Konu Başlığı: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 12:27:35 Reddü´l Muhtar / Gasb
GASB KİTABI GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ GÂSIBIN GÂSIBI BAHİSLERİ İCAZETİN İTLAFA VE FİİLLERE KATILMASI BAHSİ BAŞKASININ EVİNE İZİNSİZ GİRMENİN CEVÂZI BAHSİ İZNİ OLMADAN BAŞKASlNIN MALINDA TASARRUFUN CEVÂZI BAHSİ GASBEDİLEN MALIN MENFAATLERİNİN TAZMİNİ BAHSİ ŞİKAYETÇİNİN ZAMİN OLMASI BAHSİ ALTI MESELE İSTİSNA ÂMİRİN ZAMİN OLMAMASI BAHSİ GASB KİTABI METİN Gasb sözlükte; bir şeyi ister mal olsun, ister hür insan gibi mal olmasın. başkasının elinden zorla almaktır. Bir terim olarak ise hükmen de, olsa yanındaki emâneti yerinden kaldırmadan inkâr etmesi gibi, haklı eli uzaklaştırarak, bâtıl eli sâbit kılmak anlamına gelir. İmam Şâfiî´ye göre gasb, yalnız bâtıl eli sabit kılmaktır. İki mezhebin gasbın tarifindeki bu ihtilafın sonucu, gasbedilen şeyin fazlalığında ortaya çıkar. O zaman, gasbedilen bir bahçenin meyvelerine gasbedici zamin olmaz. İmam Şâfiî´ye göre ise «zamin olur.» Dürer. Bâtıl eli sâbit kılmak kıymetli bir malda olmalıdır. O halde ölmüş hayvanda hür bir insan eli koymakta gasb tahakkuk etmez. Müslümanın şarabında da tahakkuk etmez. Bu malın nakle elverişli muhterem bir mal da olması gerekir. Bu duruma; göre harbînin malında tahakkuk etmediği gibi, akarda da tahakkuk etmez. İmam Muhammed akar konusunda muhalefet etmiştir. Elin sabit kılınması mâlikinden izinsiz olarak yapılmalıdır. Musannıf bu Ifadesl ite emânetten kaçınmıştır. Bilinsin ki vakfedilen şey, prensip olarak kimsenin mülkü olmadığı için telef olmakla zamin olunur. Bedâyiu´s-Sanâyi adlı eserde, bu açıkça belirtilmiştir. Musannıf, «izin hakkı olan kimsenin izni olmayarak» deseydi, İbni Kemâl´in yaptığı gibi, daha uygun olurdu. Elin sâbit kılınmasının gizli değil, açık yapılması gerekir. Musannıf bu sözüyle hırsızlığı dışarıda bırakmıştır. Gizli yapılması dışında hırsızlık da aynıdır. Bu konuda İbni Kemâl´in bir sözü vardır. O halde başkasının kölesini çalıştırmak veya hayvanını yüklemek gasbtır. Çünkü onda malikin eli yok olmaktadır. Ama birisinin halısı üzerine oturmak gasb değildir. Çünkü mâlikin eli ondan zail olmamıştır. O zaman, oturan kimsenin oturmasıyla helâk olmadığı takdirde oturan kimse zamin olmaz. Yine böyle bir kimse bir diğerinin evine girse, metaından bir şey alsa ve inkâr etse onun yerinden kaldırmasa bile, zamin olur. İnkâr etmezse, onun fiiliyle helâk olmadıkça veya evden çıkartmadıkça zamin olmaz. Hâniye. Gasbın hükmü ise, başkasının malı olduğunu bilirse günahtır. Bunun hükmü; elinde aynen mevcut ise geri vermek ve helâk olmuş ise, kıymetini vermektir. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse için sonrakiler vardır, günah yoktur. Çünkü hatâen yapmıştır. Hatanın hükmü ise hadisle kaldırılmıştır. Malı gasbedilen kimse gasbedici ile gasbedicinin gasbedicisi arasında muhayyerdir. Gasbediciden gasbedilen mal vakıf malı ise, ikincisi gasbettikten sonra malın değeri artsa, eğer ikinci gasbedici daha zengin ise tazmin yükümlülüğü ikinci gasbedici üzerinedir. Hâniye´nin vakıf bahsinde de böyledir. Hâniye´nin gasb bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin bir buzağısını gasbetse ve onu helâk etse, buzağının anasının sütü kurusa, o zaman gasbedici o buzağının kıymetine de, anasının sütünün kesilme-sine de zamindir.» Yine Hâniye´nin kerâhiyât bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin duvarını yıksa, onun noksanını zamin olur. Onu yapmakla emredilmez. Ancak mescid duvarı müstesnâdır.» Kınye´de şöyle denilmektedir: «Bir kimse diğerinin malında tasarruf yapsa, sonra da mâlikinin izni ile olduğunu iddia etse, makbul söz mâlikindir. Ancak karısının malında tasarruf etse, karısı da ölse, karısının izni ile tasarruf yaptığını iddia etse, karısının vârisleri inkâr etse, söz kocanındır.» Gasbedilen şeyin aynını, fahiş bir bozuklukla bozulmadıkça, reddetmek vacibtir. Onu da gasbettiği yerde geri vermesi gerekir. Çünkü yerlerin değişmesiyle kıymetler de değişir. Onu geri vermekle de sahibi bilmese bile borçtan kurtulmuş olur. Bezzâziye´de şöyle denilir: «Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetmiş olsa, sonra da sahibi bilmeden dirhemlerini cüzdanına geri koysa, borçtan kurtulmuş olur. Yine bunun gibi, ona hibe, emânet verme, satma gibi başka bir yolla geri verse, veya yedirse borçtan kurtulmuş olur. İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir.» Zeylâî. İZAH Gasb kitabı ile mezun (izinli kimse) kitabı arasındaki münâsebet, İtkanî´nin dediği gibi, mezun bir şeyde şer´î izinle tasarruf yapar. Gasbeden ise şer´î izin olmadan tasarruf etmektedir. Mezunun tasarrufu meşru olduğu için musannıf «mezûn» konusunu önce işlemiştir. İleride geleceği gibi gasb iki türlüdür. Birisinde günâh vardır, diğerinde günâh yoktur. Tazminat ise her ikisinde de söz konusu olur. «Haklı eli kaldırmak ilh...» Yani nesnede bir fiil yapmak. Nitekim İbni Kemâl de halı ve kilim benzeri şeyler üzerinde oturmak bundan çıksın için böyle zikretmiştir. Çünkü eli kaldırma onda mevcuttur, fakat aynda bir fiil işlenmemektedir. H. Burada izalenin mevcut olmasında bir görüş vardır ki sen bunu ileride göreceksin. Gasbedicinin fiili olmaksızın, gasbedilen şeyin halinde değişiklik olsa, gasbedici zamin olmaz. Meselâ bir hayvan gasbetmiş olsa, hayvanı götürürken diğer bir hayvan ona takılsa veya gasbettiği hayvanın yavrusu peşine takılsa, o yalnız gasbettiğim zamin olur, ona uyup gideni zamin değildir. Çünkü onda bir fiili (sun´u) yoktur. Bunun gibi, mâliki hapsederek hayvanlarına bakmasını önlese. hayvanları helâk olsa, zamin olmaz. Çünkü hayvanların helâkı onun fiili ile değildir. Hem de o hayvanlarda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Zeylâî. Eğer, «Birçok yerde, zikredilen illet mevcut olmadığı halde tazmin mevcut olmaktadır. meselâ gâsıbın gâsıbı gibi, her ne kadar onda mâlikin elini izâle yoksa da onda gasıbın elinin izâlesi vardır, yine zamindir. Yerden bir şey bulan kimse gibi. Yerden bir şey bulan kimse başkasını şahit etmeye muktedir iken kimseyi şahit etmese, elinde zayi olsa, zamindir. Halbuki bunda da mâlikin elinin izalesi yoktur. Bir de sebeb olmak yoluyla mallara da tazmin vardır. Meselâ, kendi mülkü olmayan bir yerde bir kuyu kazsa, o kuyuya bir mal düşse, helâk olsa, onun zaminidir. Halbuki burada ne kimsenin elinin izalesi, ne de sabit kılınması vardır.» denilirse, bu soruya şöyle cevap verilir: Bu meselelerde tazmin yükümlülüğü gasbın tahakkuk etmesinden değil. haddi aşmaktan doloyıdır. İnâye´de olduğu gibi. Deyrî Tekmile´de şöyle demektedir: «Gasbolmayan bir şey gasb ile eşit olduğu takdirde gasbın hükmüne girer. Emânetin inkârı gibi. Çünkü onda ne almak, ne de nakil mevcuttur.» Sen bunu anladıktan sonra açığa çıktı ki, Şilbî´nin Hâniye isnadla naklettiği ve bazı alimlerin de onun üzerine gittikleri şu itiraz düşmektedir: «Birisi çölde bir kimseyi öldürse, malını orada bıraksa, almasa, yine onun malını gasbetmiş olur. Bir de, birisi bir buzağıyı gasbetse, helâk etse, anasının sütü de kurusa, o buzağının kıymetini ve anasında olan noksanlığı zamin olur. Halbuki buzağının anası olan ineğe hiçbir şey yapmamıştır.» Zira sen bildin ki, burada tazminin gerekmesi gasbın gerçekleşmesi ile değil, haddî aşmanın bulunması itedir. Gasb her ne kadar gerçekleşmese de hüküm böyledir. Ebussuud. Ben derim ki: Bunu yüklemek akar ve fazlalıklar tazmini gerektirir. Çünkü onlarda da haddi aşma vardır. Düşününüz. Bazı âlimler, haklı elin izâlesi sözünden sonra, «Veya bir kimsenin elini onun mülkünden kısaltmak» sözünü ilâve etmişlerdir. Meselâ, malikinin elinde olmayan bir köleyi istihdam etmek gibi. Bu da bu ilâveye göre gasba girmektedir. Ben derim ki: O halde gasbın tarifi üzerine itiraz varid olur ki, tarif akarın gasbını da kapsamına alır. Halbuki maksat, akarı gasbın tarifinden çıkarmaktır. Düşünülsün. «Hükmen de olsa ilh...» Musannıfın bu sözü elin izalesi sözü üzerine mübalağadır. Zira emânetçinin eli emaneti inkâr etmezden önce emânet sahibinin elidir. İnkârdan sonra ise, emânet sahibinin eli hükmen kaldırılmış olmaktadır. Eğer musannıf bu «hükmen» ifadesini «bâtıl eli sabit kılmak» sözünden sonra söyleseydi, daha uygun olurdu. Çünkü, emâneti inkâr etmekte de hükmen bâtıl eli sâbit kılmak vardır. O zaman bu söz her ikisine de raci. olurdu. T. Geçen kaideye dayanarak bu genellemeye hiç ihtiyaç yoktur. Zira o haddi aşmadır, gasb değildir. Şu kadar var ki Câmiü´I-Fusûleyn´de emânetçinin tazmini bahsinde Fetâvâ-yı Reşüdiddin´den naklen şöyle denilmektedir: «Emanetçi emâneti inkâr etse, eğer inkâr hâlinde o vediayı bulunduğu yerden başka bir yere naklederse ancak zamin olur. Yoksa zamin olmaz. Eğer her iki durumda da tazmin vacibtir dersek, onun da şekil vardır.» Yukarıdaki görüşe göre izale gerektir. Düşün. Evet, Hülâsa´da da Münteka´dan naklen, «mutlaka zamindir» denilmiştir. «Bâtıl eli sâbit kılmaktır ilh...» Elin izâlesi ile sabit kılınması arasında umumîlik ve hususîlik nisbeti vardır. O halde, elin izalesi ı!e sabit kılınması bir şeyi mâlikin elinden rızası olmadan almakta toplanır. Ama mâliki mülkünden uzaklaştırmada yalnız birincisi vardır. Yani elin izalesi vardır. İkincisin de, yani bâtıl eli sabit kılmak da gasbedilen malın fazlalığında mevcuttur. Meselâ gasbedilen ağaçların meyveleri hususunda izale yok, bâtıl elin sâbit kılınması vardır. Bunu Ebussuud ifade etmiştir. Kuhistanî´de şöyle denilmektedir: «Gasbta asıl olan bâtıl eli sabit kılmak haklı elin izalesidir. Bundan ötürü bir kimsenin elinde bir inci olsa, birisi onun eline vursa, inci denize düşmüş olsa, zamin olur. Halbuki bunda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Ama eğer gasbedilen bahçenin meyvesi heiâk olsa, zamin olmaz. İsbat her ne kadar burada bulunsa da elin izalesi yoktur.» İşte bu, ileride geleceği gibi İmam Muhammed´in görüşüne uygun düşer. Zira İmam Muhammed´in görüşü, gasbın yalnız izale olduğunu açıklıkla bildirmektedir. Bu da başkasının sözünün aksinedir ki, başkasının sözüne göre gasb hak elin izalesi ile bâtıl elin isbatı beraberce lazımdır. Şu kadar var ki Kuhistanî bundan sonra da şöyle demektedir: «Zâhidi, gasbın iki çeşidi olduğunu zikretmiştir. Bunların biri tazmini gerektirir ki, onda haklı elin izâlesi şarttır. Bir kısmı da vardır ki geri vermeyi gerektirir. Onda da bâtıl olan elin sabit kılınması şarttır.» Gaspta geri verme gayr-ı menkullerde söz konusu olup, bunların gasbı tazminatı değil, İmameyne göre geri vermeyi gerektirir. Ebussuud şöyle der: «Zahidî´nin zikrettiği ile fakihlerin sözleri arasında uygunluk hâsıl olur.» «İmam Şafiî´ye göre gasb yalnız bâtıl eti sâbit kılmaktır ilh...» İmam Muhammed de menkulün gasbında hak sahibi elin izâlesine itibar etmiştir. Gayri menkulde ise, istilayı, izâlenin yerine ikâme etmiştir. Nitekim bu bahis Nihâye adlı eserde de tahkik edilmiştir. Bundan ötürü de «akarda haklıelin izalesigerçekleşmese bile tazminatıgerektirir» demiştir. «İhtilâfın semeresi ilh...» Yani bu ihtilafın semeresi gasbedilen şeyin zevâidinde açığa çıkar. «Bize göre zamin olmaz...» Yani helâkle. İster beraber, ister ayrı helâk olsun. Çünkü onda haklı elin izâlesi yoktur. Bahçe sahibinin isteğine engel olunmadıkça onda haklı elin izâlesi yoktur. Eğer bahçe sahibinin isteğine engel olunursa, fakihlerin icmaı ile tazmin ettirilir. Gâyetü´l-Be-yân. Ben derim ki: Gasb kitabının faslında gelecektir ki, yine haddi aşma ile de zamin olur. Şerhte de, «eğer bahçe ile semereyi bitişik olarak taleb ederse, gasbedici zamin olmaz» sözü gelecektir. «Ölmüş bir hayvanda, hür bir insana el koymakta gasb gerçekleşmez ilh...» Yine bir avuç toprakta, bir damla suda ve bir şeyden menfaatlenmekte de gasb gerçekleşmez. Birisi diğerini koyun ve ineklerinden yararlanmaktan alıkoysa, hayvanlar helâk olsa, zamin olmaz. Kuhistânî, Nihâye´den. Rahmetî, «Ölmüş hayvandan maksat balıkla çekirgenin "dışında kendi kendine ölendir. Boğularak öldürülen hayvan ve bunun benzeri ikinci kısımdandır. Yani bunlar mütekavvim olmadığından gasb yoktur. Balık ve çekirgeye gelince, bunlar maldırlar, bunlarda gasb gerçekleşir» demiştir. «Kıymetli bir malda olmalıdır ilh...» Kuhistânî mütekavvim malı «yararlanılması şer´an mübah olan mal» olarak tefsir etmiştir. O zaman bu mütekavvim kaydı İmameyn´e göre; şarap domuz ve çalgı aletlerinden kaçınmak içindir. Öyleyse sanki Kuhistânî, mütekavvim malı ona kıymet olan şeyle tefsir etmemiştir ki, «mal» sözü ile tekrar etmek gerekmesin. Ancak zımmînin şarabı bunun dışında kalır. Zımmînin şarabını almak gasbtır. Bununla birlikte gasb kâfirin malında da şüphesiz câri olur. Azmiye´ de olduğu gibi. Şârih de İbni Kemâl ve Sadrı Şerîa´ya uyarak buna «müslümanın hamrı» sözüyle işaret etmiştir. Uygun olan mütekavvim malı şer´an kıymeti olan şeyle tefsir etmektir. Müslümanın şarabı ise şer´an kıymetli değildir. O zaman, mütekavvim olması sözü, musannıfın mal sözünden daha hâs olur. Bu fasl olur. O zaman artık tekrar lâzım gelmez. «Müslümanı şarabında da gerçekleşmez ilh...» Müctebâ´da şöyle denilmektedir: «Birisi bir müslümandan şarap gasbetmiş olsa gasbedicinin üzerine onun kıymetini tazmin etmesi gerekme&e bile, onu geri verme tazminatı vardır. » 0 zaman musannıfın «gerçekleşmez» sözünün anlamı, geri verme tazminatı değil, kıymetini tazmin etme zımânı gerçekleşmez, olur. Düşünülsün. T. «Harbînin malında ilh...» Nihâye ve Tebyîn´de de böyledir. Şu kadar var ki. harbinin malı darü´l-harbte olursa gasb gerçekleşmez. Şurunbulâliye. «Nakli kabil ilh...» Musannıfın bu sözü, «haklı eli izâle» sözüne «malda bir fiil işlemek» ilâve edildiği takdirde, fazla olur. Şu kadar var ki musannıf «malda fiil işleme» kaydını zikretmediği için burada bu kayda ihtiyaç olmuştur. H. T. de şöyle der: «Ben derim ki, bazen malda fiil nakli kabil olmayan şeyde de bulunur. Meselâ bir kimsenin binayı yıkması, tarlayı sürmesi gibi.» Yani mal nakli kabil olmayan şeyi de kapsar. O zaman musannıfın bu tabiri kullanması daha güzel olur. Düşünülsün. «Akarda da gerçekleşmez tahakkuk etmez ilh...» İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir. Çünkü haklı elin izâlesi yoktur. Nitekim açıklaması gelecektir. Kuhistânî şöyle demiştir: «Sahih olan, vakıf olmayan akarda, birinci görüştür. İkincisi ise vakıf malında geçerlidir. İmâdi´de olduğu gibi.» Şârih bunu zikredecektir. «Malikinden izinsiz ilh...» Musannıfın yukarıda, gasbın tarifinde «bâtıl elin sâbit kılınması» tabirini zikretmesiyle artık buna ihtiyaç yoktur. Zira «haksız elin sabit kılınması» ancak mâlikin izm olmadan alabilir. H. «Vediadan kaçınmıştır ilh...» Ve âriyet gibi benzerinden. Bazen musannıfın «haksız eli sâbit kılmak» ve «mâlikinden izinsiz» sözleri olmasa, tarif bunları da içine alır. «Daha uygun olurdu ilh...» Buradaki mâlikten maksat bazı alimlerin dediği gibi menfaatine mâlik olan veya tasarruf hakkına mâlik veya intifa hakkı vasiyet edilen mala mâlik veya vekil veya eminin elinde olması istense bile yine böyle demesi daha uygun olurdu. «Bu konuda İbni Kemâl´in bîr görüşü vardır ilh...» İbni Kemâl´ın görüşünün özeti şudur: Hırsızlık aslı itibariyle gasba dâhildir. Ancak onda olan özellik, onu hudud bahsine katmıştır. O zaman hırsızlığın aslı itibariyle gasba girmesi, gasbtan sayılmamasına zıt değildir. Fuzulî satıcıdan alınan şeyin satım akdine girmesi gibi. Halbuki fuzulîden bir şey almak da gasbdır. Bununla birlikte kendi babında kendisinde olan bir özellik itibariyle satımdan sayılmış ve satım meselelerinden bir mesele olmuştur. Sâyıhânî buna şöyle cevap vermiştir: «Musannıf yukarıdaki «gizli olmaması sözüyle kendisiyle el kesilmesi gereken bir gizliliği kasdetmiştir. Zira eğer helâk olmuş olsa, gasbedilen mal helâk olduğunda tazminat varken, bunda tazminat yok. el kesme vardır.» O zaman bu cevap güzeldir. «Başkasının kölesini istihdam etmek ilh...» Velev ki köle ortak olsun. Kuhîs´tânî´de olduğu gibi. Kölenin istihdamı, eğer kendi işinde kullanırsa, gasptır ve zamindir. Eğer başkasının îşinde çalıştırırsa tazmin yoktur. Nitekim gasb bahsinin sonunda gelecektir. Biz de orada Bezzâziye´den naklen şunu zikredeceğiz: «Eğer istihdamın hemen akabinde çalıştırırsa zamin olur. Aksi halde zamin olmaz.» «Hayvanını yüklemek ilh...» Velev ki ortak olsun. Bunun gibi binmesi de gasbtır. O halde ortak hayvanda ortağının hissesini zamin olur. Eğer binse, ve inse, bindiği yerde hayvanı bıraksa, zamin olmaz. Çünkü gasb nakilsiz gerçekleşmez. Muhit adlı eserde olduğu gibi. Uygun olan istihdamın da böyle olmasıdır. Kuhistânî. Şu kadar var ki, bizzat yüklemek veya binmekle hayvan telef olsa, yerinden nakletmese bile, zamin olur. Çünkü telef onun fiiliyle meydana gelmiştir. Nitekim ileride gelecektir. Yine. ortak olduğu hayvandaki kendi hissesini ortağından izinsız olarak satsa ve müşteriye teslim etse, zamin olur. Nitekim Kâriü´l-Hidâye´nin Fetâvâ´sında da böyledir. Ebussuud. Şârih de bunu şîrket bahsinin sonunda Muhibbî´den naklen zikretmiştir. «Mâlikin eli yok olmaktadır ilh...» Haksızın eli de her ikisinde sâbit olmuştur. Minâh. «Mâlikin eli yok olmamıştır ilh...» Çünkü sermek mâlikin fiilidir. Mâlikin fiilinin eseri kaldığı sürece, mâlikin eli devam etmektedir. Çünkü malikin eli nakil veya değiştirmekle yok olmamıştır. Tebyîn ve diğer kitaplar. Yine, bir hayvana binse, yerinden hareket ettirmese, zamin olmaz. Miraç. 0 zaman H.´nin sözünün doğrusu, «malda bir fiil yapmadan mâlikin elini yok etmek» olmalıdır. Bunda da İbni Kemâl´den naklen zikredilen söze dayanarak bir görüş vardır. «Evine girse ilh...» Buradaki benzetme şârihin «kendi fiiliyle helâk olmadığı sürece» sözünden sonra takdir olunacak tazminattadır. Zira o sözün takdiri, «eğer onun fiiliyle helâk olmuşsa zamin olur» sözüdür. «Onu yerinden kaldırmasa bile ilh...» Ama kullandığı köleyi veya hayvanı ancak yerinden götürürse zamin olur. Bu görüş zikrettiğimize işaret etmektedir. «İnkâr etmezse» yani, metâın alınması meselesinde inkâr etmezse, zamin olmaz. Hayvan da bunun gibidir. Zira Bezzâziye´de şöyle bir şey vardır: «Hayvana binse, onu yerinden kımıldatmasa, o hayvanı inkâr etmediği sürece zamin olmaz. Şârihin «onun fiiliyle helâk olmadığı sürece veya evden çıkarmadıkça» sözleri de yine metaın birisinin evinden alınma meselesindedir.» Bak ki bu kısa ifade ve bunun kapsamına aldığı büyük faydalar ne kadar güzeldir. «Başkasının malı olduğunu bilmeyen için sonrakiler vardır ilh...» Yani başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse mal mevcut ise malı mevcut değilse yalnız kıymetini verir. Günahı yoktur. «Hadisle ilh...» Hadis, Peygamber aleyhissâlâtı vesselâmın şu sözüdür: «Benim ümmetimden hata ile unutmak kalkmıştır.» Buna göre hataen veya unutarak işlenen şeyin günâhı kalkmıştır. İtkânî. «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir ilh...» Muhayyerliğe sahib olduğu gibi bir kısmını gasbedene, bir kısmını da gasbedenin gasbedenine tazmin ettirme hakkına da sahiptir. Nitekim metinde gelecektir. Câmiü´l-Fu-suleyn´de olan şu ifade de bundan istisna edilir: «Bir kimse birisinin gümüş ibriğini kırsa, aynı ibriği diğer bir kimse de kırsa, birincisi onun kıymetini tazminden kurtulur. İkincisi de onun mislini zamin olur. Yine, birisi buğdayın üzerine su dökse, sonra da bir diğeri dökse, buğdayın noksanlığı artsa, birinci döken borçtan kurtulur, ikincisi ise su döktüğü günün kıymetini zamin olur. Çünkü mâlike buğdayı veya ibriği birinci kimsenin yaptığı duruma çevirmek, kıymetini veya mislini tazmin ettirmek mümkün değildir.» Düşünülsün. Bu da bir kimseden gasbedilen gibidir. Gâsıb gasbettiği -şeyi rehin verse veya âriyet veya kiraya veren, o da helâk olsa, gâsıba karşı rehin alan, âriyet alan veya kiralayan kimse zamin olur. Tahâvî şerhinde olduğu gibi. Hâvi-i Kutsî´de de, «Gâsıb gasbettiği malı bir kimsenin yanına emanet olarak bıraksa, helâk olsa, mâlik dilediğine tazmin ettirir. Eğer emânetçiye tazmin ettirirse, emanetçi de gâsıba rücu eder. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb kimseye rücu edemez. Eğer gâsıbtan gasbedilirse, ikinci gâsıbın elinde helâk olursa, mâlik ikinci gâsıba tazmin ettirirse, ikinci gâsıb birinci gasıba rücu edip bir şey alamaz. Ama birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb rücu ederek ikinci gâsıbtan alır» denilmiştir. Biri. Fasıldan hemen önce diğer meseleler gelecektir. «Hâniye´nin vakıf bahsinde de böyledir ilh...» Yani vakıf mallarının icaresi bahsinin sonlarında. Hâniye´nin ifadesinin metni şöyledir: «Gayrı menkulün gasbını kabul eden görüşe göre; birisi değeri bin dirhem olan bir vakıf arazisini gasbetse, arazinin değerî artıp ikibin dirhem olduktan sonra ikinci bir gâsıb da ondan gasbetse, o zaman vakıf mütevellisi eğer ikinci gâsıb daha zengin ise ona tâbi olur. Zıra ikinci kimseye tazmin ettirmek fakire daha menfaatlidir. Eğer birinci gâsıb daha zengin ise, o zaman mütevelli birincisine tâbi olur. Çünkü birinciye tazmin ettîrmek vakfa daha menfaatlidir. Mütevelli hangisine tazmin ettirirse diğeri beri olur. Mâlik gibi.» Bunu Birî nakletmiştir. Yine Tenvîru´l-Ezhân şerhinde de nakledilmiştir. Yalnız şu kadar var ki, Tenvîrü´l-Ezhân şârihi şunu demiştir: «Eğer birincisi ikincisinden daha zengin ise, mütevelli birincisine tazmin ettirir. Bunlardan birisine tazmin ettirdiği taktirde diğeri beri olur.» Ebussuud Eşbâh haşiyesinde şöyle demektedir: «Hâniye´den nakledilenler muhalif olmaktadır. Musannıfın ifadesinden anlaşılan Birî´nin nakline uygundur.» Ben derim ki: Benim Hâniye´de bulduğum harfi harfine zikrettiğimdir. Musannıfın sözünden istifade edilen de ikincisidir. Denilebilir ki, ne muhalefet vardır, ne de nakilde ihtilaf vardır. Zira Hâniye´nin «Eğer birincisi zengin olursa, birincisine tâbi olur» sözü gereklilik bildirmez. Belki ikincisine de tâbi olur. Çünkü ondan sonra, «Hangisine tazmin ettirirse» demektedir. Bununla Hâniye sahibi sözünün özetini yapmıştır. Çünkü «birincisi daha zenginse» ifadesi de böyle anlaşılmayı kolaylaştırır. Çünkü «Daha zenginse» sözü ifade ediyor ki yine ikincisi de zengindir. İşte bundan ötürü vakıf mütevellisi muhayyerdir. işte musannıfın «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir» sözünden anlaşılan da ancak budur. Zira buradan anlaşılan şudur: Eğer ikincisi daha zengin olmasa, yani birincisi daha zengin olsa. Mütevelli muhayyerlik üzerine kalır. O zaman H.´nin sözü musannıfın sözünde ifadeye zarar getirecek bir kısalık vardır» sözü defedilir. Anla. «Hâniye´nin gasb bahsinde ilh...» Yani Hâniye´nin gasb bahsinde. Nihâye sahibi de Hâniye ve Zâhire´den naklen, «Bu fer´î mesele fakihlerin zikrettiği asla muhaliftir. Zira, bu fer´i mesele, gâsıb her ne kadar buzağının anasında mâlikin elini kaldıracak bir fiil işlemese dahi, yine anadaki noksanlığa tazminatı gerektirir.» Biz bu husustaki sözü kitabın baş tarafında zikrettik. Yani zamin olmaz. «Birisi diğerinin duvarını yıksa ilh...» AIIâme Kâsım´ın Nihâye şerhinde şöyle denilmektedir: «Mâlik dilerse duvarın kıymetim tazmin ettirir, dilerse duvarı alır, noksanını tazmin ettirir. Eskisi gibi yapmaya zorlayamaz. Çünkü duvar misli olan şeylerden değildir. Bunun noksanını tazmin ettirmenin yolu da, binanın duvarlarla mevcut olması hâli ile duvarı yıkılmış hâli arasındaki farkı tazmin ettirir.» Bundan musannıfın sözündeki görüş açık olmaktadır, Hamevî. Bazı âlimlere göre ise eğer duvar yeni ise yeniden yapması emredilir. Yeni değilse emredilmez. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin topraktan olan duvarını yıksa, o duvarı eskiden olduğu gibi yeniden yapsa, tazminattan berî olur. Eğer duvar ağaçtan ise, yine aynı ağaçlardan yaparsa, yine berî olur. Ama eğer başka bir ağaçtan yaparsa, beri olmaz. Çünkü ağaçlar farklıdır. Ama ikinci yapılanın birinciden daha sağlam olduğu bilinirse, o zaman beri olur.» Yine Bezzâziye´de şöyle denilir: «Yıkmış olduğu duvarda boya ile yapılmış şekiller olsa, duvarın kıymeti ile boyanın kıymetini zamindir. Şekillerin kıymetini değil. Çünkü suret kabilinden şekiller haramdır.» Yani suretler canlı bir mahlukun şekli ise. Yok eğer canlı bir varlığın şekli değilse, boya ve duvara zamin olduğu gibi o şekillerin kıymetini de zamin olur. Ebussuud. Bu hüküm, vakıf malı olmayan duvardadır. Birî. Vakıf duvarının hükmü yakında gelecektir. «Ancak mescid duvarı değilse ilh...» Musannıfın bu görüşü istisnâ yoluyla zikretmesi gibi. Kâdıhan da istisnâ yoluyla zikretmiştir. Bana mescid duvarı ile diğer duvarlar arasında bir fark açık olmadı. Emsâli olan şeylerin illeti cami duvarı hakkında da câridir. Hamevî. Birî´nin şerhinde de şöyle denilmektedir: «Vakıf malındaki gasba gelince, Zahîre´de şöyle denilmiştir: «Vakfolunan bir binayı gasbetse, binayı yıksa, ağaçlarını kesse, vakıf mütevellisi ağaçların, bağın, binanın kıymetini tazmin ettirir. Eğer gâsıb onları aynen yerine koymaya muktedir değilse. Yoksa binanın yapılmış kıymetine zamindir. Ağacında tarladaki sabit şeklindeki kıymetine zamindir. Çünkü gasb bu şekilde vârid olmuştur.» Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 12:30:04 GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ
