün kabulüne muhtaç olmaksızın ıtk vuku bulur. Bunların yalan yere söylenmiş olduğuna dair olan iddia, tasdik olunmaz. Çünkü böyle bir iddia, hilafı zahirdir.

(2) : Sariha mülhak lâfızlardır. Bunlar, mülkün zevaline delâlet eden bazı tabirlerdir ; «Nefsini sana bağışladım», «Nefsini sana satdım» denilmesi gibi. Bu suretde de niyyete ve memlûkün kabulüne muhtaç olmaksızın ıtk vaki olur.

(3) : Kinaî lâfızlardır. Bunlar; ı´taka da, saireye de ihtimal olan bazı tabirlerdir : «Senbenim mülküm değilsin», «Sen benim mülkümden çıktın», «Sebilini tahliye etdim», «Senin emrin senin elindedir» denilmesi gibi.

Bunlardan biriyle itkin vukuu, niyyete muhtacdır.

717 - : I´tak hususunda lâfız makamına kaim olan fi´llere gelince bunlar da şira, ittihab tevarüs gibi şeylerdir.

Şöyle ki : hür olan bir kimse, kendisinin rakik bulunan bir zîrahm mahremini, meselâ babasını veya anasını veya oğlunu satın alsa veya bunlardan birine hibe, vasiyyet veya irs yoliyle mâlik olsa bu zî rahm, niyyete muhtaç olmaksızın derhal azad olmuş olur, velev ki o kimse, baliğ ve âkil bulunmasın. Çünkü aralarındaki bu karabet, rikkin devamına münafidir. Rıtkın devamı, akriba arasında vahşet ve nefret zuhuruna ve binnetice kat´ı rahime müeddi olur. Kat´ı rahim ise caiz değildir.

Bu hususda müslümanlar ile zimmîler arasında fark yokdur. Zira bunlar, kat´ı rahmi hürmetin ve i´taka ehliyyet hususunda müsavidirler. Mevsut, Be-dayî Dürri Muhtar. « (imamı Mâlik ile imam Ahmede göre» müsle = temsil edilen zalimane fi´llerden dolayı da memlûk azad olarak hürriyyete kavuşur. Şöyle ki : fıkhı Malikîye göre reşid, hür, müslim olan bir kimse, kendisinin müslim veya gayri müslim memlûki hakkında müslede, meselâ kulağını veya burnunu kesmek gibi ayıb ve şeni´ müstelzim bir fi´lde bulunsa mahkeme tarafından o memlûkün ıtkına karar verilir.

Kendisinin müslim olan memlükü hakkında müslede bulunana zimmî hakkında da hüküm böyledir. Fakat bir zinımî, kendisi gibi zimmî bulunan memlûkü hakkında müslede bulunsa murafaa için islâm mahkemelerine müracaatları vuku bulmadıkça ıtka hükm edilmez. Şerhi Ebilberekât, Düsukî.) (Fıkhı Hanbelîde de deniliyor ki : Maliki tarafından burnu veya kulağı veya sair bir uzvu kesilen veya yakılan veya yırtılan veya fuhşiyyata icbar olunan bir memlûk, fi´len i´tak edilmiş olur. [15]

İ´takın Nevileri :

718 - : î´tak, başlıca şu dört "nev´e ayrılır :

(1) : I´takı vâcibdir. Bu, katilden zihardan yeminden, nakzı savmden dolayı keffaret olarak yapılması icab eden ıtkdır. Nitekim cinayet mebha-sinde vesairede bu kısma dair tafsilât vardır.

(2) : îtakı mendubdur. Bu, livechillah yapılan ıtkdır. islâm ahkâmına nazaran köleleri, cariyeler azad etmek, pek müstahsen ve malî ibadetlerden maduddur. Bu hususda bir çok dinî tergîbat vardır. Bazı fıkıh kitabla-rında «ıtk, kurbetlerin efdalidir» denümişdir. Binaenaleyh mahza rızai ilâhî için köleleri, cariyeleri hürriyete kavuşturmak, islâm hukukunca mendub bulunmuştur.

(3) : î´takı mübahdır. Bu, bir veçhe niyyet edilmeksizin yapılan ıtkdır. Her mükellef kimse, mâlik olduğu rakiki azad etmek hususunda şer´an muhayyerdir. Binaenaleyh mâlikleri tarafından bir gaye gözedilmeksizin mutlak suretde vuku bulan îtak hâdiseleri de islâm hukukunca muteber bulunmuş-dur.

(4) : I´takı mahzurdur. Bu, gayri meşru bir vech için, meselâ putlar namına yapılan ıtkdır. Bu kabil ıtklarda rüknü mevcud, ehlinden sâdir olunca vaki ve lüzumu halinde hüküm altına dahil olur. Bedayî, Hindiyye.

« (Fıkhı Hanbelîde deniliyor ki : nafakasını te´minden âciz bulunan veya zinaya, fesada mübtelâ olacağından korkulan bir rakikı azad etmek, kitabete kesmek, mekruhdur.

Bir de «î´takı cebrî» vardır ki bu da : mâlikinin rızasına bakılmaksızın hâkimin hükmiyle bir rakikin azad edilmesinden ibarettir. Bu kısım, imam Mâlik ile îmam Ahmede göre hakkında müsle yapılan bir raik hakkındaki i´takdır. Nitekim yukarıda beyan olunmuşdur. [16]

İ´takın Şartları :

719 - : îtkın vukuu için mu´tikin hakikaten veya hükmen âkil ve baliğ . olması şartdır.

Binaenaleyh çocukların, mecnunların, medhuşlerin. naimlerin i´takı sahih değildir. Ancak zî rahmi mahremine temellük eden kimse, çocuk veya . : mecnun olsa da takdiren âkil ve baliğ sayılır.

720 - : î´takın mevcudiyeti yakinen malûm bir memlûke izafe edilmesi şartdır.

Binaenaleyh mevcudiyeti şübheli olan bir memlûke izafe edilen i´takı, sahih olmaz. Meselâ : bir kimse, şu´ cariyenin rahmindeki çocuk hürdür. Dese bakılır : eğer çocuk bu sözden itibaren altı aydan az bir müddet içinde doğarsa hür olmuş olur. Fakat altı ay hitamında veya daha sonra doğarsa hür ; olmaz. Çünkü bu söz söylendiği vaküde çocuğun validesi rahminde mevcud olduğu, birinci müddete nazaran malûm, ikinci müddete nazaran şübheli bulunmuşdur.

721 - : Bir mal mukabilinde yapılan ıtklarda o mali memlûkün kabul etmesi şartdır.

Binaenaleyh bir köle veya cariye, efendisi tarafından şu kadar meblâğ mukabilinde azad edildiğine muttali olduğu meclisde buna kabul ederse azad olur, kabul etmezse azad olmaz.

