|
Konu Başlığı: Havaleye ait istilahlar Gönderen: Ekvan üzerinde 10 Mart 2010, 18:04:38 ONDOKUZUKCU KİTAP
HAVALE HAKKINDA OLUP BİR MUKADDİME İLE İKİ BOLÜME AYRILMIŞTIR (MUKADDİME) HAVALEYE AİT ISTİLAHALR : 1 - (Havale) : Lügatte mutlak nakil tahvil manasınadır, ayinde de deyine de müstameldir. Istüâlta : «Bir deyini bir zimmetten diğer bir zimete, yani bir zattan diğer bir zata nakil etmektir ki, artık o deyin; bu ikinci zimmete tahvil edilmiş, bu zimmet sahibinden mutalebesi lâzım gelmiş olur. 2 - (Muhil) : Havale eden, yani ve tahvil eyleyen kimsedir. Borcunu başkasının zimmetine nakil 3 - {Muhalünleh) : Dâindir. Yani : Muhilde alacağı olup ondan havaleyi alan kimsedir. Buna «muhtâl» de denir. 4 - : (Muhalûhaleyh) : Kendi üzerine havaleyi kabul eden, muhîlin borcunu ödemeği iltizam eyleyen kimsedir- Buna «Muhtelünaleyh» de denir. 5 - (Muhalünblh) borçtan ibarettir. Havale olunan maldır ki, muhilin zimmetindeki 6 - (Havale-I mutlaka) : Muhilin muhalünaleyhteki bir malından verilmekle mukayyid olmıyan havaledir : Muhilin muhalûnaleyhte gerek alacak malı bulunsun ve gerek bulunmasın. 7 - (Havale-İ mukayyede) : Muhîlin muhalünaleyh zimmetindeki veya elindeki mazmun veya gayrı mazmun malından verilmek üzere yapılan havaledir. I$ir şahsın zimmetindeki bin kuruş borçtan veya elindeki emanet veya mağsup bir malden verilmek kaydile yapılan havale gibi. 8 - (Havalei tazime) : Muhil ile muhalünleh ve aleyh tarafından kabul edilip şeraitini camî olarî havaledir. - 9 - (Havale-I caibe) : Şerait sıhhati cami olan havaledir. Muhalünleyhin satılacak bir malının semeninden verilmek üzere mukayyed olan bir havare ki bu, caiz olabilir. 10 - (Havale-i faside) : Şeraiti sıhhati camî olmıyan havaledir. Muhîlin satılacak bir malının semeninden verilmek üzere mukayyed olan havale gibi ki, muhalünaleyh, bunun ifasına muktedir olamayacağı cihetle bu havale, fâsiddir. Çünkü muhalünaleyh, muhilin mülkünde izni olmadıkça tasarrufta bulunamaz. Muhalünbihin tacil veya tecili beyan olun-Muhalûnbihin tacili veya tecili beyan 11 - (Havale"! mtibheme) mıyan havaledir. 12 - (Havale-i gayri mübheme) olunan havaledir. 13 - : (Teva) : Lügatte telef, helak olmak manasınadır. Istılahta cHa-vale edilen ty>rcun muhalünaleyhden istifasının müteazzir olmasıdır ki, imamı Azama göre İki sebeple olur- Biri, muhalünaleyhin havaleyi maal-yemîn inkâr edip bunu muhîl ile muhalünlehin ispat edememeleridir. Diğeri de muhalünaleyhin müflisen vefat edip muhalünbihe kefili bulunmamasıdır. İmameyne göre tevanın bîr sebebi daha vardır ki o da muhalünaleyhin iflâsına hiikm lâhik olmasıdır. Böyle teva tahakkuk edince borç, yine muhîlin zimmetine avdet eder. 14 - (Süftece) : Bir nevi poliçe demektir. Bir beldede verilen bir paranın, bir ödüncün bir ödeme emriyle diğer beldede tesviye edilmesinden ibarettir. Bir kimse, bulunduğu bir beldede bir tacire bir miktar para verip ondan aldığı ödeme mektubiyle bu parayı gideceği diğer bir beldedeki bir tacirden veya başka birinden alacak olsa bir süftece muamelesi vücuda gelmiş olur. Bu muamelele ekserî yol tehlikesini veya yük zahmetini bertaraf etmek için yapılır. Bu havale mânasında bir nevi ikraz muamelesidir. Menfaat mülâhazasına müstenit ve ödeme mektubu yazmak şartma mukarin bir karz mahiyetinde olduğundan bazı fukahaca mekruh veya. gayrı caiz görülmüştür. Fakat böyle bir mektup yazmak şartına mukann bulunmaksızın ikraz yapılır, müstakriz de böyle bir ödeme mektubu yazarsa bunda mahzur yoktur. Akçeyi poliçe etmeğe «Seftece» de denir. [10] (BİRİNCİ BÖLÜM) HAVALEYE DAİR BİR KISIM MESELELERİ HAVİDİR İÇİNDEKİLER: HAVALENİN R^KNÜ, MAHİYETİ, HAVALENİN ŞARTLARI, HAVALENİN HlKMET-î TEŞRÎÎYESÎ HAVALENİN RÜKNÜ : 14 - : Havalenin rüknü icap ve kabuldür. Şöyle ki : Havale, muhilin icabiyie, muhalünleh ile muhalünaleyhin de kabulleri ile mün´akit olur. Meselâ : Muhil, kendi d âyinine «Seni benden1 alacağın olan meblâğ ile filânın üzerine havale ettim.» deyip onlar da kabul etseler aralarında havale vücuda gelmiş olur. Maamafih havele, muhal ün Leh Ue muhaiünaleyh arasında da akt olunabilir. Şöyle ki : Bir alacaklı bir şahsa hitaben «Benim fil unda olan §u miktar alacağımı sen üzerine al.» deyip de o da «Kabul ettim? dese veya bir kimse, alacaklıya hitaben .