|
Konu Başlığı: Bir Mukaddime Île İki Bölümden Gasb Ve İtlafa Müteallik Bazı Istılahlar Gönderen: Ekvan üzerinde 08 Mart 2010, 01:43:45 Bir Mukaddime Île İki Bölümden
Gasb Ve İtlafa Müteallik Bazı Istılahlar 1 - (Gasb) : Lûğatde başkasına aid bir şeyi istimal etmek için düşmanlık ve tegallüb yoîiyîe alıvermekdir, o şey gerek mal olsun ve gerek olmasın. îstıîahda: «Bir kjjnsenin mütekavvim ve muhterem bir malını sarahaten ve deîâlet&n veya âdete nazaran izni olmaksızın haksız yere elinden veya daire-i tasarrufundan ahz etmekdir.» Gasbm lûgavî mânası, ıstılahı mânasından eamdır, daha şümullüdür. Meselâ : Hür bir insanı alıb kaçırmaya lûgatde gasb denilirse de istilanda gasb denilmez. Gasb yerinde «îğtisab» da kullanılır. (Malikî´lerce gasb, ıstılahda : «Başkasının malmı kahr ve taaddi suretiyle bilâ hirabetin ahz etmekdir.» hırabe kaydiyle yol kesiciler tarif de;ı hariç bırakılmışdır. Çünkü yol kesicilik de lûgaten bir gasb ise de hususî ahkâma tâbi olduğundan ıstılah itibariyle gasb değildir. (Şerh-ı Muham-med Hırşî.) (Şafiî´lerce gasb; lûgatde bir şeyi zulmen ahz etmekdir. îstılah-ı şer´î-de yani başkasının hakkına zulüm´ ve taaddi veçhile el koy-makdan ibaretdir») (Hanbelflere göre de gasb : «Harbîden başka bir şahsın örfen istilâ sayılan bir fi´il ile bir kimsenin hakkına haksız yere kahren müstevli olmasıdır.» Harbînin istilâsı, gasb değildir, o istilâ etdiği bir mala malik olur. Sirkat, nehb, ihtilas da gasb değildir. Çünkü bunlarda kahr ve istilâ yok-dur. Gasbın mücahereten, yani alenen olması da şart olarak gösterilmektedir. (Keşşafül´kına.) 2 - (Gâsıb) : Başkasının malını elinden veya daire-i tasarrufundan tegallüb tarikiyle haksız yere alenen ahz eden kimsedir. Meselâ : Bir zatın emini elinde bulunan bir malı, kendisinin daire-ı tasarrufunda bulunmuş olur. îşte bu malı başkasının haksız yere tegallüben alması da bir gasbdır ki, o zatın elinin kasr etmiş, yani bu malında tasar-rufdan men eylemiş olur. 3 - (Magsub) : Başkasından haksız yere tegallüben ve alenen ahz edilen şeydir. Bunun ıstilahen magsub sayılabilmesi için mütekavvim, mua-terem bir mal olması lâzımdır. Gasb lâfzı da «Magsub» mânasına kullanılır. 4 - (Magsubimnıinh) : Elindeki veya daire-i tasarrufundaki bir ma-i başkası tarafından tegallüben ve alenen ahz olunan kimsedir. 5 - (Ahz) ; Bir kimsenin bir şeyi olması, tutması, tahsil edib kendi nefsine zam etmesi demekdir ki bazen: meşru suretde olur, bazan de kahr ve galebe yoluyle olarak gasb veya sirkat sayılır. 6 - (Kaimen kıymet). : Binaların veya ağaçların bulundukları yerde durmak üzere kıymetleridir. Bunu tâyin için bunların bulundukları yer, bir kerre bu binalar ile veya ağaçlar ile beraber, bir kerre de bunlardan halî olarak takvim olunur, yani kendisine kıymet biçilir, aradaki fark ne ise o, bu binaların-veya ağaçların kaimen kıymeti olmuş olur. Meselâ: Bir arsanın kıymeti üzerindeki müstekar bina ile beraber bu binadan hali olduğu halde ise beş yüz lira olarak îesbit edilse bu binanın karnen kıymeti beş yüz lira olmuş olur. Binaların böyle kaimen kıymetine (Mebniyyen kıymet) de denir. Ağaç-lamı kaimen kıymetine de (Nabiten kıymet) de denilir. 7 - (îakîûan kıymet) :,Arsa üzerindeki bir binanın aya ağacın kal´mdan, yani yıkılmasından, koparılmasından, sökülüb atılmasından sonraki kıymetinden ibaretdir. Meselâ : Bir binanın kıymeti, arsa üzerinde iki bin Ura, yıkıldığı takdirde beş1 yüz lira olsa makiûan kıymeti, kaimen kıymetinin yarısına müsavi olmuş olur. veya ağacın maslûan kıymetinden söküb yıkma ücreti çıkarıldıkdan sonra hâki kalan mik-d ardır. 8 - Meselâ: Bir binanın makiûan kıymeti beş yüz lira, yıkılması ücreti, de yüz lira takdir edilse müstahikkurkali´ olan kıymeti dört yüz lira etmiş olur. Bu kıymete (Mamuren bü´kali´ kıymet) de denir. 9 - (Tarik-ı âm) : Gayrı mahsur -= Sayısız bir kavmin gidib gelmek-de oldukları yoldur. Nafiz ve gayn nafiz olabilir. Gayrı nafiz tarik, çıkmaz yol demekdir. 10 - (Tarik-î has) : Mahdûd kimselerin mülkünde bulunan yoldur ki nafiz ve gayri nafiz olabilir, (Ked dür muhtar.) 11 - (Hâit) : Duvar, tahta perde ve çit demekdir. Ce´mi haytândır. 12 - (Marre) : Tarik-i âmdan mürur ve ubûr eden, yani geçib giden kimselerdir- Yoldan geçib gidene (Gabiri sebil) denir. 13 - (Noksan-ı arz) : Bir yerin üzerine ekin ekilmeden, veya bina yapılmadan evvel değeri olan kira bedeliyle ekin ekiîdikden veya bina yapıt-dıkdan sonra değeri olan kira bedeli arasındaki mikdardir. Meselâ : Bir tarlanın ziraatden evvel kira bedeli bin, ziraatden sonra ise sekiz yüz kuruş olsa noksan-ı arz, iki yüz kuruş olmuş olur. Müftabih olan budur. Fakat bazı fukahaya göre böyle bir tarlanın ziraatden evvel sd-tıldığı takdirdeki kıymeti ile ziraatden sonra satıldığı takdirdeki kıymeti arasındaki tefavüt ne ise noksan-ı arz ondan ibaret bulunmuş oîur. (Mec-maüî´enhür.) 14 - (Mübaşerete» itlaf) : Bir şeyi başkasının fi´ili araya girmeksizia bizzat itlaf etmekdir ki o şeyi böyle telef edene (Fâil´i mübaşir} denir. 