«Gasbedilen şeyin aynını geri vermek gerekir ilh...» Zira Peygamber aleyhisselâtı vesselâm «Geri verinceye kadar aldığı şeyin vebâli üzerinedir» buyurmuştur. Yine diğer bir hadiste de, «İster şaka, ister ciddi hiç kimseye bir müslüman kardeşinin malını alması helâl değildir. Eğer alırsa, aldığını sahibine geri versin.» buyurulmuştur. Zeylâî. Bu hadisin açık anlamına göre: gasbedilen şeyin aynısını geri vermenin asıl vacib olmasıdır. Sahih olan da ancak budur. Nitekim ileride bunu şârih zikredecek, biz de açıklayacağız. «Fâhiş bir bozuklukla bozulmadıkça ilh...» Bunun tefsiri şu şekilde gelecektir: Eğer gasbettiği şeyin bir kısmı ile menfaatinin bir kısmı elden çıkarsa, gâsıb malı kendisi alır ve onun kıymetini verir veya malı teslim ve noksanlığını tazmin eder. Bu meselede muhayyerlik mâlikindir. Rahmetî. «Kıymetler de değişir ilh...» Eğer birisinin dirhemler veya dinarlarını gasbetse, mâlik de o parayı ondan başka bir ülkede istese, gâsıbın üzerine onları teslim etmek vâcibtir. Dirhemlerle dinarların fiyattan her iki yerde birbirinden farklı olsa bile mâlik onların kıymetini taleb edemez. Eğer bir malı gasbetmiş olsa, malın kıymeti mâlikin istediği yerde gasbettiği yerin kıymeti kadar veya daha fazla olursa. mâlik o zaman malın kıymetini değil, bizzat malı alır. Eğer kıymeti daha az olursa, o zaman gasb yerindeki kıymetini alır veya bekler memleketinde teslim alır. Mâlik malını gasbedilen yerde bulsa, o zaman malını alır, gasbedilen günkü kıymetini almaz. Misliyâttan olduğu halde gasbedilen şey helâk olsa, malın gasbedilen yer ile taleb edilen yerdeki fiyatı aynı olursa, gâsıb onun mislini vermekle berî olur. Mâlik ile gâsıb, malın fiyatının daha noksan olduğu bir şehirde karşılaşsalar, o zaman gasbedilen yerdeki gasbettiği günün kıymetini alır veya bekler, onun aynısını memleketinde alır. Eğer karşılaştıkları yerde malın kıymeti daha fazla ise, gâsıb onun mahkeme yerindeki ya mislini alıp verir veya mâlik ertelemeye razı değilse, gasbettiği vaktin kıymetini verir. Eğer kıymet her iki yerde de aynı ise, mâlik o zaman mislini alır. Minâh, Hâniye´den. Özetle. «Onu geri vermekle de berî olur ilh...» Yani gasbedilen şeyi gasbettiği âkil kimseye teslim ederse berî olur. Çünkü Bezzâziye´de şöyle bir şey vardır: «Birisi bir çocuktan bir şey gasbetse, gasbettiği şeyi sonra çocuğa verse, eğer çocuk o şeyi koruyabilecek birisi ise geri vermesi geçerlidir. Aksi halde geçerli olmaz.» Buradaki geri verme hükmen geri vermeyi de kapsamına alır. Zira Camiü´l-Fusûleyn´de şöyle bir ifade vardır: «Gasbettiği şeyi mâlikinin önüne koysa her ne kadar hakikaten kabz olmasa da berî olur. Emânetçide bunun gibidir. Ama bunun aksine gasbettiğini veya emâneti telef etse, onun kıymetini getirse, hakikaten kabz olmadığı sürece gasbedici veya emânetçi beri olmaz.» Yine Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmektedir: «Gâsıb veya emânetçi telef ettiği şeyin kıymetini getirse, fakat mâlik kabul etmese, Ebû Nasr der ki: «O zaman dava hâkime götürülür. Hâkim kabul etmesini emrederse, o zaman berî olur.» Yine Câmiü´l-Fusuleyn´de şöyle denilir: «Gasbettiği şeyi getirse, mâlik onu kabul etmese, gâsıb onu tekrar evine götürse, berî olur, zamin olmaz. Ama eğer önüne koysa, o da kabul etmese, onu yine evine götürse, zamin olur. Sağlam olan görüşde budur. Zira ikincisinde onun önüne koymakla kabul etmese dahi geri verme tamamlanmıştır. Ondan sonra yine yeniden evine götürmesi ikinci bir gasbtır. Ama eğer önüne koymasa, geri verme tamamlanmaz.» Önüne koymaktan maksat, elini uzattığı zaman alabileceği bir yakınlığa koymaktır. Bezzâziye´de olduğu gibi. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Gâsıb malı götürüp mâlike almasını söylese, fakat önüne koymasa, o da kabul etmese, o zaman onun elinde emânet olmuş olur.» «Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetse iIh...» Yani cüzdanda olan bütün parayı almış olsa. Zira Bezzâziye´nin üçüncüsünde şöyle bir şey vardır: «Bir kimsenin kesesinde bin olsa, birisi onun yarısını alsa. sonra da almış olduğunu götürüp cüzdanına koysa, o kimse yalnız alıp geri getirdiği yarıya zamindir. Bazı âlimler tarafından da, «Onu keseye ged koymakla beri olmuştur» denilmiştir.» Düşünülsün. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Biri diğerinin hayvanına binse, ama bindiği yerde kalsa. ikinci Ebû Yûsuf´un görüşü üzerine zamin olur. Ama sahih olan İmam-ı Azâmın görüşüne göre o hayvanı yerinden götürene kadar zamin olmaz. Bir diğerinin elbisesini giyse ve çıkarsa, yerine koysa, bu mesele de yine geçen hilâf üzerinedir. Ama bu giyiş adet üzere giyiş ise böyledir. Ama aldığı şey gömlek ise, onu omuzlarına atsa, sonra da omuzundan indirerek yerine koysa, imamların ittifakıyla zamin olmaz. Zira omuzuna atması kullanmak değil korumaktır.» «İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir ilh...» Yani yeme meselesinde. Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Fakihler, şunun üzerine icma etmiştir: Gasbettiği şey buğday olsa. onu öğüterek un yapsa, ondan da ekmek yaparak sahibine yedirse, veya yaş hurma olsa, onun suyunu çıkararak sahibine içirse, veya ham keten bezi olsa, onu kesip dikse ve sahibine giydirse, tazminattan berî olmaz. Çünkü onun yapmış olduğu işlemle mâlikin mülkiyeti ondan zail olmuştur. Ancak kıymetini verirse zaimin olmaz.» METİN Misliyâttan olduğu halde helâk edilen gasbedilmiş şeyin mislini geri vermek gerekir. Eğer misli kesilmişse, yani evlerde bulunsa dahi pazarda misli satılmıyorsa, -İbnı Kemâl- o zaman hüküm (husûmet) günündeki kıymetini verir. İmam Ebû Yûsuf´a göre ise, gasbettiği günün kıymetini verir. Bu iki görüş tercih edilmiştir. Kuhistânî. Çarşı ve pazarda misli olmayıp kıymeti ile alınıp satılan (kıyemî) şeylerde de gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile gereklidir. Misliyâttan olan bir şey değişik bir cinsle karıştırılırsa, meselâ buğday arpaya, susam yağı zeytin yağına karıştırılsa veya bunlara benzer pis hüle gelmiş yağlar da kıymeti ile tazmin edilir. O zaman gasbedilen şeyin gasb günündeki kıymetini öder. İbrik ve güveç gibi yapılacak işlemle değişecek tartılacak bir şey gasbedilip işlem yapılırsa, kıymetine zamindir. Bu zikredilenler Cevâhir´de zikredilmiştir. Musannıf meyve sularını ve ateşte eritilmiş şekeri de bunlara ilâve kıymetiyle tazmin edilecek şeylerden saymıştır. Çünkü bu sayılanların hepsi sanat sebebiyle birbirine benzemez. Bunlarda selem de geçerli değildir. Zimmette deyn olarak da sabit olmazlar. Ben derim ki: Zahîre´de şöyle denilmiştir: «Peynir tazmin konusunda kıymet takdir edilen şeylerdendir. Ama selem gibi tazminattan başka konularda ise misliyâttândır.» Mücteba´da de şöyle denilmektedir: «Kavut kıymet takdir edilen şeylerdendir. Çünkü kavutta kavurma farkı vardır. Bazı âlimler tarafından da, mislî olduğu söylenmiştir.» Eşbâh´ta da şöyle denilmektedir: «Kömür, velev çiğ olsun et, kiremit de kıymetlilerdendir.» Musannıfın oğlunun Eşbâh hâşiyesinde bu bahiste ve kolaylığı celbedecek yerde Fusûleyn ve başkalarına isnadla, «Sabun, tezek, ağaç yaprağı, iğne, boya, ham deri, işlenmiş deri, iki avuç dolusu neciş olmuş yağ da kıymetlilerdendir. Her tartılacak ve ölçülecek helâke yakın olan şeyler de kıymetlilerdendir ve helâk olduğu vaktin kıymetiyle tazmin edilirler. Fırtınaya yakalanmış yüklü bir gemiden batma tehlikesi hâlinde ondan dışarıya attığı tartılacak ve ölçülecek şeyler için gemici attığı vaktin kıymetine zamindir. Mücteba´da olduğu gibi» demiştir. Seyretiye´de de şöyle denilmektedir: «Buğdaya su döküp bozmuş olsa, bununla beraber ölçüsü artmış olsa, suyu dökmezden önceki kıymetine zamindir. Mislini değil. Bu hüküm, su dökmezse, buğdayın mislini zamindir. Çünkü misliyâttan olduğu halde onu gasbetmiştir. Ama buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir.» Kiremit de kıymet takdir edilen şeylerdendir. İleride gelecektir ki şarap müslüman hakkında hükmen kıymeti takdir edilen şeylerdendir. Misliyâttan değildir. Dürer ve diğerlerinde olduğu gibi misliyât ve kıymetlilik hakkında sözün özeti şudur: Çarşıda itibar edilecek bir fark olmadan bulunan her şey misliyâttandır. Böyle olmayan da kıymetli şeylerdendir. Bu kaide hatırda tutulsun. Gâsıb, gasbettiği şeyin helâk olduğunu iddia etse, Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır. Zira aslında gerekli olan malın aynıdır. Onun mislini veya kıymetini geri vermek ise tercih edilen görüşe göredir. Hâkimde «eğer helâk olmasaydı açıklardı» kanaati hâsıl oluncaya kadar hapsedilir. Bu müddet hapsettikten sonra hakim onun bedelini ya mislinden, ya da kıymetinden ödemesine hükmeder. Gâsıb gasbettiği malın sahibine geri verdikten sonra helâk olduğunu iddia etse, mâlik de bunun aksini, yanı gâsıbın yanında helâk olduğunu iddia etse, ikisi de delil getirseler, gâsıbın delili daha uygundur. Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir. Mâlik ile gâsıb malın kıymetinde ihtilaf etseler, o zaman delil mâlikindir. İleride gelecektir. Eğer gasbedilen malın kendisinde ihtilaf ederlerse, o zaman makbul olan söz gâsıbındır. İZAH «Misliyâttan olduğu halde ilh...» Biz bunu şârihin ileride gelecek olan görüşünde açıklayacağız. «İbni Kemâl ilh...» Bunun misli Tebyîn´de Nihâye´den naklen ve Belhî´ye isnadla mevcuttur. «Hüküm günündeki ilh...» Yani hakimin yanında dava görülen gündeki kıymeti. «Bu iki görüş tercih edilmiştir ilh...» Yani Ebû Yûsuf ile Muhammed´in görüşleri. Uygun olan, şârihin, «Nasıl ki zımnen Ebû Hânife´nin görüşü tercih edilmişse» demesiydi. Çünkü metinler acık olarak Ebû Hânife´nin görüşü üzere yürümüşlerdir. Kuhistanî diyor kı: «Hizâne adlı eserde olduğu gibi sağlam olan da İmâmeyn´in görüşüdür. Tuhfe adlı eserde olduğu gibi bu geçerlidir. Ebû Yûsuf´a göre; onun gasb günündeki kıymeti verilir. Musannıfın da dediği gibi görüşlerin en adâletli olanı Ebû Yûsuf´un görüşüdür. Nihâye sahibinin dediğine dayanarak tercih edilen görüş de ancak Ebû Yûsuf´un görüşüdür. İmam Muhammed´e göre ise, onun mislinin ortadan kalktığı günün kıymetidir. Fetvâ da İmam Muhammed´in görüşüne göre verilir. Zahîretü´l-Fetâvâ´da olduğu gibi. Meşâyihten çoğu da imam Muhammed´in görüşü ile fetvâ vermişlerdir.» «Gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile ilh... Bu görüş de mal helâk olduğu takdirdedir. Nitekim meselenin faraziyesi böyledir. Kuhistanî şöyle der: «Ama gâsıb tarafından tüketilirse, Ebû Hânife´ ye göre yine böyledir. Yani gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, onu helâk ettiği günün kıymetini verir. Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir: «Bir koyun gasbetse, koyun semizlense, sonra da kesse, Ebû Hânife´ye göre onun kestiği günün değil, gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, kestiği günün kıymetini verir. Ama gâsıb kesmese de koyun kendi kendine helâk olsa, gasbettiği günün kıymetine zamindir.» «Susam yağı ilh...» Musannıf bu sözle ayırdedilmesi zor olanla seçilmeyecek arasında bir fark olmadığını ifade etmektedir. «Bunlara benzer necis hâle getirilmiş yağlar da ilh...» Çünkü o kıyemî olan şeydendir. Zira pis hale getirilen yağ kıymeti takdir edilecek mütekavvim maldır. Şârih, fâsit bey babında, «Biz pislenmiş yağın satışını ve yeminin dışında ondan yararlanmayı caiz görürüz. Ancak hayvanın bezesi bunun aksinedir. Çünkü o ölmüş hayvanın bir parçasıdır» demiştir. Evet, necâsetler babında zikredildiği gibi. caminin dışında ölmüş hayvanın iç yağlarıyla çıra yakmak câizdir. Şu kadar var ki, bunun cami dışındaki yerlerde yakılmasından bunun kıymetli olması gerekmez. Evet, yine biz şehâdet bahsinin hem.en öncesinde musannıfın «Bir kimse, bir insanin yağını dökmüş olsa sonra döktüğü yağın necis olduğunu söylese...» sözünün şerhinde Şeyh Şerafeddin´den naklen, o kimsenin misline değil, kıymetine zamin olduğunu söyledik. Şu kaldı ki, eğer o yağ temiz olsa, o onu pisletse, bu konuda Bezzâziye´den naklen Eşbâh Hâşiyesinde şöyle denilmektedir: «Birisi alacağı zaman diğerinin sıvı olan yağına baksa, bakarken burnundan kan damlasa ve yağı pisletse, eğer yağa sahibinin izni ile bakmışsa, zamin değildir. Yok eğer izinsiz bakmışsa, yağ yenilecek bir yağ ise, onun pislenen ölçüsü ve tartısı kadar misline zamindir. Yok eğer yenilecek bir yağ değilse, onun noksanına zamin olur.» «İbrik ve güveç gibi ilh...» Ve iki telden bükülmüş bilezik gibi. Şu kadar var ki Hülâsa´ adlı eserde. «Eğer birisinin gümüşten olan bir bileziğini gasbetse ve kırsa, bileziğin sahibi dilerse onu kırık olarak alır, dilerse onu bırakır onun altından olan kıymetini alır. Eğer bilezik altın olursa, onun kıymetini dirhemlerden tazmin ettirir.» denilmiştir. İnâye adiı eserde de şöyle denilir: «Onun kıymetini cinsinden verme-sini söylersek, o zaman faize sebeb oluruz. Onun ağırlığında mislini tazmin ettirir desek, o zaman da mâlikin bilezikteki işçiliğinin ve kalitesinin hakkını ibtal etmiş oluruz.» Özetle. «İşlemle değişecek ilh...» Havi-i Zahidî´de şöyle denilmiştir: «İnsan birisinin pekmezini telef etmiş olsa, onun mislini değil kıymetini vermesi gerekir. Çünkü bütün kul işlerinde misliyata riayet etmek mümkün değildir. Zira insanlar sanatın maharetinde farklıdırlar. Pekmezin icarelerde ücret yapılması câiz değildir.» Sonra do karz olarak alınmasının caiz olduğuna işaret etmiştir. Bunun üzerine onun mislî olduğunu söylemiştir. «Peynir kıymet takdir edilecek şeylerdendir ilh...» Çünkü peynirler arasında aşırı derecede farklılıklar vardır. Câmiü´l-FûsuIeyn. «Velev çiğ olsun et ilh...» Geçerli olan do ancak budur. Pişmiş et de fakihlerin icmaı ile yine kıymet takdir edilen şeylerdendir. Fusûleyn. «Kiremit de ilh...» Kiremit ve tuğla hususunda Ebû Hânife´den iki rivayet vardır. Hindiye. SABUN MİSLİYATTAN MIDIR, KIYMİYYATTAN MIDIR? İsmailiye´de Seyrefiye´den naklen selem bahsinde şöyle denilmiştir: «Sabun hakkında iki görüş vardır. Ben bunların birinin diğerine tercih edildiğini görmedim. Ancak Seyrefiyye´nin sözünde selemde sabunun geçerli olduğunu belirtecek bir ifade vardır. Sonra fakihlerin sözünden şu çıkarılır ki, düşmanlıkta tazmin edilecek şeylerde yapılmayan müsamaha selemde yapılır. İsmailiye´nin gasb bahsinde bir yerde onun kıymet takdir edilen şeylerden olduğuna fetvâ verilirken. bir yerde de onun misliyâttan olduğuna fetvâ verilmiştir. Ben derim ki: Şimdi müşahede olunan sabunun yapılışında, yaşlık ve kuruluğunda, kullanılan zeytin yağının kalitesinde çok çeşitlilik vardır. İşte bundan ötürü de Fusûleyn´de, «Hatta her iki sabun eşit olsa, yani her iki sabun da bir yağdan yapılmış olsalar, gasbı veya istihlâkı anında misli tazmin ettirilir» denilmiştir. Fusûleyn´de olan bu ifadeye binâen, uygun olan, denilmelidir ki, eğer iki sabun arasında denklik mümkün ise misli tazmin ettirilir. Meselâ belli bir miktar telef etse. telef eden adamın yanında da örfümüzde feshet denilen bir pişkinlik varsa, o zaman mislini tazmin ettirir. Aksi halde, kıymetini tazmin ettirir. «Ağaç yaprağı ilh...» Kâğıda gelince o, Hindiye´de olduğu gibi, mislîdir. T. Ben derim ki: Fusûleyn´de de böyledir. Bizim Hâvî adlı eserden naklen zikrettiğimizin gereği ise, kâğıdın da kıyemî şeylerden olmasıdır. Müşâhede edilen de kâğıtların birbirinden farklı oluşudur. Düşünülsün. «Boya ilh...» Fusûleyn´de de bu şekilde denilmiştir. Bundan önce de Fusûleyn´de diğer bir kitaptan naklen şöyle denilmiştir: «Boya, mislîdir. Çünkü tartı ile satılır. Tartı ile satılan her şey de mislîdir.» «İki avuç dolusu necis olmuş yağ ilh...» Yani yarım sa´dan aşağı. Nitekim Kuhistânî de öyle tabir etmiştir. Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilir: «Zahiri rivayete göre ekmek mislidir. Su ise imameyne göre kıymet taktir edilecek şeylerdendir. İmam Muhammd´e göre ise su ölçülecek şeylerdendir. Sağlam olan görüşe göre bakır ve kalay misliyâttandır. Bir bağın bütün meyveleri bir cinstir. Ki onlarda fazlalık caiz olmaz. Çünkü onların fazlalığının haram olduğu hakkında hadis vardır. Diğer meyvelere gelince, her ağacın meyvesi kendi başına bir türdür, diğer ağacın meyvesine muhaliftir. Sirke, şıra, un, kepek, yün, pamuk, yün ipliği ve saman bütün türleriyle mislîdirler.» Hâvî´de şöyle der: İpliğin mislî olmasında iki rivayet vardır. Bu hususta kim fazla bilgi isterse Fetâvâ-yı Hâmidiye´ye müracaat etmesi gerekir.» «Yüklü bir gemi ilh...» Burada temsilden maksat, atılan tartılacak ve ölçülecek şeylerdir. T. «Attığı vaktin kıymetine zamindir ilh...» Yani onların helâk olduğu zamanın kıymetine. Çünkü helâk olacağı zaman, az da olsa yine onun kıymeti vardır. Zira kurtulma ihtimali vardır. Şârih bu görüşüyle ifade etmektedir ki, mislî olan bir şey hâricî bir maksattan dolayı mislî olmaktan çıkar. Bunun kıymetine zamin olması da, eğer sahiplerinden izin almadan ve anlaşmadan atmışsa. Yoksa bu hususta Allahu Teâlâ dilerse kıymet kitabının sonunda bizim de zikredeceğimiz bir açıklama vardır. «Seyrefiye´de ilh...» Seyrefiye´de olanın misli, Kudurî´den naklen Tatarhâniye´de de vardır. Kudurî şöyle demektedir: «Yağa veya zeytin yağına su dökmenin hükmü de bunun gibidir.» «Bu hüküm, su dökmezden önce yerinden kaldırmamışsa böyledir ilh...» Yani dökmezden önce ki kıymeti. Buradaki işaret, kıymetinin tazminine işarettir. Tatarhâniye´de, «Çünkü onda daha önce bir gasb yoktur» denilmiştir. «Başka bir yere götürmüşse ilh...» Açıkçası burada yerinden nakletmekten murad, yalnız malı kendi yerinden çevirmektir. «Buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir ilh...» Çünkü gasb burada adamın telef etmesiyle vücuda gelmiştir. Yukarıda geçtiği gibi daha önce gasb yoktur. Malın helâkı sırasında da misliliği kalmaz. O zaman onun aksi kıymetini zamin olur. Düşünülsün. «Sözün özeti ilh...» Minâh´ta Vikâye adlı eserden naklen şöyle denilmektedir. «Tartılacak, ölçülecek ev standart olup sayılacak şeyler gibi misliyâtta mislinin ödenmesl gerekir.» Sadrı Şerîa şöyle der: «Bu üç kısım misliyâttan sayılmıştır. Halbuki, tartılacak bir çok şey vardır ki, mislî değildirler. İbrik, güveç ve benzeri şeyler gibi kıymetleriyle tazmin ettirilirler. Ben derim ki, burada tartılacak şeylerden maksat, satış sırasındaki tartılmak değildir.. Belki onun karşılığındaki semen tartı, ölçü ve sayı üzerine mebni olması ve sanatı ile de değişmemesidir. Meselâ bu şey bir dirhemedir denilmesi. ancak onda bir farklılık olmaması halindedir. O zaman, mislî olur. Biz niçin sanatı ile değişememesini de söyledik? Zira, ibrik ve güveç gibi sanatla değişen şeyler mislî olmaz. Sonra sanatla değişmeyen bir şey ya yapılmış bir şey değildir veya yapılmıştır fakat yapılışı değişmez. Gümüş, altın ve nikel paralar gibi. Bunların hepsi mislîdir. Bunları anladınsa metre ile ölçülecek şeylerin hükmünü de anladın. Mesela, «Şu kadar kulaç metresi şuna satılır.» denildiği zaman, bu ancak, onda farklılık olmadığı zaman denilir. Fakihler mislî olan şeyleri de kıymeti takdir edilen şeyleri de ayrıntısıyla zikretmişlerdir. Onların açıklamasına ihtîyaç yoktur. O zaman itibar edilecek bir farklılık olmayan, mislî pazarlarda bulunan şey mislîdir. Böyle olmayan da kıymiyattandır. O zaman, ölçülecek tartılacak, sayılacak şeylerin zikredilmesi buna binâendir.» «İtibar edilecek bir fark olmadan bulunan ilh...» Açık, farktan maksat, onun sebebiyle malın fiyatı değişmeyecek bir farktır. «Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır ilh...» Bu görüşün bağlantısı, fürü yoluyladır. Çünkü yukarıda geçen mislî veya kıymeti takdir edilen şeylerde gasbedilen şeyin aynı mevcutsa aynının geri verilmesi vacibtir. «Aslında vâcib olan aynın geri verilmesidir reddidir ilh...» Çünkü şeklen manâ bakımından da en adaletli olanı ve en tam olanı gasbedilen şeyin aynını geri vermektir. Bundan dolayı gâsıb gasbettiği şey helâk olmazdan önce malın aynıyla talep edilir. Eğer malın aynı varken kıymetini veya mislini getirmiş olsa, ona itibar edilemez. Bundan ötürü gâsıb gasbedilen şeyin mâliki bilmese dahi aynını geri vermekle yani hibe, yedirmek, onu almak veya ona emânet vermek gibi başka bir yolla geri vermek suretiyle borçtan kurtulur. Bazı ölümler «Aynın ya mislini, ya da kıymetini vermesi asıldır. Aynın reddi ise, özettir. Bundan dolayı ayn mevcut olsa bile onun zımandan ibrâsı geçerlidir. O halde helâkle zamin olmaz. Gasbedilen şey ile kefâlet de geçerlidir. Ama gasbedilen şeyin aynıyla kefâlet ve aynından ibra geçerli değildir» demişlerdir. Bu bahsin tamamının tahkiki Tebyîn adlı eserdedir. Kuhistânî birinci görüşün zayıf olduğunu, fakihlerin cumhurunun da ikinci görüşü benimsediklerini ifade ederek bu görüşü Hidâye´nin ve Kâfî´nin rehin bahsine isnad etmiştir. «Taki, Hâkimde, (eğer helâk olmasaydı açıklardı) kanaati hasıl oluncaya kadar hapsedilir ilh...» Yani hüküm vermek için acele edilmez. Bu hapis süresinin de bir miktarı yoktur. Bu Hâkimin reyine bağlıdır. Bu hapsedilme, ancak malı gasbedilen kişi gasbedilen şeyin kıymeti ile hüküm verilmesine razı olmadığı takdirde câizdir. Ama eğer kıymetine razı olursa, veya hâkim gâsıba bir getirme süresi verirse, o zaman bakılır: Eğer mâlik ile gâsıb onun kıymeti üzerine ittifak etseler veya mâlik iddia ettiği kıymetin isbatı için delil ikâme etse, o takdirde o ittifak veya delil üzerine hükmedilir. Şurunbulâliye. «Mâlik de bunun aksini ilh...» Yani gâsıbın yanında helâkini iddia etse. Ama mâlik redden sonra gâsıbın sözünün aksini iddia etse, bu geçerlidir. Şu kadar var ki, onun mefhumu olmaz. Ancak, helâkten bir kısmının helâkı veya vasfının helâki irade olunursa. O zaman geçerli olduğu gibi mefhumu da olur. Düşünülsün.» «Gâsıbın delili daha uygundur ilh...» Yani İmam Muhammed´e göre. Zira gâsıb geri vermeyi ispat etmektedir. Delil de sonra ârız olan şeyleri iddia eden için makbuldür. Zeylâî. «Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir ilh...» Ebû Yûsuf´a göre mâlikin delili daha uygundur. Çünkü mâlikin delili tazminâtın gerekli olduğunu ispat ederken, gâsıb inkâr etmektedir. Delil de ispat için getirilir. Zeylâî. Musannıfın sözünün açık anlamı Muhammed´in görüşüne dayanmaktadır. Bu ise kaza bahsinde zikrettiğine aykırıdır. Yani orada İmam Ebû Yûsuf´un aynı meseledeki görüşüne dayanmıştır. T. «İleride gelecektir ilh...» Yani gelecek faslın baş tarafında. Yine fasIın baş tarafında gelecekti ki, mâlik delil getirmediği takdirde kabul edilir. Söz, yemini ile birlikte gâsıbındır. Ama gâsıbın gasbettiği şeyin kıymetini bilmediğini söylese «Şu kadarı var ki malın kıymeti mâlikin dediğinden azdır» dese, bu meselenin açıklaması ileride gelecektir. «Gasbedilen şeyin kendisinde ihtilâf ederlerse ilh...» Yani gâsıb, «Gasbettiğim elbise şudur» dese, mâlik de «Hayır o değil, şudur» dese, o zaman söz gasıbındır. Çünkü gasbettiği şeyin tayininde kabzeden kişi ister emin olsun, ister zamin olsun, makbul söz kabzedenindir. METİN Gasb ancak nakledilecek şeylerde gerçekleşeceği için birisi bir gayri menkulü gasbetse, elinde iken sel baskını gibi bir semâvî âfetle helâk olsa, gâsıb zamin olmaz. İmam Muhammed buna muhalefet ederek zamin olur demiştir. Diğer üç mezhep imamı da İmam Muhammed´in görüşüyle hükmetmişlerdir. Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed´in görüşü ile verilir. Bunu Aynî zikretmiştir. Zahiriddin de Fetâvâ´sında vakfa ait akar ve binalar hususunda fetvânın zımanla verileceğini zikretmiştir. Vakfın menfaatlerinde de fetvâ yine zıman üzerinedir. Muhit sahibi Fevâid adlı eserde şöyle demiştir: «Bir kimse bir bina satın alarak otursa, sonra binanın vakıf olduğu veya bir çocuğun olduğu ortaya çıksa, vakfın ve çocuğun korunması için bu kimsenin ecr-i misil vermesi gerekir.» Feyiz kitabının icâre bahsinde de, «İmameyne göre akarda gasb ancak zıman hükmünde gerçekleşmez. Ama diğer hususlarda gasb gerçekleşir. Görmez misiniz ki, akarın geri verilmesi hakkında gasb tahakkuk ettiği için reddi gerekir. Vakıf ve yetim mallarında da galle için hazırlanmış yerlerde ücrete hak kazanmak hususunda da gasb tahakkuk eder» denilmiştir. Ezberlensin. Bazı âlimlere göre ise, -ki bu kavil Fusûleyn´lerde İstürüşni ve İmadeddin söylemişlerdir.- sağlam olan görüşe göre akarda satım akdi ve teslim ile zamin olur. Yani birisi diğerinin malını satsa ve teslim etse, zamin olur. Yine kendisine emânet edilen akarı da inkâr etmekle zamin olur. Şahitler de hükümden sonra şehâdetlerinden rücu etmeleri halinde aleyhte şehâdet ettikleri mala zamindirler. Eşbâh´ta şöyle denilmiştir: «Akarın gasbında tazminat gerekmez. Ancak birkaç mesele bundan müstesnâdır.» Daha sonra yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır. Akar oturmak veya ekmek sebebiyle noksanlaşmış olsa, o noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindır. O zaman mâlik ekilen tohumdan arta kalanı verir. Bunu Müctebâ da doğrulamıştır. Ebû Yûsuf´tan da ektiği tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Seyrefiye´de de «İmam Ebû Yûsuf´tan rivayet edilen tercih edilen görüştür. Her ne kadar ekini kaldırması ona sabit ise de» denilmiştir. Bu bahsin tamamı Mücteba´dadır. Fakihlerin icmaı ile, gâsıbın fiili ile noksanlaşan menkule gâsıbın zamin olması gibi. Ağaçların kesilmesinde olduğu gibi. 0 halde, gasbedilen ağaçları gasbeden değil, diğer bir kimse kesmiş olsa, veya gasbedilen binayı gâsıb değil, diğer bir adam yıkmış olsa, ağacı kesen veya binayı yıkan zamin olur, gâsıb değil. Nasıl ki, birisi bir köle gasbetse, diğer birisine kiraya verse, köle bu icâredeki çalışmakla noksanlaşsa. -Bu görüş şerhin bazı nüshalarında düşmüştür. Çünkü bu görüş «gasbettiği şeyi galle yapsa,» o da onu zayıflatmış olsa» sözüne dahildir,- veya âriyet aldığı şeyi kiraya verse, o zaman meydana gelen eksikliğe zamindir. Gelirinden geri kalanı da, ücreti de tasadduk eder. İmam Ebû Yûsuf buna karşı çıkmıştır. Mülteka´da da böyledir. Şu kadar var ki, musannıf Bezzâziye´den naklen, «Gâsıb zengin olursa, geçerli görüşe göre gelirin hepsini sadaka verir» demiştir. Nasıl ki, gasbedilen veya emânet verilen şeyde tasarruf yapsa, yani satsa ve ondan para kazansa, bu kazancı eğer işaretle tayin edilen veya emânet veya gasb parası ile alınan bir şeyse ve aldığını nakte çevirdi ise, o zaman onlardan hâsıl olan kazancın hepsini tasadduk eder. Eğer işaretle tayin edilmeyen şey ise, bu dört şekildedir. Eğer ona işaret etti ve onu nakte çevirdi ise, veya başkasına işaret etti, gasbettiğini veya emâneti nakte çevirdi ise, veya hiç işaret etmeden nakte çevirse, o zaman İmam Kerhî´ye göre tasadduk etmez. Bazı âlimlere göre bu kavil ile fetvâ verilir. Ama tercih edilen odur ki, kazandığı mutlaka helâl değildir. Mültekâ´da da böyledir. Tazminden sonra olsa dahi. Sahih olan da ancak budur. Fetâvâ-yı Nevâzil´de olduğu gibi. Bazı zamanımız âlimleri de Kerhî´nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir. Çünkü zamanımızda haram çoktur. Bu sayılan hükümlerin hepsi İmameynin görüşüne göredir. İmam Ebû Yûsuf´a göre ise, cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi bunlardan hiçbir şeyi tasadduk etmez. Bunu Zeylâî zikretmiştir. İZAH «Zamin değildir ilh...» Yani imameyne göre. Çünkü yukarıda takdim ettik ki, akarın gasbında haklı elin izalesi mümkün değildir. «İmam Muhammed buna muhalefet ederek ilh...» Zira biz Nihâye´den naklen takdim ettik ki, gasb her ne kadar İmam Muhammed´e göre haklı elin izalesi ise de şu kadar var ki, gayri menkulde İmam Muhammed akarın işgalini izale yerine ikâme etmektir. «Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed´in görüşü ile verilir ilh...» Meselâ vakıf mal gâsıbın oturması gibi fiili bir müdahalesi olmadan helâk olsa, meselâ semavî bir afetle helâk olması gibi, zamindir. Çünkü burada tazminattan maksat, menfaatlerini tazmin değil, zatını tazmindir. Zâhirüddin´den naklen gelecek olan da buna karinedir. Zira burada söz de gasbedilen şeyin menfaatleri değil, zatı hususundadır. İlerideki fasılda da metin olarak gelecektir ki, gasbedilen şeyin menfaatleri tazmin ettirilmez. Ancak, gasbedilen şey vakıf, yetim malı veya galle için hazırlanan bir şey olursa, o zaman bu üç şeyin menfaatlerinin de tazmin ettirileceği açık olarak söylenmiştir. Metinde ise vakfın bizzat kendisinin tazminatı belirtilmiştir. Ama yetim malı ile gelir için hazırlanan bir şeyde vakıf malı gibi midir? Ben bu hususta açık bir ifade görmedim. Araştırılsın. Sonra ben Eşbâh hâşiyesinde şunu gördüm: «Kemâl demiştir ki: «Üç şeyde fetvâ akarın tazminatı üzerinedir.» «Vakfa ait ilh...» Yani akar ve binâlar. H. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 12:33:27 ALINIP OTURULDUKTAN SONRA VAKIF VEYA YETİM MALI OLDUĞU ZAHİR OLAN BİNAYA ECR-İ
MİSİL VACİPTİR «Ecri misil vermesi gerekir ilh...» Bu Umde´de belirtilenin aksinedir. Kınye´de de Umde´de belirtilen görüş benimsenmiştir. İsmailiye´de her ne kadar bununla fetvâ verilmişse de, Umde´nin belirttiği zayıftır. Bahır´ın vakıf bahsinde olduğu gibi. Kınye´nin başka bir yerinde de şöyle bir şey vardır: «Vakfın kayyumu bir kimsenin elindeki meskenin vakıf olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, mütevelli vakıf olduğuna dair delil getirerek onun vakıf olduğuna hükmedilse, geçen zaman için binada oturan kimsenin ecir vermesi gerekli değildir. Ama eğer vakıf olduğunu ikrar eder veya inkârında inad etmiş olsa, geçen zaman için de ücret vermesi gerekir.» İhtiyar adlı eserde şöyle denilmiştir: «Mütevelli bir vakıf evi satsa, müşteri de onda otursa, müşterinin ecr-i misil vermesi gerekir.» Hamevî de şöyle der: «Müşterinin ücret vermesi gereklidir. Sözü Muhit sahibinin doğrulamasına dayanılarak söylenmiştir. İtimada uygun olan da bu sözdür. Şeyh Şerafeddin de bu görüşün tercih edildiğini söylemiştir. Tecnis ve Mezîd´de olduğu gibi.» Ben derim ki: Bahır´ın vakıf bahsinde dayanılan da ancak budur. Şârih de vakıf bahsinde iki yerde ve burada onu benimsemiştir. Hayriye ve diğer güvenilir kitaplarda da onunla fetvâ verilmiştir. Hıfzedilsin. «Reddi hakkında ilh...» Yani mâlikine geri vermenin vücubu hakkında. İmameyne göre tazminatın dışında gasb gerçekleşmeseydi gasbedilen şeyin geri verilmesinin gerekliliği tahakkuk etmezdi. «Ücrete hak kazanmak hususunda ilh...» Bu kitabın hâşiyecileri bu meseleyi kapalı görerek şöyle demiştir: «Gasbın menfaatlerini eğer gâsıb tamamen alırsa, onları tazmin etmez. Ancak istisna edilen üç şey bunun dışındadır. Nitekim bunları da aşağıdaki fasılda zikredecektir.» Ben derim ki: Sanki onlar ücretin oturması ile vacib olacağını sanmışlardır. Halbuki hiç de öyle değildir. Belki burada maksat, eğer gâsıb kiraya vermiş olsa, kendisine kira bedeli helâl olmasa da konuşulan ücrete hak kazanır. Bu ücreti ya tasadduk eder yahut da mâlikine geri verir. Nitekim biz yakında bunu zikredeceğiz. Artık nasıl onların zannettikleri gibi yorumlamak geçerli olur. Bu ifadenin başlangıcına da zıttır. Çünkü ücretin ona vacib olması, tazminattır. Gasbın onda tahakkuk etmesinin şekli ise şudur: Eğer onda gasb gerçekleşmeseydi. Ücrete mâlik hak kazanırdı, gasıb değil. Sen anla. «Bazı âlimlere göre ilh...» Bu yazdığımız Dürer metinin ifadesidir. Musannıfın «bazı alimlere göre» tabiri, onun zayıf olduğunu göstermektedir. Bu da Fusûl´ün ifadesinde yoktur. Sonra, onun «sağlam olan» sözü de bu konuda ihtilaf olduğunu ifade etmektedir. Câmiü´I-Fusûleyn´in sözü ise, «Gasbettiği gayrı menkulü satar ve teslim ederse. Fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Akar da Ebû Hânife´ye göre gasbeden inkâr etmekle gayri menkulü zamin olur. Hatta, birisine bir emânet verse, o da emâneti inkâr etse, zamin olur mu?- Bunda da yine Ebû Hânife´den iki rivayet vardır. En sağlam olanı gasbettiği gayri menkulü satıp teslim etmekle ve emaneti inkâr etmekle gasbedenin zamin olmasıdır» şeklindedir. Bu sözün baş tarafı ifade ediyor ki, bu konuda ihtilaf yoktur. Sonu ise, bunda ihtilâf olduğunu ifade etmektedir. Şurunbulâliye. Ben derim ki: Musannıfın burada «bazı âlimlere göre» tabiri uygundur. Çünkü metin ve fetvâlar Ebû Hânife´nin «gasb gayri menkulde gerçekleşmez» görüşü üzeredirler. Musannıfın bu meseleleri zikretmesi yukarıdaki zamin olmaz sözünden istisna gibidir. Câmiü´l-Fusuleyn´in «en sağlamı» sözü yani, Ebû Hânife´nin ve Ebû Yûsuf´un görüşü üzerine demektir. O zaman bu konu İmam Muhammed´in görüşüne de uygun olur. Daha önce geçen «ittifak ile» sözüne de zıt olmaz. Yani ittifak bizim üç imamızın arasındadır. Evet, öyledir ama, Hidâye adlı eserde satım akdi ve teslim meselesi gasbtaki ihtilaf üzerine oluşu sağlam görülmüştür. İtkânî şöyle der: «Bazı âlimlerin, «satım akdi ve teslim meselesi ittifaklıdır» sözünden kaçınmak için Tebyîn´de «Sağlam görüşe göre emânet meselesi de gasbtaki hilâf üzeredir. Eğer emânet meselesinin ittifak üzere olduğu kabul edilirse, onda tazminat yüklenilen korumayı inkârla terk ettiği için olur. Şahitler de gayri menkule ancak sözlerinden dönerlerse zamin olurlar. Çünkü şahitlerin zamin olmaları bir gasb zaminiyeti değil, başkasına telef ettirme tazminatıdır» denilmiştir.» Bunun açık anlamı ise, şâhitlerin şehâdetlerinden dönmesi meselesini üç imamın ittifakı üzere kabul etmektir. Düşünülsün. «Satım akdi ve teslim ile ilh...» Yani gayri menkulü gasbeden kimse satıp teslim etse, ona zamin olur. Çünkü onu helâk etmiştir. Hâniye. «Emanet olan gayri menkulü de inkâr etmekle ilh...» Metnin pek çok nüshaların da böyledir. Bazı nüshalarında da atıf iledir. Ki buna mahal yoktur. Zira maksat, gayri menkul emânet olduğu halde inkâr etmektir. «Hükümden sonra şehâdetlerinden dönmeleri ilh...» Yani bir kişinin aleyhine bir evin başkasının olduğuna şehâdet etseler, hükümden sonra da zımnen ondan dönseler onlar zamin olurlar. Dürer. «Yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır ilh...» Bu üç şeyde zamin olmak gasb etmekten değil, bunları telef ettirmektendir. Nitekim fakihlerin gerekçeleri de bunu ifade etmektedir. T. Dürrü´l-Müntekâ´da vakıf, yetimin malı ve fakirlere gelir getirmek için hazırlanan şey de ilâve edilerek, «İstisna edilen meseleler altı tanedir» denilmiştir. «O noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindir ilh...» Çünkü telef ettirmektir. Çoğu kez gasb ile tazmin ettirilmeyen şey, telef ettirmekle tazmin ettirilir. Çünkü bunun aslı hürdür. İtkânî. Fakihler bu eksik olanın açıklamasında ihtilaf etmişlerdir. Nusayr bin Yahyâ der ki: «Bakılır: gasbeden kimse kullanmadan önce kaça kiralanıyordu, kullandıktan sonra kaça kiralanıyor? O zaman kullanma ile kullanmadan sonraki arasindakı fark tazmin ettirilir.» Muhammed bin Seleme de «Bunda satıma itibar edilir. Yani bakılır: O gayri menkul gasbeden tarafından kullanılmazdan önce kaça satılıyordu, kullandıktan sonra kaça satılacaktır. Bu fark göz önünde tutulur ve noksanlık halinde tazmin ettirilir. Kıyasa uygun olan da budur.» demiştir. Halvânî de şöyle der: «Doğruya en yakını Muhammed bin Seleme´nin görüşüdür. Kübra adlı eserde olduğu gibi, fetvâ da bu görüş ile verilir. Çünkü malın menfaatinin kıymetine değil, aynının kıymetine itibar edilir. Sonra gasbeden sermayesi olan tohumunu alır, noksan olan şeyi de borçlanır. Bir de akine harcadığını alır. Geri kalan fazlalığı da Ebû Hânife ve İmam Muhammed´e göre tasadduk eder. O halde birisi bir tarla gasbetse, ona iki ölçek ekin ekmiş olsa, sekiz ölçek mahsul elde etmiş olsa, bir ölçek kadar ekin ve hasadına sarfetse, bir ölçek kıymeti kadar tarlada noksanlık olsa, dört ölçeğini alır, geri kalanı da tasadduk eder. Ebû Yûsuf da ondan hiçbir şey tasadduk etmez, demiştir. Bu konunun tamamı Tebyîn adlı eserdedir.» Dürrü´l-Müntekâ da şöyle denilmektedir: «Yukarıdaki sözler ifade ediyor ki, kendi ihtiyacına sarfetmez. Ancak fakir olursa müstesnâdır. Zengin olduğu halde tasarruf yapmış olsa, onun mislini tasadduk eder. Eğer mâlikine öderse, haramın pisliği yok olduğundan yemek ona helâl olur. Ama lisanların tedavülü ve akitlerin tekrarı ile helâl olmaz. Bu konuyu Kuhistânî zikretmiştir.» «Tohumdan arta kalanı verir ilh...» Bunu öndeki meseleye ayrıntı yapmak açık değildir. Minâh´ta Müctebâ´dan naklen şöyle denilmektedir: «Bir başkasının tarlasını ekse ve biçse mâlik ona biten ekini sökmesini emredebilir. Eğer sökmezse kendisi sökebilir. Bitmezden önce ise, bitinceye kadar tarlayı bırakır. Bittikten sonra ya onu kaldırmasını emreder, veya tarlayı eken kimseye tohumun meydana getirmiş olduğu fazlalığı verir. O zaman o tarla başkasının tohumu ile ekildiği halde kıymetlendirilir veya ekinsiz olarak kıymetlendirilir. O zaman mâlik ekili tarla ile ekilmeyen arasındaki fazlalığı ona verir. Ebû Yûsuf´tan da mâlikin ona tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Ama birinci görüş daha sağlamdır.» «Bu konunun tamamı Müctebâ´dadır ilh...» Müctebâ sahibi geçen ifadeyi yazdıktan sonra şöyle demiştir: «Eğer iki ortaktan birisi arkadaşının izni olmadan tarlayı ekse, arkadaşı da ekine ortak olmak için bitmezden önce ona tohumun yarısını verse, câiz değildir. Ama bittikten sonra verse, câiz olur. Eğer ortağı tarladaki ekinden kendi hissesine isâbet eden kısmı sökmek istese, geri taksim ederler. Adam kendi hissesine isabet eden yerdeki ekini söker, tarlayı eken de sökmekle noksanlanan kısma zamin olur. Üstadımız diyor ki: «En doğrusu ekinle hâsıl olan yerdeki noksanlıktır.» Nitekim bunu Kudurî de şerhinde zikretmiştir. Şeyh Hayreddin de doğru olanın birincisi olduğunu söylemiştir. Nitekim rivâyet edilen de budur. Çünkü ekini yetişmeden kaldırmaktan tarla noksanlaşır. Zira tarla o senesinde tam bir gelir getirmekten zayıf düşer. Nitekim görülen de budur. «Gasbedenin fiili ile ilh...» Hidâye´nin ifadesi ise şöyledir: «Gasıbın ve başkasının fiili ile.» İtkânî diyor ki: «Çünkü yalnız gasbla o kimse zamindir. Artık gasbettiği şeyin helâki ister onun, ister başkasının fiili ile olsun, sonuç değişmez. Bundan dolayı gâsıbın üzerine gasbettiği gündeki kıymetini vermesi gerekir.» İtkânî´nin «ister başkasının fiili ile olsun» sözü. Hidâye´nin «veya başkasının fiili ile» sözünden daha geneldir. Çünkü İtkânî´nin sözü, sakatlamak, kör ve sağır etmek anlamlarını kapsamına alır. Çünkü bu kimse bunları da zamin olur. Nitekim bu Miskin´de de belirtilmiştir. «Zamin olur, gâsıb değil ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de de böyledir. Şârihin evvelce, «Fiili ile noksanlananı gâsıb zamindir.» sözüyle sınırlamaya da uygundur. Şu kadar var ki sen onda olanı anladın. Sayıhânî diyor ki: «Makdisî´de olan ifade şudur: «Gasbedilen menkul maldaki noksanlık, gâsıbtan başkasının fiili ile olursa, mâlik gâsıba tazmin ettirme ile câniye tazmin ettirme arasında muhayyerdir. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb rücu ederek ödediğini câniden alır. Eğer câniye tazmin ettirirse, câni kimseye rücu edemez.» Bunun aynısını T. Hindiye´den nakletmiştir. Cevhere´de de, «Eğer gasbedilen maldaki noksanlık başkasının fiili ile olursa, gasıb tazmin ettiği takdirde rücu ederek diğer kimseden alır. Çünkü onun üzerine bir tazminat sabit olmuştur ki, zımandan malın aynını tazmin etmekle kurtulabilirdi» denilmiştir. Ben derim ki: Buna şöyle cevap vermek mümkündür: Mademki tazminatın dayanağı canidir, musannıf da «o zamin olur, gâsıb zamin olmaz» demiştir. O zaman yukarıda geçene aykırı olmaz. Düşünülsün. BİR UYARI: Noksanlık dört türlüdür: 1 - Fiyatların değişmesiyle olan noksanlık. 2 - Malın bazı cüzlerinin yok olmasıyla olan noksanlık. 3 - Kölenin kulağının, elinin, gözünün, altının kuyumculuğunun, buğdayın kuruluğunun gitmesi gibi talep edilen vasıfların yok olması. 4 - Talep edilen bir manânın yok olmasıyla ortaya çıkan noksanlık. Birincisi, eğer mal gasbedilen yerde teslim edilirse, bütün durumlarda tazminat gerektirmez. İkincisinde, bütün durumlarda tazminat gerekir. Üçüncüsünde ise riba cereyan eden malından başkasında tazmin gerekir. Mesela, buğday gasbetse, buğday onun yanında küflense, veya bir gümüş kap gasbetse. onun elinde kırılsa, onun sahibi muhayyerdir. Dilerse bizzat kendisini alır, başka bir şey tazmin ettirmez. Dilerse buğdayı veya kabı gâsıba bırakır, onun mislini ribadan kaçınması için tazmin ettirir. Dördüncüsü de malda olan istenilen bir vasfın yok olmasıdır. Sanatkâr bir köle gibi. Ki, köle gâsıbın elinde sanatını unutsa veya gâsıb onu genç olarak gasbetse, elinde ihtiyarlasa, yine zımanı gerektirir. Bu noksanlıklar eğer az ise, hüküm böyledir. Ama eğer noksanlık çok olursa, mâlik gasbedilen malı olduğu gibi almak veya onu bırakıp kıymetini almak arasında muhayyerdir. Sen az ile çok noksanlığı birbirinden ayıran sınırları az ile çok bilinmezlik meselesinden tahkik et. Miskin. «Bu icâredeki ilh...» Minâh´ta olan ifade de «İcâre süresinde» şeklindedir. Bu daha güzeldir. «Sözüne dâhildir ilh...» Ancak onun dâhil olması Minâh´ın nüshasına göredir. Çünkü Minâh sahibi şöyle demiştir: «Eğer gasbettiği köleyi gelir yapsa, onda olan noksanlığa zamindir. Onun getirmiş olduğu geliri de tasadduk eder.» Şârih ise, noksanlık zımânını metin olarak değil, şerh olarak zikretmiştir. Biz de nüshalarda o minval üzere bulmuşuzdur. «Emânet olarak aldığı malı kiraya verse, o zaman meydana gelen noksanlığa zamindir ilh...» Yani cüz´ün yok olması sebebiyle zamin olur. Yoksa fiyatı itibariyle değil. Musannıfın burada maksadı faiz cereyen eden bir mal olmamasıdır. Zira faiz cereyan eden bir malda gasbedilen malın aslının geri istenmesi ile mümkün değildir. Çünkü bu ribâya sevkeder. Cevhere. «Sadaka eder ilh...» Bunun aslı şöyledir: Bize göre gelir gâsıbındır. Çünkü menfaatlerin kıymeti ancak akitle takdir edilir. Bu akti yapan da gâsıbtır. Çünkü o kölenin akti ile kölenin menfaatlerini mal kılmıştır. Öyleyse, o menfaatlerin bedelini almaya o daha uygundur. Ama o bedelin tasadduk edilmesi ile gâsıba emredilir. Çünkü onu başkasının malında tasarruf yapmak gibi pis (habis) bir bedelle kazanmıştır. Dürer. «Geri kalanı da ilh...» Şârih bu sözü ile kenz gibi, metnin ifadesini zahirinden çıkarmıştır. Zira Zeylâî demiştir ki: «Uygun olan, gâsıb gelirin hepsini değil tazmin ettiğinden arta kalanını imameyne göre, tasadduk etmelidir.» Zeylâî diyor ki: «Eğer gasbettiği mal ondan gelir elde ettikten sonra helâk olursa. Gâsıb tazminatı malın gelirinden ödeme hakkına sâhiptir. Çünkü onun temiz kazancı olmaması malikinden dolayıdır. Onun kendi hakkında açık değildir. Ama bunun aksine, gâsıb gasbettiği malı satsa, mal da helâk olsa, mâlik müşteriden onun kıymetini tazmin ettirse, o zaman müşteri rücu ederek fiyatını gâsıbtan alır. O halde gâsıb artık o gelir ile malın fiyatını ödeyemez. Çünkü müşteri mâlik değildir. Ancak gâsıb fakir ise kullanabilir.» Özetle. 0 zaman gasbedilen malın kullanılışından dolayı noksanlanması ile helâki arasında onun gelirinden tazminatı ödeme ve geri kalanı tasadduk etme hususunda fark yoktur. «Musannıf Bezzâziye´den naklen ilh...» Şârihin bu sözü musannıfın «gelirden geri kalan kısmı sadaka verir» sözünün mutlak ifadesi üzerine eksiği tamamlamadır. Yani musannıfın o sözü mutlak değildir, gâsıbın fakir olmasıyla kayıtlıdır. Zira Bezzâziye´de «gâsıb gasbettiği malı kiraya verirse, aldığı ücret kendisinindir. Kiraya verdiği mal helâk olsa, veya kendiliğinden helâk olsa, gâsıb malı tazmin etse, o zaman fakir olduğu takdirde, tazminatı malın kira ücreti ile verebilir. Geri kalan kısmı tasadduk eder. Eğer zengin olursa, tazminatı ödemekte geçerli görüşe göre malın gelirinden hiçbir şeyle istifade edemez» denilmiştir. Bu ifade Zeylâî´nin ifadesine eşittir. Bizim sözümüz gasbedilen malın noksanlanması hakkındadır. Bu ise helâk konusundadır. Zâhire göre helâk ile noksanlanma arasında bir fark yoktur. O zaman şârihin tamamlaması da geçerlidir. «Emanet verilen şeyde ilh...» Yani mâlikin izni olmadan. «İşaretle tayin edilen ilh...» Buda ticaret eşyası gibidir. O halde ondan elde ettiği kârı yemesi helâ! değildir. Velevki malın kıymetini tazmin ettikten sonra da olsa. Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer tasarruf ettiği şey ticaret eşyası gibi işaret ettiği bir şey ise, malın kıymetini tazmin etmeden önce onun kârından bir şey yemesi helâl olmaz. Tazminden sonra helâldir. Ancak, kıymetten fazla kalanında değil. Ki bu kârdır. O zaman onu yemesi helâl değildir. Onu tasadduk eder.» Kuhistânî de şöyle der: «Kıymetten fazla kalanı da mâlike vermesi gerekir. O zaman pislik zail olduğu için yemesi helâl olur.» «Bu dört şekildedir ilh...» Tatarhâniye´de Muhit adlı eserden naklen beşinci bir şekil ilâve edilmiştir. Beşinci şekil şudur: Gasbettiği malı satıcıya verse ve sonra da ondan satın alsa.bunun hükmü de birincisi gibidir. «Yine hepsini tasadduk eder ilh...» Çünkü ona işaret etmek, tayini ifade etmez. O zaman o işaretin varlığı ile yokluğu eşit olur. Ancak nakitle o işareti tekid ederse, o zaman işaret tayini ifade eder. Zeylâî. «Hiç işaret etmeden ilh...» Yani «Ben bin dirheme satın aldım» dese, onun parasını da gasbettiği veya emânet dirhemlerinden ödese. Azmiye. Tatarhâniye´de Zâhire´den naklen şöyle denilmektedir: «Gâsıb mutlak bir ifade ile işaret etmeden, «Ben aldım» dese, niyeti de elindeki gasbettiği veya emanet paradan ödemek ise, bu iki şekilde olur: Eğer niyeti hakikat ise, ondan da ödemişse sağlam esas olan görüşe göre ondan yemesi helâl değildir. Eğer niyeti hakikat değilse, onun kârını yemesi helâl olmaz. Çünkü sırf azm etmenin etkisi yoktur. Ama eğer hiç niyet etmediği halde sonra ondan ödese, o zaman ondan yemesi helâl olur.» Halvânî de şöyle der: «Ona ancak ödeyeceğini gasb veya emânet olandan vereceğini niyet etmese, sonra onu gasb veya emânetten ödediği açık olsa, onu yemesi helâl olur. Ama işaret etmeden aldığı malın bedelini gasbettiği maldan ödemeye niyetlense ve ödese, ona hiçbir şekilde helâl olmaz.» Özetle. Bezzâziye´de de şöyle denilmektedir: «Kerhî´nin görüşü üzerine fetvâ verilir. Fetvâda niyetle itibar edilmez. Yukarıda geçenler de kazâen değil, diyâneten öyle olduğuna yorumlanır.» «Bazı âlimlere göre bu görüş ile fetvâ verilir ilh...» Bu Zahîre ve diğer kitaplarda söylenmiştir. Kuhistânî´de olduğu gibi. Gürer. Muhtasarü´l-Vikâye ve Islâhta da bu görüş üzerine yürünmüştür. Bunu Yakubiye sahibi de Muhit adlı eserden nakletmiştir. Bununla birlikte şârih «Bazı alimlere göre» tâbiriyle buna razı olmadığını ifade etmiştir. Hidâye´de şöyle bir şey vardır: «Gasbettiği malı tazmin etmeden önce ondaki tasarrufuyla elde ettiği kârı yemesi helâl değildir. Her durumda tazmin ettikten sonra da yemesi helâl değildir. Tercih edilen de ancak budur. Çünkü bu cevap Câmi´de ve Mebsut´un müdârebe kitabında mutlaktır.» Zeylâî şöyle der: «Ona neden helâl olmaz? Çünkü ondan bedelini ödemekle aldığı şeyin sağlam olmasını işaretle de aktin caiz olmasını elde eder. Çünkü akit meblağ ve vasıf konusunda onunla gerçekleşir. O zaman onda haramlık şüphesi sâbit olur. Çünkü ona temiz oImayan bir sebeple mâlik olmuştur. «Kerhî´nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir ilh...» Bu görüş metnin sonunda Zeylâî´ye isnad edilen sözlerdendir. Şârihin, her ne kadar yukarıdan bilindiyse de, bu ifadeyi getirmesi, bu tabire itibar etmediğini bildirmektedir. O zaman bu görüşte şârihin «bazı âlimlere göre» tabirini desteklemektedir. Bu durum musannıfın açık ifadesine aykırıdır. Şu kadar var ki, hiç kimseye gizli değildir ki bu iki görüş de sağlam görüşlerdir. «Cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi ilh...» Zeylâî şöyle der: «Fakihlerin arasındaki bu ihtilaf çevirdiği şeyin yine zamin olduğu malın cinsinden olması halindedir. Meselâ dirhemi zamin olsa, elinde de zamin olduğu şeyin bedelinden dirhemler olsa, bundan tasadduk etmez. Ama dirhemlere zamin olsa, elinde yiyecek veya ev eşyası olsa, imamların icmâı ile onun üzerine tasadduk gerekli değildir. Çünkü kâr ancak, cins bir olduğu takdirde açık olur. Ama çevirdiğinde elinde olan mal zamin olduğu malın cinsinden olmaz ise, o zaman kâr açık olmaz.» Bu konuda altın ile gümüş, onların semen oluşları bakımından bir midirler, iki cins midirler? Bu araştırılsın. Rahmetî. Ben derim ki: Tûrî´de Muhit adlı eserden naklen şunu gördüm: «Gasbettiği dirhemlerle yiyecek alsa, ondan yemesi helâldir. Ama onunla altın alsa, onlarda tasarruf etmesi caiz değildir. Geri vermesi gerekir. Zira yiyecekteki satım akdi dirhemler başkasının hakkı olduğu için nakzedilmez. Zira başkasının hakkı olduğu takdirde adamın o dirhemlerin aynını değil, mislini vermesi gerekir.» Bu ifade gösteriyor ki, dirhemler ile dinarlar bir cinstirler. Zira gasbedilen dirhemler olduğu halde, onunla almış olduğu dinarların da malike geri verilmesi gerekir. İşte bu görüş İmâdiye´nin «Yedi yerde dinarlar dirhemler yerine câridir.» sözüne ilâve edilmektedir. Nitekim bu fasit satım akdi konusunda da geçmiştir. Yine Tûrî´de şöyle denilmektedir: «Gasbettiği kumaşlarla bir câriye alsa, o cariye ile cinsî temasta bulunması haramdır. Gasbettiği kumaşın kıymetini sâhibine ödediği zaman helâl olur. Ama eğer cariyeyi gasbettiği dirhemlerle almış olsa, o cariye ile cinsî temasta bulunması helâl olur. Çünkü yukarıdaki meselede kumaş başkasının hakkı olduğundan satım da kumaşın aynına taalluk ettiğinden satım fasittir. Ama dirhemlerle öyle değil. Çünkü satım dirhemlerin aynına taalluk etmez. Kumaş karşılığı bir kadınla evlense, evlendiği kadınla cinsi temasta bulunmak ona helâldir. Çünkü mehri üzerinde hak sahibi olmakla bozulmaz.» Mültekâ ve şerhinde şöyle denilmektedir: «İki bin dirhem kıymetindeki bir câriyeyi gasbettiği veya yanında emânet olarak bulunan bin dirhemle satın alsa, o câriyeyi hibe etse, veya yiyecek alsa ve yese, veya gasbettiği bin dirhemle bir kadınla evlense veya bir odalık câriye alsa, veya bir kumaş almış olsa, bunlardan yararlanması helâl olur. İmamların ittifakı ile de birşey tasadduk etmez. Zira haramlık cinsin bir olması hâlindedır.» Bunun misli Kuhistânî´de de mevcuttur. T. Hamevî´den, o da Sadrı İslâm´dan şunu nakletmiştir: «Doğru olan görüş, yukarıda geçen meselede ne o yiyeceği yemesi, ne de o câriye ile cinsî temasta butanması helâldir. Çünkü bunu alış sebebinde bir çeşit pislik vardır» Düşünülsün. METİN Bir şeyi gasbetse, gasbettiği malı değiştirse, malin menfaatlerinin çoğu ile ismi yok olsa, zamindir. Musannıf «menfaatlerinin çoğu» sözünü bu kimsenin sikke haline getirmeksizin erittiği dirhemden kaçınmak için zikretmiştir. Zira dirhemleri eritmek ondan dirhem ismini kaldırsa bile onun menfaatlerinin çoğu kalmaktadır. İşte bundan ötürü ondan mâlikin hakkı kesilmez. Muhit ve diğerlerinde olduğu gibi. 0 halde ismin yok olmasının zikredilmesi menfaatlerinin büyük kısmının yok olmasının zikrini gereksiz hale getirmemektedir. Nitekim Molla Hûsrev ve başkası böyle zannetmiştir. Veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbettiği buğdayın kendi buğdayı ile karışması gibi hiç ayrılmayacak biçimde karışsa veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbedilen buğdayın kendi arpası ile karışması gibi, ayrılması zor bir şekilde karışsa tazminatı ödemezden yani mâlikin edâ ile razı olmasından veya ibrasından veya hâkimin tazmin etmesi hükmünden önce, menfaatlenmesi helâl olmamakla birlikte zamin ve mâlik olur. Kıyas onun helâl olmasıdır. Bu da rivayettir. Öyleyse birisinin yiyeceğini gasbetse, onu helâk edinceye kadar çiğnese, bir rivayete göre onu helâl olarak yutabilir. Mutemed rivayete göre ise, fırsat vermemek için haram olarak yutar. Gasbedip değiştirmesinin örneği şudur: Bir koyunu kesmek gibi. Yani başkasının koyununu kesse pişirse veya kızartsa veya gasbettiği buğdayı öğütse veya ekse veya gasbettiği demiri kılıç yapsa veya gasbettiği bakırı kap yapsa veya bir büyük ağaç üzerine bir ev yapsa, ama yapmış olduğu binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa, binayı yapan yerin kıymetiyle ağaca mâlik olur, veya bir yer gasbederek ev yapsa veya ağaç dikse veya birisinin tavuğu diğerinin incisini yutsa, veya sağır ağzını diğerinin çömleğine soksa veya birisine emanet olarak verilen yavru, onun yanında büyüse, öyle büyüse ki onun ondan çıkarılması ancak duvarın yıkılması ile mümkün olsa ve birisinin altını diğerinin mürekkeb şişesine düşse ki onu çıkarmak ancak şişeyi kırmakla mümkün olsa, bütün böyle şeylerde çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur. Bunda asıl kâide şudur: En şiddetli zarar, en hafifi ile zail olur Nitekim Eşbâh´tan gelen bu kaidede de böyledir. Sonra da Eşbâh sahibi şöyle diyor: «Eğer birisi bir inci yutsa, ölse onun karnı inciyi çıkarmak icin yarılmaz. Zira insanoğluna hürmet, mala hürmetten daha büyüktür. Ancak incinin kıymeti onun terekesinden alınır. İmam Şâfiî ölen kadının karnından çocuğu çıkartmak için ölenin karnının yarılmasını da câiz görmüştür.» Mecelle´deki «Ehven-i Şerreyn tercih olunur (ikişerden hafif olanı tercih olunur) » kaidesi de bunu ifade eder. A.D. Ben derim ki: Cenâzeler bahsinde Fetih´ten naklen zikrettik ki, inci yutan kimsenin çocuğu çıkartmak için ölen kadının karnının yarılması gibi yarılır. Bunda ihtilaf yoktur. Tenvîrü´l-Besâir´de de «İnci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür» denilmiştir. Hıfzedilsin. Yalnız yukarıdaki meselede şu husus kalmaktadır: Eğer üzerine bina yapılan ağaç ile binanın kıymeti eşit olursa, bakılır: Bir şey üzerine sulh yapmaları caizdir. Ama eğer niza ederlerse, yapılan bina olduğu geri satılır. Onun semeni malları miktarınca aralarında taksim edilir. Şurunbulâliye, Bezzâziye´den. Yalnız şu da kaldı: Ağacı gasbederek üzerine bina yapan kimse binayı yıkarak ağacı sahibine teslim etmek istese. binayı yıkma hakkına sahip midir? Burada bakılır: Eğer üzerine ağacın kıymetini vermekle hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz. Hükümden önce ise malını faydasız olarak zayi ettiğinden bunda iki görüş vardır. Bu konunun tamamı Müctebâ´dadır. Bir kimse diğerinin altın ve gümüşünü gasbetse ve onları altın ve gümüş sikkeler veya kap yapsa onlara mâlik olamaz. Onlar yine meccânen mâlikinindir. Ama imameyn buna muhâlefet etmiştir. Birisi diğerinin koyununu veya eti yenilen diğer bir hayvanını gasbederek kesse, mâlik dilerse kesilmiş hayvanı ona bırakarak kıymetini alır, dilerse kesilmiş hayvanı alır, kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir. Eti yemlen hayvanın bacağını veya eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini kesse, hüküm yine böyledir. Mültekâ´da da böyledir. Bazı âlimlere göre buradaki «başka» lafzı doğru değildir. Ben derim ki: Onun «doğru değildir» sözü doğru değildir....Çünkü eti yenilmeyen hayvanda da yine muhayyerlik hakkı sâbittir. Ancak şu kadar var ki, azası kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu almayı, tercih etse gâsıba hiçbir şey tazmin ettirmez. Fetvâ da bu görüşe göre verilir. Nitekim musannıf da bunu İmâdiye´den nakletmiştir. Ama birisinin kölesini gasbederek bir azasını telef etse, bunun aksine kölenin sahibi köleyi almayı tercih ettiğinde kölenin erşi (aza tazminatı)nı da alır. Birisinin elbisesini fâhiş bir şekilde yırtsa, -fâhiş yırtmak demek aynının ve menfaatinin bir kısmını yok etmektir, hepsini değil- bunda yine mâlik muhayyerdir. Ama eğer menfaatinin hepsi giderse o zaman hepsini zamin olur. Ama az bir şey yırtarsa yani aynı noksanlaşsa ama menfaatinden hiçbir şey yok olmasa, onun aynını alır, elbisesinin noksanlığını tazmin ettirir. Başka hüküm de yoktur. Çünkü onda bir işlem yapmadığından aynı mevcuttur. Veya faiz malı olmadıkça. Nitekim bu meseleyi Zeylâî açıklamıştır. Ben derim ki: İşte bundan şu hâdisenin cevâbı bilinir: Kadın altınla yaldızlanmış gümüş bir iğnedanlık gasbetse, gâsıbın yanında onun yaldızı bitmiş olsa, iğnedanlığın sahibi muhayyerdir. Dilerse ona yaldızlı bir iğnedanlık tazmin ettirir, dilerse kendininkini alır, hiçbir şey de tazmin ettirmez. Çünkü burada altın gümüşe tâbidir ve helâk olmuştur. Burada gasb yerinde satım alma olsaydı, onun yanında yaldızı gitmiş olsaydı, reddedemezdi. Çünkü o ayıplanmıştır. Onun noksanını da rücu edip alamazdı. Çünkü riba gerektirir. Bu meseleyi ganimet bil. Bunu açık olarak söyleyen azdır. İZAH «Gasbettiği malı değiştirse ilh...» Yani onda tasarruf yaparak bozsa. Musannıfın bu görüşü gasbedilen çocuktan kaçınmak içindir. Yani birisi bir çocuğu gasbetse, çocuk gâsıbın yanında sakallanana kadar büyüse, çocuğun baba veya velisi gâsıba hiç bir şey tazmin ettirmeden onu alır. Kuhistânî. Bunun misli Tatarhâniye´de de mevcuttur. Tatarhâniye´de şöyle denilmiştir: «Birisinin memeleri gelişmiş câriyesini gasbetse, herhangi bir nedenle cariyenin memesi gâsıbın yanında kopsa, veya birisinin sanatkâr bir kölesini gasbetse, köle sanatını gâsıbın yanında unutsa, gâsıbın o noksanlıkları tazmin etmesi gerekir? Bunun benzeri sonunda Vehbâniye´den naklen zikredilecektir. Dürer´de şöyle denilmiştir: «Birisinin yaş üzümünü veya hurmasını gasbetse, üzüm veya hurma gâsıbın yanında kendiliğinden kurusa, mâlik onu ya alır veya gâsıba bırakarak tazmin ettirir.» «İsmi değişip yok olsa ilh...» Bu kavil kâğıttan kaçınmak içindir. O halde birisi diğerinin kâğıdını gasbetse ve üzerine yazsa veya pamuğunu gasbederek iplik yapsa veya sütünü gasbederek yoğurt yapsa veya birisinin şırasını gasbederek sirke yapsa, bu gibi şekil değiştirmelerde mâlikin hakkı kesilmez. Çünkü ismi yok olmamıştır. Bazı ölümlere göre ise malikin hakkı kesilir. Kuhistânî, Muhit´ten. İkinci olarak da, birisi bir koyun gasbederek onu kesse, mâlikin mülkiyeti koyundan yalnız kesmesiyle yok olmayacağı, çünkü ona kesilmiş koyun denileceği meselesinden kaçınılmıştır. Dürer. «Sikke hâline getirmeksizin erittiği dirhemden kaçınmak ilh...» Siraç´ta bu şekilde kaydedilmiştir. O halde gasbettiği dirhemleri eriterek yeniden dirhem hâline getirse, o yine dirhemdir. İster ilk dirhemler gibi olsun, ister olmasın. T. «Menfaatlerinin çoğu kalmaktadır ilh...» Çünkü o yine semen olabileceği gibi süs eşyası olarak da kullanılabilir. T. «Gayrı ilh...» Bu İnâye sahibidir. Çünkü bu kayıt Kifâye adlı eserde bir kimsenin gasbettiği buğdayı öğütmesinden kaçınmak için konulmuştur. Kifâye sahibi şöyle demiştir: «Buğdayın aynına bağlı olan maksatlar öğütmekle ortadan kalkar.» İnâye adlı eserde de şöyle denilir: «Açık olan odur ki, bu tekid için zikredilmiştir. Çünkü musannıfın «ismi yok olsa» sözü bunu da kapsamına almaktadır. Zira buğday öğütüldüğü zaman artık un olur.» Dürer de buna uymuştur. Şârihin zikrettiği kaçınmanın açıklanması Kuhistânî´den alınmıştır. «Gasbedilenmal kendi malıyla ilh...» Gasbedilen mal kendi mülküyle değil, gasbettiği başka bir malla karışsa, hüküm yine böyledir. Zira Yenâbî´den naklen Tatarhâniye´de şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse iki kişiden biner dirhem gasbetse, ikisini karıştırsa, yemek üzere o dirhemlerle bir şey alması mümkün değildir. Karşılığını verene kadar aldığı şeyi yemek üzere ona helâl olmaz.» Tatarhâniye´de Müntekâ´dan naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin elinde kavut, diğerinin elinde yağ olsa, birbirlerine çarpsalar, adamın elindeki yağ diğerinin kavutuna dökülse, kavutun sahibi yağın sahibine yağın misli kadar zamin olur. Çünkü onun yağı istihlâk edilmiştir. Ama kavut istihlâk edilmemiştir. Zira yağ kavuta değer kazandırmıştır. » Yine Tatarhâniye´de Hâniye´den naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin nevreti diğerinin ununa sahiplerinin müdahalesi olmadan karışsa, bunların her birisi kendi kıymetiyle ölçülür. Çünkü bunların birisi tazminatı gerektirecek bir noksanlaşma bakımından diğerinden üstün değildir. O halde bunların her birisi kendi malının kıymetini diğerinden alır. » «Gasbedilen buğdayın kendi arpası ile karışması ilh...» Gasbettiği arpa kendi buğdayı ile karışsa da hüküm yine böyledir. «Zamin ve mâlik olur ilh...» Zamin oluşuna gelince bunun sebebi haddi aşmasıdır. Mâlik oluşu ise, gasbettiği şeyin şeklini değiştirmesi ve ismini yok etmesidir. Çünkü onda kıymeti olan bir sanat meydana getirmiş durumdadır. Birbirine karışmaya gelince, zira iki karşılığın malı gasbeden kimsenin mülkü de toplanmaması içindir. TAMAMLAMA: Gasbla mâlikin hakkı kesilen herhangi bir şeyin gasbı hususunda mâlik gâsıbtan alacak bakımından diğer alacaklılardan, hakkını tam olarak alana kadar daha hak sâhibidir. O şey zayi olduğu takdirde gâsıbın malından zayi olmuştur. Ebussuud Hamevî´den. O da Tatarhâniye´den. Bezzâziye´de bu görüşe. «Bu rehin yerinde değildir.» sözünü de eklemiştir. «Yararlanması helâl olmamakla birlikte ilh...» Münteka´da şöyle denilmektedir: «Sahibi gaib olan herhangi bir malın bozulmasından korkulursa, tazmin edileceğine dair şahit getirdikten sonra ondan menfaatlenmesinde beis yoktur. Bu da onu gasb günahından kurtarmaz.» Câmiü´l-Cevâmi´de şöyle denilmektedir: «Bir kimse pis (meşrû olmayan) bir mal veya para ile yiyecek veya giyecek alsa, karısının o yiyeceği yemesi veya o giyeceği giymesi câiz olur. Günâh kocasının boynunadır.» Tatarhâniye. «Mâlikin edâ ile râzı olmasından ilh...» Şârih bu sözüyle edâdan maksadın mâlikin rızası olduğuna işaret etmiştir. O halde edâ mâlikin rızasından daha geneldir. «Hakimin tazmîn etmesi hükmünden önce ilh...» Zira hâkimin malı tazmin ettirmesiyle yine mâlikin rızası mevcuttur. Zira hâkim ancak mâlikin talebi ile hüküm verir. Nitekim Hidâye´de de buna işaret edilmiştir. Azmiye. Musannıfın ifadesinden anlaşılan, gasbedilen şeyin mülkiyetinin tazminattan önce sâbit olması, ancak helâlliğinin tazminata bağlı olması meselesi bütün metinlerde mevcuttur. Nevâzil´de olan ifadeye göre ise mülk edindikten sonra da ondan yararlanması helâl değildir. Çünkü fasit satım akdinde kabızla mülk edindiği gibi pis bir yolla mülk edinmiştir. Ancak sahibi helâl ederse helâl olur. Nevâzilde olan bu ifade bütün metin kitaplarına aykırıdır. Buna Minâh´ta da dikkat çekilmiştir. Kuhistânî´de de şöyle denilmektedir: «Müteahhirûn âlimlerden bazıları şöyle demektedir: «Zira mülkiyet sebebi tazminâtı ödediğinde gasbtır. Mebsut´ta olduğu gibi. Öyleyse mâlik gasbedilen şeyin kıymetini almaktan kaçınırsa, şekli değiştirilen gasbedileni almak istese, onu alamaz. Nihâye´de olduğu gibi.» «Bu da bir rivâyettir ilh...» Bu Hülâsa adlı eserde ve diğerlerinde Ebû Hânife´nin görüşü kabul edilmiştir. İstihsân ise imameynin görüşüdür. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «İmam Necmüddin Nesefî bu helâl olma rivayetinin Ebû Hânife´nin görüşü olduğunu inkâr ederek der ki: «Bizim arkadaşlarımızdan araştırıcı âlimler «Gâsb üç yoldan birisi dışında hiçbir şekilde mâlik olamaz. Fetvâ imameynin görüşü üzerinedir» demişlerdir.» Ben derim ki: Araştırıcı imamların dediği metin kitaplarının hepsine aykırıdır. Nitekim yukarıda geçti. Sonra ben bazı âlimlerin Allâme Kasım´ın da bunu takip ettiğini naklettiklerine şahit oldum. «Bir koyunu kesmek gibi ilh...» Bu söz musannıfın «gasbetse ve şeklini değiştirse» sözünün örneğidir veya «zamin ve mâlik olur» sözünün benzeridir. Yani kestiği bir koyunu nasıl zamin olursa, o işte de öyle zamin olur. «Pişirse veya kızartsa ilh...» Musannıfın bunları zikretmesinin sebebi, mücerret kesmenin koyununun ismini değiştirmemesidir. Zira kesme ondan kasdedilen şeyi yok etmez, belki onu gerçekleştirir. «Büyük ağaç üzerine ev yapsa ilh...» Hidâye´de şöyle denilmektedir: «İmam Kerhî ve fakîh Ebû Cafer der ki: «Eğer evi ağacın çevresine yaparsa, bina bozulmaz. Çünkü bu şekilde tecavüz etmiş olmaz. Ama ağacın bizzat üzerine yaparsa, bina yıkılır. Çünkü haddi aşmıştır.» Kitab´ın cevabı bunu reddeder. Geçerli olan da budur.» «Binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa ilh...» Minâh adlı eserde şöyle denilmektedir: «Üzerine bina yapılan ağacın kıymeti binadan fazla olursa, o zaman mâlikin hakkı ağaçtan kesilmez. Zahîre´den naklen. Nihâye´de olduğu gibi. Zeylâî, Kenz´in sözünü bununla kayda bağlamıştır.» Mücteba´dan naklen Zahîre´de şöyle bir şey vardır: «Eğer ağaç üzerine yapılan binadan daha kıymetli ise, mâlik ağacını alır. Arsada da hüküm böyledir. » «Bir yer gasbederek ilh... » Bu mesele metinde de gelecektir. Yani adam gasbettiği arsaya bina yapsa, eğer binanın kıymeti arsadan çok ise, gâsıb yerin kıymetim zamin olur. Gâsıba binasını kaldırması da emredilmez. Bu da Kerhî´nin sözüdür. Nihâye adlı eserde şöyle denilmektedir: «Kerhî´nin bu sözü gelecekteki tavuk ve benzeri meselelere daha uygundur. Şu kadar var ki İmâdiye´de de şöyle denilmektedir: «Biz Kerhî´nin cevabı ile değil, meşayihimize uyarak İmam Muhammed´in Kitap´ında olan cevapla fetvâ veririz. Zira meşâyihimiz Kitap´ı terketmezlerdi. Kitap´ta olan cevap şöyledir:«Gasbettiği arsada bina yapsa, binanın kıymeti arsadan çok ise de yine hâkim binayı kaldırmasını emrederek arsayı mutlaka sahibine iade eder.» Ankaravî´den naklen Hâmidiye´de şöyle demiştir: «Kerhî´nin sözü ile fetvâ verilmez. Bunu müftü Ebussuud da belirtmiş ve şöyle demiştir: «Binanın yıkılması hususunda Rum diyarı şeyhülislâmı Ali Efendi de fetvâ vermiştir.» Fetâva-yı Ebussuud ve Kuhistânî. Bu cevap ne güzel cevaptır. Çünkü bunda zulüm kapısı kapatılmaktadır. Bu mesele ile tavuğun inciyi yutması ve benzeri meselelerin arasını ayırmak mümkündür. Şöyle ki, tavuğun inciyi yutması ve benzeri meselelerde kasıt yoktur, zaruret vardır. Arsanın gasbı meselesi ise isteğe bağlı ve kasda dayanır. Açık olduğu üzere şârih yukarda Kerhî´nin sözü üzere bir yol izlemiştir. Gelecekte de yine metnin ifadesini «Eğer arsanın kıymeti binadan fazla olursa, binayı yıkması emredilir.» sözüyle kayda bağlamıştır. O zaman bu benzetmeyi neden yaptı? Çünkü sözü burada binanın kıymetinin arsanın kıymetinden fazla olması meselesindedir. Şârih burada Kerhî´nin sözünün dışındaki sözlerden, bildiğin gibi fetvâya esas olduğu halde, bahsetmemiştir. «Çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur ilh...» Eğer kıymetleri eşit ise, o zaman satılır, semeni aralarında taksim edilir. Tatarhâniye. «İnciyi yutsa, ölse ilh...» Eğer sağ kalsa, onun kıymetini zamin olur. Onun çıkması da beklenmez. Tatarhâniye. «Tenvîrü´l-Besâir´de de inci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür ilh...» Bezzâziye´de İmam Muhammed´den naklen şöyle denilmiştir: «Eğer inci bir tane ise karnı yarılarak inci çıkartılmaz. Fetvâ da İmam Muhammed´in görüşü üzerinedir. Çünkü inci karnında bozulur, yarmak bir şey ifade etmez. Altın ise bozulmaz.» Birî´de Telhîsü´l-Kübrâ´dan naklen şöyle denilmektedir: «Bir kimse on dirhem yutsa ve ölse, dirhemleri çıkartmak için bu kimsenin karnı yarılır.» İncideki ihtilâf hususunda hangi görüşün sağlam olduğu bilinmiştir. Fetvâ lafzı ise daha kuvvetlidir. Düşünülsün. «Yapılan bina olduğu gibi satılır ilh...» Bezzâziye ve Şurunbulâliye´de ifade böyledir. Açıktır ki, bina altındaki ağaçla birlikte satılır. Çünkü yukarıdaki ifadenin sonu buna karinedir. «Kıymetini vermekle hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz ilh...» Binayı sökse, yine ağacı geri vermeye gücü yetmez. Şurunbulâliye, Zahîre´ den. «Malını faydasız olarak zayî ettiğinden ilh...» Kuhistânî´nin ifadesi ise, şöyledir: «Bazı alimler tarafından, kıymeti ile hükümden önce yıkması helâldir, bazıları tarafından da helâl değildir denilmiştir. Çünkü mal zayi olmaktadır.» «Meccânen mâlikinindir ilh...» Yani mal sahibi gâsıba bir şey tazmin etmez. Çünkü ancak gâsıbın ameli mevcuttur. Şu kadar var ki, eğer gâsıb madeni mülküne vasıf kazandıracak bır şekilde işlerse, öyle ki o vasıf kaldırıldığında madene zarar gelse, bir fazla kulp yapması, sathında desenler yapması ve buna benzer şeyler gibi, o zaman mal sahibinin eli gasb anında ondan ayrılmış olur. O takdirde mâlik onu geri alırsa, yapmış olduğu işin tazminatını vermesi gerekir. Tatarhâniye. «Dilerse koyunu alır, kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir ilh...» Çünkü onu kesmekle yükleme gibi, süt ve türemesi gibi bazı menfaatler yok olmaktadır. Bu da bir yönden telef sayılır. Et gibi bazı menfaatleri ise devam etmektedir. Dürer. «Bacağını kesse ilh...» Zira yine bir yönden teleftir. Bu, sığır ve benzeri hayvanlarda ve koyunda açıktır. Çünkü bacağın kesilmesi ile otlağa gidemez, sütü azalır, yavrusu zayıf kalır. Düşünülsün. «Eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini kesse ilh...» Çünkü her yönüyle istihlâk vardır. Musannıf burada bacak ve bir yeri ile kayda bağlamıştır. Çünkü eşeğin, katırın ve atın gözünün