722 - : t´tak edenle i´tak edilen arasında ıt´kın sübutü ânında malikİy-yet ve memlûkiyyet bulunması şartdır.

Binaenaleyh bir kimse, mâlik olmadığı bir rakiki azad edecek olsa ıtk vaki olmaz, velev ki bilâhare o rakike malik olsun. Şu kadar var ki, böyle fuzulî bir surette vuku bulan bir i´tak, rakikin mâlikinin icazetine mevkuf bulunur, icazet verirse nâfis, vermezse bâtıl olur.

723 - : i´tak husulünde ihtiyar, Usan İle tekellüm şart değildir.

Binâenaleyh mükrehin, ma´siyet suretiyle sekran olanın i´takı sahihi olduğu gibi müstebîn olan kitabetle ve anlaşılan işaret ile de ıtk vaki olabilir. Hidaye, Hindiyye. « (Malikîlere göre de mu´tikin mükellef olub mahcur olmaması şartdır. Borcu malini muhit olan kimsenin i´takı da gayri lâzımdır. Böyle bir kimse, alacaklıları razı olmadıkça memlûkünü azad edemez. Velev ki hali sıhhatde bulunsun.

Zevceler ile mariz olanlar, mallarının yalnız sülüsünden muteber olmak üzere memlûklerini azad edebilirler.

Halal yoliyle sekran olanın i´takı sahih değildir. Bu, bil´ittifak mecnun hükmündedir. Şerhi Ebü´berekât, Düsukî.)

(Şafiîlere göre de mutlakuttasarruf olan her hürrün i´takı sahihdir. Fakat mükrehin ve borcundan dolayı mahcur olan şahsın, mükâtebin i´takı sahih değildir Fuzulî suretde olan bir i´Uk da mevkuf olmnyıp lâğuv bulunmug olur. Tuhfetül´muhtaç.) [17]

Tenciz, Talik, İzafe Suretiyle Olan Itklar :

724 - : Itk hâdiseleri, bir §arta muallâk veya bir zamana muzaf olub olmamak itibariyle şu üç kısma ayrılır

(1) : itki müneccez, bir şarta ta´lik veya bir zamana izafe edilmeksizin derhal yapılan ıtkdır. Bir kimsenin memlûküne «Seni azad etdim» demesi gibi ki bununla derhal ıtk, vaki olur.

(2) : itki muallâk, bir şarta ta´lik suretiyle vuku bulan ıtkdır. Bir kimsenin memlûküne titaben «Şu işi yapar isen. azad ol» demesi gibi ki, memlûk o işi yapınca azad olur. Bir memlûkün azad edilmesini böyle bir şarta ta´lik etmeğe «ta´liki ıtk» değildiği gibi «halif bil´ıtk» da denir. Mukabili «tencizi ıtk» dır. Mülke veya sebebi mülke ta´lik suretiyle yapılan ıtklar da bu kabildendir. Şöyle ki : bir kimse filhal malik olmadığı bir köleye : Eğer ben sana mâlik olursam azad ol» veya «Ben seni satın alırsam sen hürsün» dese bu ta´lik, sahih olur. Binaenaleyh bilâhare şart tahakkuk edince o köle azad olur.

Bir kimse «Şöyle yaparsam bütün kölelerim azad olsunlar» diyecek olsa

bu sözü filhal mevcud olan kölelerine raci olur, bilâhare mâlik olacağı kölelere şâmil olmaz.

(3) : itki muzaf, bir zamana, bir vaktin girmesine veya çıkmasına izafe edilen ıtkdır.

Meselâ : bir kimse, kölesine «Sen gelecek Ramazanı Şerif ayının nihayetinde hürsün» dese o ay nihayet bulunca ıtk hâdisesi vücude gelmiş olur.

Bir kimse : «Mâlik olduğum - veya bana nid olan - bütün kölelerim şu günden sonra azad olsunlar« dese bu sözü, filhal mevcud olan kölelerine inhisar eder, bunu söyledikden sonra mâlik olacağı kölelere şâmil olmaz. Be-dayî, Bahr, Hindiyye. « (Şafillere göre mülke veya sebebi mülke ta´lik suretiyle yapılan ıtk, vaki olmaz, «Mâlik olacağım köle azad olsun» denilmesi gibi.) [18]

I´tak İn Kabili Olub Olmaması :

725 - : I´takm tecezziyi kabil olub olmaması meselesi, müctehidler arasında ihtilaflı bir mvzu teşkil etmektedir. Ezcümle imamı Azama göre i´tak, kabili tecezzidir, mu´tik gerek musir ve gerek mu´sir olsun.

Binaenaleyh bir kimse, memlûkünün meselâ yarısını azad edecek oîsa o memlûkün yalnız yarısı filhal azad olur, diğer yarısı muvakkaten rakik olarak kalır. Bu halde o kimse muhayyerdir : dilerse bu memlûkün diğer yarısını da azad eder, dilerse bu kısmı hakkında kitabetde veya tedbirde bulunur ve dilerse bu kısmın kıymetini almak için o memlûkü istis´â eder, yani : kazanç sahasına sevk eyler. Memlûk de bedeli kitabeti veya mütebaki yarısına aid kıymeti kazamb mu´tikine verince tamamen hürriyete nail olur. Fakat alâ halihî rakik olarak bırakılamaz. Çünkü bir kısmında hürriyet, sabit olan bir insandan malikiyyet tarikiyle intifa caiz olamayacağı gibi bir mâlin bilâ intifa hali üzere terk edilmesi de caiz görülemez.

726 - : Bir memlûkü müteaddid mâliklerinden bir ikisinin azad etmesi de bir mâlikin kısmen azad etmesi kabilindendir.

Meselâ : bir köleye müsavat üzere mâlik olan iki şahısdan biri kendi hissesini azad etse köle o hisse nisbetinde azad olmuş olur. Bu halde diğer şerik muhayyerdir : dilerse o da hissesini azad eder, dilerse hissesi hakkında tedbirde bulunur, dilerse bu hisseyi kitabete keser, dilerse bu hissenin kıymetini elde etmek için köleyi kazanç sahasına atar ve dilerse bu hissenin kıymetini - musir olduğu takdirde - mu´tik olan şerikine tazmin etdirir. Fakat hissesini alâ hâliha rakik olarak terk edemez.

Tazmin suretinde mu´tik olan şerik de muhayyer olur : dilerse kölenin diğer kısmını da azad eder, dilerse bunun hakkında tedbirde veya kitabetde bulunur ve dilerse bunun kıymetiüni istifa için köleyi istis´a eder. Çünkü şerikinin hissesini tazmin edince onun makamına kaim olmuş olur.

Velhâsıl : İmamı Azama göre i´tak, mülkde ve mâliyetde izale suretiyle vuku bulan bir tasarrufdur. Mülk ile mâliyetde ise tecezzi cereyan eder. Bu cihetlerdir ki, müteaddid kimseler bir rakika malik olabilmekdedirler. Binaenaleyh i´takda da tecezzi cereyan eder.