15 - (Tesebbiiden itlaf) : Bir şeyin telef olmasına sebeb olmakdır. Yani bir şeyde başka bir şeyin âdet cereyanı üzerine telefine müeddi olan bir işi vücuda getirmekdir. Bunu böyle yapan şahsa1 (Mütesebbib) denir. . Meselâ : Bir kimse asılmış bir kandilin ipini kesmekle kandil yere dü-şüb kırılsa ipi kesmesine göre fâil-i mübaşir, kandilin kırılmasına sebebiy-yet vermesine göre de mütesebbib bulunmuş olur. [34] Gasba Dairdir İÇİNDEKİLER : Gasbın rükünleri. Gasbzn şartlan. Gasbm hükmleri. Akarlarda gasb carî olub olmadığı. Magsubun aevâldi, münafiî mazmun mu-Gaçtbül´gasıbın hükmü. Gasb edilen şeylerin red ve istirdadı. Gasb edi-şeylerin misüleriyle veya kıymetleriyle tazmini. Magsısbun tağyir ve 16 - : Gasbın rükünleri, bir malın ayninde yapılan bir fi´il ile muhik eli izâle ve mübtil eli isbatdan ibaretdir. Böylece izâle ile beraber isbât, tahakkuk etmedikçe gasb vücuda gelmiş olmaz. Bu, tmairn Âzam ile îmam Ebû Yusuf´a göredir. Binaenaleyh bir kimse bir mala bihakkın vaz-ı yed eden bir şahsın elinden o malı cebren alıb götürürse bu ahb götürmek fi´iüyle o maldan o sahsm muhik olan elinin izâle etmiş ve o mala kendisinin mübtil olan elini haksız yere vazı´ etmiş olacağından bu hareketi bir gasb olmuş olur. Bunda bütün fukahanin ittifakı vardır. Fakat İmam Muhammed´e göre gasb, yalnız muhik eli izâle ile de vücuda gelir. Velev ki mübtil eli isbât bulunmasın. (Eimme-i Selâseye göre ise gasb, yalnız yed-i mübtileyi isbât ile de tahakkuk eder. Velev ki yed-i muhikkayı izâle bulunmasın.) Bu ihtilâfın semeresi şu gibi meselelerde tezahür eder : (1) : Bir kimse başkasının bir malını, meselâ hayvanını tagalîüben alıb götürse bilitifak gâsib olur. Çünkü bunda hem muthik eli izâle, hem de mübil olan eli isbât vardır. (2) : Bir kimse bir şahsı bir malının, meselâ koyunlarının başından tagalîüben uzaklaşdırmakîa veya hapis etmekle koyunlar zayi olsa, İmamı Âzam ile İmam Ebû Yusuf a göre o kimse gâsıb olmuş olmaz. Çünkü "koyunlar üzerinde yed-i mübtiîesini isbât etmiş değildir. Fakat îmam Muhammed´e göre gâsıb olur. Zira sahibinin yed-i muhikkasmı izâle etmiç-dir. (3) : Bir kimse başkasının döşeyib yapmış olduğu bir yatağına izni olmaksızın gelib yatsa da bâdehû bu yatak kendisinin taaddisi ve taksiri olmaksızın telef olsa bu kimse, Eimme-i Hanefiyyeye göre gâsıb sayılmaz. Çünkü bu yatağı başka yere alıb nakl etmemiş, bunda sahibinin muhik eli berdevam bulunmuşdur. Fakat Eimme-i Selâseye göre ğâsib sayılır. 2ira bunda yed-i muhİK-kayi izâle yok ise de yed-i mübtileyi isbât vardır. Meselâ Şafiî fukahası diyor ki : Bir kimse başkasının sarahaten veya delâieten izni olmaksızın firâşına otursa veya hayvanına binse gâsıb cimuş olur. Velev ki bunları yerinden nakl etmesin. Çünkü bununla istilânın gayesi tahakkuk etmiş olur (Hindiyye, NetayicüTefkâr, MecmaüTenhtiı\ Ni-hayetürmuhtac.) (4) : Bir kimsenin gasb et-diği bir hayvana başka bir hayvan veya yavrusu kendiliğinden uyarak gitse telefi takdirinde bu, tâbi hayvan için zaman lâzım gelmez. Çünkü bunda gâsıbın sun´i yokdur, bu tâbi hayvana yed-i mübtiîesini vazı´ etmiş değildir. (5) : Bir kimse başkasının mülkü içinde rızası olmaksızın hayvanına binse de oradan bir tarafa sürmeksizin hemen iniverse, Eimme-i Hanefiyyeye göre gâsıb sayılmaz. Binaenaleyh o hayvan bâdehû telef olsa tazmini lâzım gelmez. Çünkü bu hayvan bir tarafa nakl edilmemiş, bu cihetle sahibinin yed-i ipuhikltası izâle olunmamışdır. (6) : Akarda gasbın cereyan edib etmemesi, gâsıbın elinde magsub-dan hâsıl olan ziyade-i muttasıla ile ziyade-i münfasılanın ve sair menfaatlerin mazmun oîub olmaması hakkındaki ihtilâf da bu yed-i muhikkanın izâlesine lüzum olub olmaması esasına müstenid bulunmaktadır. Nitekim ileride izah edileceKdir. olur. (Hindiyye, Tahtâvî.) [35] Gasbın Şartları 17 - : Gasb edilen şeyin mal olması şartdır. Binaenaleyh hür olan insanlarda gasb cereyan etmez. Kezalik : Bir buğday danesi, bir katre su veya bir avuç toprak, iddihar edilecek bir mal olmadığından bunlarda gasb-i ıstılahı carî olmaz Kezâlik : Lâşsyi, yani : Kendi kendine ölüb eti yiyilmez olan hayvanı "almak gasb değildir. Kezalik : Bir kimse başkasının yumurtalarım veya cevizlerini izni olmaksızın kırsa da içleri bozulmuş bulunsa üzerine zaman lâzım gelmez. Çünkü bir mali istihlâk etmemiş olduğu tebeyyün etmiş olur. Kezalik : Bir kimse bir şahsın râic olan bir dirhemini kırıb da bunun bakır veya kalay olduğu anlaşılsa tazmini icab etmez. Zira bunun maliy-yetini gidermiş olmaz, belki mağşuşiyyetini, hiyanetini meydana çıkarmış 18 - : Gasb edilen şeyin mütekavvim, mubah olması şartdır. yani muhrez, intifaı şer´an Binaenaleyh muhrez olmayan şeylerin, meselâ hüdayi nâbit otların ve mubah dağlardaki ağaçların alınması bir gasb değildir Meselâ ; Bir kimse başkasının arsasında tesebbübü olmaksızın hüdayi nâbit olan bir otu alacak olsa gâsıb, telefi takdirinde bedelini zâmin olmaz Kezalik: Müslümanlara göre iıamr ve hınzır, mali mütekavvim deği1-dir. Bununla temevvül haramdır. Bu cihetle bir kimse, bir müsîümanııı hamrını elinden alsa bakılır : Mevcud ise aynen reddi lâzım gelir. Fakat itlaf edilmiş olunca kıymetini tazmin lâzım gelmez. Hattâ hamn dökmek içirt kabı kırılsa bakılır, eğer bu kab kmlmaksızm hamn dökmek kabil bulunmamış ise bu kabın da kıymetini tazmin icab etmez. Fakat kınlmaksı-zın dökmek mümkün bulunmuş olunca îmanı Muhammed´e göre bu kabı tazmin lâzım gelir. (Tahtavî.) fakat gâsıb, bu hamn sirke yapacak olsa bunu sahibi istirdad edebilir. Çünkü hamr, mütekavvim ve temevvüle mahal olmadığı halde yine bir mülkdür, sahibinin memlûküdür. Mülk, aynin sıfatıdır. Ayin ise bakidir. Ademi tekavvüm ve ademi temevvül bunu mülkiyyetden çıkaramaz. Şu kadar var ki gâsıb. bunu sirke yapmak için tuz- ve saire sarf etmiş ise bunların kıymeti nisbetinde o sirkeye ortak olur. Meytenin deriş: hakkında da hükm böyîedir. (Mefosût-i Serahsî.) Gayri müslimlere aid hamr ve hinzir hakkında (93) ncü meseleden sonraya müracaat!. 19 -. : Gasb edilen şeyin muhterem bir mal olması, yani meşru bir sebebe müstenid olmaksızın ahz edilmesinin haram ve memnu bulunmak şartdır. Binaenaleyh bir kimse mümatil bulunan medyununun zimmetinde olan alacağını onun ayla cinsinden olan bir malından bizzat istifa etse gâsıb sayılmaz. Çükü bu malı almaya şer´an mezundur. Kezalik : islâm kuvvetlerinin darı harbde rauharib olan düşmanlarının malından elde etdikîeri ganimetler gasb değildir. Çünkü bu mal, muhterem değildir. (îuâye, Kuhüstânî.) 