kör edilmesinde kıymetinin dörtte birini tazmin eder. Sığır ve devenin gözünde de hüküm böyledir. Koyunun gözünün kör edilmesine gelince, onda da getireceği noksanlığı tazmin eder. İnşaallah bunların açıklaması diyet kitabında gelecektir. İtkânî. «Gayr lafzı doğru değidir ilh...» Çünkü musannıfın yukarıdaki «Dilerse kesilmiş koyunu alır, kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir» sözü yalnız eti yenilen hayvanlara mahsustur. Burada da «gayr kelimesini düşürsek, o zaman hâs bir hükümden sonra umumî bir hükmü zikretmek kabilinden olur. «Ben derim ki ilh...» Şârihin bu sözü Mültekâ tarafından o bazı âlimlere cevap vermektir. Bu cevabın özeti şudur: O kimsenin maksadı, eti yenilmeyeni hükümde, her ikisinde de muhayyerlik hakkı olması cihetiyle eti yenilene ilhâk etmektir. Muhayyerlik de ya hayvanı ona bırakıp kıymetini tazmin ettirmesi, veya hayvanı alıp noksanlığı tazmin ettirmesidir. Eğer aralarında bir fark olsa, ki mal sahibi eti yenileni alsa, noksanlığı tazmin ettirir, eti yenilmeyen ise bunun aksinedir. Çünkü sen yukarda bildin ki ondan her yönüyle istihlâk mevcuttur. İşte şârih de bu fark üzerine ilerideki «Ancak şu kadar var ki, azâsı kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu almayı tercih etse, gâsıba hiçbir şey tazmin ettirmez» sözüyle dikkat çekmiştir. Ben derim ki: Şöyle cevap verilir: Bundan maksat, eti yenilen hayvan gibi eti yenilmeyenden de yine kesilme ile gelen noksanlıkla gâsıba rücu eder. Nitekim meselenin başındaki benzetme ifadesi de bunu gösterir. Şu kadar var ki, eti yenilmeyende eğer geri kalana bir kıymet varsa, şeklinde kayda bağlanır. Çünkü o zaman her yönüyle istıhlâk mevcut olmaz. Böyle bir kaydın konulmasının karinesi de noksan kelimesinin lafzıdır. Çünkü eğer geri kalana bir kıymet yoksa, ona noksanlık değil, telef denilir. Bu açıklamamızın delili ise, Nihâye ve diğer kitaplarda Müntekâ´da nakledilen ifadedir. İfade aynen şöyledir: «Bir eşeğin ön kolunu veya bacağını kesmiş olsa, eğer eşeğin geri kalan kısmına bir kıymet varsa, o zaman mâlik dilerse bacağı kesilmiş eşeği alır, ona gelen noksanlığı tazmin ettirir. Eşeği kestiği takdirde de hüküm böyledir, eğer eşeğin derisinin bir kıymeti varsa. Çünkü kesmek de bağ yerindedir. Ama öldürse, hüküm böyle değildir.» Nihâye adlı eserde de Mebsut´tan naklen şöyle birşey vardır: «Burada yenilmeyen hayvan kapsamına at da girer.» «Kölenin bir azasını telef etse, bunun aksine ilh...» Musannıfın bu sözü yukarıda «Ancak şu kadar var ki, azası kesilmiş yenilmeyen hayvanın sahibi onu almayı tercih etse, gâsıba hiçbir şey tazmin ettirmez» sözüyle bağlantılıdır. «Kölenin erşini de alır ilh...» Yani kölenin erşini de beraber alır. Çünkü eli veya ayağı kesik köle ile de yararlanılır. Ama eti yenilmeyen hayvan böyle değildir. Minâh. «Elbisesini yırtsa ilh...» Bu kendinden öncekine atıf yapılmıştır. Yani mâlik dilerse yırtılan elbiseyi yırtana verir, ona kıymetini tazmin ettirir, dilerse elbiseyi alır, yırtılmadan doğan noksanlığı tazmin ettirir. «Fâhiş yırtmak demek, aynının ve menfaatinin bir kısmını yok etmektir ilh...» Musannıf burada yalnız bu söz üzerine kısaltma yapmıştır. Zira, fâhişle az bir yırtılma arasındaki farkta Şurunbulâliye ve diğer kitaplarda zikredilen dört görüşten sağlam olanı budur. «Menfaatinin hepsi giderse ilh...» 0 zaman aynın hepsine zamin olur. «Ama az bir şey yırtarsa ilh...» Yani ayn noksanlaşsa, menfaatinden hiçbir şey yok olmasa. Hidâye´de, «Az bir şey yırtmaktan maksat, menfaatinden hiçbir şeyin yok olmamasıdır. Ama ona yine de noksanlık girer. Çünkü Muhammed, Asl´da kumaşın kesilmesini fahiş bir noksanlık saymıştır. Halbuki onunla yok olan da menfaatin bir bölümüdür.» Velhâsıl Nihâye adlı eserde ve diğer muteber kitaplarda olduğu gibi, herhangi bir sebepten dolayı bir şeyin güzelliği yok olursa, mâliyeti noksanlaşmış olur. «Onda bir işlem yapmadığından ilh...» Meselâ gasbettiğı kumaşı gömlek dikse, gömlek dikmekte bize göre artık mâlikin hakkı ondan kesilmiş olur. Zeylâi. «Fâiz malı olmadıkça ilh...» Faiz cereyan eden bir mal olursa, mâlik o malı alır, gâsıba da hiçbir tazminatla rücu edemez. Veya malı gâsıba teslim eder, ya mislini veya kıymetini tazmin ettirir. Zira noksanı tazmin ettirmesi güçtür. Çünkü faize sebep olur. Zeylâî. «Ona yaldızlı bir iğnedanlık tazmin ettirir ilh...» Yani onun cinsinden olmayan kıymetini tazmin ettirlr. Sağlam olan görüş budur. T. «Altın gümüşe tâbidir ilh...» Şârihin şeyhi Remlî´nin ifadesi şöyledir: «Çünkü altın yaldız hâlinde gümüşe tâbi olmakla telef olmuştur. O zaman iğnedanlığın kıymetine gümüş olarak itibar edilir. Ancak şu kadar var ki, o yaldızın gitmesi ile gümüş noksanlaşmıştır.» «Satın alma olsaydı ilh...» Meselâ o kadın iğnedanlığı onun tartısına eşit bir gümüşle satın almış olsaydı, onun yaldızı kadının yanında gitmiş olsaydı, onda eskiden kalma bir ayıp bulunurdu. «Geri veremezdi ilh...» Yani eskiden kalma ayıpla geri veremezdi. Gâsıbın yanında yaldızı giderek ayıplanmıştır, bu sebeple geri veremez. «Onun noksanını da rücu edip alamazdı. Çünkü faiz gerektîrir ilh...» Zira bedellerden birisi ona karşılık olmadan diğerinden fazla olur. İşte bu mesele noksanla rücua engel olan ve ayıp muhayyerliği konusunda zikredilen meselelere ilâve edilir. Bundan dolayı şârih bu meselenin sonunda «Bu meseleyi ganimet bil» demiştir. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 12:42:43 METİN
İzin almadan başkasının toprağında bina yapsa veya ağaç dikse, eğer yerin kıymeti bina veya ağaçtan çoksa, bina veya ağacı sökmekle emrolunur. Mâlik, kaldırması emredildiğinde onların sökülmüş durumdaki kıymetini tazmin eder. Yani yere ağaçsız ve binasız şekliyle kıymet biçilir. Bir de sökülmüş durumdaki ağaç ve bina ile birlikte kıymet biçilir. Eğer, toprağın kıymeti, ağaç ve binanın kaldırılmasıyla noksanlaşırsa, o zaman mâlik fazlalığı zamin olur. İzinsiz olarak başkasının yerini ekmiş olsa, o zaman örfe itibar edilir. Örfe göre mahsul nasıl taksim ediliyorsa, öyle taksim edilir. Eğer bu konuda örf yoksa, tarlada biten ekenindir. Eken kimse tarla için emsalinin ücretini verir. Eğer vakıf tarlasını, mütevelliden izinsiz olarak ekerse, o zaman da her durumda ya hisse vâcib olur, ya da ücret gerekli olur. Fusûleyn. Birisi diğerinin kumaşını gasbetse, kumaşı boyasa, burada renklere itibar edilmez. Boyanın getirdiği ziyadeye veya noksanlığa itibar edilir. Veya birisinin kavutunu gasbetse ve onu yağla karıştırsa. Mâlik muhayyerdir. Dilerse kumaşının beyaz halindeki kıymetini kavutun ise mislini tazmin ettirir. Mebsut´ta kavutta da kıymetini tazmin ettireceğini söylenilmiştir. Çünkü kavut yağda kızartılmakla bozulmuştur. Artık mislîn yerine kâimdir. Musannıf burada kıymet yerine mislî demiştir. Zira kıymet mislin yerine kâimdir. İhtiyar adlı eserde de böyledir. Biz bu iki görüşü de yukarıda Müctebâ´dan naklettik. Dilerse de boyanmış kumaşı veya kavrulmuş kavutunu alır, boyanın kumaştaki fazlalığına veya yağın kıymetini zamin olur. Çünkü yağ onun mulküne bitişik olduğu zaman mislîdir. Boya ise onun mülküne bitişik olmazdan önce de mislî değildir. Çünkü su ile karışmıştır. Müctebâ. İZAH «Bina yapsa ilh...» Yani binâyı, bina yaptığı yerin toprağı ile yapmasa. Yoksa, bina yer sahibinin olur. Zira onun yıkılmasını emretmiş olsa, eskiden toprak olduğu gibi yine hepsi toprak olur. Dürrü Müntekâ. «İzin almadan ilh...» Eğer yerin sahibinden izin alarak yapmış olsa, bina yapanındır. Binayı yapan, binayı yer sahibine verdiği takdirde, rücu ederek harcadığını ondan alır. Câmiü´l-Fusûleyn, başkasının yerinde bina yapmanın hükümleri konusunda zikredilmiştir. Şârih de çeşitli vasiyetler konusunda açıklamalı olarak bir kimsenin kendi karısına ait yerde bina yapma meselesini zikredecektir. «Eğer yerin kıymeti çoksa ilh...» Ama eğer arsanın kıymeti binadan noksan ise, gâsıb yerin sahibine kıymetini tazmin eder. Bina kendisinin olur. Dürer, Nihâye´den. Bu hüküm de, Kerhî´nin sözü üzerinedir. Kerhî´nin sözlerine yapılan itirazları takdim ettik. «Sökülmüş kıymetini tazmin eder ilh...» Bu kıymet onun sökülmüş kıymetinden sökülme ücretinin miktarı kadar noksandır. Meselâ yerin kıymeti yüz olsa, sökülmüş ağacın kıymeti on olsa, sökülme ücreti bir olsa, o zaman dokuz kalır. Yer bu ağaçla beraber yüz dokuz dirhemle kıymetlendirilir. Yerin sahibi gâsıba dokuz dirhem tazmin eder. Minâh. «Eğer sökülme ile yer noksanlaşırsa ilh...» Yani fâhiş bir şekilde. Öyle bir noksanlaşma ki yeri tamamen bozar. Ama eğer ağacın sökülmesi yere az bir noksanlık getirirse, o zaman yerini alır, ağacı söker, ağaca gelecek noksanlığı tazmin eder. Sâyıhânî, Makdisî´den. BAŞKASININ TOPRAĞINI İZİNSİZ EKMEKTE ÖRFE İTİBAR EDİLİR «Başkasının yerini ekmiş olsa, o zaman örf geçerlidir ilh...» Zahîre´de şöyle denilmektedir: «Fakihler, eğer ekilen yer tarım için olan bir yer ise, şöyle ki, tarla halkın başkasının yerini ekmeyi âdet edindiği bir köyde olsa, tarla sâhibi de kendisi ekmeyerek tarlasını ziraat ortakçılığı için başkasına veren birisi ise, o zaman tarla ziraat ortakçılığı için ekilmiş olur. Tarla sâhibi ekenden köyün halkının örfüne göre mahsulün ya yarısını, ya dörtte birini veya buna benzer bir şey alır. Fetâvâ-yı Nesefî´de de bu şekilde zikredilmiştir. «Bu mesele kiraya vermek için yapılmış bir bina gibidir. Bir kimse kira için yapılmış binada otursa, o zaman, onun oturması kiraya hamledilir. Tarla meselesi de aynen bunun gibidir. Ben zamanın meşayihinin de böyle hüküm verdiğine ulaştım. Ancak bu konuda bende meydana gelen kanaati, güvendiğim kimselere arzettiğimde şöyle denildi: Yer her ne kadar ziraat için hazırlanmışsa da, bu kimsenin ziraat ortakçılığı fasit bir ortakçılıktır. Çünkü bunda tarlanın ne kadar zaman için ekileceği beyan edilmemiştir. O takdirde vacib olan tarladan gelen mahsulün hepsinin ziraat ortakçılığı için olmasıdır. Eken kimse de tarlanın ücretini vermelidir.» Ben derim ki: Şu kadar var ki, şârih ziraat ortakçılığı kitabında, ileride şunu zikredecektir: «Kendisiyle fetvâ verilen görüşe göre ziraat ortakçılığının süresini beyan etmeden de geçerli olmasıdır. O zaman süre, birinci ekim üzerine meydana gelir. Açık olan şudur ki; meşâyihin üzerinde ittifak ettiği hüküm de bunun üzerine bina kılınmıştır.» Yukarıda Zahîre adlı eserden naklettiğimiz nakledildikten sonra Bezzâziye´nin ziraat ortakçılığı konusunda şöyle denilmektedir: «Kadı diyor ki: «Bana göre o tarla eğer ziraat ortakçılığı için hazırlanmışsa, çalışan kimsenin hissesi de o bölge halkının örfüne göre belli ise, istihsânen caizdir. Eğer bu iki şarttan birisi yoksa, caiz değildir. O zaman adete bakılır. Ziraattan önce veya sonra eken kimse kendi nefsine ektiğini ikrar etmezse, veya tarlayı eken kimse ziraat ortakçılığı ile ekin ekenlerden olmasa, onun ekmesi gasb olur. O zaman tarladan çıkan mahsul onundur. Onun ekinin tarlaya vermiş olduğu noksanlığı ödemesi de gerekir. Eğer teville ekmişse yine hüküm böyledir. Yani bir kimsenin kiraya verilmeyen tarlasını, sahibinin izni olmadan kiraladığını söylese, tarla sahibi de ona izin vermese, o açıklamaya göre kiralayan kimse tarlayı ekse, ziraat ortakçılığı olmaz. Çünkü yeri tevili ile ekmiştir.» «Eğer örf yoksa ilh...» Yani o tarlanın ziraat ortakçılığı için verilmesinde ve ona belirli bir hissenin ayrılmasında örf yoksa, o zaman eken kimse gâsıb olmuş olur. Tarlada yetişen mahsul onun olur. O halde şârihin, «Eken kimse tarla için emsalinin ücretini verir» demesi kapalı olur. Yukarıdaki nakiller de bu kapalılığı çözmezler. Zira o takdirde tarla gelir getirmek için hazırlanmış olmaz ki onu eken üzerine ücret vâcib olsun. O zaman o tarlayı ekene vacib olan, ekinin tarlaya getirdiği noksanlığı tazmindir. Allahım, o zaman bu malın, ancak yetimin malı olduğuna hamledilir ki bu da uzaktır. Veya sahibinin onu kiraya vermek için hazırlamasına hamledilir. Bu takdirde de gelir getirmek için hazırlanan bir tarla olur. Vakfa gelince, yakında gelecektir. Câmiü´l-Fusûleyn´de şârihin zikrettiğini ifade eden bir ibare metinde kesinlıkle yoktur. Zira Câmiü´l-FusûIeyn´in otuz birinci faslında olan bizim yukarıda Zahîre ve Bezzâziye´den naklen takdim ettiğimizin benzeridir. «Eğer vakıf tarlasını ekerse ilh...» Fusûleyn´in ifadesi ise «Ancak vakıfta olursa, o zaman onun hissesini veya ücretini verir. Yani ekme cihetiyle ekerse hissesini vermesi gerekir. Oturursa, ücretini vermesi gereklidir. O tarla ister ziraat için hazırlansın, ister hazırlanmasın. Bu görüş üzerine de müteahhir ulemanın cümlesinin fetvâsı karar kılmıştır» şeklindedir. Ben, Fusûleyn´in hâmişinde Dımaşk müftüsü allâme Abdurrahman Efendi el-İmâdî´den şunu gördüm: «Fusûleyn´in hissesini vermek gerekir sözü, yani tarlanın ekimi halinde hissesini vermek gerekir. «Ücret vacibtir» sözü de yani evde oturursa demektir. O zaman Fusûleyn sahibinin «yeri ekse» sözünden maksat da tarlayı eksedir.» Fusûleyn´in «hangi cihetle ekerse» sözüne, ister açık olarak, ister delâleten, ister ziraat ortakçılığı şekliyle, ister akdin tevili ile eksin, bu şekillerin hepsi girer. İs´af´ta da şöyle denilmiştir: «Bir kimse vakıf arazisini ekse, mütehhirûn âlimlere göre ecr-i mislini vermesi gerekir. Ben derim ki: Açık olan, «ecr-i mislini vermesi gerekir» sözü örfün olmadığına hamledilir. Veya ücret vermenin vakfa daha menfaatli olmasına hamledilir. Düşünülsün. Mümkündür ki Fusûleyn´in «hissesini vermesi gerekir» sözü eğer örf varsa sözü ile «ücret vermesi gerekir» sözü de, örfün olmaması veya ücretin vakfa daha menfaatli olması ile tefsir edilir. Düşünülsün. ÖNEMLİ BİR KONU: Sonuç olarak eğer ektiği yer birisinin mülkü ise, eğer sahibi onu ziraat için hazırlamışsa, tarla sahibinin mahsuldeki hissesi hususunda örf geçerlidir. Yok ziraat için hazırlanmamışsa bakılır: Eğer kiraya vermek için hazırlanmışsa, tarladan çıkan mahsulün hepsi ekenindir. Eken kimsenin üzerine ecr-i misil vermek gerekir. Kira için de hazırlanmamışsa, ekin tarlayı noksanlaştırmışsa, eken kimse ekinin tarlaya getirdiği noksanlık karşılığında bir şey verir. Eğer tarla vakıf ise, eğer orada bir örf varsa, ve örf daha menfaatli ise örfe itibar edilir. Örf yoksa ecr-i misil verir. Çünkü fakihler vakfa yararlı olanın seçilmesi kaidesı ile fetvâ vermişlerdir. Bu tespiti ganimet bil. Burada bir şey kaldı ki birçok kimsenin bundan haberi bile yoktur: Eğer yer devlet arazisi veya vakıf ise, ekenlerin elinde de ekin ekme belgesi varsa, Dımaşk´ın birçok arazisi gibi, bu tarlayı elinde kullanma belgesi olmayan kimse elinde kullanma belgesi olan kimseden izinsiz olarak ekse, üzerine düşen hisseyi de devlet arazilerine bakan kimseye verse, belgesi olan kimse tarladan alınan mahsulden hissesini mi talep eder veya ekin ücreti olarak ondan paramı alır? Hayriye´de «Ona hiç bir şey verilmez» şeklinde fetvâ verilmiştir. Eğer biz, o ziraat ortakçılığı olduğu sürece onun elinden alınmaz, tarlada mutad olanı da talep edilen şekilde verir desek de, yine ona hiçbir şey verilmez. Bu tespitten anlaşıldığına göre ekinden gelen hisseyi devlet arazisini kullanma belgesi olan kimse hak etmez. Belki ona hisse kesen kimse veya mütevelli hak eder. Uyanık ol. Hamidiye´de şöyle denilmektedir: «Birisinin elinde vakıf arazisini ekme belgesi bulunsa, Zeyd de o tarlayı vakıf mütevellisinden veya belge sahibinden izin almadan ekse, ne lazım gelir? Şöyle cevap verilir: Vakıf nâzın Zeyd´den ecr-i misil alır Allah daha iyisini bilir.» «Kumaşı boyasa ilh...» Ama eğer kumaş kendiliğinden boyansa, meselâ rüzgârın kumaşı boyanın içine atması gibi. O zaman kumaş sahibine muhayyerlik hakkı yoktur. Belki boya sahibine boyanın kıymetini öder. Çünkü boya sahibinin cinayeti yok ki, kumaşa zamin olsun. Zeylâî. «Renklere itîbar edilmez ilh...» Bu görüş, musannıfın boyanın renginden bahsetmemesinin nüktesini beyân etmektedir. Peki Ebû Hânife´den rivayet edilen. «Beyaz kumaşı siyaha boyamak kumaşa noksanlık getirir.» sözü ile imameynden rivayet edilen, «Kırmızı ve sarı gibi siyah boya da kumaşa ziyadelik getirir.» sözüne ne denilir? Bu, devrin değişmesiyle ilgilidir. Çünkü bazı kumaşların siyaha boyamakla fiyatı artarken, bazılarının fiyatı da noksanlaşır. Tebyîn ve diğer eserlerde böyledir. «Boyanın getirdiği fazlalığa veya noksanlığa itibar edilir ilh...» Bir kumaşın kıymetini boyası noksanlaştırsa, yani kıymeti otuz iken boyadıktan sonra yirmiye düşse, İmam Muhammed´den şu rivayet edilmiştir: O zaman o boyanın fiyatını artırdığı bir kumaşa bakılır. Eğer beş dirhem artırmışsa, kumaş sahibi kumaşını alır, beş de dirhem alır. Çünkü kumaş sahibine gâsıbın üzerinde on dirhem kumaşını noksanlaştırma tazminatı vardır. Onun üzerine de gâsıbın boyasının beş dirhem kıymetini ödemek vardır. Beşi beşle trampa edilir, o zaman geri kalan beş ile gâsıba rücu eder. Bunu Hişam Muhammed´den rivayet etmiştir. Zeylâî, Hişam´ın Muhammed´den rivayet ettiğini özeti şu olan ifade ile kapalı görmüştür. Mâlike hakkının hepsi ulaşmadığı gibi boyadan bir menfaat de görmemiştir. Artık nasıl olur da gâsıba borçlu olur. Telef etmek de kıymetin hepsini gerektirir. Böyleyken kıymeti nasıl düşürür? Tûrî buna iyileştirmeyen bir ifadeyle cevap vermiştir. Oraya bakınız. «Kıymet yerine misli demiştir ilh...» Yani bedel anlamına olan kıymete misil demiştir. Bu, metin yerine itiraza cevap vermektir. Zira metinden Mebsût´ta olan ifadenin aksi anlaşılmaktadır. Şârihin, «biz iki görüşü de sunduk» sözü yani gasb kitabının başında de ikinci bir cevap olmaktadır. O halde metinde olan ifade diğer bir görüş üzerinedir. Diğer görüş de metinlerin açık anlamıdır. Dürrü´l-Müntekâ adlı eserde, «kavut mislidir» deniliyor. Bazı alimler tarafından da kıymeti takdir edilen şeylerden olduğu söylenmiştir. Çünkü kavrulmakla bozulmaktadır. Yalnız şu kadar var ki şekil değişikliği azdır. O halde, onun kavrulması onu misliyâttan çıkarmaz. Şerh-i Mecmâ´da olduğu gibi. İtkânî de kavutun kıyemî şeylerden olduğu görüşünü görmüştür. «Boyanın kumaştaki fazlalığını zamin olur ilh...» Yani boya sebebiyle kumaşta meydana gelen fazlalık miktarınca paraya zamin olur. «Yağın kıymetine zamin olur ilh...» Burada murad, yani yağın misline zamin olur. Çünkü yağ mislîdir. Kıyemî mallardan değildir. «Mülküne bitişmezden önce de mislî değildir ilh...» Musannıf burada niçin «bitişik olduğu zaman» dememiştir de «bitişik olmazdan önce» demiştir? Zira boyanın misliyâttan çıkması su ile karışmasından dolayıdır. Su ile karışması da kumaşa bitişik olmasından öncedir. Ama yağ bunun aksinedir. Çünkü yağ misliyâttan çıkmaz. Ancak kavutla bitişik olduğu zaman çıkar. İşte bu, yağın mislinin zımanı ile boyanın kıymetinin zımanı arasındaki farkın şeklidir. METİN Gasıbın gâsıbı gasbettiği şeyi birinci gâsıba geri verirse, onu tazminden kurtulur. Gasbedilen şey gasıbın gâsıbının elinde helâk olsa, o da birinci gâsıba tazmin etse, yine kurtulur. Zira kıymet malın yerine geçer. Ancak kıymetin kabzı hâkimin hükmü veya delil ile veya asıl mal sahibinin tasdiki ile biliniyor ve birinci gâsıbın ikrarı ile bilinmiyorsa hüküm böyledir. Birinci gâsıbın ikrarı ancak kendisi ve gâsıbı hakkında tasdik edilir. İmâdiye. Bir kimse bir şeyi gasbetse, sonra ondan o şeyi bir diğeri gasbetse, mâlik malın bazısını birinci gâsıbtan bazısını da gâsıbın gâsbı olan ikinci gâsıbtan tazmin ettirmeyi isteyebilir. Sirâciye. Mal sahibi bunlardan dilediğine tazmin ettirmekte muhayyerdir. Fakat bunlardan birisine tazmin ettirmeyi tercih ettikten sonra onu bırakıp diğerine tazmin ettirme hakkına sahip değildir. Bazı âlimler tarafından da sahip olduğu söylenmiştir. İmâdiye. İcâzet telefe katılmaz. O halde bir kimse diğerinin malını haddi aşarak telef etse, mâlik kendisinin icazet verdiğini veya razı olduğunu söylese, o kimse tazminattan kurtulmaz. Eşbâh, Bezzâziye´ye isnadla. Şu kadar var ki, musannıf İmâdiye´den şunu nakletmiştir: «İcâzet fiillere ulaşır. Sağlam olan da ancak bu görüştür.» Musannıf sözlerine devamla, «O halde icazet telefe de ulaşır. Çünkü telef de fiillerden bir fiildir» demiştir. Gâsıb gasbettiği odunu fâhiş bir şekilde kırsa, o oduna kırması sebebiyle mâlik olmaz. Adam kendisine hibe edilen odunu kırsa, hibe eden kimsenin ona rücu hakkı kesilmez. Eşbâh. Eşbâh´ta şöyle denilmektedir: «Gâsıb gasbettiği malı kiraya verse, kiracıdan aldığı ücreti mâlike verse, mâlikin o ücreti yemesi helâl olur. Zira ücreti almak kiraya vermektir.» PRATİK MESELELER : Bir kimse birisinden bir testere eğreti olarak alsa, odunu keserken testere kırılmış olsa, kırılan testereyi malikten izin istemeden kaynattırsa, ondan malikin hakkı kesilir. Eğreti alanın mâlike kırılmış haldeki testerenin kıymetini vermesi gerekir. Şerh-i Vehbâniye. Çevresindeki ateşi söndürmek için birisinin damına çıksa, onun çıkmasıyla damın bir yeri yıkılsa, zamin olmaz. Çünkü yangının zararı geneldir. Herkesin yangını söndürmeye çalışması gerekir. Cevhere. Bir kimsenin evine, izinsiz olarak girmek caiz değildir. Ancak savaş durumunda veya başkasının evine elbisenin düşmesi ve bu ev sahibinin düşen elbiseyi alacağından korkulması hallerinde izinsiz olarak da eve girilebilir. Birisi bir kabir kazsa, bir diğeri de onun kazmış olduğu kabre bir cenaze gömse, bu üç şekilde olur: Eğer kabrin yeri eşen kimsenin ise, kabri açıp cenazeyi çıkarma hakkına da, kabri düzleyip üzerine ekin ekme hakkına da sahiptir. Eğer yer mübah bir yer ise, o zaman kazma ücretini alır. Vakıf ise yine böyledir. Önceden kabir hazırlamak, eğer yer genişse mekruh olmaz. Zira kabir kazan kimse hangi toprakta öleceğini bilemez. İzni ve vekâleti olmadan başkasının malında tasarruf etmek caiz değildir. Ancak Eşbâh adlı eserde zikredilen birkaç mesele müstesnadır. Bir kimse başkasının eşeğini gasbetse, eşeğe onun sıpası da tâbi olsa, sıpayı kurt yese, sıpaya zamin olur. Nitekim Vehbâniye´de de böyledir. «Bir malı gasbeden kimse o maldan başkasını nasıl zamin olur? Çünkü o malın değişmesinde kendisinin hiçbir fiili olmamıştır. «Bir kimse başkasına ait bir ırmağı gasbetse, ondan su içebilir mi? Kendisi temiz olduğu halde temizleyici olmayan bir nehir var mıdır?» Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:26:02 GÂSIBIN GÂSIBI BAHİSLERİ