«Filân kimsenin üzerinde olan.şu alacağım benini üzerime havaleten kabul et» deyip dâyin de kabul etse havale sahih olur. Hattâ muhaiünaleyh nadim o´.sa da bundan rücu edemez. Bu havalede muhîl bulunmadığı için buna «Ihtiyâl» denilmesi evlâdır. Demek ki havalenin inikadı için her halde muhîlin rizası şart değildir- Fakat bir kavle göre havalenin sıhhatinde muhalünleh ile muhalünaleyhin rızaları §art olduğu gibi medyun bulunan muhîlin rızası da şarttır. Çünkü mürüvvet sahipleri kendi borçlarının başkası tarafından Ödenmesinden içtinap ederler, kendi borçlarını başkalarına tahmilden sıkılırlar. O halde muhîlin rızası munzam almadıkça avale sahih olmaz (Fethülkadir, Dürerülhükkâm). 15 - Yalnız muhîl iîe muhalünleh arasında yapılan havaleyi gaip bulunan muhaiünaleyh haber alarak kabul etse havale sahih ve tamam olur. Meselâ : Medyun şu kadar borcunu gaip bulunan bir kimse üzerine havale edip muhalünleh de o mecliste hazır bulunarak kabul etse havale o kimsenin kabulüne mevkufen mün´akit olur, kendisine ilâm edildiğinde o kimse de kabul eylese havale tamam olur. 16 - : Muhalünlehin gıyabında muhîlı ile muhalünaleyhin yapa-´ cakları^ havale sahih olmaz. Meğer ki birisi o mecliste muhalünleh namına fuzûli olarak havaleyi kabul etsin de badehu kendisi de buna razı olsun. Bu mesele, imamı Azanı ile imam Muhammede göredir, aahih olan da budur. Çünkü havale meclisinde vuku bulan icabın muhalünleh tarafından kabul edilmesi, havalenin inikadının şartıdır. Fakat imam Ebû Yusuf´a göre muhalünlehin rizası havalenin sıhhatinin değil, nefazının şartıdır, ^inaenaleyh onun gıyabında yapılan havale sahih olur. Şu kadar var ki bu havale onun kabulüne mevkufen mün´akit olacağından nafiz olması onun kabulüne tavakkuf eder. Mecelle´de de bu kabul edihmştir (Hindiyye, Reddimuhtar). 17 - : Havaleden dolayı medyuna müracaat edilebilmesi veya kendisinin muhaiünaleyh zimmetinde plan alacağile borcunun takas edilebilmesi için yapılan havaleye medyunun rızası lâzımdır. Bu rıza ise havaleyi bizzat veya vekili vasıtasiyle icap ve kabulde bulunarak akd etmesiyle veya muhalünleh ile muhaiünaleyh arasında yapılan havaleyi haber alınca kabul ey-lemesiyle olur. Malikilere göre de havale, tehavvülden mehuzdur, deyni bir zimmetten misliyle diğer zimmete nakilden ibarettir ki, bununla birinci zimmet, deyinden beri olur. Bu muamele, muhîl ile muhalünlehin bilriza iycap ve kabuliyle mün´akit olur (Muhtasar-ı Ebizziya). Şafiîlere göre de havale, deyni deyn mukabilinde satmaktan., ibarettir ki, lihacetin kabul edilmiştir. Şöyle ki : Muhîl, muhalünlehe olan borcu mukabilinde muhalünlehe muhalünaleyhdeki´ alacağım satmış olur. Bu cihetledir ki havalede ikale yapılması sahih görülmüş, Bülkinî bununla fetva vermiştir. Havale muhil ile muhalünlerin iycap ve kabul ile nafiz olarak mün´akit olur. Muhalünaleyhin rızasına tevakkuf etmez. Çünkü o, mahall i istifadır. Mahalli istifa ise binefsihi teayyün etmez (Tuhfetülmuhtaç). [11] Havalenin Şartları : 18 - : Muhîl ile muhalünîehin yaptıkları havalenin inikadında bunların âkil olmaları şarttır, baliğ olmaları şart değidir. Binaenaeyh gayrı mümeyyiz bir çocuğun veya mecnunun birine borç havale etmesi ve birinden havale alması batıldır. Fakat yalnız muhalünleh üe muhaiünaleyh arasında akdedilen havalede muhîl makamında bulunacak kimsenin âiil olması şart değildir. 19 - : Havalenin inikadında muhalünaleyhin â£il ve baliğ olması şarttır. Çünkü üzerine havaleyi kabul etmek, iptidaen veya hem iptidaen hem de intihaen teberru mesabesinde olduğundan muhalünaleyhin teberrua ehü olması Sâzımdır. Baliğ olmıyan ise teberrua ehil değildir. Binaenaleyh bir çocuğun kendi üzerine havale kabul etmesi bâtıldır, mümeyyiz olsun olmasın, velisi tarafından mezun bulunsun bulunmasın müsavidir. 