727 - : tmameyne göre i´tak, tecezziyi kabul etmez. Mu´tik, gerek musir olsun ve gerek olmasın.

Binaenaleyh bir kimse, memlûkünün bir kısmını, meselâ : yarısını azad etse tamamı azad olmuş olur. Çünkü hürriyet, bir kuvveti hükmiyye olduğu gibi rık da bir aczi hükmîdir. Bu cihetle bunlar bir şahısda içtima edemez.

Memlûk iki kimse arasında müşterek olduğu takdirde de tamamen azad olur. Şu kadar var ki, bu tardirde bakılır : eğer mu´tik, musir ise şerikinin hissesini zamin olur, mu´sir ise memlûk, siayete muhtaç bulunur, şerik kendi hissesinin kıymetini bu suretle istihsal eder. Bedayî, Hindiyye, Fethül´kedîr.

«(Malikîlere göre bir kimse, müstakillen veya müştereken mâlik olduğu bir rakikin bir kısmım, meselâ yalnız kendi hissesinin tamamım veya nısfım azad etse diğer hisselerin de azad edilmiş olması, bir takım şeriat dairesinde hükme muhtaç bulunur. Meselâ : başkasiyle müşterek olsa şerikin hissesinin hüküm günündeki kıymetini şerike vermesi lâzım gelir. Şerhi Kebir, Düsukî.)

(imam Şafiî ile İmam Ahmede göre bir kimse, müstakillen mâlik olduğu bir rakikin bir cüz´ünü, meselâ : nısfım azad etse tamamı azad olur. O kimse, gerek musir olsun ve gerek olmasın. Fakat başkasiyle müşterek olduğu takdirde bakılır : eğer musir ise i´tak, tecezzi etmez, rakikin tamamı azad olmuş olur, şerikine aid hissenin kıymetini tazmin eder.

Şerikine aid hissenin kıymetini kısmen eda edebilecek bir halde bulunursa bu mikdar hissede azad olarak rakibin hürriyete tekarrüb etmesi gayesi istihdaf edilir. Fakat mu´tik, tamamen mu´sir olursa i´tak tecezzi eder, şerikinin hissesi alâ hâliha rakik olarak kalır, beyi ve hibe gibi mülkü izale edecek tasarruflara mahal bulunur.

Bu hususda yesar ve i´sarın mikyası, mu´tikin şerikine aid hissenin kıymetini tazmin edebilecek kadar bir mâle mâlik olub olmamasıdır. Bu yesâr ve i´sar, i´tak vaktine nazaran teayyün eder. Hali i´takda yesâr ve i´sarın mevcud olub olmamasında ihtilâf edilse söz, mu´sir olduğunu iddia eden mu´tikin olur. Beyyine diğer tarafa teveccüh eder. Çünkü i´sar, asi olduğundan zahiri hal, mu´tikin lehine şahid bulunur.) [19]

I´takın Hükümleri Ve Bu Hükümlerin Sabit Olacağı Vakitler :

728 - : I´takın hükümleri, i´tak neticesinde husule gelen hürriyetden ve buna tabi hususlardan ibaretdir. Şöyle ki : tenc:z suretiyle olan i´taklarda memlûk derhal hüriyete kavuşur, bir aczi hükmî olan rıkdan kurtulur. Azad edilen cariye ise hamli da kendisiyle beraber azad olur. Fakat kablel´i´tak doğurmuş olduğu çocuklar, tasrih edilmedikçe kendisine teb´an azad olmuş olmaz.

Rakikin elindeki mal ise mevlâsına aiddir. Binaenaleyh azad edilecek olsa o âne kadar elinde bulunan mal, kendisine aid olmaz. Fakat badehu kazanacağı mal, kendisine aid olur.

Ta´lik veya bir vakte izafe suretiyle olan i´taklarda da memlûkün hürriyetine nailiyeti, şartın veya tayin edilmiş olan vaktin tahakkukunda vücude gelir, bunların tahakkukundan evvel memlûk, mevlâsının mülkünde bulunarak hakkında rık ahkâmı cereyan eder.

729 - : I´tak hâdisesi, mevlânm hali sıhhatinde vaki olunca memlûkün hürriyeti tahakkuk eder, mevlânın gerek başka emvali mevcud olsun ve gerek olmasın ve mevlânın bir kimseye gerek borcu bulunsun ve gerek bulunmasın. Çünkü hali sıhhatde bulunan bir kimsenin maline hacr ve hacz bulunmadıkça alacaklılarının hakları hemen taallûk etmiş olmaz. Binaenaleyh i´tak, mevlânın şahsına aid hâlis mülküne bilâ mani müsadif olmuş olacağından nafiz olur. .

730 - : İ´tak hâdisesi, mu´tikin mazarı mevtine müsadif bulunmuş olunca bakılır : eğer terikesinin sülüsü, azad etmiş olduğu rakikin kıymetine müsaid ise veya müsaid olmadığı halde vârisleri bu i´taka icazet verirlerse ıtk yine vaki olur.

T-rikenin sülüsü müsaid bulunmadığı gibi varisler de haklarının sukutuna razı olmadıkları takdirde ise memlûk, sülüsi malin müsaid olduğu mikdat-nisbetinde azad olmuş olur, mütebaki kıymeti için de verese namına siayetde bulunur.

Meselâ : memlûkün kıymeti altı yüz lira olduğu halde terikinin sülüsü dört yüz liradan ibaret bulunsa memlûk, mütebaki iki yüz lira için kazanç sahasına atılır, bu meblâğı kazanıb vârislere verince tamamen azad olmuş olur.

731 - : Memlûkünü mazarı mevtinde i´tak eden bir mevlânm terikesi .borca müstağrak olduğu takdirde de yukarıdaki mesele veçhile hareket edilir.

Meselâ : bir kimsenin marazı mevtinde azad etdiği kölesinden başka mali bulunmadığı gibi onun kıymetine muadil veya ondan daha ziyade borcu bulunsa köle azad edilmiş olursa kıymetine muadil bir meblâğ kazanıb alacaklılara vermeğe mecbur tutulutr. Bedayî, Bahri Raik, Tatar Haniyye. [20]

Tedbirin Rüknü Ve Nevileri :

732 - : Tedbirin, yani : mevlânın kendi vefatına ta´lik etmiş olduğu ıt´-kın rüknü, tedbir mânasına delâlet eden tâbirlerden ibaretdir. Bu tabirler, bazan sarahaten tedbir maddesiyle yapılır, bazan da tahrir, i´tak, vasiyet bir lâfz ile yapılır.