İZAH «Kıymetin kabzı biliniyorsa ilh...» Açık olan buradaki hüküm gasbedilen malı aynen geri vermek hususundadır. Eğer birinci gâsıb ikinci gâsıbtan malın kıymetini aldığını ikrar etse, malik bunu inkâr etse, onun ikrarı gâsıbtan malın kıymetini aldığını ikrar etse, mâlik bunu inkâr etse, onun ikrarı mâlik hususunda tasdik edilmez. Zira mal onun ikrarıyla onun zımanına girmiş olur. Red davası ile de ondan zıman def edilir. O halde onun ikrarı kendi nefsi hakkında da tasdik edilmez. Fusûleyn üzerine Remlî´nin yazdıklarına başvurunuz. T. Hamevî´den, o da İmâdî´den nakletmiştir. «Delil ile ilh...» Yani ikinci gâsıb gasbedilen malın kıymetini birinci gâsıba ödediğine dair delil ikâme ederse, kendisi tazminattan kurtulur. «Gâsıbın ikrarı ile değil ilh...» Yani birinci gâsıbın ikrarı ile. O halde mâlik hakkında onun ikrarı tasdik olunmaz. Mâlik gâsıbların herhangi birisine tazmin ettirmede muhayyerdir. Birî. «Gâsıbin ikrarı ancak kendisi ve gâsıbı hakkında tasdik edilir ilh...» Yani mâlik ikinci gâsıba tazmin ettirmeyi tercih ettiğinde, ikinci gâsıb tazmin eder sonra da birincinin ikrarına binaen rücu ederek ondan alır. Mâlik birinci gâsıba tazmin ettirmeyi tercih ederse, birinci gâsıb tazmin ettikten sonra ikinci gâsıba rücu etse, daha önceki ikrarına binaen ondan hiçbir şey alamaz. Eğer ikrar etmeseydi rücu edip alabilirdi. Nitekim ileride gelecektir. «Malın bir kısmını ilh...» Musannıfın bu «bir kısmını» mutlak zikretmesi malın yarısına, üçte birine veya dörtte birini de kapsamına alır. Yani mâlik malın yansını veya üçte birini veya dörtte birini birinci gâsıba, geri kalan kısmını da ikinci gâsıba tazmin ettirebilir. Hindiye´de olduğu gibi. «İrâde edebilir. Sirâciye ilh...» Sirâciye´den çeşitli nakiller yapılmıştır. Bazı âlimler Sirâciye´den malikin malın bir kısmını birinciye, bir kısmını da ikinciye tazmin ettirme hakkına sahip olmadığını nakletmişterdir. Fusûleyn´de, Sadr-ı İslâmın Fevâid adlı eserinden nakledilen de böyledir. Hindiye´nin Zahîre´den naklettiği de aynen böyledir. «Mal sahibi muhayyerdir ilh...» Ancak gasb bahsinin baş tarafında metinde geçen mesele hariçtir. Hindiye´de şöyle denilmektedir: «Eğer mal sahibi birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb da tazmin ettiği miktarı döner, ikinci gâsıbtan alır. Eğer ikinci gâsıba tazmin ettirse, ikinci gâsıb rücu ederek birinci gâsıbtan alamaz.» Bezzâzjye´de şöyle denilmektedir: «Gâsıb gasbettiği malı hibe etse, veya sadaka veya eğreti olarak verse, mal da onun elinde helâk olsa, onlar da mâlike tazmin etseler, onlar artık mâlike tazmin ettikleriyle gâsıba rücu edemezler. Çünkü onlar kabzı kendi nefisleri için yapmışlardır. Ama bunun aksine gasbettiği malı birisine rehin kira veya emânet olarak verse bunlar malike tazmin ettikleri takdirde, tazmin ettikleri miktarı döner gâsıbtan alırlar. Zira bunlar gâsıb için çalışmışlardır. Gâsıb gasbettiği malı satsa, mâlik de müşteriye kıymetini tazmin ettirse, müşteri gâsıb satıcıya malın fiyatı ile rücu eder. Zira bu malın kıymetini geri vermek onun aynını vermek gibidir.» «Onu bırakıp diğerine tazmin ettirme hakkına sahip değildir ilh...» Mal onun yanında helâk olmuş olsa bile, Fusûleyn´de olduğu gibi. Yani, tazminini tercih ettiği kimse mal bulamasa veya müflis olarak ölmüş olsa bile. Bu malın bir kısmını tazmin ettirmeye şâmildir. O halde gâsıblardan birisine malın bir kısmını tazmin ettirse, kabzettiği kısmı diğerine tazmin ettiremez. Ama geri kalan bunun aksinedir. Yani bir kısmını birisine tazmin ettirdiği takdirde kalan kısmı diğerine tazmin ettirir. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Gasbedilen malın tamamını tazimin etmesi zaminin temlik etmesidir. O zaman diğer gâsıbın ona temlik etmesi hakkına sahip değildir. Ama bir kısmını tazmin ettirmek, yalnız o kısmın temlikidir. O zaman kalan kısmı diğerine temlik ettirebilir.» «Bazı âlîmler tarafından da bu hakka sahip olduğu söylenmiştir ilh...» Fusuleyn´de birinci görüşe ağırlık verilerek sonunda işaret yoluyla «Bu meselede iki rivayet vardır» denilmiştir. Muhit adlı eserden naklen Hindiye´de de şöyledir: «Malik gâsıblardan birisine tazmin ettirmeyi tercih etse, imameyne göre artık diğerine tazmin ettirme hakkına sahiptir, demiştir.» Muhit´ten nakledilenin açık anlamına göre, malı kabzettikten sonra artık ikinciye tazmin ettirme hakkına ihtilâfsız olarak sahip değildir. Bundan dolayı Muhit´te «ihtiyar» kelimesi ile tabir edilmiştir. Gasbedilen malın kıymetinin ödenmesine hükmedilmesi de mâlikin kabzı ile rızası gibidir. Hindıye´de olduğu gibi. PRATİK BİR MESELE: Birisi mâlikine vermek üzere gâsıbtan malı alsa, mâlikini bulamasa, gâsıbın olur. Malı tekrar gâsıba geri vermekle beri olur. Hindiye. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:26:42 İCAZETİN İTLAFA VE FİİLLERE KATILMASI BAHSİ
«İcâzet itlafa katılmaz ilh...» Bu hükümden Hamevî´nin zikrettiği istisnâ edilmiştir. Hamevî´nın zikrettiği şudur: «Buluntu bir şeyin sahibi gelse, bulan kimse buluntuyu sadaka olarak vermiş olsa. mâlik onun sadaka vermesine icazet verse, başlangıçtan izin vermiş gibi olur. Buradaki izin de mâlikten değil, şâriden hâsıl olmuştur. Bundan dolayı icazet, buluntunun sadaka verilen kimsenin elınde mevcut olup olmamasına bağlı bulunmaz. Ama fuzûlinin satışına icâzet vermes´t bunun aksinedir. Yani bunda icazet, satılan malın müşteri elinde mevcut olmasına bağlıdır.» «Eşbâh, Bezzâziye´ye isnadla ilh...» Yani dava kitabından. Birî´de Bezzâziye´den naklen şöyle bir şey vardır: «Ölen kimsenin varislerinden birisi, diğer varislerin bulunmadığı bir sırada terekeden bir ziyafet verse, sonra diğerleri gelerek icazet verseler, daha sonra kendisine bağlı olan bir şey olmadığı için icazet ona ulaşmaz.» «İmâdiye´den ilh...» Musannıfın İmâdiye´den naklettiğini Fusûleyn sahibi yirmidördüncü faslın sonunda, «geçmiş tasarrufla kendisine ulaşan bir icazetle nâfizdirler» bahsinde zikretmiştir. Oraya başvurunuz. «İcazet fiillere ulaşır ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmektedir: «Bir kimse borcunu başka birisiyle alacaklısına gönderse, bu kimse alacaklının yanına gitse ve haber verse, o da razı olarak «sen onunla bana bir şey al.» dese, sonra o mal helâk olsa, bazı âlimlere göre o borçlunun malından gider. Bazılarına göre ise, alacaklıdan gider. Sağlam olan görüş de budur. Çünkü alacaklının diğer kimsenin kabzına razı olması, sanki ona işin başında para verip mal alması için izin vermesi gibidir. İşte bu açıklama icazetin fiillere ulaşmasının geçerli olduğuna işaret etmektedir. Sağlam olan da ancak bu görüştür.» «Musannıf sözlerine devamla, demiştir ilh...» Musannıfın oğlu Şeyh Sait de, «İcâzet ancak teleften başka fiiller irâde edilirse, fiillere ulaşır. Bu da bütün meşayihin nakli ile amel etmektir. Ama bunu itlafa da hamletmek mümkündür» demiştir. Hamevî de şöyle demiştir: «Bazı fiillerdir ki yok etmektir, bazıları da vardır ki icazettir. O zaman meşayihin sözü yok etmeyen fiillere yorumlanır.» Ebussuud, Eşbâh üzerine. Ben derim ki: Bezzâziye´de şöyle bir şey zikredilmiştir: «Terzi kumaşı bozsa kumaş sahibi de o kumaşın fesadını bildiği halde alıp giyse, artık onun bozmasını terziye tazmin ettiremez.» :! Tatârhânîye´de de, «Bu terzi meselesine kıyasla birçok mesele bilinir.» denilmiştir. Düşünülsün. «Mâlik olmaz ilh...» Tatarhâniye´de şöyle denilmektedir: «Musannıf kırmakla odunun kıymetinin artması meselesini zikretmemiştir. Uygun olan odur ki, gasbettiği odunu kırmakla fiyatı fazlalaşsa bile yine ona mâlik olmamasıdır.» «Mâlikin o ücret» yemesi helâldir ilh...» Bunda ücretin ecr-i misil miktarı kadar olup olmaması arasında bir fark yoktur. Eşbâh üzerine Ebussuud. «Testereyi mâlikten izin istemeden kaynattırsa, mâlikîn hakkı kesilir ilh...» Çünkü âriyet alan onda bir sanat icra etmiştir. «Ariyet alanın mâlike kırılmış haldeki testerenin kıymetini vermesi gerekir ilh...» Çünkü kullandığı sırada kırılmıştır. O zaman ona zamin değildir. Şerh-i Vehbâniye. Vehbâniye şârihi bunu şu nazmın şerhinde söylemiştir: «Kumaştaki yırtığı, yırtan dikse, o zaman kumaştaki noksanlığı tazmin eder. Bu da ikisinin arasındaki farktır.» Şurunbulâliye. «Onun çıkmasıyla damın bir yeri yıkılsa ilh...» Burada «yıkılsa» ile kayda bağlanmasının sebebi şudur: Başkasının evini kendi evinden ayırmak için, ev sahibinden ve sultandan izinsiz olarak yıkmış olsa, zamin olur. Ama günahkâr olmaz. Bunun örneği çölde arkadaşında ekmek olduğu halde aç kalsa, onu zorla alır, sonra da tazmin eder. Ona bir günah da yoktur. Tatarhâniye. Bu ifadenin açık anlamı, eğer sultanın emri ile yıksa, zamin olmaz. Şeyh Hayreddin diyor ki: «Bunun delili şudur: Sultanın genel bir velâyeti vardır ki, genel zararı kaldırmak için onun izni geçerlidir.» Ben derim ki; Acık olan odur ki, bir diğerinin yıkılmaya yüz tutmuş olsa dahi evini yıkan zamin olur. Zira bunun mislini şârih «batması yakın gemi» meselesinde zikretmiştir. «Ancak onun izni ile girebilir ilh...» Musannıf burada «ev» ile kaydetmiştir. Zira Tatarhâniye´de şöyle bir şey vardır: «Birisi diğerinin yerinden geçmek veya o yere inmek istese, eğer o yerin duvarı veya duvara benzer bir perdesi varsa, oraya inemez ve geçemez. Zira o duvar veya perde, mülk sahibinin razı olmadığını gösterir. Yok eğer duvar veya perde yoksa, onun geçmesinde veya inmesinde bir sakınca yoktur.» Kübrâ adlı eserde «Bu geçme veya inme meselesinde geçerli olan halkın adetidir» denilmiştir. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:28:16 BAŞKASININ EVİNE İZİNSİZ GİRMENİN CEVÂZI BAHSİ
«Savaş durumunda girebilir ilh...» Yani o eve düşmanlar girmişse, askerler düşmanla savaşmak için o eve izinsiz olarak girerler. «Bildirdiğinde ev sahibinin elbiseyi alacağından korksa ilh...» Uygun olan sahih kimselerin o adamın elbisesini almak için girdiğini bilmeleri gerekir. Eğer ev sahibinin almasından korkmuyorsa, zaruretsiz olarak girmesi caiz değildir. Zâhîre. Zahîre´de diğer bazı meseleler daha vardır. O meselelerin bir kısmı şunlardır: «Birisi diğerinin evine girerek onun elbisesini zorla alsa, elbise sahibinin hakkını almak için onun evine girmesinde bir sakınca yoktur. Zira zaruret halleri istisnadır. Bir kimsenin su yolu, başkasının evinin altından geçse, adam yolunu tamir etmek istese, oraya evin altından girmek mümkün değilse ev sahibine ya yapması için adama izin vermesi veya kendisinin yapması söylenilir. Ey sahibi adamı bırakmasa, kendisi de yapmasa, izinsiz olarak eve girerek su yolunu tamir eder. Birisi evini kiraya vererek kiracıya teslim etse, imameyne göre kiracı razı olmasa bile evin halini görmek ve tamirat yapmak için girebilir. Ebû Hânife´ye göre ise, kiracı razı olursa girer. razı olmazsa giremez.» «Vakıf ise yine böyledir ilh...» Yanı kabri kazma ücretini alır. Eşbâh bunu bir bahis olarak zikretmiş ve şöyle demiştir: «Vakıf yerin mübah kabilinden olması uygundur. O halde cenazeyi gömen kazma ücretine zamindir. O zaman vakıf şeklinde musannıfın tazminatta susması, mübah olan bir yerde de cenazeyi gömene kazma ücretinin tazmin ettirilmesine yorumlanır.» Ebussuud hâşiyesinde Makdisî´nin hâşiyesinden naklen şöyle denilmektedir: «Bu hüküm, eğer o yer defn için vakfedilmişse böyledir. Ama eğer o yer gelir getirmesi için bir mescide vakfedilmişse, o zaman mülk gibidir. Yani vakfın mütevellisi cenazeyi çıkarabileceği gibi ekin için düzeltebilir de. «Eğer yer genişse mekruh değildir ilh...» Yani defin mekruh değildir. Bunun örneği şudur: Bir kimse mescide bir seccade serse veya bir tekkeye gitse, diğer birisi de gelse, eğer yer geniş ise seccade seren adam zahmet veremez. Yok eğer yer geniş değilse birinci kimseyi sıkıştırabilir. Velvâlicîye. Bu ifade ediyor ki, yer geniş olmasa dahi defin mekruh değildir. O zaman burada şarihin «eğer yer genişse» ifadesi doğru değildir. Bu dediğim de gizli değildir. İZNİ OLMADAN BAŞKASlNIN MALINDA TASARRUFUN CEVÂZI BAHSİ «Eşbâh´ta zikredilen birkaç mesele müstesnadır ilh...» Birincisi, baba veya evlât diğerinin hasta olması halinde, izinsiz olarak onun malından ihtiyacı olan şeyleri alabilir. Ama onun malını alamaz. Seferde olan iki arkadaşın hükmü de yine böyledir. Bunlardan birisi hasta olan arkadaşının ihtiyacını onun parası ile ve izin almadan temin edebilir. Zira sefer-de arkadaş insanın ailesi yerindedir. İkincisi: Emânetçi emânet verenin baba veya annesine, hâkimin, görüşünü almanın mümkün olmadığı bir durumda, emanet maldan nafaka verse istihsânen zamin olmaz. Kenz sahibinin bu konuda zamindir demesi hâkimin reyine başvurma imkânının olmasına hamledilir. Üçüncüsü : Seferde birisi ölse, arkadaşları onun malını satarak parasıyla onu defnetseler, kalanını da ailesine götürseler istihsanen zamin olmazlar. Veya birisi yolda bayılsa, onun malından ona yedirseler. yine zamin değillerdir. İmam Muhammed´den şöyle bir şey hikâye edilmiştir: İmam Muhammed´in bir öğrencisi ölür. Onun tachizi için kitaplarını satar. İmam Muhammed´e onun, kitaplarının satışını vasiyet etmediğini, dolayısıyla nasıl sattığını sorarlar. Bunun üzerine İmam Muhammed şu âyeti okur: Allah düzeltenden bozanı ayırt etmesini bilir.» (Bakârâ : 220) O halde İmam Muhammed´in bu işini kıyas edildiğinde, diyaneten de zamin olmaz. Ama hükümde zamin olur. Ticaretle izinli olan bir kölenin efendisi ölse, o da yolda onun malından harcasa, hüküm yine böyledir. Yani zamin olmaz. Mahalle halkından bazıları mütevellisi olmayan mescidin gelirinden mescide hasır ve benzeri şeyler için sarfetseler, yine zamin olmazlar. Büyük varisler, vasileri olmadıkları halde küçük varislere hisselerinden yedirseler veya vasi Kadı bilmediği halde ölünün üzerindeki bir borcu ödese, bunlarda diyaneten zıman yoktur. Eşbâh ve haşiyelerinden. Tatarhâniye´de şöyle denilmektedir: «Bir kimse ocakta odun olduğu halde ocağın üzerine güvecini koysa. bir diğeri de gelerek ocağı yaksa, yemek pişse, ocağı yakan kimse istihsânen zamin olmaz. Bu cinsten beş mesele vardır. Bunlardan birincisi yazdığımızdır. İkincisi: Adam başkasının buğdayını öğütse zamin olur. Ama eğer mâlik buğdayı değirmenin ambarına koysa, değirmenin taşını çevirecek eşeği de bağlamış olsa, bir diğeri gelerek o eşeği sürerek buğdayı öğütse, zamin değildir. Üçüncüsü: Başka birisinin destisini kaldırsa, desti kendiliğinden kırılsa, zamin olur. Ama eğer destiyi sahibi kaldırsa, kendine doğru eğilse, bir diğeri gelerek ona yardım etse, desti kırılsa, zamin olmaz. Dördüncüsü: Birisinin hayvanına yük yüklese, hayvan helâk olsa zamin olur. Ama eğer hayvanın sahibi hayvana bir şey yüklese, hayvanın sırtından o yük düşse, bir diğeri de aynı yükü hayvana yüklese hayvan helâk olduğu takdirde zamin olmaz. Beşincisi: Bir diğerinin kurbanını, kurban kesim günlerinin dışında kesmesi caiz değildir. Kestiği takdirde zamin olur. Ama eğer bayram günlerinde kesse caizdir ve zamin değildir. Yine şu mesele de bu meselelerin cinsindendir: Bir kimse binasını yıkmak için hazırlık yapsa, bir diğeri de gelip binayı yıksa, istihsânen zamin olmaz. Kasabın koyununu kesse, eğer kasap koyunun ayaklarını bağladıktan sonra kesmişse, zamin değildir. Yok eğer kasap bağlamadan kesmişse, zamin olur. Bu cins meselelerin hepsinde kaide şudur: Yapılmasında fark olmayan meselelerde, delâlet yoluyla yardım talebi sabittir. Delâleten yardım talebi sabit olan işleri bir başkasının yapması da caizdir. Yok eğer işin yapılmasında in-sanlara göre fark varsa, o zaman câiz değildir. O halde birisi koyunu kestikten sonra derisini yüzmek için assa, bir diğeri gelip onu soysa, zamin olur. Çünkü soyma bakımından insanlar birbirinden farklıdır.» Özetle. Kınye´de şöyle denilmektedir: Ortaklardan birisi ortağına ait olan eşeği alarak onunla un öğütse, eşek ölmüş olsa, eşek sahibinin delâlet yoluyla izni olduğundan zamin değildir. Bunun cevabı örf ile şöyle bilinmiştir: Delâlet yoluyla iznin bulunduğu yerde, her ne kadar açık izin bulunmasa da, zamin olmaz. Meselâ, oğlunun eşeğini veya babasının eşeğini babasından izinsiz çalıştırsa, eşek öldüğü takdirde zamin olmaz. Veya kendi işi için karısının cariyesini gönderse, cariye isyan edip kaçtığı takdirde zamin olmaz. Çünkü kocanın malını kullanma hususunda karısının açık olmasa bile dolaylı yoldan izni vardır. «Sıpaya zamin olur ilh...» Bu «zamin olur» sözü Mirâç, Bezzâziye ve diğer kitaplarda olan. «eğer o sıpayı anası ile sürmezse, zamin olmaz» sözüne aykırıdır. Biz bunu gasb bahsinin başlarında Zeylâî´den naklen takdim ettik. Şu kadar var ki, Şurunbulâliye Kadıhân´dan şunu nakletmiştir: «Uygun olan, yine onun sıpaya zamin olmasıdır. Zira sıpa ancak annesiyle sevkedilir.» Nitekim fakihler «Birisi buzağıyı gasbetse, annesinin memeleri kurumuş olsa, o buzağıya ve sütünün kurumasından dolayı annesine gelen noksanlığa zamindir» demişlerdir. Ben derim ki: Eğer bu mesele meşâyihin çıkardığı meselelerden ise Kadıhân´ın tercih ettiği şekil güzeldir. Bundan dolayı da İbni Vehbân Kadıhân´ın tercihi yönünde bir yol izlemiştir. Ama eğer mesele müctehidden nakledilmiş ise, müçtehide uymak daha güzeldir. «O malın değîşmesinde ilh...» Açık odur ki, burada tazmin edilecek olandan maksat, sıpadır. Zira sıpa helâk olduğunda hali değişmiştir. Gâsıb da onu helâk edecek bir fiili olmadığı halde onu zamin olmaktadır. «Ondan su içebilir mi ilh...» el-cevap: Evet. Eğer ırmağın yönünü değiştirmiş ise ondan su içmesi veya abdest alması mekruhtur. Zira gasbın eseri yolunu değiştirmekle ırmakta açığa çıkmıştır. Yok eğer yolunu çevirmemişse, ondan su içmesi veya abdest alması mekruh değildir. Zira su içme ve abdest alma konusunda herkesin hakkı sabittir. İbni Şıhne. «Temiz olduğu halde temizleyici olmayan bir nehir var mıdır ilh...» el-cevap: Seri attır. Yani nehir kelimesi at anlamına gelmektedir. Ata bahır da denilir. Çünkü bazı müfessirler, «Mısır hükümdarlığı ve altımda akan ırmaklar benîm değil mi?» (Zuhruf: 51) ayetindeki «altımdan akan ırmaklar» tabirim «atlar» olarak tefsir etmişlerdir. Yine Rasûlullâh sallallahü aleyhi vessellem atı hakkında, «Biz onu bahır olarak (deniz) bulduk.» buyurmuştur. İbnî Şıhne. Allah daha iyisini bilir. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:31:04 METİN
Gâsıb, gasbettiği malı kaybetse ve kıymetini mâlikine tazmin etse, biz Hanefîlere göre ona mâlik olur. Ona mâlik olması da gasb vaktine istinad eder. O zaman gasbettiği malın kazançları da ona teslim edilir ama yavruları değil. Mülteka. Gâsıb ile mâlik malın kıymetinde ihtilâf ederlerse, muteber olan söz, yemini ile birlikte gâsıbındır. Eğer mâlik kıymetin daha fazla olduğuna dair delil getirmemişse bu böyledir. Eğer malik delil getirmişse veya her ikisi de delil getirmişse, o zaman makbul olan söz delili ile birlikte mâlikindir. Gâsıbın delili kabul edilmez. Zira ziyadeyi nefyetmek üzere delil getirmektedir. Sahih olan da ancak bu görüştür. Zeylâî. Musannıf Bahır ve Cevâhir´den şunu nakletmiştir: «Gâsıb veya haddi aşan emânetçi «Ben gasbedilenin veya emanetin kıymetini bilmiyorum. Şu kadar var ki onun kıymetinin malikin dediğinden az olduğunu biliyorum.» dese, o zaman makbul olan söz yemini ile birlikte gâsıbındır. Ama beyan etmeye zorlanır. Eğer beyan etmezse, o zaman mâlikin iddia ettiği ziyade üzerine yemin teklif edilir. Eğer mâlik de yine ziyade üzerine yemin ederse, kıymeti alır.» Kaybolan gasbedilmiş mal sonradan ortaya çıksa, gasb gasbedileni alır, kıymetini verir. Veya kıymetini vermişse o gasbedileni malikine geri verir, kıymetini alır. Bu zikredilenler bizim kitabımızın özelliklerindendir. Hatırda tutulsun. Kaybolan gasbedilmiş mal açık olduğunda kıymeti gâsıbın tazmin ettiğinden daha fazla olsa veya sağlam görüş üzere misli veya azı olsa İnâye -uygun olan, kıymetinin daha fazla olması görüşünü terketmesiydi- gâsıb kıymeti kendi sözüyle tazmin etmişse, o zaman mâlik o gasbedileni alır almış olduğu karşılığı geri verir veya tazminatı tasdik eder. O zaman kıymeti az olsa bile gâsıb için de muhayyerlik yoktur. Çünkü onu kendisine kendi ikrarı ile gerekli kılmıştır. Bunu Vanî zikretmiştir. Evet, gâsıb ne zaman kıymetini tazmin ederek mala mâlik olsa, o zaman ayıp ve görme muhayyerliği sâbit oIur. Müctebâ. Gâsıb eğer malikin sözü, delili veya kendinin yeminden kaçınmasıyla malı tazmin etmişse, o zaman mağsub masıbındır, mâlike de muhayyerlik yoktur. Çünkü mâlik razı olmuştur. Zira yalnız gasıbın tazmin ettiği miktarı iddia etmiştir. Gâsıb gasbedilen malı satsa, mâlik de ona tazmin ettirmiş olsa, gâsıbın satışı geçerli olur. Gâsıb gasbedilen köleyi azad etse, sonra da tazmin etmiş olsa, azadı geçerli olmaz. Ama köleyi sattığı müşteri azad etmiş olsa, bu sağlam görüşe göre geçeri olur. İnâye. Zira eksik mülk, satım akdinin geçerli olması için yeterli ise de azad için yeterli değildir. Gasbedilen malın şişmanlık ve güzellik gibi bitişik veya sütü ve meyvesi gibi ayn fazlalıkları emânet hükümlerine tabidir. Onlara tecavüz etmediği veya mâlikin talebinden sonra men etmediği sürece zamin olmaz. Mâlik eğer güzellik ve şişmanlık gibi bitişik bir fazlalığı taleb ederse, zamin olmaz. Gûsıb câriyeye doğumla gelen noksanlığı tazmin eder. Bu noksanlık tamamlamaya yeterli olursa çocuğun kıymeti veya onun gurresi ile tamam olur. Eğer tamamlanmazsa, onun hesabı kadar düşülür. Cariye ölse, çocuk da onun kıymetini karşılamış olsa, yeterli olur. Sağlam olan görüş de budur. İhtiyar. Gâsıb gasbedilen câriye ile zina etse, onu gebe olarak mâlikine iade etse, doğumda o cariye ölse, gebe kalmazdan önceki kıymetiyle gâsıb cariyeyi tazmin eder. Ama hür bunun aksinedir. Çünkü hür kadın gasb ile tazmin edilmez. Zira gâsıbın zamin oluşu, geri vermenin fasid oluşundan sonra devam eder. Gâsıb câriyeyi sıtmalı olarak geri verse, zamin olmaz. Eğer câriye gâsıbın yanında zina etse, gâsıb câriyeyi geri verse, cariyeye had vurulsa ve câriye ölse. hüküm yine böyledir. Mültekâ. Gâsıb câriye ile zina ederek onu ümmü´l-veled yapsa, neseb sâbit, çocuk da köle olur. Gasbedilen malın menfaatleri, gâsıb o menfaatlerden ister istifade etsin, ister etmesin, bize göre yukarıdaki hükmün aksine tazmin edilmez. Metinlerin bazılarında «gasbın menfaatleri mazmun değildir...» sözü mevcuttur. Şu kadar var ki, bu söz, gelecekteki müslümanın şarabı sözünün atfına uygun değildir. Ancak üç şeyde gasbın menfaatleri tazmin edilir. O halde müteahhirün âlimlerin ihtiyarı üzere, ecr-i misil vermesi gerekir. İstisna olan meseleler şunlardır: Gasbedilen mal oturmak veya galle, getirmek için vakıf olursa veya yetim malı olursa, menfaatlerinin ecr-i mislini verir. Ancak yetim malı meselesinde de şu mesele istisna edilmiştir: Yetimin annesi kocası ile birlikte ücretsiz olarak yetimin evinde otursa, onlara oturmak yoktur. Onlar üzerine ücret de yoktur. Eşbâh´ta da Kınye´nin vasiyetler bahsine nisbetle hüküm böyledir. Ben derim ki: Yetimin ortağının yetimin evinde oturması hali de istisna edilmiştir. Çünkü musannıfın Kınye ve diğer eserlerden naklettiğine göre ortağın üzerine de hiçbir şey gerekmez. Bazı âlimler tarafından da «Yetimin evi vakıf evi gibidir» denilmiştir. Ben derim ki: Her iki fer´i de mütekaddimün fakihlerin «ücret yoktur» sözüne hamletmek mümkündür. Ama güvenilen görüşe gelince, yetim çocuğun evi vakıf gibidir. O halde yetimin annesinin, kocasının veya ortağının da ücret vermesi vacibtir. Çünkü annesinin oturacak yeri kocasının üzerine vâcibtir. Koca da yetimin evinin gâsıbıdır. O zaman kadının kocasının ücret vermesi gerekir. İbni Nüceym de böyle fetvâ vermiştir. Bu mesele Seyrefiye´de «Eğer yetimin engel olmaya gücü yeterse, o zaman ücret yoktur» şeklinde açıklanmıştır. Eğer men´e kadir değilse, Seyrefiye´de olan tafsilat zahir değildir. Eğer engel olmaya gücü yetmezse, Seyrefiye adlı eserdeki ayrıntı açık değildir. O zaman o ücret mutemed görüş üzere yetimin annesinin kocasının üzerine vacibtir, annesinin üzerine değil. Nitekim bu, Tenvî-rü´l-Besâir´de de ifade edilmiştir. Sonra Hâniye´den şunu nakletmiştir: «Ev meselesi de tarla meselesi gibidir. Ortaklı evde oturma eve zarar vermediği takdirde, hazır olan kişi oturabilir. Sonra da gaib olan ortak, ortağının oturduğu kadar evde oturabilir.» Fakihler demiştir ki: «Fetvâ Hâniye´den nakledilenin üzerinedir. » İZAH Musannıf gaspla ilgili ön bilgileri ve gâsıbın tazminatla gasbedilene nasıl mâlik olacağını zikretmiştir. Bu fasılda da gasb meseleleri ile bitişik olan meseleleri zikretmektedir. Zaten musannıfların adeti de budur. Nihâye. «Kaybetse ilh...» Uygun olan musannıfın burada «gaib olsa» demesiydi. Zira böyle deseydi «Gasbettiği