20 - : Gasb edilen malın gizlice değil, mücahereten alınması şartdır. Bir malı haksız yere gizlice almak ise sirkatdir ki hususî hukmlere tâbidir. Nitekim sirkat bahsinde tafsilâtı yazılmışdır. 21 - : Gasb edilen malın kabili nakl olması, İmamı Âzam ile îmam Ebû Yusuf´a göre şartdır. Binaenaleyh bu iki İmama göre akarda gasb carî değildir. Fakat îmam Muhammed´e göre akarda da gasb carîdir. Müşarünileyhe göre gayrimenkul mallar da istilâ, izâle-i yed makamına kaimdir. Şöyle ki: Bir kimsenin akarına zav-ı yed eriib sahibini o akardan çıkarmak veya o akarda cebren ikamet etmek, muhik eli İzâle, mübtil eli isbât makamına kaim olur, bu veçhile akarda da gasb cereyan eder. Nitekim ileride izah ediîecekdir. GASBIN H0KMLERİ : 22 - : Gasbın uhrevİ hükmü, günahdır, azaba istihkakdır. Çünka nâsm muhterem, mütekavvim olan malları her türlü tecavüzden masundur. Bunlardan birine bile bile tecavüz kimse, zulüm etmiş, hakkın emrine muhalefet ederek cem´iyyet arasında fena bir misâl vücuda getirmiş, gerek şahısların ve gerek âmmenin emniyyetini selb, menfaatini ihlâl eylemiş, emlâk hürriyetine riâyet etmemiş oîur. Bir âyt-i kerimede buyurulmuşdur. Yani : Mallarınızı aranızda bâtıî yere yemeyiniz, birbirinizin mallarına haksız yere musallat olmayınız. Bir hsdis-i şerif´de de buyurulmuşdur. Yani : Bir müslim kişinin malı kimseye helâl olmaz, meğer ki kendi hüns-i rizasiyle olsun. Diğer bir hadis-i şerifde de : buyurulmuşdur. Yani müsîümana sövmek fıskdır, onu "öldürmeği cac görmek küfrdür. malının hürmeti de nefsinin hürmeti gibidir ki istihlâli küfre müeddidir. Ancak başkasının malını bir yanlışlık neticesi olarak hataen alib istihlâk etmek, uhrevî mes´uliyyeti müstelzim -değildir. Çünkü hata ma´füv-dür. Şu kadar var ki bedeli, mümkün olduğu halde ödenmezse bundan do layı mes´uliyyet teveccüh eder. 23 - : Gasbın dünyevî hükmü, magsubu mevcud ise sahibine aynen iade etrnekden, telefi takdirinde de bedelini zâmin olmakdan ibaretdir. Nitekim ileride îzah ediîecekdir. 24 - : Gâsıb, gasb vaktinden itibaren zaman mukabilinde magsuto malik olmuş oîur. Şu kadar var ki bilfi´il zaman bulunmadıkça bu mülk. nakısdır. , Binaenaleyh gâsıb, magsubu satıb bâdehû gasb günündeki kıymetini maksubünminhe Ööese bu satış muamelesi nafiz olur. Fakat magsub olan memlûkü azâd edib bâdehû kıymetinin tazmin etse itak, nafiz olmaz. Çünkü zaman bulunmadıkça gâsıbın magsuba maîikiyyeti nakısdır. Nakıs bîr mülk ise bey´in nefazı için kifayet ederse de i takın nefazı için kifayet etmez. Fakat bu memlûkü gâsıb tarafından daha tazmin bulunmadan satın alan şahs azâd, bâdehû kıymetini gâsıb tazmin etse - esah olan kavle göre - onun bu itakı nafiz olur. Çünkü bu itak, haddi zatında tam bi" mülk üzerine terettüb etmiş olur. Nitekim bu satış muamelesine magsufciinminhin icazet verdiği takdirde de hükm böyledir. (Dürrimuhtar, Reddimuhtar.) . 25 - : Magsub, adı tamamen değişecek suretde tagayyür edince, me-reîâ buğday iken oğüdülerek un haline gelince gâsıb, ona zamanı mukabilinde derhal mal;k ve daha bedelini ödemeden onunla hemen intifa etmesi helâl olur mu? Bu meselede iki kavil vardır. Bir kavle göre gâsıb, mü-cerred böyle bir tagayyür ile magsuba malik olmaz. Binaenaleyh onunla intifa d2 helâl oîmaz. Belki gâsıb, ya be-del-i zamanı tediye etmeli veya bu zaman ile hâkim tarafından hükm edilmeli veya iki taraf zamana razi olmalıdır ki, bu mülkiyyet sabit ve intifa caiz olsun. Diğer kavle göre ise bu halde malikiyyet derhâl sabit olur, Orrunla intifa ise istihsanen helâl olmazsa da kıyasen helâl olur. Çünkü gâsıb için mülk sabit oîmuşdur. Tıyb olmanın´şartı ise bedel ile mülkiyyetin sübû tudur. Bunun içindi: ki gâsıb daha bedelini vermeden bu malı başkasına salabilir, hibe edebilir, bunlar maâlhurme nafiz olur. Bu? îmarm Âzam´m kavlidir. îmam Züfer de buna kaildir. Müşarünileyhe göre magsub böyle tagayyür edince, meselâ magsub buğday un edilince, veya et pişirilince bandan magsûbuminhin hakkı münkâti1 olarak kıymetinde takarrür eder. Artık magsûbuminhin rızasına itibar olunmaz, gâşıb onu yiyebilir, ve dilediğine yedirebilir. İstihsan cihetine gelince gâsıb, ya bedel-i zamanı ödemeli, yeya be-del-i ??man ile hükm e´dilmeli veya gâsıb ile magsubünminh muayyen bir belel üzerine sulh olmalı, yahud magsubünminh, gâsıbı ibrada bulunmalıdır ki şâsıbın bundan intifaı helâl olsun. Bu da imâmeynin kavlidir, müf-tafcîh o´an da budur. İmâmeyne göre o malın gâsıba tıyb olmasının şartı bedelinin verilmesidir. îmam Necmüddîn Ömer-i Nesefî´den na.kl olunduğuna göre bu zat, İmamı Azamdan bu hususda nakî edilen malikiyyet kavlim tashih etme-mekdir Hanefîyyenin muhakkikleri in-dinde sahih olan şudur ki: Gâsife, magsûba malik olamaz. Ancak zamanı edâ ile veya hâkimin zaman ile hükm etmesiyle veya zaman üzerine magsubünminh ile terazide bulunmakla malik olur. Ve bu sebeblerden birile magsuba malik olduğu halde de ondan tenavüli helâl olmaz. Çünkü buna - beyi fâsidde kabz ile olduğu gibi - helâl olmayan bir fi´il ile temellük etmişdir. Meğer ki magsubünminh hakkını helâl etsin, o zaman bundan intifaı helâl olur. (Muhît-i Bürhanî, Hin-tliyye, Ebüssûd-i Mısrî.