Meselâ : bir kimse, kölesine hitaben : «Sen müdebbersin» veya «Ben seni müdebber kıldım» dese akdi tedbirde bulunmuş olacağı gibi «Sen vefatımdan sonra hürsün» veya «Sen benim vefatım ânında azadsın» diyince de akdi tedbirde bulunmuş olur.

733 - : Tedbir, bir akdi lâzımdır. Fakat vasiyet, bir akdi lâzım değildir.

Binaenaleyh tedbirden rücu caiz olmadığı halde vasiyet suretiyle olan´ ı´takdan rücu caizdir.

734 - : Tedbir hâdiseleri, başlıca şu dört nev´e ayrılır :

(1) : Tedbiri mutlak. Bu, alel´itlak mâlikinin mevtine ta´lik etmiş olduğu tedbirdir. «Ben öldüğüm zaman sen azadsın» denilmesi gibi.

Kendisine efendisi tarafından bir mal veya terikesinden bir sehm vasiyet edilmiş olan bir memlûk da tedbiri mutlak ile müdebber kılınmış olur.

(2) : Tedbiri muallâk. Bu, bir şarta rabt edilmiş ulan tedbirdir. «Sen şu . işi yapar isen müdebbersin» denilmesi gibi. Bu halde memlûk o işi efendisinin hayatında yaparsa müdebber olur ve illâ olmaz.

(3) : Tedbiri mukayyed. Bu mâlikin bir vasf ile mukayyed olan vefatına rabt etdiği tedbirdir. «Ben bu hastalığımdan ölürsem» veya «ben bu yolculuğum esnasında vefat edersem sen hürsün» demesi gibi.

Mevlânın alel´iHâk vefatiyle beraber vücudı ve ademi ihtimal dairesinde bulunan bir şarta muallâk olan tedbirler de bu kabildendir. «Fülân zat gur-betden döner gelirse sen vefatımda azad ol» denilmesi gibi.

(4) : Tedbiri muzaf. Bu, bir vaktin girmesine veya çıkmasına izafe edilen tedbirdir. «Sen yarından itibaren müdebbersin» veya «Sen fülân ayın ibti-dasmda müdebbersin» denilmesi gibi. Bu halde memlûk, o vaktin hululünden itibaren müdebber olmuş olur. Bedayî, Bahr; Hindiyye.

« (Malikîlere göre tedbirin rüknü, sarahaten veya tazammunen tedbir ma-desini havi olan bir sözdür: «Şu memlûküm vefatımdan sonra müdebberdir» veya «Şu hastalıkdan ölürsem kölem rücua hakkım olmamak üzere hürdür» denilmesi gibi. Fakat «Kölem vefatımdan sonra hürdür» veya «Ben bu hastalığımdan ölürsem şu memlûküm azad olsun» veya «Ben şu yolculuğumdan Ölürsem fülân cariyem hürdür» denilse bununla akdi tedbir, vücude gelmez. Bunlar, vesiyete mahsus tâbirlerdir. Şerhi Kebir, Düsukî.)

(Tedbirin rüknü hususunda Şafiîler ile Hanbelîlerin kavileri de Hanefî-lerin kavileri gibidir.)

(Hanbelîlere göre de tedbirler, tedbiri mutlak, tedbiri mukayyed, tedbiri muallâk, tedbiri muvakkat nevilerine ayrılır. Meselâ : bir kimse, kölesine «Sen bugün» veya «bir sene müddetle müdebbersin» dese köle o veçhile mü-

ebber olur. Binaenaleyh o kimse, o gün veya o sene içinde vefat edince köle ülüsi mâlinden azad olur. NeylüTmeârib.) [21]

Tedbirde Tecezzi Ve Rücu Carî Olub Olmadığı :

735 - : imamı Azama göre tedbirde tecezzi carîdir.

Binaenaleyh bir kimse, başkasıyle müştereken mâlik olduğu bir köleye müdebber kılsa yalnız kendisinin hissesi nisbetinde o köle müdebber olur. Diğer şerikin hissesi rakik olarak kalır. Bu halde o şerik, muayyerdir : dilerse hissesini azad eder, dilerse müdebber kılar, dilerse kitabete keser, dilerse hissesinin kıymetini şerikinden alır ve dilerse köleyi müdebbir olan şerikinin vefatına kadar alâ hâlihi bırakır.

736 - : Imameyne göre tedbirde tecezzi carî değildir.

Binaenaleyh bir kimse, müştereken mâlik olduğu bir köleyi müdebber kılsa köle tamamen müdebber olur. Bu halde şerikine aid hissenin kıymetini tazmin etmesi icab eder. Kendisi gerek musir olsun ve gerek olmasın. Çünkü bu halde müdebbir olan şerike teveccüh eden zeman, bir zemanı itlaf veya bir zemanı temellükdür veyahut bir habsi mal zemanıdır. Bunlar ise şer´î usule nazaran şahısların yesar ve i´sariyle tebeddül etmez.

737 - : Tedbirden rücu meselesine gelince akdi tedbir, Hanefîlere ve Mâlikîler ile Hanbelîlere göre ta´lik mahiytinde olduğundan bir akdi lâzımdır. Binaenaleyh bundan rücu sahih değildir. Su kadar var ki, Hambelî mezhebine göre müdebbir, müdebbirini mülkünden fi´len çıkarabilir. Nitekim aşağıda bildirilecekdir. Bedayî, Fethül´kadîr, Elmuğnî.

«(Şufilurcü tedbir, bir kavle iıa/.i,ı.,u lûlikdir, diğer bir knvlc nazaran da vasiyet mahiyetindedir. Birinci kavle göre tedbirden kavlen rücu sahih değilse de fi´len rücu sahihdir. Müdebberi başkasına satmak gibi. İkinci kavle göre kuvlen rücu da sahihdir. Tuhfetül´muhtaç.)

(Hanbelîlere göre tedbirler şu üç şeyden biriyle bâtıl olur. Müdebberin vakf edilmesi, müdebberin mevlâsını kati etmesi, müdebberenin mevlâsından çocuk getirmesi. Bu son takdirde de cariye ümmi veler olur, mevlâsmın vefatında terikesinin tamamından azad olur. Neylül.meârib.) [22]

Tedbirin Hükmü :

738 - : Akdi tedbirin hükmü, iki kısma ayrılır, biri müdebbirin hayatında carî olan hükümdür. Diğeri de müdebbirin vefatından sonra cereyan edecek hükümdür. Nitekim sırasiyle izah olunacaktır.

739 - : Müdebbirin hayatında carî olan hükme nazaran müdebbir, tedbiri mutlak -ile müdebber kıldığı memlûkünü i´takdan başka bir suretle, meselâ : satmak veya başkasına bağışlamak tarikiyle mülkünden çıkaramaz. Çünkü bu misillû tasarruflar, müdebbirin garezine münafi, müdebber için sabit olan hürriyet hakkına muhalifdir.