20 - : Havalenin sıhhatinde muhalünleh ile muhalünaleyhin rızaları şarttır.. Binaenaleyh bir kimse, muteber bir ikrah ile havaleyi kabul etse veya üzerine havale alsa sahih olmaz. Bu halde muhalünleh, havalenin ikrahı muteber ile olduğunu iddia ve ispat etse alacağını muhilden alır. 21 - : Muhil ile muhalünlehin yaptıkları havalenin nafiz olması için bunların baliğ olmaları şarttır. Binaenaleyh mümeyyiz bir çocuğun birine borcunu havale etmesi veya alacsğı için bagkası üzerine havale alması velisinin, icazetine mcvkuf.cn münakit olur. Velisi icazet vermedikçe nafîz olmaz. Çünkü havale almak ve havale vermek, nef ile zarar arasında mütereddit bir muamele olduğundan çocuğun hakkında faideli olup ojmıyacağım ancak velisi takdir eder. Maamafih bir çocuğun alacağı havale de muhalünaleyhin muhilden daha zengin olması şarttır. Böyle olmayınca velisinin izni muteber olmaz. Zira muhalünaleyh, servetçe muhîle müsavi olunca havalede çocuk için bir faide olmaz. Muhalünaleyh malca daha aşağı olunca da çocuk için zarr.r melhuzdur. Nitekim bir çocuğa murisinden intikal eden bir alacağı hususunda bil-velâye babasının veya bilvesâye vâsisinin kabul edeceği havalede muhalünaleyhin muhilden daha ziyade mal sahibi olması şarttır- 22 - : Havalenin sıhhatinde muhalünbihin malûm olması şarttır. Binaenaleyh meçhul bir borcun havalesi sahih olmaz. Mese´â : Bir kimse, bir şahsa hitaben «Filânda sabit olacak alacağını ben üzerime ha-valeten kabul ettim.» dese bu havale muteber olmaz. 23 - ; Havalenin tahakkuku için muhîHn muhalünlehe. olan deynini havale etmesi şarttır. Deyin olmazsa hava/e, bir vekâleUen ibaret bulunur. 24 - : Muhtlin muhalünbih olan maldan ademi beraeti şartiyle yapılan bir havale^ kefaletten ibarettir. Bu halde muhil, mekfûlünanh olmuş, muhalünaleyh de bîr kefilden ibaret bulunmuş olur. Çünkü bu gibi akidlerde itibar meâniyedir, elfaz ve mebaniye değildir. Binaenaleyh bir kimse medyuna «Sendeki alacağımı sen dahi zâmin olmak üzere filânın üzerine havale et» deyip medyun da o veçhile havalede bulunsa dâyin, alacağını her ikisinden de isteyip alabilir. Bilâkis kefalette asilin mekfûlünbih olan maldan beri olması, alacaklanın kabuliyle şart kılınsa bu kefalet, havaleye münkalip- olur, artık .asil bu borçtan beri bulunur. 25 - : Havalenin sıhhatinde muhilin muhalünaleyh- zimmetinde alacağı veya yanında emanet malı bulunması şart değildir- Binaenaleyh böyle bir matlûp bulunmasa da havale sahih,olur. Artık muhalünaleyh havaleyi kabul ettikten «Benim muhîle borcum yoktur» dîye muhalünbihi muhalünlehe edadan kaçmamaz. 26 - : Havalenin sıhhatinde muhalünleyhin huzuru da şart değildir. Binaenaleyh üzerine yapılan havaleyi başka yerde bulunan muhalünaleyh haber alıp kabul edince havale sahih olmuş olur. 27 - : Havalenin inikadında muhîlin sıhhati şart değildir. Binaenaleyh bir mariz de başkası üzerine borcunu havale edebilir. 28 - : Hakkında kefalet sahih olan her deyinin havalesi de sahihtir. Meselâ: Borç alınmış paraya, satın alınan şeyin semenine, kira bedeline kefalet sahih olduğu gibi havale de sahihtir. Fakat hakkında kefalet sahih olmayan bir borcun havalesi de sahih değildir. Zevciyet nafaka-i mukadderesi´gibi ki, hâkimin iznile müstedâr.e olmayınca hakkında, kefalet sahih olmadığından havale de sahih dej-ildii1- 29 - : Bir kimsenin zimmetine müterettib bulunan bir borcun havalesi sahih olduğu gibi kefalet veya havaleden dolayı zimmetine terettüb eden malûm bir borcun başkasına havalesi de sahihtir. Meselâ: Bir kimse ciheti kefaletten vereceği olan şu kadar kuruşu bir şahsa havale edip o şahıs ile muhalünleh de kabul etse havale sahih olarak, o kimse bu borçtan beri olur. Hattâ muhalünaleyhin muhalünbihi muhîle havale etmesi de sahihtir. Çünkü bir deynin ilk zimmetten ´ diğer bir zimmete nakli caiz olduğu gibi ikinci zimmetten de başkasına nakli caizdir (Mebsut-u Serahsî). 