} 26 - : Bir kimse gasb etdiği meselâ bin kuruş ile bin beş yüz kuruş kıymetinde başka cinsden bir şey, meselâ taam alsa da tenavül etse veya bunu başkasına hibe etse aradaki farkı, yani beş yüz kuruşu tasad-duk etmesi lâzım gelmez, belki yalnız bin kuruşu magsubünminhe ödemesi lâzım eelir. Maamafih magsub böyle tâyin ile taayyün etmeyen nükûd kabilinden bulunduğu takdirde bununla tasarruf neticesinde elde etdiği şeyden gâ-sıfcın. daha bedelini magsubünminhe vermeden tenavül etmesi tiyb olmaz. Bundan hâsıl olan kazanç ise magsubun bedeli tazmin edildikden sonra da hiçbir halde gâsıba tiyb olmaz. Bu, meşayih-i Hanefiyyenin kavlidir. Fakat bu mesele İmam KerM´ye göre şöyîe´bîr tafsile tâbidir. Gâsıb, bir şey alırken magsub nakdi gösterib onunla o şeyi almış olursa hükıı evvelce beyan olunduğu gibidir. Amma gâsıb bu nakdi gösterdiği halte başkasını verse veya başka nakde işaret etdiği halde bu magsub nakdi verse hiç bir nakde işaret etmeyib mutlak suretde aldığı halde bu magsûb nakdi verse bu üç suretde o satın aldığı mal gâsıba tiyb olur, Bazı zatlara göre zamanede haramın çokluğu ve bundan tevakki müskil bir hale geldiği cihetle nâsdan haracı defi´ için bu babda fetva, îmam Kerhî´nin kavline göredir. (Muhît-i Bürhanî, Hmdîyye.) 27 - : Bir kimse gasb etdiği nükud ile, meselâ bin kuruş ile tasarruf neticesinde ayni cinsden bin beş yüz kuraş elde etse İmamı Âzam ile îmam Muhammed´e göre bunun .bin kuruşunu magsubünminhe vermekte beraber kazanç olan beş yüz kuruşu da tasadduk etmesi lâzım gelir, bu beş yüz kuruş kendisine tiyb olmaz. îmam Ebû YÛsUf e göre ise bin kuruşu magsubünminhe ödeyince mütebaki beş yüz kuruşu tasadduk etmesi lâzım gelmez. 28 - : Gâsıb, tâyin ile taayyün eden şeylerden olan magsub da, meselâ kıyemiyyatdan bir kumaşda tasarrufda bulunub bir kazanç elde etse magsubun kıymetini magsubünminhe vermedikçe bundan tenavüi etmesi helâl olmaz. Kıymetini verdikden sonra da bu kıymetden fazla kalan kazanç gâsıba tiyb olmaz. (Hindiyye.) 29 - : Bir kimse gasb etdiği bir para ile veya meta ile tezevvüc etdiği kadına´takarrüb edebilir, bu takarrüb helâldir. Bu paraya veya me-taa bir müstahik çıksa bununla nikâh, münfesih olmaz. Fakat bu para ile satın alacağı cariyeye takarrüb etmesi, sahih olan kavle göre mubah değildir. Çünkü bunun sebebinde bir nevi hubs vardır. (Hindiyye.) Mehr, nikâhın bir rüknü değildir. Halbuki bu debel, bey´in bir rüknüdür, onsuz beyi vücuda gelemez. Bu cihetle nikâh İle beyi ve sirâ arasında bu bakımdan bir fark vardır. 30 - : Gâsıb hakkında hâkim tarafından münasib bir veçhile ta-zir yapılabilir. Bunun derecesi, mikdan hâkimin re´yine muhavveldir. (Maliki fukahası diyorlar ki: Gâsıb baliğ veya mümeyyiz olunca te´di-bi icab eder, kendisinden magsûb istirdad edildikden sonra halinin Islâh, ahlâkını tehzib için te´dibi cihetine gidilir. Hâkim tarafından içtihadına göre haps edilir. Hattâ magsubünminh af etse de yine te´dibi lâzım gelir. Çünkü bunda hakkuîlâh vardır. Bu te´dib, yer yüzürrden fesadı def etmek içindir. - Yani bu, hukuk-ı umûmryye muktezasıdır. Salih kimseye, yani kendisine gasb isnad edilemeyecek durumda bulunan bir zata gasb isnad eden şans da te´dib´ olunur. Kendisine gasb isnad edilen kimse mechûlül´hâl olunca, yanıt Ne hayr ile ne de şer ile maruf bulunmayınca tahlif edilir mi? Bu hususda iki kavi vardır. Bir kavle göre yemin etmesi lâzım gelir. Diğer bîr kavle göre mü-cerred gabs isnad edilmesinden dolayı yemin lâzım gelmez. Ezhar olan da bu ikinci kavidir. Çünkü herhangi dâvaki ancak iki âdil kimsenin şahade-tiyle sabit olur, şahadetden mücerred olunca müddeaaleyhe yemin tevcih edilemez, bu bir esasdır. Kendisine gssb isnad edilen şans, başkalarının hukukuna tecavüzle maruf olunca döğülür, habs edilir, hattâ bazı eimmeye göre ölünceye kadar da hapsi uzatılabilir. Böyle bir şahsın darb ve tehdid halindeki ikra-hîyle muahaze oiunub olunamayacağı hususunda da ihtilâf vardır. (Muh-tasar-ı Ebizziya şerhi = Muhammed-î Hırşî). (Hanbelî fukahasına göre gâsıbın magsub maîdaki tasarrufatı hükmiy» yesi haramdır, sahih değildir. Şöyle ki magsub olduğu bilinen bir mal ile hac etmek, magsub yerde veya msgsub libas üe namaz kılmak, magsub bir malı satmak, kiraya vermek, hibe veya vakf eylemek, rnagsub cariye ile evlenmek hararadır, gayrı sahihdir. Tasarrufati hükmiyye, hakkında sıhhat veya fesad hükmü cereyan eden tasarruf!.ardandır. Gâsıbın magsubdaki tasarrufati gayrı hükrniyyesi de haramdır. Mag-subu itlaf veya istimal etmek, magsubun ayniyle tîcaretde bulunmak, mag-subu satıb semeniyle alış verişde bulunmak gibi. Gâsıb, magsubu satmış ve semeniyle bîr şey aîıb ticaretde bulunmuş olursa onunla satın sidiği şey de, ondan elde etdiği kazanç da bütün mag-suburr sahibine aid olur. (îknâ). fZâhiriyyeye £öre de gasb yoliyle veya haranı bir beyi veya haram bir hibe îîe veya bir akd-i fâsid ile veya mülkiyyet zanniyle alınan şeyler sahihlerine red edilir. Bunlar telef olmuşlar ise misilleri red olunur. Velev ki uruz ve hububat kabilinden olsunlar. Misilleri bulunmazsa sahible-ri muhayyer olur. Dilerse kıymetlerinin tazmin etdirir ve dilerse misilleri bulununcaya kadar gâsıba mühlet verir. Gâsıb için bunlar ile veya bunların sernerat ve hâsılatiyle intifa helâl olmaz. Elrnuhallâ.) [36] Akarlarda Gasb Carî Olub Olmadığı : 31 - : Akarlarda gasb carî oîub olmadığı hususunda müctehidlerîn ihtilâfı vardır. Şöyle ki: Bir akara bir kimse tagallüben vaz-ı yed etse bakılır. Bu akar olduğu gibi mevcud ise sahibine red ve iade edilmek icab eder. Bu, bir zaman-ı reddir, bunda ittifak vardır. Kezalik: Bir kimse tagallüben el koyduğu bir hanenin bir yerinin yık-sa veya o hane oturması sebebiyle harab olsa noksan-ı kıymetini zâmin olur, bu da bir zaman-ı itlâfdır. Bunda da ittifak vardır. Fakat bir kimse bir akara tagallüben girib bir müddet içinde otursa îmami Âzam´a ve îmam Ebû Yûsuf´un son kavline göre o kimse bu akarı gasb etmiş sayılmaz. Binaenaleyh o kimse içerisinde otururken taaddisi ve taksiri olmaksızın bu akar, sel altında kalsa veya üzerine bir dağ çökmekle yıkılıb gît-se o kimseye zaman lâzım gelmez. Fakat îmam Muhammed´e, İmam Züfer´e ve İmam Ebû Yûsuf ün ilk kavline göre akarda da îstihsanen gasb carî olur. Ve böyle bir telef unda zaman-ı bedel, lâzım gelir. Eimme-i Seîâseye göre de böyledir, kim aşağıda izah edilecekdir. 