köle isyan ederek kaçsa, gâsıb da onun kıymetini tazmin ettiği takdirde ona mâlik olur.» meselesini de kapsamına alırdı. Bunu Tûri ifade etmiştir. Tûrî ayrıca, «Kaybetmenin hükmü de bundan öncelikle bilinirdi» demiştir. «Kıymetini mâlikine tazmin etse ilh...» Yani mâlik tazminatı isterse. Yok eğer istemezse gasbedilen mal bulunana kadar sabreder," İnâye´de olduğu gibi. H. «Biz Hanefîlere göre mâlik olur ilh...» Yani Şâfiîlerin aksine. Zira yukarıda geçtiği üzere gasb mahzurlu bir şeydir. Mülke sebep olmaz. Müdebber kölede olduğu gibi. Bizim için delil şudur: Gâsib malın bedelini tam olarak teslim etmiştir. Gasbedilen malda bir mülkten diğer bir mülke nakletmeye elverişlidir. O zaman gâsıbtan zararı def için gâsıb ona mâlik olur. Ama mübedder bunun aksinedir. Çünkü o, nakle elverişli değildir. İbn Kemâl. «Kazançları da ona teslim edilir ama çocukları değil ilh... Bu görüş musannıfın «gasb vaktine istinad eder» sözünün ayrıntısıdır. Çünkü gasb vaktine istinadla sabit olan mülk eksiktir. Bir yönüyle sabit diğer yönüyle ise sabit değildir. O zaman o mülkiyetin eseri, ayrı olan bir ziyadede ortaya çıkmaz. İnâye ve Gâyetü´l-Beyân´da olduğu gibi. Fark şudur: Çocuk ayrıldıktan sonra annesine tâbi değildir. Kazanç ise bunun aksinedir. Çünkü o bir yararın bedelidir. O zaman o sırf onu kazanana tabidir. Ben derim ki: Bunun açık şekli şudur: Kazançlardan maksat, mutlaka güzellik ve semizlik gibi bitişik olan ziyadedir. Çocuktan maksat da mutlaka süt ve meyve gibi ayrı olan ziyadedir. O zaman, ayrı olan ziyade ona teslim olunmaz. Gâsıb tazminatla gasbedilene mâlik olduğundan. Buna da yukarıda geçen delâlet etmektedir. Zeylâî´nin görüşü de şöyledir: «Bitişik ziyade ile kazanç bunun aksinedir. Çünkü o tabidir. Ama ayrı olan ziyade böyle değildir. Mevkuf olan veya kendisinde muhayyerlik bulunan satım akdi de bunun aksinedir. Çünkü mevkuf olan satım akdi de muheyyerlik bulunan satım akdi de yine ayrı ziyadeye malik olur. Zira satım akdi, mülke sebep olarak konulmuştur. O zaman her yönüyle mülkiyet satım akdine dayanır.» «Söz, yemini ile birlikte gasıbındır ilh...» Yani söz gâsıbındır. Çünkü gâsıb mâlikin iddia ettiği ziyadeyi «Bunun kıymeti ancak on´dur» sözüyle inkâr etmektedir. Minyetü´l-Müftî. «Söz delili ile birlikte mâlikindir ilh...» Zira mâlikin delili ziyadeyi ispat etmektedir. Nihâye´de şöyle denilmektedir: «Bu davada mâlikin gasbedilen malın vasıflarını zikretmesi şart değildir. Diğer davalar bunun aksinedir.» Bu mesele hatırda tutulmaya layıktır. Şurunbulâliye. «Gâsıbın delili kabul edilmez ilh...» Minâh´ta şöyle denilmiştir: Eğer mâlik delil ikâme etmekten âciz olduğu için gâsıbın yemin etmesini istese, gâsıbın da malın kıymetine şehâdet edecek delili olsa, delili kabul edilmez, mâlikin davası üzerine yemin teklif edilir. Çünkü gâsıbın delili ziyadeyi nefyetmektedir. Nefy üzerine delil de kabul edilmez.» Meşâyihin bazısı da şöyle demektedir: «Uygun olan, yemini düşürmek için, delilinin kabul edilmesidir. Emânet veren emânetin geri verilmesini dava ettiği zaman da söz onundur. Eğer emânetçi bunun üzerine delil ikâme ederse, delili kabul edilir. O halde gâsıbın delilinin de kabul edilmesi gerekir.» Ebû Ali en-Nesefî de «Bu mesele kapalı meselelerden sayılır» demiştir. Meşâyihten bazıları da bunların farklı olduğunu söylemiştir. Sağlam olan da farklı olmasıdır. İnâye, Nihâye ve Tebyîn adlı eserlerde olduğu gibi. «Musannıf nakletmiştir ilh...» Musannıf bu konuyu Minâh´ında Bahır ve Cevâhirü´I-Fetâvâ´dan gasbın başındaki «Gâsıb gasbedilenin helâkini iddia ederse...» sözünün yanında zikretmiştir. Sonra da Cevâhirü´l-Fetâvâ´dan nakli burada tekrar etmiştir. Şârih de bu meseleyi ikrar kitabından hemen önce naklederek Bahır´ın dava kitabına dayandırmıştır. Bahır´da Kenz´in «yemin davacıya çevrilmez» sözünden hemen önce naklederek Muhit´e isnad etmektedir. Muhit de İmam Muhammed´den rivayet etmektedir. Şârih, Muhit´ten şunu da nakletmiştir: «Bu konu bizim kitabımızın özelliklerinden ve kitabımızın garib meselelerindendir. O halde onu hıfzetmek vacibtir.» Şârih bu ifade ile Bahır´ın Muhit´ten ve Cevâhir´den naklettiği ifadeyi en güzel şekilde birleştirmiştir. Zira Bahır´ın ifadesinde gâsıbın yemin etme meselesinin hükmü beyân edilirken, yeminden kaçınma meselesi hakkında susulmuştur. Cevâhir´in ifadesinde ise bunun aksi yapılmıştır. Şârihin zikrettiklerinin hepsi nakle dayanır. Kendi başına bir şey söylememiştir. Yalnız bunu güzel ifade etmiştir. «Gâsıb dese ilh...» Meselâ mâlik gasbedilen malın kıymeti yüz´dür diye beyân ettikten sonra gâsıb böyle dese. «Söz gâsıbındır ilh...» Şârih burada yalnız gâsıbı zikrederek emânetçiyi zikretmemiştir. Zira emânetçi haddi aşması ile gâsıb olmaktadır. H. «Beyân etmeye zorlanır ilh...» Çünkü, bilinmeyen bir kıymeti ikrar etmiştir. Bahır, Muhit´ten. Yani hâkim ona beyan etmesini emreder. Zira «Ben onun kıymetini bilmiyorum» demesinde yalan ihtimali vardır. «Eğer beyan etmezse ilh...» Bâhır´ın ifadesi şöyledir: «Eğer beyan etmezse, gasbettiği malın sahibinin iddia ettiği ziyade üzerine yemin eder. Yemin ettiği takdirde gasbettiği malın sahibi de kıymetinin meselâ yüz olduğuna yemin eder ve gâsıbtan yüzü alır.» Ziyadeden maksat, malikin davasının tazammum ettiği ve gâsıbın da «Onun kıymeti mâlikin dediğinden azdır» sözünün kapsadığıdır. O zaman gasıb malın kıymetinin mâlikin iddia ettiği kadar olmadığı üzerine yemin eder. Şârih meseleyi «eğer beyan etmezse» sözüyle kayıtladı ki beyan etitiği takdirde, meselâ onun kıymeti elli´dir dediği takdirde söz gâsıbındır. İşte bu da geçen metnin meselesidir. O halde şerhin asıl nüshasının «Eğer beyan etse» sözü olması geçerli değildir. Çünkü iki meselenin hükmü ayrıdır. Anla. «Mâlikin de yine ziyade üzerine yemin ederse ilh...» Şârih «yine» sözüyle yeminden maksadın gâsıbın yemininden sonraki yemini olduğunu ifade etmektedir. H. diyor ki: «Bunun şekli açık değildir. Yani mâlikin yine yemin etmesinin şekli açık değildir. Araştırılsın.» Allah´dan başarıya ulaştırmasını dileyerek diyorum ki: Mâlikin yemin etmesinin şekli şudur: Şüphesiz gâsıb beyân etmediği zaman söz, yemini ile birlikte gâsıbın olması mümkün değildir. Ama metnin meselesi bunun aksinedir. Gâsıb beyân etmediği zaman mâlikin davası ortadan kaldırılmış olmamaktadır. Zira mâlikin davası ancak bir şey beyân etmekle kalkar. O da o şeyde yeminiyle tasdik edilmiş olur. Mademki mâlikin davasını ortadan kaldırmıyor, öyleyse, malike yemin teklif etmenin faydası nedir? Gâsıbın yeminden kaçınmasıyla mâlikin davasının sâbit olmasın tevessül etmektir. Yemin ettiği zaman kaçınma olmadığından mâlikin davası sâbit olmaz, fakat ortadan kalkmış da olmaz. Çünkü beyân yoktur. O zaman dava kendi hâliyle kalmış olur. O zaman davanın aydınlığa çıkması yemine ihtiyaç gösterir. Davacıdan da olsa, yemine ihtiyaç vardır. Çünkü davalının yemininde bir fayda yoktur. Bunun örneği olan birkaç mesele vardır. O meselelerden birisi şudur: Semenin veya mebiin meblağı hususunda iki taraf ihtilâf etseler, o zaman her ikisi de karşılıklı yemin ederler. Halbuki bunlardan birisi davacı birisi de münkirdir. Bu mesele de metinlerin meselesidir. İşte bunun şekli hususunda bana açık olan budur. Birî, Eşbâh´ın dava bahsinde Tatarhâniye´den naklen şöyle demiştir: «Hâkim Ebû Muhammed İmam Muhammed´e ta´n ederek, «Bize gâsıba göre yemin davacıya meşrû değildir. Bana göre bu konuda doğru cevap şudur: Hâkimin gâsıba beyandan kaçındıktan sonra şöyle demesi gerekir: Kıymeti yüz´müdür, elli´midir, otuz mudur? Hâkimin böylece örf ve adette kıymeti daha aşağı olmayacak bir dereceye vardıktan sonra onun onu ödemesi gerekir. Makbul olan söz de ziyadede yeminiyle birlikte mâlikin kılınır. Bunun cevabı şu cevap gibi olur: Birisi başkasına ait olan elindeki mal hususunda başkası için belirsiz bir hakkı ikrar etmiş olsa, hâkim ona payları isimlendirerek yarısı mı, dörtte biri mi, üçte biri mi senindir?» şeklinde sorar. Ta ki, örfte ondan aşağısı ile temliki kasdedilmeyen bir meblağa ulaşıncaya kadar sormaya devam eder. O zaman iddia olunan malı ikrar edenin ödemesi gerekir.» «Gasbedilen mal sonradan ortaya çıksa ilh...» Musannıfın daha sonra zikredeceği ifade ile birlikte bu söze hiç ihtiyaç yoktur. Zira musannıfın zikrettiğine dayanarak gâsıb mâlikin sözü ile zamin olur. O halde mâlike muhayyerlik yoktur. T. Ben derim ki: Şârih bu sözü zikretmekle Bâhır´ın ifadesinin tamamını kasdetmiştir. Bununla birlikte musannıf da zaten gâsıbın muhayyerliğini açık olarak zikretmemiş, mâlikin muhayyerliğini kaldırmıştır. Halbuki ikisi arasında bir üstünlük yoktur. Şuna binaen ki, gâsıba muhayyerliğin sâbit olması konusunda bir söz vardır ki biz onu ileride zikredeceğiz.» «Kıymetini verir ilh...» Yani daha önce kıymetini vermemişse. Eğer daha önce kıymetini vermişse, bunu alır. «Kitabımızın özelliklerindendir ilh...» Biz yukarıda zikrettik ki bu Muhit sahibinin sözlerindendir ve ondan taraf nakledilenler cümlesindendir. Bunun özelliğinin şekli nedir? Yeminin davacı üzerine vârid olmasını içine alır. Çünkü bu kitaplarda meşhur bir mesele değildir. «Sağlam görüş üzere ilh...» Bu «sağlam» sözü şârihin «onun misli veya azı olsa» sözlerine döner. Bu sağlam görüş de zahirü´l-rivâyedir. Zira mâlikin rızası tamamlanmamıştır. Çünkü, malikin iddia ettiğini gâsıb vermemiştir. Rızanın fevt olduğu yerde muhayerlik sabit olur, sözü Kerhî´nin sözünün aksinedir. Çünkü Kerhî´nin sözünde ona muhayyerlik yoktur. Hidâye. «Uygun olan kıymetinin daha fazla olması sözünü terketmesiydi ilh...» Yani musannıfa uygun olan, bu sözü terk etmesi veya Kudurî, Kenz ve Mültekâ sahiplerinin yaptığı gibi yapması idi. Zira onlar ikinci meselenin zikrini birinci meseleden önce yapmışlardır. Bazı şârihler de musannıfın bu sözünü yalnız geçmişe kayıt kılmışlardır. Şu kadar var ki, şârihin de Kuhistânî´ye uyarak dediği gibi uygun olan, musannıfın bu görüşü her iki meselede de bir kayıt değildir. «Mâlik gasbedileni alır ilh...» Gâsıb da verdiğini alıncaya kadar gasbedileni hapseder. Zeylâî. «Gâsıb îçîn de muhayyerlik yoktur ilh...» Musannıfın bu sözünde Yakûbîye´de sözü edilen ite ilgili red vardır. Çünkü Yakûbîye´de bahsedilen, mâlikin rızasının olmaması ile illetlendirilmiştir. Uygun olan, muhayyerliğin kıymeti az dahi olmuş olsa, sabit olmasıdır. Çünkü onun da mâlik gibi rızası yoktur. Bundan dolayı musannıf «Kıymeti az olsa bile» demiştir. «Kendi ikrarı ile gerekli etmiştir ilh...» Ben diyorum ki, gâsıb zaten gasbedip kaybetmesiyle zamin olur. Bir de onun mülkiyetinin tamamı da gasbedilenin sahibinin rızasına bağlıdır ki bu da mevcuttur. «Kendinin yeminden kaçınmasıyla ilh...» Yani yeminden kaçınmasıyla. Yani mâlikin dava ettiği kıymet kadar olmadığı hususunda yeminden kaçınmasıyla demektir. Şurunbulâliye. «Gasbedilen gâsıbındır, mâlike de muhayyerlik yoktur ilh...» Mâlike muhayyerlik olmadığı gibi gâsıba da muhayyerlik yoktur. Zira o gâsıb yapmıştır. Rahmetî. T. de «Gâsıba muhayyerlik hakkı vardır» demiş ve bunu da işâret yoluyla birincisinde gâsıba muhayyerlik yoktur sözünden almıştır. Ben derim ki: Ben kitaplara çok başvurdum, bu konuda açık bir nakil bulamadım. Ama görüşün gerektirdiği Rahmetî´nin dediğidir. Çünkü gâsıb gasbetmek ve kaybetmekle zâlimdir. Onun bunun üzerine ısrar etmesi de mâlikin rızasını gösterir. Madem ki gâsıb zalimdir, onun tarafına riayet edilmez. Fakihlerin her iki meselede de yalnız mâlike muhayyerlik tanımaları da bunu gösterir. Çünkü mâlik zulme uğrayandır. Bundan dolayı İtkânî, birinci meselede mâlikin muhayyerliğini gerekçeleştirirken şöyle demiştir: «Zira malı gasbedilen kimse mükreh gibidir. Çünkü onun hakkı da maldan razı olmadığı bir bedele intikal etmiştir. Mükrehe de fesih için muhayyerlik hakkı sabittir.» Musannıfın diğer âlimler gibi «gasbedilen gâsıbındır» sözü buna muhayyerlik olmadığında açıktır. Zira onun mâlik olması malikin rızasına bağlıdır. Mâlikin rızası ise mevcuttur. Özellikte yeminden kaçındığı takdirde. Zira yeminden kaçınmak ikrardır. Ama Bahır ve Cevâhir´den naklen, geçmiş meseledeki muhayyerlik hakkının gâsıba sübutu da buradaki muhayyerlik hakkının sübutunu göstermez. Zira her iki meselenin konusu birbirine aykırıdır. Hem de, onun yapmış olduğu yeminde de onun doğru olduğu açık olmuş, mâlikin sözüne razı olmamış, onun üzerine delil ikâme etmemiş ve yeminden de kaçınmamıştır. Zikredilenlerin hepsinde yukarıda Bahır ve Cevâhir´den nakledilen mesele, bu meselenin aksinedir. Hülâsası şudur ki, o zaman muhayyerlik hakkını gâsıba sabit kılmak şer´î bir hüküm olup, bu da nakle muhtaçtır. Araştırılsın. «Mâlik de ona tazmin ettirmîş olsa ilh...» Musannıf şu meseleden kaçınmak için mâlikin tazmin ettirmesiyle kayıtlamıştır: Gâsıb gasbedileni satsa, mâlik de onu gâsıba satsa, veya ona hibe etse, veya mâlik ölse, gâsıb onun vârisi olsa... Zira bu takdirde satım akdidir. Zira bir mülkiyet ârız olmuştur ki, o da tazminatın ödenmesine bağlıdır. O da satışı ile onu iptal etmiştir. Ebussuud, şeyhinden. «Satımı geçerli olur ilh...» Satımının geçerli olması da, eğer gasbettiği günün kıymetini tazmin etmişse. Câmiü´l-Fusûleyn´de yirmi beşinci faslın hemen öncesinde şöyle denilmektedir: «Bir şey gasbetse, ve onu satsa, eğer gâsıb mâlike gasbettiği günün kıymetini tazmin etmişse satım akdi caizdir. Ama eğer satış gününün kıymetini tazmin etmişse, câiz değildir.» «Sağlam olan görüşe göre geçerli olur ilh...» Yani gâsıbtan köleyi alan müşteri köleyi azad etmiş olsa, sonra da mâlik tazmin ettirmiş olsa, müşterinin azadı şeyhine göre sağlam görüşe göre geçerli olur. Yine mâlik satıma icazet verirse, nâfiz olur. Zira bu bir azaddır ki, kendi başına tam bir mülkiyet sebebi üzerine terettüb etmiştir. Çünkü mebiye icazet sırasında bitişik ve ayrı fazlalıklarıyla birlikte mâlik olunur. Eğer satış kendi başına tam bir sebep olmasa idi böyle olmazdı. Bu bahsin tamamı Tebyîn adlı eserdedir. «Noksan mülk ilh...» Mülkiyetin noksan olması, yukarda geçtiği gibi gasb gününü istinadla sabit oluşundandır. İbni Kemâl bu illete razı olmamıştır. Şöyle demiştir: «Çünkü bu illet gâsıbtan mal alan müşterinin azadı ile bozulur.» O şöyle İlletlendirmiştir: «Gasb mülkü ifade için bir konu değildir.» Düşünülsün. «Gasbedilen malın fazlalıkları ilh...» Gâsıbın galle talebiyle hâsıl olan kazançlar, yukarda ifade edilen gasbedilenin fazlalıklarından değildir. Çünkü gâsıbın galle talebi ile meydana gelen kazançlar, gâsıb onları helâk dahi etmiş olsa, tazmin ettirilmez. Çünkü onlar menfaatlerin karşılığıdırlar. Bize göre, gâsbın menfaatleri tazmin ettirilmez. O halde onun bedeli de tazmin ettirilmez. Kifâye. «Fazlalıklar emânettir. Onlara tecavüz etmediği veya malikin tale binden sonra men etmediği sürece, zamin olmaz ilh...» Yani Şâfîiye aykırı olarak. İşte bu mesele gasbın gerçeğinde bizim ile Şâfiînin arasında ki ihtilâfın semeresidir. Nitekim şârih de gasbın başında buna dikkat çekti. Öyleyse, gâsıb gasbedileni katletmiş olsa, ziyadesiyle birlikte ona zamin olur. İbni Melek. Eğer cariye ziyadeleştikten sonra helâk olsa, gâsıb onun gasb günündeki kıymetine zamindir, ziyadeye zamin değildir. Eğer câriyenin kıymeti de ziyadeleşmişse, yine gasb günündeki kıymetine zamindir, fazlasına değil. «Bitişik bir fazlalığa talep ederse, zamin olmaz ilh...» Çünkü onu vermek mümkün değildir. O zaman demek ki gâsıb fazlalığı vermeye engel değildir. T. Yalnız şu mesele kaldı ki, eğer o ziyadeyi aslıyla birlikte talep etmiş olsa, şöyle ki, malık gâsıba câriye güzelleştikten sonra, hayvan da semizlendikten sonra bana teslim edeceksin dese, o da engel olsa, uygun olan, aslı gibi tazmin etmesidir. Araştırılsın. Rahmetî. Ben derim ki: Mecmâ´da bitişik ziyadenin satış ve teslim etmekle tazmin edilmeyeceği zikredilmiştir. Mecmâ şerhi de «Yani Ebû Hânife´ye göre» demiştir. Ama ayrı fazlalığa gelince, bütün fakihlerin ittifakıyla bu tazmin ettirilir. Zira onu müşteriye teslim etmekle gâsıb haddi aşmış olmaktadır. İhtiyâr adlı eserde şöyle denilmiştir: «Eğer bitişik bir fazlalığı talep ederse, gâsıb da onu bir başkasına satmışsa, onu tazmin etmez. Çünkü buradaki talebi geçerli değildir. Zira aslı olmadan fazlalıkları geri vermek mümkün değildir. O halde mademki müşteriye teslim etmekle zamin değildir, yine onun talebine engel olmakla da zamin değildir.» Biz, gasbın baş tarafında Câmiü´l-Fusûleyn´den naklen sunduk ki, bir koyun gasbetmiş olsa, koyun yayında semizlenmiş olsa, koyunu kesmiş olsa, Ebû Hânife´ye göre koyunun gasbettiği gündeki kıymetine zamindır, kestiği günkü kıymetine değil. Koyun kendi başına öldüğünde gasb günündeki kıymetinin tazmin ettirilmesi de böyledir. «Gâsıb câriyeye doğumla gelen noksanlığı tazmin eder ilh...» Yani gâsıbın yanında gebe kalırsa. Veya gâsıbın kölesiyle zina etmişse, gâsıb ona zamindir. Ama cariye kocasından veya efendisinden hamile kalmışsa, gâsıbın üzerine tazminat yoktur. Cevhere. Tûrî´de Muhit adlı eserden naklen şöyle denilmiştir: «Câriyeyi gebe veya hasta olduğu halde gasbetse, gâsıbın elinde gebelikten veya hastalıktan dolayı ölse o zaman gâsıb ona hasta veya gebe olarak zamin olur.» «Kıymeti ile ilh...» Eğer çocuk sağ olarak dünyaya gelirse. Burada maksat, gâsıb câriye ve çocuğunu mâlike geri verirse, onun doğumla noksanlığına çocuğun kıymetine bakılarak zorlanır. «Gurresi ile ilh...» Gâsıb veya başkası cariyenin karnına vursa ve cariye çocuğu ölü olarak düşürse, gâsıb onun gurresini (ceninin diyeti) verir. Gurre, erkek ve hayattaki köle bir çocuğun kıymetinin onda birinin yarısıdır. Eğer çocuk kız olursa o zaman da kıymetinin onda biri kadardır. Bu hususta İhtiyar´da şöyle denilmiştir: «Zira kız olan cenin, çocuğun yerine geçer. Zira onun yerine bedel olarak verilmesi vacibtir.» «Tamamlamaya yeterli olursa ilh...» Yani doğumla cariyeye gelen noksanlığı çocuk veya çocuğun gurresi karşılarsa bu böyledir. Eğer noksanlığın kıymetinden fazla olursa, Gâyetü´l-Beyân´da olduğu gibi, hüküm yine böyledir. Eğer noksanlığı karşılamazsa, o zaman o miktarı verir, geriye kalanı da tazmin eder. «Cariye ölse ilh...» Bu meselede Ebû Hânife´den üç rivayet vardır. Birisi, çocuğu da cariye ile geri vermekle kurtulmasıdır. Birisi, doğumun getirdiği noksanlık kadarını zorlamak diğeri de, ondan fazla kalan kıymeti de tazmin ettirmektir. Zâhirü´r-rivâyede gasb ettiği günün kıymetini tam olarak geri vermesi gerekir. Nitekim Mebsut adlı eserden naklen Nihâye´ de de böyledir. Şurunbulâliye. «Câriye ile zina etse ilh...» Yani gâsıb veya başka birisi. T. Hamevî´den. Musannıf burada şunun için gâsıbla kaydetmiştir: Cariye eğer kocasından veya efendisinden gebe kalmışsa, o zaman câriye doğum sebebiyle ölse dahi gâsıb üzerine bir tazminat yoktur. İtkânî. «Gâsıb ilh...» Şârihin bu tefsiri gasbedilen kelimesinin kapsamından gasbedilen câriye ile zina etmesi meselesini çıkarmak istemiştir. Zira o zaman tazminat zinâ edenin üzerine değil, gasbeden üzerinedir. «Doğumdan o câriye ölse ilh...» Yani fevri değil, doğum sebebiyle, Kadıhân şöyle demektedir: «Doğumda veya nifasta ölse. Zira Ebû Hânife´nin görüşü üzerine doğumda ölen cariyenin hamileliği efendisinin yanında, gâsıbın reddi vaktinden altı aydan noksan bir zaman içinde açık olursa, cariyenin gasbettiği günün kıymetine zamindir.» Mevâhib´de de şöyle denilmektedir: «İmam-ı âzâma göre gâsıb cariyenin gebe kaldığı günün kıymetine zamindir. İmameyne göre ise esâs kavil üzere gâsıbın gebeliğin getirdiği noksanlığı tazmin etmesi vacibtir.» Şurunbulâliye. «Kıymetiyle gâsıb cariyeyi tazmin eder ilh...» Eğer çocuk kalırsa. Çocukla da zorlanmaz. Hindiye´de olduğu gibi. Zira gâsıb onu gasbetmiştir. O cariyede telef sebebi de münakit olmamış, reddolunmuştur. O zaman geri verme geçerli olmaz. O halde zımandan beri olmaz. Meselâ, gasbettiği cariye yanında cinayet işlese, o da onu geri verse, cariye o cinayetten dolayı kısas edilse, veya cariye cinayet yerine cinayet velilerine verilmiş olsa, mâlik sanki cariye kendisine hiç verilmemiş gibi cariyenin bütün kıymetiyle rücu ederek gâsıbtan alır. «Hamile kaldığı günün ilh...» Hidâye, Mecmâ ve diğerlerinde de böyledir. Yakûbiye´de bu meseleden şöyle bahsedilmiştir: Uygun olan, gasb günündeki kıymetinin tazmin edilmesidir.» Yâkûbiye´ye başvurulsun. Yâkûbiye´deki bu konu hemen yukarıda bizim Kadıhan´dan naklettiğimize de uygundur. «Hür bunun aksinedir ilh...» Yani birisi hür kadınla mükreh olarak zina etse veya etmese. İtkânî. Dürer´de bir görüş vardır. Azmiye. Azmiye´de de bir görüş vardır. Düşün. «Geri vermenin fasid oluşundan sonra ilh...» Yani gebelik sebebiyle. Zeylâî ve musannıf «Reddi asla vacib değildir» sözünü ilave etmişlerdir. Remlî, «Cinayet bahsinde gelecektir ki, her kim birisinin karısını iğfal etse, o kadını geri verinceye kadar o kimse hapsedilir ve hapishanede ölür.» Umulur ki, fesadı ortadan kaldırmak için gasp konusundaki mesele kıyasa, cinayet konusundaki mesele ise istihsâna dayalıdır. «Câriyeyi sıtmalı olarak geri verse ilh...» Bu iki mesele ile metin meeselesi arasındaki fark şudur: Ölüm, devam eden sıtmanın sonucu olan bünyenin zayıflığındandır. O zaman bu ölüm de gâsıbın yanındaki birinci sıtma ile meydana gelmez. Çünkü o, ondan sonra gelecek ölümü gerektirmez. Zina ise, telef edici değil, incitici sopayı gerektirir. O halde, helâk; zinaya izâfe edilmez. Zinadan olan gebelikle ölüm ise bunun aksinedir. Çünkü bu, birinci sebeple helâk olmuştur. «Zamin olmaz ilh...» Yani kıymetinin hepsini zamin değildir. Sıtmanın cariyeye getirdiği noksanlığı zamin olur. Nitekim Dürrü Müntekâ´da da böyledir. «Gâsıbın yanında câriye zina etse ilh...» Yani gâsıb onun kıymetine zamin olmaz. Belki zinanın aybından doğan noksanlığı zamindir. Zeylâi. «Gâsıb câriye ile zina ederek ilh...» Yani gasbettiği cariye ile zina yaparak onu hamile bıraksa. Dürer. «Neseb sabit ilh...» Yani eğer cariyenin kıymetini tazmin ederek çocuğun kendinin olduğunu iddia ederse, çocuğun nesebi sabit olur. Dürer´de olduğu gibi. H. «Çocuk da köle olur ilh...» Zira tazminat hakkı olan kimsenin tazmin ettirmesi şüphe doğurur. Neseb de şüphe ile sabit olur. Ama hürriyet bunun aksinedir. Dürer, Kâfî´den. Azmiye´de şu ifade nakledilmiştir: «Dürer sahibi bu meseleyi iyi araştırmamıştır. Ancak Kâfî´ye müracaatla açıklanmalıdır.» Ben derim ki: Bu mesele Tatarhâniye´de zikredilmiştir. Zira Tatarhâniye sahibi şöyle demektedir: «Zira gâsıb gasbettiği köleyi istihdam edemez, ona malik olamaz. Mesele malikin ihtıyarındadır. Malik eğer kıymetini almayı tercih ederse, istibra baştan başlar. Eğer hamile cariyeyi almayı tercih ederse, gâsıbın yaptığı tasarruflar bâtıl olur. Ancak gâsıb, gasbettiği cariyeyi ümmü´l-veled yaparsa, istihsânen neseb sabit olur. Çocuk da köle olur.» Görülüyor ki, Tatarhâniye sahibi geçen meseleyi malikin cariyenin kıymetini değil, kendisini almayı tercih etmesi üzerine farzetmiştir. Bunun şekli konusunda düşünülsün. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:32:21 GASBEDİLEN MALIN MENFAATLERİNİN TAZMİNİ BAHSİ