30 - : Mevcut ayan hakkında havale sahih değildir. Çünkü havalede borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakli, bir nak´li ger´! bir nak´li itibarîdir. Yoksa ayanın nakli gibi bir nak´li hissî değildir. Binaenaleyh ayanda bu nak´li şer´î mutasavver değildir. Meselâ: bir vedianın sahibi mûdeini bu yedia ile başkası üzerine havale etse bu, havale-i bil´ayn olacağından sahih olmaz. Şu kadar var ki, bir kimsenin elinde vedia olarak bulunan dirhemler ile kasben bulunan şeyler hakkında havalede bir nakl-i şer´i vardır. Meselâ: Medyun dâyini mûdei üzerine havale edince borç medyamdan mûde üzerine intikâl etmiş borç ile mûde´ mutalep olmuş, sanki borç mûdein zimmetinde bulunmuş olur- ArtıK bu; aynı değil, deyni havale mesabesinde bulunur. (Fethülkadir, Reddimuhtar). 31 - : Bir. kimse, bir şahıs üzerine, semenile kendisinin bir alacaklısını havale etmek şartiyle bir malını satsa beyi de, havale de fâsid olur. Çünkü bu, akti beyin icap etmediği bir şarttır. Bunda bayie bir faide vardır ki o da alacaklısını müşteriye taslit etmesi, kendisinden mutalebeyi defeylemesidir. Eakat bir kimse, bir şahsa semenini başkasından bit´havale almak üzere bir malını satsa beyi ve havale sahih olur. Zira bu, bir şartı mülayimdir, mucebi akdi müekkittir. Bunda müşterinin üzerine havale yapılmış olmuyor. Belki müşterinin bayie vereceği semeni onun emriyle başkası verecektir. (Hindiyye). Kezalik: Muhaîünleh, muhîlin muhalünbihe kefaletini şart.koşsa sahih olur. Bu halde muhalünleh, muhalünbihi dilerse muhilden ve dilerse muha-lünaieyhden isteyebilir. Çünkü böyle muhîlin ademi beraeti şartiyle yapılan bir havale, kefalet demektir (Haniye). Fakat muhilin muhalünbihi muhalünaleyhden kabza vekil olması sahih değildir. Muhalünaleyh bunu muhile vermeğe icbar edilemez. Bu vekâlet, havaleden beklenilen gayeye münafi, zimmeti deyninden beri olan muhîlin bu beraeti vekâletle de temine çalışması zaiddir. (Hindiyye). Malikîlere göre de havale hususunda şu gibi şartlar vardır: (1) : Havalenin sıhhatinde muhil ile muhalünlehin rızaları şarttır. Meşhur o!an kavle göre muhalünaleyhin. rizası şart değildir. Ve bir kavle göre huzuru da lâzım değildir- Ancak muhalünaleyh ile muhal arasında havaleden mukaddem adavet bulunmuş olursa kavli meşhura göre bu havale sahih olmaz. Şayed bu adavet havaleden sonra tahaddüs ederse muhalünleh, muhalünaleyhe müracaat ederek alacağını, mutalebede bulunmaktan men´-edilir. Tâki unf ile mutalebede bulunarak muhalünaleyhe ezada bulunmasın. Bu hakkım istihsâl için yerine başkası vekil tâyin edilir. (2) : Havalede muhîlin aıuhalünlehe, muhalünaleyhin de muhîle deyni lâzim ile borçlu olması şarttır. Böyle olmazsa vekâlet olur. Binaenaleyh muhalünaleyhin borcu bulunmazsa havaleye rızası lâzım gelir ve bu havaleye «Hemale» denilir. Bu halde muhalünaleyhin muhalünbihi vermekten aczi zahir olsa muhalünleh, muhîle rücu eder. Meğer ki muhalünaleyhin muhile borcu olmadığını bilmiş ve muhîlin borçtan beraetini şart kılmış olsun- O zaman muhile rücu edemez. Velevki muhalünaleyhin iflâsına hüknı olunsun. Çünkü mukalünleh, bu tahavvüle razı olmakla hakkım terk etmiş olur. (3) : Muhalünbih olan deynin veya muhâlünaleyhdeki deynin veya her ikisinin hülûl etmiş olması şarttır. Bunların ikisi de müeccel olursa borcu borç ile satmak kabilinden olacağından rtbayı müstelzim olur. Bir de havalede asıl olan memnuiyettir. Ancak muhalüııbihin veya muhâlünaleyhdeki deynin hululü ânına mahsus olmak üzere havaleye ruhsat verilmiştir. Ruhsat İse mevridini tecavüz etmez. Maamafih muhalünbih müeccel olduğu halde muhalünaieyhin borcu hülûl etmiş, ve havale meclisinde kablelteferruk kabz bulunmuş olunca da havale caiz olur. Çünkü hülûl ederi borç, makbuz sayıldığından deyni deyne satmak