32 - : Tagaîlüben el konulan akarlarda, yukarıdaki mesele veçhile itîâf ve istihlâk bulunmadıkça zaman îâzırn gelmez. Fetva da bu veçhiledir. Fakat bundan yalnız şu dört mesele müstesnadır. Bunlar da îmam Muhammed ile rüfekasmın kavilleri müftabih. bulunmuşdur: (1) : Vaki olan akarın ayni de, menafi! de mazmundur. Binaenaleyh bir kimse gasb etdiği bir vakf akar da bir müddet otursa kirasını zâmin olacağı gibi o akar elinde iken taaddisi ve taksiri olmaksızın telef olsa kıymetini de zâmin olur. (2) : Yetimlere aid olan akarların ayinleri de, menfaatleri de vaki akarlar gibi mazmundur. (3) : Muaddün lil´istiğlâl olan, yani kiraya verilmek için tâyin edilmiş bulunan bir mülkün ayni de, menafii de vakf akarlar gibi mazmundur. (4) : Gasb edilen bir akar, gâsıb tarafından başkasına satılıb teslim edilse mazmun olur. Çünkü beyi ve telsim, istihlâk demekdir. (Mebsût-î Serahsî, Hidâye, Kuhüstânî, Eşbah Şerhi îbni Kemâl, Reddülimıhtar.) 33 - : Bir kimse bir şahsın bir mülk binasım gasb ve tagalîüben hadm ve enkazını istihlâk etse bu "binanın mebniyyen kıymetini zâmin olur. Bunu yeniden bina etmeğe cebr edilemez, -arsanın kıymetini de zâmin olmaz. Çünkü arsa kâimdir. (Mecmua-i Cedide). Kezalik: Gâsıbın magsub hanede yakdığı ateşden bu hane muhterik oîsa gâsıba bil´icmâ mebniyyen kıymetini tazmin lâzımgelir. Çünkü bu da bir zaman-ı itlaf demekdir. (Hindiyye.) Bu ateşi gerek bermûtad ve gerek hilâf-i mûtad yakmış olsun müsavidir. Zira gâsıbın bu binada ikameti bir zulümdür, gayrı meşrudur. Bu cihetle kendisine zaman-ı itlaf teveccüh eder. Fakat bu hane, mahallede zuhur eden bir yangından yansa îmamı Âzam ile İmam Ebû Yûsüfe göre gâsıba zaman lâzım gelmez. îmam Mu-hanımed ile Einıme-i Selâseye göre ise lâzım gelir. Çünkü bunlarca gasb tahakkuk etmişdir, 34 - : Gasb edilen bir haneyi gâsıbdaır başka bir şahs yaksa veya yıksa bunun zamanı İmamı Âzam ile İmam Ebû Yûsüfe göre o şahsa lâzım gelir. îmam Muhammed´e göre ise sahibi muhayyerdir. Dilerse bunu gâsıba ve dilerse o şahsa tazmin etdirir. Gâsıba tazmin etdirirse o da o şahsa rücu eder, fakat o şahsa tazmin etdirirse o, mutüf olduğundan kimseye rücu edemez. (Bezzaziyye, Hindîyye, Cevhere.) 35 - : Gasb edilen bir akar, gâsıb tarafından başkasına satılıb teslim edilse mazmun olur. Çünkü beyi ve teslim, istihlâk demekdir. 36 - : Bir kimse gasb etdiği arsa üzerine binalar yapdırsa veya ağaçlar dikse bunları arsaya muzir değil ise derhal söküb arsayı bunlardan ha-lî olarak sahibine vermesine emr olunur. Velev ki bu binaların veya ağaç-larm kıymetleri arsanın kıymetinden ziyade olsun. Gâsıbın mühlet talebine hakkı yokdur. Gâsıb bunları söküb kaldırmamdan imtina ederse hâkim vasıtasiyle bunlar sökülüb gâsıba teslim edilir. Bu hususdaki masraf da gâsıbdan alınır. Maamafih aranın sahibi bunları bizzat söküb atsa kendisine zaman lâzım gelmez. ,u kadar var ki ağaçları, tuğlaları, kiremid-leri kırmaması lâzımdır. Bir hadis-i şerif de: Zâlim bir damar için hak yokdur.) buyurulmuşdur. :an´: Onun bunun arazisinde igtisâb yoliyîe ağaç eken, bina yapan mütecaviz ş hs için bu yapdığı şeylerin.o arazide kalması için sabit bir hak olamaz, (k´mdiyye, B&hcetüTfetavâ.) 37 - : Gasb edilen arazi üzerinde yapılan binaların veya dikilen ağaçların söküîüb atılması, araziye fahiş noksan âriz olacak suretde muzir bulunursa arazi sahibi bunların müstahıkkurkali´ olarak kıymetlerini vererek bunları cebren temellük edebilir. 38 - : Bazı fukahaya göre bu hususda kıymeti az olan, kıymeti çok olana tâbi olur. Şöyle ki: Gasb edilen mülk yerin kıymeti, üzerindeki yapılan binadan ziyade ise sahibi bu binanın kıymetini verib buna temellük edebilir. Bilâkis binanın kıymeti mülk yerin kıymetinden ziyade ise bina sahibi yerin kıymetini vererek onu temellüke müstahik olur. Amma yer vakıf ise mutlaka binanın veya ağaçların kali´ lâzım gelir. Bunda ittifak vardır. (Mecmaül´enhür.) Bu bir kısım fukahanın mülk yerler hakkındaki bu kavli, adalete münafi, gasb hâdiselerinin artmasına badi olacağı cihetle Şeyhül İslâm Merhum Ebüssuûd Efendi bunun iftânın caiz olmayacağına kail olmuşdur. 39 - : Başkasına aid arsa üzerinde yapılan binaların veya dikilen ağaçların kıymetleri arsanın kıymetinden ziyade olub bunlar birer mülk ifade eder sebebi şer´î zu´miyle yapılmış veya dikilmiş ve bilâhare böyle bir sebebin nefsüi´emrde mevcud olmadığı tahakkuk etmiş olursa bu binaların veya ağaçların sahibi o arsanın kıymetini vererek onu temellük edebilir, velev ki arsanın sahibi razi olmasın. Meselâ: Bir kimse babasından mevrus arsa üzerine bu arsanın kıymetinden ziyade değeri olan bir bina bâdirip bâdehû bu arsaya bir müstahik. çıksa o kimse, arsanın kıymetini verib bunu zabt edebilir. - Çünkü bunda sui´niyyet, sui*kasd bulunmamışdır. - Bu bina ile arsanın kıymetleri müsavi olduğu takdirde ise tarafeyn bir şey üzerine ittifak ederlerse ne ala, ve illâ arsa ile bina satılarak semeni aralarında taksim olunur. (Fusûl-i îmâdî, Tahtâvî). 