Fakat müdebbir, müdebberini kiraya verebilir, kendi işlerinde istihdam edebilir, Müdebberesini kocaya da verebilir. Zira müdebbir, berhayat oldukça müdebberinin, müdebbcresinin menfaatlerine mâlikddr. Bu gibi tasarruflar ise müdebberin ve müdebberenin hakkı hürriyetine münafi değildir.

Kezalik : müdebbir, müdebberini kitabete de rabt edebilir. Çünkü kitabet müdebberin daha evvel hakikati hürriyete kavuşmasına sebeb olur.

740 - : Tedbiri mukayyede gelince bu veçhile.müdebber olan bir memlûk - kaydın tahakkukundan evvel - mevlâsı tarafından satılabilir, başkasına hibe edilebilir. Bu hususda müctehidler arasında ittifak vardır.

Tedbiri muallâk ile tedbiri muzaf dahi şartın ve izafe edilen zamanın tahakkukundan evvel tedbiri mukayyed hükmündedirler.

741 - : Müdebbirin vefatından sonra carî olan hükme gelince müdebbir, hakikaten veya hükmen vefat etd-ikde terikesinin sülüsünden müdebber azad olur. Bu hususda tedbiri mutlak ile tedbiri mukayyed arasında fark yokdur.

Hakikaten vefat malûm, hükmen vefat ise müdebbirin irtidad veya nakzı ahd ederek dari harbe iltihak etmesi halinde mütes av verdir.

742 - : Müdebbirin vefatı gününde terikesinin üçde biri müdebberin kıymetinden zaid veya ona müsavi bulunursa müdebber hemen azad olmuş olur. Fakat teriken

Meselâ : mevlânın terikesi yalnız müdebberden ibaret bulunsa müdebberin üçde biri meccanen azad olmuş olur, kıymetinin üçde ikisini vârislere vermek için de kazanç sahasına atılması lâzım gelir. Şayed mevlânın terikesi borca müstağrak olursa müdebber, kendi kıymeti nisbetinde bu borca iştirak eder.

743 - : Tedbir hususunda çocuklar; babalarına değil, analarına tâbi olurlar.

Binaenaleyh bir müdebberenin badettedbir - mevlâsından olmayarak - doğuracağı çocukları hakkında da tedbir hükmü carî olur. Bu, tedbiri mutlaka göredir. Tedbiri mukayyedde ise müdebberenin çocukları, müdebber olmazlar. Nitekim müdebberenin kablettedbir rnevvud olan çocukları da müdebber hükmüne bulunmazlar. Çünkü bu takdirde hakkı hürriyet, vakti velâdetde müdebbere için sabit olmadığından bu hak, çocuğuna da sirayet etmez.

744 - : Müdebbir ile müdebbere, velâdetin tedbirden sonra olub olmadığında ihtilâf etseler, söz, maalyemîn velâdetin tedbirden sonra olduğunu iddia eden müdebbirin olur, müdebbereye beyyine teveccüh eder.

Müdebbere mevlâsından çocuk getirinc ümmi veled olub tedbir bâtıl olur. Çünkü istilâd, hürriyete nailiyet hususunda tedbirden daha kuvvetlidir.

745 - : Tedbir, müdebbirin tecennün etmesiyle bâtıl olmaz. Çünkü tedbir, talik kabilinden olduğu cihetle cünûn ile zeval bulmaz. Bedayî, Fethül-kadir, Dürrül´muhtar.

«(Malikîlere göre de tedbir ile müdebber için bir hürriyet hakkı sabit olur. Artık müdebbir bunu i´takdan veya kitabete rabt etmekden başka bir tarik ile mülkünden çıkaramaz.

İmam Mâlike güre de tedbir zamanında nievcud olan çocuklar hakkında tedbir hükmü carî olmaz. Fakat tedbir zamanında mevcud olan hamiler ile badettedbir zuhur eden hamiler hakkında tedbir hükmü carî olur. Şerhi Ebil´berekât.)

(Şafiîlere göre müdebbir, ber hayat oldukça tedbirin re´sen hükmü yok-dur, bununla ne hakkı hürriyet, ne de hakikati hürriyet sabit olur. Belki bunun hükmü, müdebbirin vefatından sonra hürriyetin hakikaten sübutünden ibaretdir. Binaenaleyh müdebbir, müdebberini satabilir ve sair bir suretle mülkünden çıkarabilir. Bilâhare buna tekrar mâlik olsa tedbir avdet etmez.

imam Şafiîye göre badettedbir vücude gelen çocuklar hakkında da tedbir hükmü carî olmaz. Şu kadar var ki bir cariye, gebe olduğu halde müdebbere kılınsa veya bir müdebbere meviâsının vefatı ânında gebe bulunsa bu hami hakkında tedbir hükmü carî olur. Tuhfe, Muhtasarı müzem.)

(Hanbelîlere göre de müdebbir, müdebberini beyi, hibe, vakıf gibi bir suretle mülkünden çıkarabilir. Şu kadar var ki mülküne avdet ederse tedbir -fde avdet eder. Hanbelîlere nazaran müdebberenin çocuğu, binefsihî müdebber olur.

Şöyle ki : bir müdebberenin tedbirden sonra doğan çocuğu, meviâsının ve-´fatmda sülüsi malinden azad olur. Bu çocuk, gerek akdi tedbir zamanında

validesinin rahminde mevcud bulunmuş olsun ve gerek olmasın, bilâhare va-Midesi hakkındaki tedbir, beyi ve hibe gibi bir tasarrufla bâtıl olsa da bu çocuk hakkındnk-i tedbir, bâtıl olmaz, mcvlâsınm vefatında azad olur.

Kezalik : validesi meviâsının hayatında bir veçhile azad edilse bu ço-jcuk yine müdebber olarak kalır, mevlâsı vefat etmedikçe azad olmaz. Müdebberin çocuğu ise hürriyet, rık ve sair hususlarında validesine ta--i bi olur, kendisine tabi olmaz. Keşşaf ürkına.)

(Abdullah ibnü Mesud hazretlerine, ibrahim Nehaîye, Hammade ve sair bazı zatlara göre müdebber, meviâsının sülüsü malinden değil, cemî malinden azad olur. Zahiriyyeye göre de böyledir. Mebsut, Bİdayetül´müctehİd.)

(Zahirîlere göre müdebber ve müdebbere, azad olmaları vasiyet edilmiş demekdir. Müdebbir, bunları beyi ve başkasına hibe edebilir. Çünkü vasiyetrücu caizdir. Elmuhallâ.) [23]

İstilâdin Rünkü Ve İstilâd İle Sabit Olan Hürriyetin Sebebi :

746 - : îstilâdın, yani : bir cariyeyi meviâsının ümmül´veled kılmasının rüknü, nescb iddiasına müteallik bazı tabirlerden ibaretdir. Şöyle ki : bir kimse, mâlik olduğu bir cariyenin dünyaya diri veya ölü bir halde getirmiş olduğu çocuğun nesebini iddia etse cariyeyi -isitlâd etmiş - ümmi veled kılmış olur.