şaibesi bulunmaz- (4) : Muhalünbih ile muhalünaleyhden alınacak deynin kadren, sıfaten mütesavi bulunması şarttır. Aksi takdirde havale sahih olmaz. Meselâ: Bin kuruşluk bir borç mukabilinde sekiz yüz veya bin beşyüz kuruş verilmek üzere havale caiz olmaz. Çünkü bunda riba, cerr-i menfaat tahakkuk eder. (5) : Muhalünbih ile muhâlünaleyhdeki borçların bey´i selem suretiyle matumat cinsinden olmaması şarttır. Çünkü matumatta kablelkabz beyi caiz değildir. Bu cihetle havale de caiz değildir. Meselâ: Selem tarikiyle Zeyd Bekre on kile buğday için yirmi lira verse, Bekir de Halid´e on kile buğday için yirmi lira vermiş bulunsa şimdi Bekir´in, Zeyd´İ bu müslemünfih olan yirmi kile buğday ile Halid üzerine havalesi caiz olmaz. (Muhtasar-ı Ebzziya, Şerh-i çbirberekât, Dusûkî). Şafiî´lerce de havalenin şu gibi şartları vardır: (1) : Havalenin sıhhatinde muhîlin rizası şarttır. Çünkü onun zimmetindeki hak, mürseldir, serbesttir. Onu kaza için muayyen bir mahal taayyün etmiş değildir, (2) : Havalede muhalünlehin rızası da şarttır. Çünkü onun hakkı muhîlin zimmetindedir. Rizası olmadıkça başkasına intikâl etmez. Zira zimmetler mütefavittir. Fakat esah olan kavle göre muhalünaleyhin rizası şart değildir. Çünkü o, mahalli istifadır, istifa mahalli ise binefsihi taayyün etmez. (3) : MuhÜ ile muhalünaleyhin zimmetlerinde deynin bulunması şarttır. Binaenaleyh borcu olmayanın havale vermesi ve havale kabul etmesi râcih olan kavle göre - sahih değildir. Çünkü itiyaz bulunmamış olur. Bu deyinlerin lâzimüttediye olması da şarttır. Fakat sebebi vücuplannın ihtilâfı kavaleye mâni olmaz. Birinin karz, diğerinin de semeni mebi olması gibi. . (4) : Havale yapanların muhalünbih ile muhalünaleyh olan deynin enik tarına, cinsine, sıfatına vakıf olmaları şarttır. Çünkü meçhulün bey´i sahih değildir. (5) : Muhîlin borcu ile muhalünaleyh olan borcun cinsen, kadren, hu-lülen, acelen ve cevdet, redaet ve sair evsaf itibariyle mütesavi olmaları şarttır, (6) : Muhalünaleyh, muhite borçlu olmayınca havale sahih olmaz. Şu kadar var ki, Muhalünaieyh, muhite karşı -medyun değil iken onun havalesini kabul ile borcunu tetavvüan tediye etse caiz olur. Fakat bu bir havale meselesi değildir. Belki başkasının borcunu tetavvüan tediyeden ibarettir (Bacûrî). (7) : Müşteri, mebiin semenile bayii bir kimseye havale etse de sonra aybinden veya ikaleden dolayı mebiyi bayie reddetse - ezhar olan - havalenin butlanıdır. Çünkü bey´in infisahile semen mürtefi olmuştur. Fakat bayi, mebiin semenini bir şahsa havale etse beyin infisahiyie bu havale bâtıl olmaz. Zira buna üçüncü bir şahsın hakkı taallûk etmiştir (Tuhfetül-muhtaç). Hanbeİîlere göre de havalenin şu gibi şartları vardır: (1) : Havalede muhîlin rizası şarttır. Çünkü hak onun üzerindedir, bunu muhalünaleyhdeki alacağından Ödemeğe mecbur değildir. Fakat muha-lünaleyhin rizas. şart değildir- Zira muhil ondaki hakkını bizzat alabileceği gibi vekili vasitasile de alabilir. Artık muhalünlehi kendi yerine ikame etmiş olacağından muhalünaleyhin borcunu ona ödemesi lâzım gelir. Vekilde olduğu gibi. Kezalik: Muhalünaleyh melî olursa, yani: Borcunu ödemeğe kadir, gayrı mümatil ve icabında mahkemeye celbi kabil bulunursa muhalünlehin de havaleye rizası aranmaz, havaleyi kabule mecbur olur. Çünkü bu babdaki bir hadisi şerifin zahiri bunu göstermektedir. Binaenaleyh bu halde muhil, mücerred havale ile borcundan beri olur. Velevki henüz edaya ve muhalüa-bihi kabule hâkim tarafından icbar vuku bulmamış olsun ve bu rnuhalünleyh ölse veya iflâs etse veya havaleden sonra borcunu inkâr eylese de muha-lünleh, muhîle rücu edemez. (2) : Havalenin muhalünaleyh zimmetinde müstakar olan bir deyin hakkında yapılması şarttır. Çünkü müstakar olmayan bir deyin sükûta maruzdur. Binaenaleyh berhayat veya müteveffa olan bir şahsın zimmetindeki bir borç için havale sahihtir. Fakat muslimin selem hakkında ve hıyarı şart, hiyarı meclis