40 - : Bir kimsenin gasb etdiği akarın kıymetine, o kimsenin oturması veya ekin ekmesi veya demircilik gibi bir san´at icra etmesi sebebiyle noksan âriz olsa, meselâ bir muayyen cüz´i telef olsa bu noksanı zâ-min olur. Nitekim menkûlâtdan olan magsublarda da bu hükm carîdir. Şu kadar var ki bu noksan, o akarın kıymetinin dörtde birinden #ı olmalıdır ki böyle münhasıran zaman lâzım gelsin. Kıymetinin dörtde birine muadil veya ondan daha ziyade olursa magsubünminh muhayyerdir, dilerse bu akan istirdad eder, o noksanı da tazmin etdirir, ve dilerse akarı gâsıba terk ederek tam kıymetini gâsıbdan aîır. 41 - Bir kimse başkasının mülk arsasını gasb edib üzerine ekin ekse sahibi ekinleri kaldırtırarak arsasını istirdad edebilir. Ve bu ekin sebebiyle o arsaya noksan âriz olmuş ise bu noksarn da tazmin etdirebilir. Ekinler henüz yetişmemiş ise gâsıb, bunların ecr-i mislini vererek yelişin-ceye kadar arsada durmalarım isteyemez. Şâyed ekilen tohumlar henüz bitmemiş ise arsa sahibi ya bunların bitmelerine kadar sabr edib ondan sonra bunları ref etdirir, ve arsaya gelen noksanı da tazmin etdirir. Yahud tam yetişmelerine kadar sabr eder, ondan sonra arsayı geri alır, arsaya noksan âriz olmuş ise onu da ödetdi-rir. Ve yahud o arsanın böyle ekilmiş, bir kerre de ekilmemiş olarak kıymetini takvim etdirerek aradaki farkı, ekilen tohumun behası olarak sahibine verib ileride yetişecek ekinlere temellük eder. Müftabih olan da budur. (BehcetüTfetavâ.) îmam Ebû Yûsüfe göre arsa sahibi, gâsıba ekmiş olduğu tonumun mislini vererek bu ekilmiş tohuma malik olur. Bazı zevata göre muhtar olan da budur. Dürr-i Münteka.) 42 - : Gssb edilib üzerine ekin ekilmiş olan arsa, vakfa veya yetime aid olunca noksan-ı erz ile ecr-i mislden hangisi daha ziyade ve bunlara daha irafi´ ise onunla hükm edilmesi lâzım gelir. Nitekim vskfa veya yetime aid elan bir h?ne gasben istimal edilince de ecr-i misliyle noksan-ı süknâdan hangisi drha ziyade ise onunla o, tazmin etdirilir. (Mecmua-i Cedide.) 43 - : Bir kimse başkasiyle müştereken mutasarrif olduğu mülk arsayı şerik-î hazırının izni olmaksızın müstakillen ekib mahsûlünü alsa \ şeriki arsadan hissesini istirdad etdiğinde bu ziraatle arsaya noksan te-rettüb etmiş ise bu noksandan hissesini de tazmin etdirir. Yoksa1 hâsılatın bîr mikdanna ortak olamaz. (Bence). Ekin henüz yetişmemiş ise şerikin talebi üzerine arsa taksim oluna- ´ rak hissesinde kalan mikdan kali´ etdirir v(e arsaya terettüb eden noksandan hissesini de tazmin etdirir. Amma bu´ziraat ile bir noksan terettüb etmemiş ise zaman lâzım gelmez. (Nstice, Tenkih-i Hâmidî.) Ekin daha hiç bitmemiş ise şerik, o kimseye ekdiği tohumun yarısını verib o ekine ortak olmasım isteyebilir, bu caizdir. (R?ddîmuhtar,) Şirketler bahsine de müracaat!. 44 - : Gâsıb, magsub yere kendiliğinden bir ziyadelik vücuda getirmiş olunca bakılır. Bu ziyadelik ebniyye ve eşcar gibi mütekavvim .şeyler ise bunların hükmü yukarıdaki meselelerde bildirilmişdir. Fakat arsziyi natas etmek, nehir kazmak, gübre vermek gibi gayrı mütekavvim şeyler ise arazi sahibi arazisini bir şey vermeksizin istirdad eder. Meselâ: Bir kimsenin gasb etdiği tarlayı natas etdikden sonra henüz ekin ekmeden sahibi geri alsa bu gâsıba o natasdan dolayı bir ücret yermeğe mecbur olmaz. Ve bu tarlaya sahibinin ekin. ekmesine ,o gâsıb, muhalefet edemez. . 45 - : Bir kimse başkasının arsası üzerine veya kapısı önüne süp-rüntü yeya başka bir şey koyarak işga] etse veya başkasının arsasına kendi hanesinin duvarı yıkılsa veya başkasının hanesine veya dükkânına kendi eşyasını bıraksa bunları kaldırarak arsayı, haneyi veya dükkânı tahliye etmeğe mecbur olur. Kezalik: Başkasının kuyusuna, necaset atmakla kuyu temizliğini gaib etse bundan dolayı kuyuya âriz olan noksanı zâmîn olur. Suyunu çıkararak kuyuyu temizlemesine hükm edilemez. Şu kadar var ki kuyu âmmeye, aid ise suyunu´ çıkarmaya mecbur olur. (Reddimuhtar.) 46 - : Sahibi tarafından kiraya verilmek üzere hazırlanmış olan araziyi bir kimse sahibinin iznini istihsâl etmeksizin ekecek olsa gâsıb sayılmaz. Belki müstecir sayılır. Bu cihetle üzerine ecr-i misi lâzım gelir. (Hin-diyye, Tehkih.) 47- : Müzarea suretiyle, yani sahibine hâsılatından muayyen bir mıkdar verilmek üzere başkaları tarafından ekilmek için tehiyye edilmiş araziyi, sahibinin izni olmaksızın bir. kimse .ekecek olsa bu müzareaya hami olunur. Binaenaleyh o kimsenin bu arazi sahibine ekinlerin husulün de, o muayyen mikdan vermesi lâzım gelir. Şu kadar var ki bu cihet o arazinin bulunduğu nahiye ahalisince malûm ve o kimsenin bunu gasben ekdiği gayrı malûm bulunmalıdır. Çünkü örfen maruf olan şey şart kılınmış gibi olacağından bu halde müzarea hükmü cereyan eder. (Tahtâvİ) (Akarların gasbi hakkında Eimme-î Selâsenin şu gibi kavilleri vardırr (1) : Şafiî´lere göre bir kimse başkasının izni olmaksızın hanesine ei-rıb sahibini ız´ac ederek haneden çıkarsa gâsıb olmuş olur. Velev ki ist´ lâ kasdinde bulunmuş olmasın. Çünkü fi´üen istilâ mevcuddur. Kasdine hacet yokdur. Kezalik: Hane sahibini iz´ac ederek haneden çıkarsa ve hanesinde tasarrufdan men´ etse yine gâsıb olur. Velev ki kendisi o haneye girmesin Kezalik: Bir kimse bir hanenin yalnız bir odasında tagallüben saki a alub sahibini yalnız bu odadan menetse de hanenin diğer kısımlarından menetmese yalnız o odayı gasb etmiş olur. Çünkü yalmz bunu istilâ et-mişdir. Kezalik: Bir kimse içinde sahibi ve ailesi bulunmayan bir haneye istilâ kasdiyle girse gâsıb olmuş olur. Binaenaleyh bu halde hane münhedinı olsa tazmini icab eder. Kezalik: Bir kimse başkasının hanesine girmekle beraber sahibi içinde bulunsa da onu çıkarmak, için çalışmasa hanenin yansını gâsıb sayılır. Meğer ki zaif olsun da hane sahibi üzerine müstevli sayılmasın. O halde gâsıb olmuş olmaz, velev ki istilâ kasdinde bulunmuş olsun. Çünkü bu istilâyı tahakkuk etdirmeğe muktedir olmadığından bu hususdaki kasdine itibar olunmaz. (Nihayetül´muhtac, Tuhfeîül´muhtac.) (2) : Hanbeîî fukahası 3a diyorlar ki: Akarda gasb carîdir. Magsub akar, âfet-i" semaviyye ile. meselâ suların seyelâniyle yıkıhb telef olsa gâsı-bina zaman lâzım gelir. Çünkü itlafından dolayı mazmun olan bir şeyin, gasb edilmesinden dolayı da mazmun olması icab eder. Maahaza gasbm tahakkuku için aynin nakli şart 4eğildir. Mücerred istilâ .kâfidir. Bu cihetledir ki, bir kimsenin durraakda bulunan hayvanına gıyabında râkib olan şahs, gâsıb sayılır, velev ki hayvanı. bulunduğu