Bu istilâd : «Bu cariyenin çocuğu bendendir» demek suiL´Üylc olacağı gibi «Bu cariyenin hamli bendendir» demek suretiyle de olabilir.

Bu cariyenin rahmindeki çocuk bendendir» denilmesi de böyledir.

işte bu gibi tabirler, isfcİlâdm rüknünü teşkil eder,

747- : Istilâdda bulunan bir mevlâ, bilâhare bu iddiasından rücu edemez.

Çünkü mevlânın bu iddiasiyle memlûkesi İçin bir hürriyet hakkı sabît olmugdur. Artık mevlâ, bunu iskat edemez, velev ki kendisini bu rücuunda memlûkesi de tasdik etsin.

Memlûke iç-in bu veçhile bir hürriyet hakkının sübutüne sebeb olan cihete gelince bu da çocuğun nesebinin sabit olmasından ibaretdir. Şöyle ki : bu istilâd sebebiyle cariyeden doğacak veya doğmuş olan çocuğun nesebi mevlâsından kat´iyyen sabit olur. Bu halde çocuk hür olacağı cihetle bu hürriyet, cüaiyet itibariyle validesine de binnetice sirayet eder. Bundan sonraki çocukların nesebleri de evvelce istilâdda bulunmuş olan mevlâdan bilâ dı´ve sabit olur. Meğer ki : «Bunlar benden değildir» diye bunların neseblerini - tetavüli zaman bulunmaksızın - nefy etsin.

Mevlâ ile cariyesi arasında çocuk vasıtasiyle teessüs eden bir münasebetin rık, hürriyetden mahrumiyet yüzünden haleldar olması muvafık değildir. Binaenaleyh cariyenin de hürriyet hakkına nail olması lâzım gelir.

Velhâsıl bir memlûkenin hürriyete kavuşması için kendisinden cüzü bulunan çocuğun istilâd vasıtasiyle hür olması, bir sebeb teşkil etmekdedir.

748 - : Cariyelerden doğan çocuklar, neseb hususunda babalarına, mülk, rık, tedbir, istilâd, kitabet, ıtk hususlarında validelerine, din hususunda da hayrül´ebeveyne tabi oluı.

Maahaza bir cariyenin çocuğu zevcinden olunca meviâsının memlûkü olarak rakik bulunursa da kendisinin hür bulunan mevlâsından olunca her halde hür olmuş olur.

749 - : Mağrurun çocukları, yukarıdaki hükümden müstesnadır. Bunlar da hür olmuş olurlar. Şöyle ki : bir kimsenin hürre zanniyle tezevvüc etdiği kadın, cariye zuhur etse veya bir şahsın memlûkesi zanniyle satın aldığı cariye, başkasının memlûkesd bulunsa o kimse, mağrur = aldamlmış olur. Bu halde o cariyeden doğan çocuğu kıymeti mukabilinde hür bulunmuş olur.

Çünkü bu kimse, kendi çocuğunun hürriyetden mahrumiyetine razı olmuş sayılamaz. Fakat o cariyeye mâlik olan şahsın hukukunu da siyanet lâzım olduğundan bu çocuk rakik farz edilerek ona göre takdir edilecek kıymet, kendisine verilir. Mebsut, Bedayî, Bahri Raik. [24]

İsti Ladin Şartlari :

750 - : Istilâdın sübutü için iki şart vardır : Istifraş, dı´ve.

Şöyle ki : istilâdın muteber olabilmesi için memlûkenin mevlâsı tarafından yalnız istifraş edüm-iş olması kâfi değildir. Belki dı´ve de lâzımdır, yani : memlûkenin hamli veya doğurduğu çocuk hakkında «Bu, bendendir» veya «Bunun nesebi bana aiddir» gibi bir iddiada bulunmak da lâzım gelir. Böyle olmadıkça isbilâd vaki, neseb sabit olmaz.

751 - : İstilâdın sübutü hususunda memlûkenin müteaddid kimseler arasında müşterek olub olmaması arasında fark yokdur.

Binaenaleyh bir kimse, başkasiyle müştereken mâlik olduğu bir cariye hakkında istilâdda bulunsa bu cariye, müstakillen kendisinin ümmi veledi olur. Çünkü istilâd, tecezzi kabul etmez. Bu halde şerikinin hissesini - ulûk günündeki kıymetini ve memlûkenin nısıf ukrunu şerikine zamin olur, kendisi gerek musir olsun ve gerek olmasın. Zira bu hususdaki zeman, bir ze-maııı mülk olduğundan yesâr ve i´sar ile tebeddül etmez.

Nısıf ukrun = nısıf mehri mislin lâzumu ise şerikinin mülküne müvakaa suretiyle tecavüz edilmiş olduğunu gösteren bir ikrar ve iddiadan münbais-dir. Bu tecavüz, her ne kadar şer´an memnu ise de bir mülk şübhesdne mu-karin olduğundan bununla had sakıt olur. Bu tecavüze cüret eden şerik üzerine bir malî zaman olarak ukr lâzım gelir.

752 - : Bir kimse, müştereken mâlik olduğu bir cariyeyi istilâd etdik-den sonra vefat etse terikesine bir zeman teveccüh etmeksizin cariye derhal azad olur. Diğer şerikin hissesi için cariyenin siayete mcbur olub olmaması meselesinde ise ihtilâf vardır. îmamı Â´zama göre cariyeye siayet lâzım gelmez. İmameyne göre lâzım gelir.

753 - : B´ir cariyeyi şeriklerden biri istilâd etdikden sonra diğeri azad etse cariye derhal hürriyetine kavuşur. Bu halde imamı Azama göre bu azad eden şerike zaman, cariye üzerine de siayet lâzım gelmez. îmameyne göre ise bakılır : Eğer azad eden, musir ise şerikinin hissesini zamin olur, mû´air ise bu hissenin kıymetini müstevlid olan şerike ödemek için cariyenin sia-yetde bulunması lâzım gelir.

754 - : Müşterek bir cariyeden doğan veya doğacak olan çocuğun nesebini şeriklerden her biri iddia edecek olsa çocuğun nesebi her birisinden sabit olur, cariye de bunların ümmülveledi olarak velâsı her birine aid bulunur. Bu halde bunlardan hiç biri, diğerine cariyenin kıymetini zamin olmaz..

Icab eden ukr hususunda da aralarında tearuz vaki olur. Meğer ki bazısının hissesi ziyade olsun. Bu takdirde o ziyade mikdara aid ukru diğer şeriklerden ahz edebilir.