müddetinde mebiyin semeni hakkında, zevcenin kableddühûl mehri hakkında ve mevlânm kulesinin bedeli kitabeti hakkında havale vermesi sahih değildir. Çünkü bunlar müstakar değildir. Sükûta ihtimâlleri vardır Fakat ´muhalünbihin muhil zimmetinde müstakar olması şart değildir. Binaenaleyh bir kimse zevcesinin mehrini kableddühûl başkasına havals edebilir. Ve müşteri kablel kabz mebiin semenini bir kimseye havale edebilir. Ve mükâtep bedeli kitabetin hakkında efendisini birisine havale edebilir. Çünkü bunlar bu hakkı kablel istikrar tediye edebilirler. Artık bunların havaleleri borçlarını tesîim yerine kaimdir.. (3) : Havalenin malûm bir mal ile yine malûm bir mal üzerine yapılması şarttır. Kendisinde selem sahih olacak olan misliyyat, madûdat, mez-ruat gibi. Bunların meçhuliyeti teslime manidir- (4) : Muhîl ile muhalünaleyh zimmetinde olup havale edilen borçların cinsinde, sıfatında, hulul ile tecilde, miktarda rnütemasii olmaları şarttır. Binaenaleyh altın altın ile, gümüş gümüş ile havale yapılır, altın ile gümüş arasında, yapılamaz. Ve ceyyid para ile züyuf para arasında ´ve başka başka hükümetlere ait sikkeler arasınd havale carî olamaz. Çünkü havale de karz gibi bir akdi irfaktır. Eğer bu ihtilâf ile beraber tecviz- edilse bundan matlûp fazlalık olmak lâzım gelir. O halde mevzuundan çıkmış olur. Kezalik: Biri müeccel, diğeri muaccel olan alacaklar arasında da havale yapılamaz. Ve muaccel olan iki alacaktan birinin tamamen veya kısmen müeccel olmasını şart koşmak da sahih olmaz. Fakat havale sahiben akd edildikten sonra muhalünleh ile muhalünaleyh kendi aralarında borcun tediyesini bir´riza tacil veya tecil edebilirler. Ve cinslerini, miktarlarını tebdil edebilirler Çünkü bu muamelede karzda caiz olduğundan havalede de evlâ bittarik caiz olur. Borçların sebeplerinin ihtilâfı da havaleye zarar vermez. Meselâ: borcun biri karzdan, diğeri de bedeli icareden olabilir. (5) : Muhalünlehin havaleyi kabuli mecburîdir. Çünkü medyun dftyine borcunu bizzat vereceği gibi vekili vasitasile de verebilir. Muhalünaleyh ise onun vekili mesabesindedir. Şu kadar var ki melî olması şarttır. Binaenaleyh muhalünleh, havaleye razı olmakla beraber muhalünaleyhin yesarini şart koşsa bu şart sahih olur. Bu şartta akdi muaveze için maslahat vardır. Bu halde muhalünalyhin musir olduğu zahir olsa muhalünleh, muhite rücu edebilir- Kezalik: Muhalünteh, havaleye razı olmadığı halde muhalünaleyhin mu´sîr olduğu tebeyyün etse muhite rücua hakkı olur, muhalünaieyhi taki-Ue meehur olmaz. Çünkü melîye, yani: Muhalünbihi vermeğe kadir olan kimseye havale edilmemiştir. (6) : Yukarıda işaret olunduğu üzere muhalüntehin havaleyi kabule mecbur olması için muhaiünaleyhin indelicap mahkemeye celbi kabil, caiz olmalıdır: binaenaleyh muhaîünleh, kendi babası üzerine veya başka beldede bulunan bir kimse üzerine cebren havale edilemez. Çünkü bir kimsenin alacağı için babasını mahkemeye celp ettrimesi caiz görülemez, başka bir yerdeki kimseyi mahkemeye celb etmek de çok kere kabil olmaz. Kezali: Muhilin de borcunu kendi babası üzerine havale etmesi sahih değildir. Çünkü kendisi alacağından dolayı babasını mahkemeye ceîb salâhiyetini haiz değildir. Binaenaleyh onun fer´î demek olan muhaîünleh de bu salâhiyeti haiz olamaz (Keşşafülkına, Münlehel´iradat). Zahirî´lere göre beyiden başka bir sebeple, meselâ: Karzdan, sulhten, kareden, mehirden, bedeli kitabetten, zamanı gasıbdan veya selemden dolayı borçlu olan bir kimse- alacaklısını kendisine bu gibi cihetlerin birinden dolayı medyun bulunan bir şahıs üzerine havale edebilir. Bu haîde muhalünaleyh, bu borcu vaktinde vermeğe kadir, mümataleden beri oiunca mu-halünlehin bu havaleyi kabul etmesi mecburî olur. Çünkü hâdis-i şerif de buyurulmuşdur- Yani: Sizden biri borcunu edaya kadir bir kimse üzerine havale edilin: ce bunu kabul etsin. Bu emir ise vücup ifade eder. Sair zevata göre ise bu emir, nedb ve ibaha içindir. Bu suretle havale yapılınca muhil, borcundan beri olur. Velevki rnuha-lünaieyh havaleyi müteakip mu´sîr olarak muhalünbihi ödeyenlesin. Fakat muhîlin muhalünbihi aldatarak malı olnuyan bir şahıs üzerine havale etmesi bir ameli fâsiddir, muhalünlehin hakkı muhil üzerinde baki kalmış olur. Muhaîünleh, muhalünleyhîn gayrı melî olduğuna gerek vakıf bulunmuş olsun ve gerek olmasın, .