yerden aiıb çıkarmasın. Hanbelî mezhebine göre bir kimse başkasının arsasını gasb suretiyle veya gasb etmeksizin bilâ izin alıb üzerine ağaç dikse veya bina yapsa bunları sökmeğe mecbur olur, velev ki o kimse bu arsa sahibinin şeriki olsun. Bu halde-arsalı tesviye etmesi ve kıymetine noksan gelmiş ise onu da ödemesi ve bunu haps etdiği müddet içinde ecr-i mislini vermesi lâzım gelir. Çünkü bu arsanın menfaati onun yed-i tecavüzünde zail olmuşdur. Maahaza eğer binanın âlât ve edevatı da magsubınıinhe aid bulunmuş ise bu arsanın üzerinde bina olduğu haldeki ücreti lâzım gelir. Böyle olmazsa üzerinde bina yapılmamış olduğu haldeki ücreti icab eder. Bu halde gâsıb, bunu kiraya vermiş olsa kira bedeli, gâsıb ile magsubünminh arasında hisseleri nisbetinde müşterek olur. Meselâ arsanın kirası bin, bina ile kirası ise iki bin kuruş olsa bunun bin kuruşu gâsibın, bin kuruşu da magsubünminhin olur. Bir kimse, başkasının arazisini gasb edib üzerine ekdiği ekinleri kaldırınca bunlara malik olur. Çünkü bunlar kendi malının nemâsidır. Su halde o arazinin red ve teslim zamanına kadar olan ücretini ve kıymetine noksan gelmiş ise bu kıymeti de magsubünminhe zâmm olur. Zira o arazinin menafiini istifa etmiş bulunmakdadır. Menfaat ise -- ileride izah edileceği veçhile - maldır, ayniyyat gibi tazmin olunması icab eder. Gâsıb, araziyi ekmemekle beraber bu yüzden veya başka bir sebeb-den kıymetine noksan âriz olsa bu noksanı zâmin olur. Çünkü bu noksan, kendisinin yed-i udvânmda hâsıl oîmuşdur. Magsub arazideki ekinler, henüz yetişmemiş olunca magsubünminh, bunları söküb atması için gâsıba cebr edemez. Belki bu halde muhayyei olur, dilerse bu ekinleri hasad zamanına kadar bir ücretle terk eder ve bu yüzden araziye bir noksan gelmiş ise onu da tazmin etdirir ve dilerse gâsı-bxn tohumunun mislini ve sair masraflarını kendisine vererek o ekinlere temellük eder, artık gâsıbdan ücret alamaz. (Keşşafül´kına.) (3) : Maîikî mezhebine göre bir kimsenin gasb etdiği araziye ekin ek-dığinden sonra müstahikki, yani magsubünminh zuhur edince bakılır. Eğsr arazisinin ekinleri henüz intifa edilecek bîr hale gelmemiş ise arazi sahibi bunu hiç bir şey vermeksizin ahz edebilir. Ve eğer intifa edilecek bir hale gelmiş ve arazinin tekrar edilmesine müsaid bir zaman bulunmuş ise.sahibi bu ©kinlerin soküîüb kaldırılmasını ve arazinin tesviye edilmesini isteyebilir. Ve muhtar olan kavle göre bu ekinlerin makîûan kıymetlerini vererek bunlara temellük de edebilir. Amma arazinin tekrar ekilme zamanı geçmiş ise gâsıb üzerine bunun bir senelik, kirası lâzım gelir. îmam Malik´e göre bir kimse satın aldığı arazi üzerine binalar yap-dıkdan veya kuyular kazıdikdan veya içine buğday, arpa konulacak mahzenler yapdıkdan sonra bir müstahik zuhur etse bu müstahik bu ebniyye ve sairenin kıymetini o kimseye verib o araziyi bunlar ile beraber zabt edebilir. (Elmüdevvenetürkübrâ, Şerh-i Kebîr). (4) : Akarda gasbın cereyanına lçail olan zevat diyorlar ki: Bir ha-dis-i şerif´de buyurmuş-dur. Yani her kim başkasına aid bir yerden bir karış mikdarı gasb ederse Allah Taâlâ onun boynuna kıyamet gününde yedi kat yerden bir lâle, bir bukağı geçirir. Görülüyor ki, Resûli Ekrem Sallallâhü Taâlâ Aleyhi vesel iem Hazretleri akar hakkında da gasb ^tâbirini itlâk buyurmuşdur. Örf lisanında da böyle, «Fülâmn hanesi gasb olundu.» denilir. Ve akar hakkında gasb dâvası dinlenir. Hattâ zil´yed, kendi elinin bir emanet eli olduğuna beyyine ikame etse bununla o gasb dâvası mündefi´ olmaz. Artık akarda gasbın tahakkuk etdiği- sabit olunca onun üzerine gasb hükmü de te-rettüb eder. Maahaza İmam Muhammed ile refiklerine göre bir. kimse bir akara istilâ edince bu istilâ, muhik eli izâle makamına kaim olur. Ve o kimsenin bu akare el koyması da mübtil elini isbâtdan başka bir şey değildir. Bir mahalde iki mütehalif elin içtimai muhal olduğundan bizzarûre malikinin yed-i muhikkasmın zevali lâzım gelir. îmam Şafiî de diyor ki: Akar, yeden istilâ ile taht-ı mülke girer, binaenaleyh yeden gasb ile de mazmun olur. Maamafih gasbın tahakkuku için mücerred yed-i udvânın, yed-i mübtilenin isbâti kâfidir. Akare tagai-lüben el koyan, onda kendisinin yed-i mübtiîesini isbât etmiş olur. Bunda yed- muhikkamn izâlesi şart değildir. Binaenaleyh bundan dolayı telef ve noksan vukuunda zaman icab eder. Akarda gasbın cereyanına kail olmayan zevat da buna cevaben diyor lar ki: Hadis-i şerifde akarın gâsıbıria ceza olmak üzere uhrevî vaid beyan buyurulmuşdur, dünyada tazmini lâzım geleceği beyan buyurulmamışdır. Bu bir delildir ki, akar gâsibmm tam cezası, bu vaid-i uhrevîden ibaret-dir. Eğer zaman icab etse idi, bu tazmini beyan etmek evleviyyetde bulunurdu. Çünkü bunu beyana daha ziyade hacet messetmiş olurdu. - Akara tagallübsn el koymaya gasb denilmesi, akarda gasbın" tahakkukuna delâlet etmez. Çünkü lisan-ı şeride hakikat carî olduğu gibi mecaz da carîdir. Nitekim «Bir kimse hür insanı satsa şöyle olur» denilir. Halbuki hür satılmaya mahal olmadığından bu satmak sözü mecazî bir mâ nada kullanılmış olur. Maamafih bu gasb, ıstılâhî bir gasb değil, İûgâvî bir gasb demekdir. Akarda sirkat carî olmadığı gibi gasb de carî olmaz. Gasbdan dolayı zamanın lüzumu, hîr şeyden malikinin yed-i muhikkasını izâle mukabilidir ki, bu suretle telâfi-i mafat edilmiş olur. Akarda ise nakl ve tahvil kabil olmadığı cihetle onda muhik eli izâle mümkün değildir. Binaenaleyh akarlarda itlaf ve istüüâk bulunmadıkça zaman lâzım gelmez.)