Nesebin bu veçhile sübutü, imamı Azama göredir, imam Ebu Yusüfe göre neseb, nihayet iki kişiden, imam Muhammede göre de nihayet üç kişiden ve imam Züfere göre beş kişiden sabit olabilir, daha fazlasından sabit olamaz. Bedayi, Fethülkadîr, Reddül´muhtar.

«(imam Şafiîye göre böyle müteaddid şerikler tarafından iddia edilen çocuğun nesebi bu şeriklerin yalnız birisinden sabit olur. Bu şerik ise kafe-nin = insanların azaları arasındaki münasebetlerden neseblerine istidlal iddiasında bulunan kimselerin sözleriyle teayyün eder. Tuhfe, Kitabül´üm.)

Hanefiyyeye göre kaifin iddiası, bir bürhane müstenid olmayıb recm bü-gayb kabilinden olduğu cihetle muteber değildir.

istilâdın hükümler! :

755 - : îstüâdın hükümleri iki nevidir. Birinci nevi, müstevlidin hali hayatına müteallikdır ki, bu da müstevlede için hürriyet hakkının sübutünden ibaretdir. Binaenaleyh müstevlede olan bir cariye, i´takdan başka bir suretle, meselâ bey, hibe, vakıf, rehn gibi bir tarik ile efendisinin mülkünden çıkarılamaz. Çünkü bu gibi tasarruflar, ümmi veledin nail olduğu hürriyet hakkının butlanını müstelzim olur.

ikinci nev´i, müstevlidin vefatı haline müteallikdır ki, bu da müstevlede-nin o halde hakikati hürriyete kavuşup hemen azad olmasından ibaretdir, velev ki müstevlidin başka bir mali bulunmasın.

Binaenaleyh müstevlede, mevlâsmm vefatında sulüsi malinden değil, ce-miı mâlinden azad edilmiş olur. Ne müstevlidin vârisleri -için, ne de alacaklıları için siayete muhtaç olmaz.

756 - : Müstevledenin badel´istilâd mevlâsının gayrinden vücude gelen çocukları da bu hükümlerce kendi mesabesindedirler.

Binaenaleyh bir müstevlede, bilâhare bir kimseye tezvic edilib de en az altı ay hitamında bir çocuk doğursa bu çocuğun nesebi, o kimseden sabit olmakla beraber kendisi nk ve hürriyet hususunda anasına tabi olur. Mevlânın vefatı ânında anasiyle beraber hürriyete kavuşur. Çünkü çocuk, anasının bir cüz´ü olduğundan anası hakkında sabit olan hürriyet hakkı, kendisine de sirayet etmiş bulunur.

757 - : Müstevlid, ber hayat bulundukça müstevledesinin bütün menafii-ne mâlikddr. Binaenaleyh bir kimse, kendi ümmi veledim icareye verebilir, kitabete kesebilir, başkasına kocaya verib mehrini alabilir. Çünkü ümmi ve-led, mevlâsının ber hayat bulundukça memlûkesidir. Bir memlûkün kesbi ise mâlikine aiddir. Icare, kitabet, tezvic gibi tasarruflar ise hürriyet hakkına münafi olmadığından istilâdın butlanını müstelzim olmaz.

758 - : Müstevledenin velâsi, müstevlidine aiddir. Çünkü müstevlid, bir mu´tik mesabesindedir. Bedayî, Hindiyye.

«(Malikîlere ercah olan kavle göre ümmülveled bulunan bir cariye, rızası munzam olmadıkça başkasına tezvic edilemez. Rızası munzam olduğu takdirde de bu tezvic, gayrete münafi ve.binaenaleyh mekârimi ahlâka muhalif olacağından kerahetden kurtulamaz. Şerhi Ebil´berekât, Düsukî.)

(Zahirîlere göre de efendisinden gebe kahb cenin düşüren veya çocuk doğuran bir cariye, ümmü veled olmuş olur, artık onun satılması, hibe ve rohn edilmesi, sadaka verilmesi haram olur. Efendisi ber hayat oldukça onu istihdam ve istifraş edebilir. Vefat edince de terikesinin tamamından azad olur. Bu cariyenin bütün malları kendisine aiddir, ancak efendisi hayatta iken bu malları ondan nez´ edebilir.

Resuli Ekrem Efendimizin «Mâriye» adındaki mübarek cariyeleri İbrahim adındaki mahdumı mükerremlerini doğurunca nebiyyi zîşan hazretleri «atekaha veledüha = onu çocuğu azad etti» buyurmuşdur. Elmuhallâ.) [25]

Kitabetin Rüknü Ve Nevileri :

759 - : Kitabetin rüknü, icab ve kabuldür. Söyle ki : bir kimse, memlû-küne hitaben «Seni şu kadar meblâğ üzerine mükâteb kıldım» deyib o da «Kabul etdim» veya «Razı oldum» dese aralarında kitabet münakid olur.

«Seni şu kadar meblâğ mukabilinde kitabete kesdim, o meblâğı bana verirsen azad ol» veya «Sen her ay şu mikdarını bana vermek üzere şu kadar kuruş mukabilinde hürsün» gibi tabirler de icabdan maduddur.

Binaenaleyh bedeli kitabet, müneccem - mukassat olabileceği gibi gayri müneccem de olabilir. Bedayi, Hindiyye.

760 - : Kitabetin nevilerine gelince bunlar, kitabetin mahiyetine, şeraitinin mevcud olub olmadığına, ve âkidlerin şahıslarına nazaran «kitabeti sa-hiha», «kitabeti faside», «kitabeti bâtıla», «kitabeti müştereke», «kitabeti sıks», «mükâtebetül´vasî», mükâtebei me´zun», «mükâtebetül´mükâteb», «mü-kâtebetüssagîr» gibi nevilere ayrılır. Bunlar için «ıstılahat kısmına müracaat!..

«(Şafiîlere göre kitabetin inikadı için icabın her halde ta´lik suretiyle, ta´lik niyetiyle olması lâzımdır. Binaenaleyh icab, şu veçhile olmalıdır : «Seni mükâteb kıldım, şu şart ile. ki, bana §u kadar kuruş verirsen hürsün.»

Hanefi fukahasına göre kitabetde muaveze mânası, Şafiîlere göre de talik mahiyyeti asıldır.

Bir de Şafiî ve Hanbelî fukahasına göre bedeli kitabetin en az iki nec-me, iki taksite ayrılmış olması lâzımdır. Şu kadar var ki, bu taksitlerin müsavi miktarda olmaları icab etmez. Tuhfe, Elmuğnî.) [26]

Kitabetin Şartlari

761 - : Kitabetin inikadı, nefazı için mevlâya, mükâtebe, rükni kitabete ve saireye aid olmak üzere bir takım; şartlar vardır. Nitekim aşağıdaki meselelerde görülecekdir:

762 - : Kitabetin nâfizen inikadı için mevlânın âkil ve baliğ olması şart-dır.