Çünkü bu halde havale, melî ~ Borcunu ödemeğe kadir bir şahıs üzerine yapumamıştır. Havale ise hadis-i şerifin sarahatiyle sabit olduğu j«zefe ancak melî üzerine caiz olur. Muhîlin muhalu:»uieyhdeki alacağı muhalünaleyhin ikrariyle veya inkârına mukarin muhîiın ikame edeceği beyyine-i adi ile sabit olunca havale sahih olmuş olur. İmamı Malik´e göre ise havale ancak ikrar takdirinde caiz olur- Muhalünaleyh üzerindeki hakkı ikrar etmedikçe havale caiz olmaz. Çünkü beyyine cerh edilerek hakkın bâtıl olması melhuzdur. Buna karşı deniliyor ki: Muhalünaleyhin bu hakka dair ikrarından rücu etmesi ve bu hakkı tediye ettiğine beyyine ikame eylemesi de kabildir. Artık bu mülâhazaya mebni havalenin beyyine halinde caiz görülmemesi doğru olamaz. Havalede muhîl ile muhalünaleyhin ´ zimmetlerındeki borçların muaccel veva müeccel olmak hususunda tamamı tamamına müsavi olmaları şarttır. Binaenaleyh muaccel bir borcun müeccel bir borç ile havalesi caiz olmadığı gibi müecceliyeti az bir borcun müecceliyeti çok bir borçile-havalesi de caiz olmaz. Çünkü aksi takdirde hail olan bir borcun tecili ve müeccel olan bir borcun hululü icap eder ki, bunu ne nâs ve ne de icmâ icap etmemiştir. Muhılin borcu, beyi sebebiyle olmayıp fakat onun muhalünaleyhdea alacağı beyi veya sair bir sebeple olsa hayale caiz olur. Fakat muhilin borcu beyi´den muhalünaleyhin borcu ise başka bir cihetten olsa havale sahih olmaz. Çünkü bu, satın alınan bir §eyi daha kabz, etmeden satmak gibi olur ki, bu tarafı nebeviden nehi buyurulmuştur. Meğer ki, muhîl muhalünaleyh-deki alacağını almaya muhalünlehi tevkil etsin. ´Muhalünleh, bu hakkı alıp kabz edince onu kendi nefsi için kabz etmiş olur, kendi alacağiyle takas hâsıl olarak kendisine ait bulunur, muhîl de borcundan kurtulur- Maamafih muhalünleh, her hangi bir maniaya mebni bu hakkı muhalünaleyhden alamazsa kendi hakkiyle muhîle rücu eder´ (Elmuhalîâ). [12] Havalenin Mahiyeti 32 - : Havale, tahvilden müştaktır, tahvil ise nakil demektir, intikâl mânası havalede lâzımdır. Bir şey bir mevziden diğer bir mevzia intikâl edince birinci mevzida kalmamış olur. Maamafih fukahayı kiram, bu naklin sübûtunda ittifak etmekle beraber keyfiyetinde ihtilâf etmişlerdir. Şöyle ki: Bazı zevata göre havale; hem deynin, hem de mutalebenin naklinden ibarettir. Bu halde muhîlin zimmetinde borç kalmasr olur. Meğer ki teva = Muhalünaleyhden borcun istifa edilememesi tahakkuk etsin. Diğer bazı ´zevata göre havale ile yalnız mutaiebe hakkı nakledilmiş olur, asıl borç isjî yine muhîlin zimmetinde bakidir. Birinci zümrenin dilleri şöyledir : Havale ile deynin intikâl edeceğine icmâ ve aklî deliller delâlet etmektedir. Şöyle ki : Hepimizin ittifakı vardır ki, muhalünaleyh havale edilen borçtan ibra edilse veya bu borç kendisine hibe edilse ibra da hibe de sahih olur, Halbu ki muhîl, borçtan ibra edilse veya borç kendisine hibe edilse sahih olmaz. Eğer havale ile borç onun zimmetinden intikâl etmemiş olsa idi muhalünaieyh hakkındaki ibra ve hi-besahib olmayıp muhîl hakkındaki ibra ve hibe sahih olmak lâzım gelirdi. Delâlet-i akliyyeye gelince şüphe yok ki, havale nakli icap eder. Çünkü havale tahvilden müştaktır. Tahvil ise nakil demektir. Artık muzaf olduğu şeyin naklini icad eder. Havalede de nakil, borca izafe ©düm^tir, mutalebeye edilmemiştir. Meselâ «Borcuma filânın üzerine havale ettim» denilir. Artık bu borcun muhal ün aleyh e intikali icap eder. Şu kadar var ki. borç intikal edince ona tebean mutaiebe de intikâl etmiş ohır. ikinci zümrenin