[37] Gasp Edilen Malın Zevaidi Mazhunmudur 48 - : Magsubün gâsıb. elinde hâsıl olan zevâidi, gerek yavru munfasıl, mütevellid zevâid olsun ve gerek semizlik gibi muttasıl, müte-vellid zevâid olsun magsubünminhe aiddir. Bunlar gâsibın elinde emanet bulunmuş olur. Çünkü bunlar magsubünminhin malının: nemâsıdır. Gâsi-bın elinde bir yed-i muhikke izâle edilmeksizin mücerred icab-ı ilâhî ile husule gelmîşdir. Bunlarda bir gasb mevcud değildir. Binaenaleyh bunlar kendi kendilerine telef olurlarsa mazmun olilar. Meselâ : Magsub hayvanın gâsıb elinde hâsıl olan südü, yünü vc;: yavrusuj^e" niagsub bir bahçenin yed-i gânıbda iken husule gelen meyvu: roagsubünminhin malı olmakla gâsıb -bunları istihlâk etse zâmin olur. Fi-kat bunlar kendi kendilerine telef olsalar ödenmeleri lâzım gelmez. Kezalik: Bir kimse birinin kovanını içindeki ansiyle beraber gasb etse sahibi arisiyle beraber kovanım istirdaâ edince gâsıbın elinde iken hâsıl olan balını da ahr. Gâsıb bu malı ist-bâlk etse zâmin olur. Bir de magsubünmih, bu zevâidi istediği halde gâsıb vermeyib de W-dehû elinde telef olsa kıymetlerini bü-icmâ zâmin olur. Çünkü bu haH* gâsıbın emanet eli, hıyanet eline tebeddül etmiş olur. (Mebsût-ı Seraba}. 49 - : Gâsıb, magsubdaki zevâidi münfasıiayı istihlâk etse veya başkasına saüb teslim eyîese bu ziyadeyi - yukarıdaki meselede bildirildiği üzere - bilittifak zâmin olur. Fakat zevâid muttasılayı istihlâk etse veya magsub ile beraber ahare saîıb teslim eylese bu zevâidi îmamı Azama göre zâmin olmaz, imâmeyrie göre zâmin olur. Meselâ: Gâssb, elindeki magsub hayvan semizlenib kıymeti artdık-dan sonra bu hayvanı itlaf etse İmamı Azama göre yine vakt-i gasbdaÜ kıymetini tazmin lâzım gelir. İmâmeyne göre itlaf vaktindeki kıymetini ödemek icab eder. (Kuhüstânİ). 50 - : Gâsıb, magsubu ziyade-i muttasüası ile beraber birine safcb teslim etdikde bakılır. Bu mal, müşterinin elin-de mevcud ise magsubüB-minh bunu o ziyadesiyle beraber alır. Müşterinin elinde telef olmuş & magsubünminh, muhayyerdir: Dilerse gasb vaktindeki kıymetini gâsıba tazmin etdirir, dilerse kabz eîdiği vaktinde kıymetini müşteriden ahr. Be. îmamı Azama göredir.. İmâmeyne göre bu kabz vaktindeki kıymeti ´gâsıba da taz-min etdirebiiir. îmamı Azama göre bu ziyadelik bir vasf kabilindendir. Bunun semefi-den bir mukabili yokdur, satış muamelesi bu ziyade üzerine vârid olma-mışdır. Binaenaleyh bu ziyade mazmun olmaz. îmâmeyne göre ise bu ziyade de magsubünminhe aîddir. Gâsıb bu malı satmakla magsubünminhia hakkına taa-ddide bulunmuş, bu ziyadeyi istirdad edebilmesine mani ot muşdur. Binaenaleyh ziyade-i münfasıiayı zâmin olacağı gibi bu ziyade* muttasılay; da zâmin olur. (Ebüssûd-ı El´Mısrî.) 51 - : Müşterek hayvanları, meselâ koyunları şeriklerden biri fe gallüben ve müstakillen alıb yavruları tür e di gülden veya südlerini içdik-den sunra şerikler bu hayvanlardan ve yavrularından hisselerini alma süslerinden hisselerini tazmin etdirebilirler. 52 - : Magsub hayvan, gâsıbın elinde büyüyüb kıymeti artsa di magsubünminh bunu böylece alır, bunun nafakası ve muhafaza ücreti -gibi masraflarım gâsıba vermesi lâzım gelmez. Nitekim bir kimse gasb etdiği bahçenin ağaçlarım, aşılasa veya sulasa bunun mukabilinde magsubün-minhden bir şey isteyemez. (Hindıyye.) (104) inci meseleye bak! 53 - : Magsubünminhin elinde iken hâsü olan zevâid, gasbdan sonra mazmundur. Binaenaleyh bunlar gâsıbın taaddisi ve taksiri olmaksızın bile telef olunca gâsıb kıymetlerini zâmin olur. Meselâ: Bir kimse, üzümleri kemâle gelmiş olan bir bağı bu üzümleriyle beraber gasb etse bu üzümler hakkında da gasb hükmü cereyan eder. (Fetavâ-i Hayriyye.) 54 - : Gâsıb, magsubu saklasa da kıymetini malikine tazmin etse bu magsuba ve bunun kesbine ve güzellik, semizlik gibi ziyade-i muttası-lasına vakt-i gasbdan itibaren malik olmuş olur. Fakat bu tazmin zama^ nından evvel bulunan -- ziyade-i münfasılasına, meselâ yavrusuna, mey» vasına malik olmaz. Çünkü ziyade-i munfasıla, infisâlden sonra müstakil bir varlık sahibidir. Aslına -tâbi bulunmaz. (Dürrümuhtar, Reddimuhtar.) (Şafiî´lere göre magsubün zevâid-i mürrfasıîası da, muttasüası da her-halds mazmundur. Bunlar gâsıbın taaddisi olmasa bile elrride telef olunca tazminleri lâzım gelir. Çünkü gâsıb, böyle başkasına aîd olan bir mal üzerine yed-i mübtüesini vaz´etmişdir, Gasb ise bununla tahakkuk eder. Yed-i muhikkayı izâleye, tavakkuf etmez. Binaenaleyh magsub veya magsubün zevâidi istimal edilmeksizin eksilse, mesela magsub memlûkün gözü bir âfetle kör olsa - veya magsub bahçenin meyvaian çürüse - Gâsıb üzerine hem zaman-ı erş, hem de ücret lâzım gelir. Yani noksandan dolayı zaman, menfaatin bir müddet fevtinden dolayı da ecr-i misi icab eder. îmam Şafii´ye göre gâsıb, magsubu tagyib edib de kıymetini sahibine vermekle magsuba malik olmuş olmaz. Çünkü gasb, udvan-i mahzdır, temellüke sebeb olamaz (Nihayetul´muhtac.) Buna cevaben deniliyor ki : Magsubünminh, magsubün bedeline kemaliyle, yani yeden* ve rekabeten malik olunca artık magsub, mülkünden çıkmış olur, Tâ ki bir şahsın mülkünde bedel île mübdelünminh içtimâ etmesin. O halde magsuba verdiği bedel mukabilinde gâsıbin malik olması lâzım gelir. Aksi takdirde magsub, maliksiz kalmış, gâsıb da fazla mutazarrır olmuş olur (Şerh-i Vikaye, Keşşafül´hakâik.) Hanbel´ fukahasina göre de magsubün ziyade-i münfasilası ve mut-tasılası, bütün magsubünminhe aiddir. Hattâ, gasb etdiği silâh ile veya at ile av avlasa veya ganimet malı elde etse bunlar magsubünminhe verilir, artık gâsıb üzerine bunları istimal etdiğinden dolayı ücret lâzım gelmez. Çünkü bu takdirde magsubun menafii, rnagsubünminhe avdet etmiş olur. Kezalik: Magsub olan memlûkün kazancı da malikine aiddir. Bu zevata nazaran gâsıbın elinde magsubun meyva gibi, yavru gibi husule gelen zevaidi telef olsa gâsıb bunları zâmin olur. Fakat yavrusu bir taaddi neticesi olmaksızın ölü olarak doğacak olsa bundan ..dolayı gâ-sıba zaman lâzım gelmez (KeşşafüTkına.)[38] |