Binaenaleyh mecnunların, gayri mümeyyiz bulunan çocukların yapacakları kitabet, münakid olmaz. Fakat mümeyyiz olan bir çocuğun yapacağı kitabet, velîsinin veya vasisinin icazetine mevkuf olarak münakid olur. Bunlardan biri icazet verince nafiz, vermeyince bâtıl olur; .

763 - : Kitabetin nefazı için bunu akd edecek kimsenin mâlik veya velayeti haiz olması şartdır.

Binaenaleyh bir şahsın fuzulî olarak yapacağı kitabet, nafiz olmaz. Fakat bir çocuğun memlûkü hakkında babasının veya vasisinin yapacağı kitabet, ııâf-iz olur. Çünkü bunlar, çocuk hakkında velayeti haizdirler.

764 - : Kitabet vaktinde mükâtebin malûmülvücud bulunması şartdır. Binaenaleyh bir cariyenin rahmindeki cenîn hakkındaki kitabet, münakid olmaz. Çünkü cenîn, hatan ademden hâli değildir.

765 - : Bedeli kitabetin mali mütekavvim olması şartdır.

Binaenaleyh meyte gibi mal olmayan bir şey mukabilinde kitabet, münakid olmayacağı gibi bir müslimin müslim veya =îimmî olan memlûkiyle hamr, hınzir gibi bir şey üzerine yapacağı kitabet de münakid olmaz.

Maahaza bedeli kitabet, muayyen bir hizmet de olabilir. Meselâ : bir kimse, kölesini kendisine §u kadar müddet hizmet etmek üzere kitabete kes-se köle. bu hizmeti ifa edince azad olur.

766 - : Bedeli kitabetin nev´i ve rr>ikdarının malûm olması şarttır. Binaenaleyh nev´i veya mikdan meçhul bir mal üzerine yapılan kitabet,

münakid olmaz. Fakat bedeli kitabetin vasıfça meehuliyeti kitabetin inikadına mani değildir. Muayyen bir bedelin âlâ, evsat veya edna olması gibi.

767 - : Kitabete iki tarafın razı olması şarttır.

Binaenaleyh ikrah ile, hezl ile, hata ile olan kitabetler, sahih olmaz, Bu cihetle bir mevlâ, memlûkünü kitabeti kabule icbar edemez.

768 - : Kitabetin rüknünün şartı fâsidden halî olması şartdır. Şartı fâ-sidden maksad, akdin muktezasına muhalif ve bedel olarak sulbi akde dahil olan şartdır.

Meselâ : Bir cariyenin doğuracağı çocuk, mevlâsına aid olmak üzere yapılan bir kitabet akdi, sahih değildir. Çünkü çocuk, anasına tabi olacağı cihetle bu şart, hem akdin muktezasına muhalif, hem de sulbi akdde bedel olarak dahildir.

Kezalik : bir kimse, cariyesini şu kadar meblâğ ile beraber mükâtebe bulundukça istifraş etmek üzere kitabete kesse bu kitabet, fâsid olur. Zira Hanefiyyeye göre bir kimse, kitabete kesdiği cariyesini istifraş edemez, kitabet, bu isbifrasın cevazına manidir. Binaenaleyh bu, sulbi akde dahil, akdi kitabetin muktezasına muhalif bir şartdan başka değildir.

769 - : Yalnız muktezai akde muhalif bir şart ile yapılan kitabet, sahilidir. Bu şarta riayet lâzım gelmez.

Bir memlûk ile bulunduğu beldeden çıkmamak üzere şu kadar meblsğ mukabilinde yapılan bir kitabet gibi. Mükâtebin bedeli kitabeti temin edebilmesi için kesbde bulunması lâzımdır. Kesb ise bazan başka yerlere gitmeği icab eder. Bulunduğu beldeden harice çıkmaması hususundaki bir şart ise buna muhalifdir. Binaenaleyh bu şarta riayet lâzım değildir.

770 - : Muktezai akde muhalif olmayan bir şart ile yapılan kitabet, sahih, şart da muteberdir. Çünkü bu gibi şartlara bazan ihtiyaç görülür. Mevlâ ile mükâtebden birinin şu kadar müddet muhayyer olması gibi. Bu müddet» İmamı Azama göre üç günden ziyade olamaz. Imameyne göre olabilir. Elverir ki mikdarı malûm olsun.

Akdi kitabetde dermeyan edilen bu şartı hıyare «hıyar filkitâbe» denir ki, beyi ve şirade olduğu gibi muteberdir. Bu müddet içinde icazet verilirse kitabet, nafiz olur ve bu müddet içinde memlûkün kazancı kendisine aid bulunur. Bedayî, Mebsut, Bahri Raik, Hindiyye.

«(Malikîlere göre kitabetde istifraş şartı, lâğuvdur. Bu, kitabetin inika-dma mani olmaz, kendisi de ifa edilmez.

Malikîlere nazaran mükâteb, beldesine yakın olan yerlere daha taksit vakti gelmeden gidebilirse de mevlâsmın rızası olmadıkça uzak yerlere gidemez. Çünkü bu takdirde bedeli kitabet kendisinden tahsil etmek müteaizir olabilir. Şerhi kebîr.) ,

(Hanbelî mezhebine göre istifraş şartı bir şartı fâsid değildir. Çünkü mevlâ, mükâtebesinin menafiine mâlikdir. Kitabet devam etdikce menılik sini istifraş edebilir.

Hanbelî fukahasma göre kitabetde muhayyerlik carî değildir. Çünkü kitabet, memlûkün ıtkmı temin için bir nevi kurbet ve tetavvu olarak yapılmış ve akd olduğundan bu akdi izale edecek´olan bir muhayyerlik, gayei akde muvafık olamaz. Neylül´meâreb.)

(Zahirîlere göre bir kimsenin müslim kölesi veya müslüman cariyesi kitabet talebinde bulunsa o kimsenin bunu kabulü farz olur. Veliyyüremr, bu memlûk veya memlûkenin emsaline göre bedeli kitabeti Ödemeğe muktedir bulunub malikine gadr etmiyeceğini bilirse bu kitabeti kabul için mâlikine cebr eder.

Fakat gayri müslim ulan kölenin kitabeti asla caiz değildir.

âyeti kerimesindekî hayırdan murad, islâmiyyetdir, bu kitabet ile emir de vücub içindir. Elmuhallâ.)

Başka müctehidlere göre bu hayırdan murad, islâm-iyyet değildir, belki maldır veya mali kesbe kuvvet ile emanetdir. Bu emir de vücub için değil, nedb içindir. Kitabül´üm. [27]

๑۩۞۩๑ Kitap Dünyası - İlim Dünyası Kütüphanesi ๑۩۞۩๑ => Hukuku İslamiye => Konuyu başlatan: Ekvan üzerinde 19 Mart 2010, 15:51:42