d itleri de ş.u veçhiledir : Şunda icmâ vardır ki, mu-halünaleyh havale edilen borcu ödemeden muhîl ödese mütetevvir olmaz, borcunu ödemiş olur, Muhalünleh de bunu kabule mecbur bulunur. Eğer borç muhîlin zimmetinde kalmamış olsa idi mütetevvi olurdu, muhalüniehin de buna kabule icbar edilmemesi lâyık olurdu. Kezalik : Muhalünleh, muhalünaleyhi havale borcundan ibra etse mu-halünaleyh, bununla muhîl üzerine rücu edemez. Velevki havale muhil in emriyle olsun. Kefalette olduğu gibi. Fakat bu borcu muhalünaleyhe hibe etse bununla muhile rücu edebilir. Meğer ki muhîlin kendisinden alacağı bulunmug olsun, o halde takas husule gelir- Kefalette olduğu gibi. Bütün bunlar delâlet ediyor ki, havale ile kefalet bu hususda müsavidir. Nasıl ki kefalette borç, asilin zimmetinde sabit ise havalede de sabittir. Aklî deliller ile de anlaşılıyor ki havale, kefalet gibi borcu tevsik için meşru bulunmuştur. Artık muhîli borçtan beri saymak, bu tevsika uygun olmaz- Belki bu tevsik = Vesika, yalnız mutalebeyi nakil hususundadır. Asıl deyin - havale bedeli ödeninceye kadar - yine muhilin zimmetinde kalmış olur. (Bedayi). Buna cevaben denilebilir ki; Eğer borç, muhalünaleyhîn zimmetine intikâl etmiyecek olsa idi yalnız ondan mu talebesi doğru olamazdı. Bir deyin ise bir zamanda iki zimmete terettüb etmiş olamaz. Şu kadar var ki, muhîlin zimmetindeki borcun muhalünaleyhe intikâli, selâmet şartiyle meşruttur. Teva tahakkuk ettiği takdirde ise bu borç, yine muhîlin zimmetine avdet eder, bu hakkın kendisinden tekrar mutalebesi sahih olur. [13] Havalenin Hikmeti Teşri İyesi : 33 - : Havale de kefalet gibi bir içtimaî ihtiyaç neticesidir. Bu da ke falet gibi asilin zimmetinde bulunan bir deyni tevsik, istifasını teshil içindir. Şeraitini cami olan bir havale sebebiyle bir ihtiyaç defedilmiş, bir borcun ödenmesi daha muvafık bir surette temin altına alınmış, medyûne veya dâyine kolaylık gösterilmiş olabilir. Bu cihetledir ki.havalenin meşruiyeti naklen sabit, faideai aklen müsellemdir. Nitekim bir hadisi şerifde buyurulmuştur. Bu hidisi şerif ile Duyurulmuş oluyorki: Zengin bir insanın borcunu ödemeyip mümatalede bulunması zulümdür. Artık böyle bir insan için bu zulmü irtikâp etmek caiz değildir. Binaenaleyh bir kimse böyle zengin, borcunu ifaya kadir bir insan üzerine havale edilince ona ittiba etsin, o havaleyi kabulden çekinmesin. Yahud : Zengin bir insanın mümatalede bulunması zulümdür, zulme ise hâkimler tarafından meydan verilmez. Artık geçinmeğe lüzum yok, her kim borcunu ödemeğe kadir bir kimsenin üzerine havale, edilirse onu kabul etsin. Bu hadisi nebevideki «Feî´yettebi» emri, Hanbelüere ve Zahirilere göre vücup içindir. Binaenaleyh melî = Borcunu ifaya kadir, gayrı mümatil kimse üzerine verilen havaleyi kabul, muhalünleh için bir vecibedir. Çünkü bu emir, mutlaktır, vücube masruftur. Fakat cumhurı fukahaya göre bu emir, ibahe ve nihayet nedp içindir. Yoksa vücup için değildir. Nice kimseler vardır ki, borcunu vermek hususunda müşküât gösterir, bu yüzdendir çok husumetler meydana gelir. Ma-amafih borcu ifa ve istifa hususunda insanların ahlâk ve etvan, şeraiti hayatiyesî mutefavittir. Bir dâyin, borcunu kime vermiş ise ondan almaya müstahıktır, bunu başkasından havale suretiyle almaya mecbur tutulması muvafık olmaz, ihtimâl ki borcu asilden almak, üzerine havale edilen kim* seden almaktan daha kolaydır, dâyinin maksadına daha elverişlidir- Bu cihetle havaleyi kabule icbar ediîmesi kendisi için bir zarar olur. Artık şer-i hâkîm, bu babdaki emriyle havaleyi kabulün vücubunu kasd etmiş değildir. Belki bunun cevazına ve bazı kimselere nazaran mendûb olacağına işaret buyurmuştur. Filhakika medyuna suhulet göstermek, onun havalesine kabul etmek suretiyle kendisine tekrar iyilikte bulunmak mendûb, müstahsen bir muameledir. Bu gibi maslahatlara mebni de havale teşri buyurulmuştur (Fethülkadir, înaye, Bedayi, Tuhfetülmuhtaç). [14] |