«İster istifade etsin, ister etmesin ilh...» Birincisinin şekli şöyledir: Gasbettiği köleyi bir ay çalıştırdıktan sonra sahibine geri vermesidir. İkincisinin şekli ise; Köleyi gasbetse, bir süre yanında tuttuktan sonra çalıştırmadan sahibine geri vermesi tarzında olur. Dürer adlı eserde olduğu gibi. «Bize göre ilh...» Yani Şâfiî´ye hilâfla bize göre zamin değildir. Şu kadar var ki bazı metinlerde bulunan ifade, gelecekteki «Müslümanın şarabı sözünün atfına uygun değildir.» «Vakıf olursa ilh...» Yani onun zatı gibi menfaatleri de tazmin ettirilir. Bu durum Aynı ve diğer kitaplardan naklen, akarın gasbı meselesinde zikredilmiştir. Velvâliciye´de şöyle denilmektedir: «Gasbettiği vakıf yerinin kıymetini tazmin etmesine hükmedildiği takdirde gâsıbtan kıymeti alınır ve o kıymetle başka bir arazi alınır. O yer de birinci vakıf şeklinde vakfedilir.» «Oturmak veya gelir getirmek için ilh...» Ben diyorum ki, oturma ve gelir getirme dışında câmi gibi şeye vakfedilmiş olsa da böyledir. Zira Allâme Makdisî, bir kişi haddi aşarak bir camiye el koyup onu kahve yapsa, onun işgal ettiği süre için ecri misil vermesi hususunda fetvâ vermiştir. Nitekim Fetevâ-yı Hayriye ve Hamidiye´de de böyledir. «Yetim malı olursa ilh...» Ben diyorum ki, Bezzâziye´de olduğu gibi bizzat yetimin kendisinin hükmü de böyledir. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Yetim bir çocuğu hasımları hâkimden izinsiz ve ücretsiz olarak bir işte bir süre çalıştırsalar çocuk baliğ olduktan sonra, eğer yemesine ve içmesine harcadıkları ecr-i misli karşılamazsa, çocuk onlardan ecri misil taleb eder.» Fetevâ-yı Hayriye ve Hâmidiye´de de böyle fetvâ verilmiştir. Kınye adlı eserin icare bahsinde şöyle denilmektedir: «Bir kimse hür bir çocuğu gasbederek ücretli bir işe verse, çocuk çalışsa, ücret iş aktini yapanındır.» Sonra da kapalı bir biçimde ücretin çocuğa ait olduğunu ve doğru olanın da bu olduğunu söylemektedir. Müntekâ´da şöyle bir şey zikredilmiştir: «Bir kimse kölesini birisine bir seneliğine iş akdi yaparak verse, sonra köle efendisinin kendisini iş akdiyle vermezden önce azad ettiğine dair delil ikâme etse, ücreti köle alır ilh...» «Yetimin annesi kocası ile birlikte ücretsiz olarak yetimin evinde otursa ilh...» Yani çocuğun velisi ile bir kira akti yapmadan otursalar. «Onlara oturmak yoktur ilh...» Yani onlara oturmak haramdır. «Ortağının yetimin evinde oturması hali de istisna edilmiştir ilh...» Yani bir ev yetim çocuk ile baliğ arasında ortaklı olsa, baliğ bir süre otursa. «Yine yetimin evinde akitsiz olarak bir yabancı da otursa ilh...» Yani çocuğun evinde annesi ve ortağı olmayan bir yabancı otursa, yine tazminat yoktur. «Yetimin evi vakıf evi gibidir» denilmiştir ilh...» Yani menfaatlerin tazmininde yetimin evi de vakıf malı gibidir. Bu da müteahhirün fakihlerin görüşüdür. Şârihin sözünde geleceği gibi dayanılan söz de budur. «Her iki fer´i de mütekaddimün fakihlerin «ücret yoktur» sözüne hamletmek mümkündür ilh...» Yani yetimin annesinin yetimin evinde oturması böyledir. Hamevî bunu açık olarak ifade etmiştir. Birinci fer´in mütekaddimün fakihlerin görüşüne hamlini ise Minâh sahibi açıklamıştır. «Güvenilen görüşe gelince ilh...» Yani buna göre artık istisna yoktur. Bundan dolayı Allâme Birî, «Müellife hayret ediyorum ki gerekçesiz olarak fetvâ verilecek bir görüşten nasıl dönmüştür» demiştir. Müellifin dönmesinden kaçın. «Kadının kocasının ücret vermesi gerekir ilh...» Zira ücret gasbedene tabi olanlara değil, gasbedene vacibtir. Birî Muhit´ten şöyle nakletmiştir: «Eğer kadının kocası yoksa, ihtiyacı olma hükmüyle kadın yetim çocuğunun evinde ücretsiz olarak oturabilir. Eğer kocası varsa, oturamaz. Bir kadın kendi evi olduğu zaman çocuğunun evinde oturmaması gibi. » «Seyrefiye´de olan ilh...» Seyrefiye´de olan ifade şöyledir: «Kadın kocası ile birlikte küçük yetim oğlunun evinde otursa, eğer çocuk oturmalarına engel olacak bir durumda değilse, yani çocuk altı veya yedi yaşında ise, o zaman kadının ecri misil vermesi gerekir. Zira kadının kocası olduğundan muhtaç değildir. Eğer çocuk engel olmaya kadir bir durumda ise, o zaman kadının üzerine ücret yoktur.» Seyrefiye´de Muhit adlı eserden naklen Birî´den olan ifadeye muhalefet vardır. Zira Birî meseleyi şöyle farzetmiştir: Kadın kocasının izini olmaksızın çocuğunun evinde oturması halinde bu durum gerçekleşir. Bir de çocuğun men etme kudretinin süresini takdir etmiştir. Ki bu da çocuğun on yaşında veya daha fazla olmasıdır. Bu ifadenin açık anlamına göre kadın kendi başına oturmuştur. Çocuk da eğer sekiz veya dokuz yaşında olsa, kadına ücret gerekir. «Açık değildir ilh...» Açık olmamasının şekli de şöyledir: Çocuğun engel olmaya gücü de yetse çocuk olduğu için teberru etmesine itibar edilmez. «Güvenilen görüş üzere ilh...» Yani mutemed görüş üzere yetimin malı da vakıf gibidir. Tenvîrü´l-Besâir´de de hüküm böyledir. Bazı âlimler tarafından da denildiği, hüküm Seyrefiye´de olduğu gibi değildir. «Kocasının üzerine vâcibtir ilh...» Yani oturdukları evin ücreti kadının üzerine değil kocasının üzerine vâcibtir. Ben derim ki: Bizim Muhit adlı eserden naklen zikrettiğimiz ifadeye binaen ücret kocanın üzerine değil, kadının üzerine vacibtir. «Sonra Hâniye´den şunu nakletmiştir ilh...» Önce İmâdiye´den o da İmam Muhammed´den şunu nakletmiştir: «İki kişi arasındaki ortak bir toprakta hazır olan kimse ekilmenin" tarlaya menfaatli olduğunu bilirse tarlanın tamamını eker. Gâib olan ortağı geldiği zaman o yerin hepsi ile o süre kadar o yerden menfaatlenir. Çünkü gâib olanın rızası o kadarıyla delâleten sâbittir. Eğer hazır ortak ekmenin tarlaya noksanlık getireceğini bilirse, ekemez. Çünkü rıza sâbit değildir.» Sonra da Kınye adlı eserden şunu nakletmiştir: «Hazır olan ortağın müşterek mülkte ücret vermesi gerekmediği gibi gâib olan ortak tarlayı o süre kadar kullanma hakkına da sahip değildir. Zira nöbetleşe kullanmak ancak husumetten sonra olur.» Sonra da sözlerine devamla, «Bunların arasında birbirine aykırılık vardır. Ancak yer meselesi ile ev meselesinin arasını ayırmak gerekir. Bu da uzaktır. Veya bunların ikisi. iki ayrı rivayettir» demiştir. Sonra da Hâniye´den şunu nakletmiştir: «Ev meselesi tarla meselesi gibidir. Bir eve ortak olan gâib kimse de daha önce hazır olan kimse de ortağının oturduğu süre kadar oturma hakkına sahiptir. Meşâyih de bunu istihsan yoluyla kabul etmiştir. İmam Muhammed´den de bu şekilde rivayet edilmiştir. Fetvâ da bu şekildedir.» Özetle. Birî de Hâniye´nin ifadesini mufassal olarak naklederek ikrar etmiştir. Onun gibi hâşiyeci Ebussuud da ikrar etmiştir. «Fakihler demiştir ilh...» «Fakihler demiştir» sözü genellikle zayıflığı ifade etmek için kullanılır. Bu meselede şârihten başkasının sözünde «fakihler demiştir.» sözünü görmedim. Umulur ki şârih bu sözü, bu sözün aksinin daha tercihe şayan olduğunu bildirmek için eklemiştır. Onun aksi de musannıfın şirket kitabının sonunda Manzume-i Muhibbiye´den naklettiğidir. İbni Nüceym de bununla fetvâ vermiştir. Günümüzde de bu görüşe göre amel edilmektedir. Şârihe uygun olan, bu meseleyi gelecekteki musannıfın, «ancak mülk teviliyle oturabilir.» sözünden sonra zikretme-siydi. Nitekim Birî ve diğerleri böyle zikretmişlerdir. METİN Gasbedilen malın sahibi onu kâr ve gelirini almak için hazırlamış olsa. yani onu gelir getirmesi için yapsa veya satın alsa, bazı alimlere göre de gelir getirmesi için üç sene peş peşe kiraya verse gâsıb bu malların menfaatlerine zamin olur. Eşbâh´ta şöyle denilir: «Bir binayı kiraya vermekle onu geliri için hazırlamış olmaz. Ancak binayı gelir getirmek için yapar veya satın alırsa bu bina gelir için hazırlanmış olur. Bir de müşteri için hazırlanmış olmakla da gelir için hazırlanmış olmaz. Kullananın malın gelirinin alınması için hazırlandığını bilmesi de şarttır ki, ücret vermesi vâcib olsun. Hem, kullanan kimse de gasb ile şöhret bulmuş bir kimse olmamalıdır.» Ben derim ki: Eğer mal sahibi ile kullanan kimse bu bilgi hususunda ihtilâf etseler, makbul olan söz, yemini ile birlikte kullananındır. Çünkü o inkâr etmektedir. Diğeri ise iddia edendir. Bunu şeyhimiz söylemiştir. Ev sahibinin ölmesi veya satması ile gelirini olmak için hazırlama batıl olur. Kendisi için bir bina yapmış olsa, sonra onu gelir getirmek için hazırlamak istese, eğer bunu dili ile söyleyerek halka haber verdiyse, geliri için hazırlanmış olur. Bunu musannıf zikretmiştir. Ancak, geliri için hazırlanmış bir binada mülkiyet tevili ile oturuyorsa, o zaman zıman yoktur. Meselâ, ortaklardan bir tanesi ortaklı evde otursa, Kınye adlı eserden naklen geçtiği gibi ev yetimin dahi olsa, yine zıman yoktur. Uyanık ol. Vakıf malına gelince, iki kişi üzerine vakfedilen binaya birisi zorla otursa, diğerine ücret vermesi gerekir. Birisi gelir için hazırlanmış bir evde bir akitle oturursa, meselâ rehin olan bir binada rehin olan otursa, sonra o binanın başkasının olduğu ve kıra için hazırlandığı anlaşılsa, bunda da yine tazminat yoktur. Yalnız şu kaldı: Gâsıb bunlardan birisini kiraya vermiş olsa, kiracının üzerine ecri misil değil konuşulan ücreti vermesi gereklidir. Ücreti almak da gâsıba lazım değildir. Belki kabzettiğini mâlike verir. Eşbâh ve Kınye. Şurunbulâliye´de şöyle denilmiştir: «Menfaati terketmiş olsa oturduğu zaman ücret vermesi gerektiği gibi bunda da ücrete zamin olur mu? Araştırılsın.» Müslümanın şarabı ve domuzunun telef edilmesi yukarıda zikri geçenlerin aksine zımanı gerektirmez. Yani müslüman olsa, elinde domuz ve şarap olsa. bu domuz ve şarabı bir müslüman veya bir zımmî telef etse, tazmin gerekmez. Telef eden müslüman onların kıymetini tazmin eder. Zira şarap bize göre hükmün kıyemî mallardandır. Şarap ve domuz bir zımmînin olsa, telef eden Devlet başkanından veya görevli memurlardan başka birisi ise, çünkü devlet başkanı, bu telefi ceza olarak bildiği için zamin olmaz. Şarap küpünün hükmü de bunun gibidir. İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir. Ama ölmüş bir hayvanda veya kanda asla tazmin yoktur. Ama bunun aksine bir müslüman zımmîden şarabı satın olarak içse, ne zıman, ne de semen vardır. Çünkü onu satıcının yetki vermesiyle yapmıştır. Gasbetse bunun aksinedir. Müctebâ. Bir zımmî, diğer bir zımmînin şarabını telef etmiş olsa. sonra ikisi de müslüman olsalar veya birisi müslüman olsa, onun üzerinde hiçbir tazminat yoktur. Ancak bir rivayette, telef edenin üzerine şarabın kıymetini tazmin etmek gerekir. Bir kimse bir müslümanın şarabını gasbetse, o şarabı kıymetli olmayan bir şeyle sirke yapsa, meselâ bir buğday tanesi veya az bir tuzla veya güneşin karşısında beklemekle veya bir diğerinin ölmüş hayvanının derisini gasbederek toprak ve güneş gibi kıymeti olmayan şeylerle ta-bağlasa, malik her iki şekilde de meccânen onları alır. Şu kadar var ki bunları telef etmiş olsa, o zaman zamin olur. Ama kendileri telef olmuş olsa, bir şey alamaz. Vehbâniye şerhinde ise, derinin tabağlanmış kıymetini tazmin edeceği zikredilmiş, Mültekâ´da da bu görüşe dayanılmıştır. Müslüman gasbettlği şarabı çok tuz veya sirke gibi kıymetli bir şeyle sirke yapsa, ona mâlik olur. Mâlikine de hiçbir şey tazmin etmez. İmameyn buna muhalefet etmiştir. Ölmüş hayvanın derisini selem yaprağı veya mazı gibi kıymetli birşeyle tabağlasa, mâlik onu alır tabağın fazlalaştırmış olduğu kıymeti de gâsıba geri verir. Gâsıb hakkını alana kadar tabağladığı deriyi malike vermeyebilir. Kendi kendine telef olması gâsıb deriyi telef edince, zamin olmaz. Bir kimse, bir zımmîye ait murdar ölmüş hayvanı veya kasden besmelesiz kesmeyi mübah kabul eden Şafiîlere ait kasden besmelesiz kesilen hayvanı telef etse, zıman yoktur. Mülteka. Çünkü burada mücâdele velâyeti sabittir. Ama birisinin çalgı aletini kıran kimse bu alet kâfire ait olsa bile kıymetini zamin olur. İbni Kemâl. Yani çalgı aletinin oyulmuş haldeki ağacının kıymetine zamindir. Birisinin ekşitilmiş kaynatılmış üzüm şırasını telef eden kimse de onun mislini değil kıymetini zamindir. Bunun açıklaması içecekler konusunda gelecektir. Bu sayılan şeylerin hepsinin de satımı geçerlidir. İmameyne göre ise bu sayılan şeylerde zıman yoktur, satımları da geçerli değildir. Fetvâ da imameynin görüşü üzerinedir. Mültekâ, Dürer, Zeylâî, ve diğer kitaplar. Musannıf da bunu ikrar etmiştir. Askerlerin davuluna, Hülâsa´nın yasaklamalar bahsinde buna balıkçıların davulu da eklenmiştir, bir de düğünlerde çalınması mübâh olan def´e gelince, birisi bunları kırdığı takdirde zamin olur. Geçen şekillerdeki zıman ve satış türkücü cariye ve bunun gibi dövüşken koç, havada uçan güvercin, dövüş için hazırlanan horoz ve burulmuş köle gibi şeylerde olduğu gibi geçerlidir. Zira bunları helâk ettiği takdirde bunların sanatları ile birlikte değil, sade kıymetlerini tazmin etmek vacibtir. Yani kölenin burulmamış halindeki kıymetini zamin olur. İZAH «Üç sene peş peşe kiraya verse ilh...» Musannıf Minâh´ta birisi mülkünü üç sene peş peşe kiraya vermiş olsa, bununla o mülkü gelirini almak için hazırlamış olacağını naklettikten sonra şunu da zikretmiştir: «Bir yıl, iki yıl veya daha fazla kiraya vermiş olsa o mülk geliri için hazırlanan bir mülk olmaz.» Ben derim ki: Kınye adlı eserin kira bahsinin başlarında Asl´dan naklen şöyle denilmiştir: «Birisi bir yer kiralamış olsa, onu bir kaç sene ekmiş kiracı birinci yılın ücretini, ondan sonraki seneler için de ekinin tarlaya getirdiği noksanlığı vermesi gerekir. Fazla kalanı ise imam Ebû Hânife ve Muhammed´e göre tasadduk eder.» Kadı Sedir de şöyle der: «Bu doğrudur, eğer o yer kiraya verilen bir yer, olarak bilinmiyorsa, yani her yıl kiraya verilmiyorsa bu böyledir. Ama eğer kiraya verilen bir yer olarak biliniyorsa, diğer yılların da ihtilâfsız olarak ecri mislini vermesi gerekir.» Buradan anlaşıldı ki, Ebû Hânife ve Muhammed´e göre tarla bir veya iki yıllığına kiraya verilmekle, o tarla devamlı kiraya verilen bir tarla olmaz. Bunun misli Muhit adlı eserde de vardır. Ben derim ki: Bunun acık anlamı. üç yıldan fazla kiraya verilirse, bu o tarlanın kiraya vermek için hazırlandığını gösterir. O zaman Eşbâh´ın gelecekteki mutlak ifadesinde bir görüş vardır. Düşünülsün. «Binayı kiralamakla onu gelir için hazırlamış olmaz ilh...» Musannıfın burada bina ile kaydetmesi, zira tarla kiraya verilmekle ziraat için hazırlanmış sayılır. Meselâ, tarla, halkının adeti başkalarının tarlalarını ekmek olan bir köyde ve tarlanın sahibi de tarlasını kendi başına ekmiyorsa. o zaman o tarla sahibi eken kimseden köydeki maruf miktar kadar ücret alabilir. Nitekim Zâhire adlı eserden naklen Birî´de de böyledir. B\z bu konudaki sözleri yukarıda tam olarak nakletmiştik. «Müşteri için ilh...» Yani müşteri eğer onu gelir getirmesi için almamışsa. Çünkü gelir için alırsa, alışı onu gelir için hazırlanmış yapar. «Kullanan kimse de gasb ile meşhur bir kimse olmamalıdır ilh...» Zâhire de bu şekilde kaydetmiştir. Zira, Zâhire sahibi şöyle demektedir: «Fakihler şöyle demiştir: Birisi gelir getirmesi için hazırlanmış bir binada akitsiz olarak otursa, ücret vermesi vacibtir. Çünkü delâleten bunun ücret vermesi anlaşılmış olur.» Yine Zâhire´nin ziraat ortakçılığı konusunda şöyle denilmektedir: «Binada oturmak kiralanmış olarak yorumlanır. Ancak mülk açıklaması ile oturursa, o zaman kiraya yorumlanmaz.» Düşünülsün. Ben derim ki: Şârih kira akdinin feshi babından hemen önce aynen şunu zikretmiştir: Eşbâh´ta şöyle denilmiştir: Hana konaklayan, hamama giren, gelir için hazırlanmış bir binada oturan kimse ücretten kaçınmak için gasbettiğini iddia etse, tasdik edilmez. ücret vermesi vacibtir.» Ben diyorum ki, kendisiyle fetvâ verilen görüş üzere yetim malının hükmü de böyledir.» Ben derim ki: Bunların hepsi, eğer adam ücret taleb etmezse böyledir. Ama ücret taleb ederse, o şey gelir için hazırlanmış olmasa bile, oturanın ücret vermesi vacibtir. Zira Kınye´nin icare bahsinde şöyle denilmektedir: «Fakihlerin hepsi, malı gasbedilen kimse şahitler huzurunda binasını gasbeden adama ya binayı iade etmesini veya her ay bin dirhem ücret vermesini söylese, onun şahit getirmesi geçerlidir. O zaman ondan sonra gâsıb o evde oturursa, konuşulan ücreti vermesi gerekir demişlerdir.» «Bunu şeyhimiz demiştir ilh...» Yani hiç kimseye isnad etmeyerek Minâh haşiyesinde demiştir. Ben derim ki: Uygun olan, bunu gelir için hazırladığı han ve hamam gibi zahir ve meşhur olmayan şeylerle kaydetmesidir. Bu kayıtta bu mesele ile anifen takdim ettiğimiz «eğer gasbı iddia ederse tasdik edilmez» meselesi arasında uygunluk meydana gelir. «Dili ile söyleyerek halka haber verdiyse gelir için hazırlanmış olur ilh...» Metnin bazı nüshalarında ise «caiz olur» denilmiştir. BİR UYARI: Kira bahsinde zikrettiğimiz üzere gelir için hazırlanmak akara has bir şey değildir. Zira Hâmidiye´de şöyle denilmektedir: «Kervancının hayvanını izinsiz ve kira akdi de olmaksızın kullanan kimsenin üzerine ecri mislin vacib olduğu hususunda fetvâ verilmiştir.» Menâhî el-Ankaravî Kınye hâşiyesinde, o da Rüknü´l-Eimme´den naklen şöyle demiştir: «Birisi diğer bir adamın öküzünü veya arabasını kullanmış olsa, ecri misil vermesi gerekir. Eğer mal sahibi onu kira için hazırlamışsa. Yani diliyle kıra için hazırladığını söylemişse.» Hıfzedilsin, çünkü bu karıştırma mahallidir. «Ancak gelir için hazırlanmış bir binada ilh...» Musannıfın buradaki «gelir için hazırlanmak» kaydı ifade ediyor ki buradaki istisna yalnız gelir için hazırlanan şeye aittir. Ayrıca şunu da ifade etmektedir ki vakıf ve yetim malında her ne şekilde oturursa otursun, ücret vermesi vacibtir. Bu kayda lüzum görülmesi, metinden ilk bakışta anlaşılanın aksine olarak, yukarıdaki dayanılan görüşten dolayıdır. Bundan ötürü sârih akarın gasbı bahsinde şunu zikretmiştir: Birisi bir bina alarak onda otursa, sonra binanın vakıf veya bir yetimin olduğu anlaşılsa, onların mülkünü korumak için ücret vermesi gerekir. Biz de yukarıda «Tercih edilmiş olan da budur.» dedik. Halbuki adam o binada mülk veya akit tevili ile oturmuştu. Bunu hıfzet, zira bu meseleyi birçok kimse anlamamıştır. «Ortamı evde otursa ilh...» Dükkân da olsa, İmâdiye´de olduğu gibi, hüküm yine böyledir. «Uyanık ol ilh...» Yani bunun mütekaddimunun görüşü üzerine bina edildiğinden gâfil olma. H. «Birisi zorla otursa ilh...» Veya iki ortaktan birisi otursa, yani binanın bir kısmı bir kimsenin mülkü olsa, diğer kısmı da başka bir kimsenin üzerine vakıf olsa, bunlardan binanın bütününde zorla oturan diğerine kira verir. «Zorla otursa ilh...» Musannıfın burada *cebren» kelimesiyle kaydetmesi, vakıf kitabının başında geçen şu ifadelere dayanır: «Üzerlerine vakfedilen bir binada birisi otursa, diğeri kendisine yetecek yer bulamasa. oturan kimse için ücret yoktur. Kendisine uygun bir yer bulamayan kimse diğerine: «Senin kullandığın kadar ben de kullanacağım» deme hakkına sahip değildir. Zira nöbetleşe oturmak ancak husumetten sonra (yani mahkeme kararından sonra) olur.» «Başkasının olduğu anlaşılsa ilh...» Yani binanın Sahihin olmadığı ve kira için hazırlanmış olduğu ortaya çıksa. H. «Yine tazminat yoktur ilh...» Çünkü bu kimse kira ücretini taahhüt ederek binada oturmamıştır. Nitekim binayı malikin kendisi rehin olarak verdiğinde rehin alanın onda oturması halinde kira parası gerekmez. Kınye. «Ben derim ki: Belki ücret rehin verene aittir. Çünkü o gasıb durumundadır. Düşünülsün. Birî. «Gâsıb bunlardan birisini kiraya vermiş olsa ilh...» Yani gâsrb vakıf, yetim veya gelir için hazırlanan bir şeyin menfaatini kiraya vermiş olsa. Eşbâh. «Kiracının konuşulan ücreti vermesi gerekir ilh...» Yani bu ücreti gâsıba verecektir. Çünkü kira aktini yapan gâsıbtır. «Ücret almak da gâsıba gerekli değildir ilh...» Yani ecn misli vermesi gerekmez. Nitekim Eşbâh´ın ifadesi de böyledir. «Belki kabzettiğini mâlike verir ilh...» Bunun özeti şöyledir: Gâsıbın ecr-i misilden az bile olsa, yalnız kiraya verdiği miktarı mâlike vermesi gerekir. Hâmevî. «Ve Kınye ilh...» Kınye´nin ifadesi şöyledir: «Gelir için hazırlanmış bir binayı veya vakfı veya yetimin malını gasbetmiş olsa, ve bu malı kiraya verse, kiracı da onda otursa, kiracıya ecri misil değil, konuşulan ücreti vermek gerekli olur.» Kınye sahibine, «Peki gâsıb malike ecri misli verecek midir?» diye sorulunca, «Hayır, Gâsıbın ücret vermesi gerekmez» demiştir. Şu kadar var ki kabzettiğini mal sahibine vermesi gerekir. Uygun olan da ancak budur. Sonra, kiracının konuşulan ücreti mâlike mi, yoksa gâsıba mı vereceği sorulmuştur. Buna da «kendisiyle kira akdi yaptığı kimseye verecektir» cevabını vermiştir. Fakat bu âkidin onu yemesi helâl değildir. Belki onu mâlike geri vermelidir. Ebû Yusuf´tan da âkidin aldığı ücreti tasadduk etmesi gerektiği rivayet edilmiştir. Allâme Birî, «Doğru olan, bu hüküm, mütekaddimûnun görüşünün ayrıntısıdır. Müteahhırûn âlimlerin görüşüne gelince. gâstbın ecri misil vermesi gerekir.» demiştir. Yani eğer kiracıdan aldığı ecri misil veya daha az olursa bu böyledir. Eğer kiracıdan aldığı ecri misilden fazla olursa, yine aldığını mâlike verir. Çünkü ona helâl değildir. Nitekim bunu Hamevî yazmış ve Ebussuud da ikrar etmiştir. «Şurunbulâliye´de ilh...» Şurunbulâliye´nin ifadesi şöyledir: «Ancak mülk veya akde dayanarak oturmuş olsa, o zaman menfaati âtıl bırakmasına bakılır ilh...» Ben derim ki: Şurunbulâliye´nin ifadesindeki «atele» kelimesinin zamiri oturana dönse, bir anlamı olmaz. Çünkü oturduğu takdirde artık mülkü boş bırakmamış, yararlanmış olur. Eğer «atele» kelimesindeki zamir «mülk tevili ile» oturan kimseye dönerse, zaman tereddüde gerek kalmaz. Çünkü oturduğu takdirde menfaati tam almıştır, ücret vermesi gerekmez. Artık boş bıraktığı zaman ücret vermesinin lâzım geleceği nasıl söylenebilir? Eğer zamin gâsıba döndürülürse, o zaman ifadenin akışı şöyle olur: Eğer gâsıb bu üç şeyden birisinin menfaatini âtıl bırakırsa, binanın sahibi istifade etmezse. Bu şekil de musannıfın ve Dürer sahibinin ifadelerinden anlaşılmaktadır. Çünkü bu üç şey musannıfın geçmişteki «ister faydalansın, ister boş bıraksın» sözünden istisna edilmiştir. Bu istisna da ifade ediyor ki, adı geçen üç şeyden birisinin menfaatlerine, ister istifade etsin, ister boş bıraksın, gâsıb zamin olur. Düşünülsün. Hâmidiye´de şu mesele sorulmuştur: Vâkıf olan bir dükkânı Zeyd bir süre gasbederek boş bıraksa Hamidiye sahibi, musannıfın ifadesi ile istidlâl ederek Zeyd´in o dükkâna ecri misil vermesi gerektiğinde fetvâ vermiştir. Zamir gâsıbtan kiralayan kiracıya döndürülse, bu hiç doğru olmaz. Zira Şurunbulâliye´de kiracıdan hiç söz edilmemiştir. «Müslüman olsa, elinde domuz ve şarap bulunsa ilh...» Elindeki şarap ve domuzu müslüman olduğu halde elde etse, hüküm yine böyledir. Zira açık olduğuna göre hüküm değişmez. Musannıfın bunu zikretmesi müslümana hüsnü zan etmesindendir. T. Cevâhirü´l-Fetâvâ´da şöyle bir şey vardır: «Bir müslüman diğer bir müslümandan şarap gasbetse, gâsıbın şarabı ödemesi gerekir mi? Eğer geri vermezse, kıyamet günü sorumlu tutulur mu? Eğer geri verildiğinde onun şarabı sirke yapacağı kesin olarak bilinirse, geri vermesine hükmedilir. Eğer şarabı aldığında onu içeceği bilinirse, o zaman gâsıba şarabı dökmesi emredilir. Bunun örneği şudur: Birisinin kılıcı diğer birisinin elinde olsa, kılıç sahibi onu almak için gelse. kılıcı bir müslümanı öldürmek için aldığı kesin olarak bilinirse. o zaman adam kılıcı ona vermez. Ama onun adam öldürme niyetinden caydığını kesin olarak bildiği zaman kılıcını ona verir.» Minâh. «Zıman yoktur ilh...» Bu, «zikri geçenlerin aksine» sözünün sonucudur. Bunun şekli nedir? Çünkü müslüman hakkında bunlar mütekavvim mal değildir. Zira mal edinme konusunda mal sahibinin dini esas alınır. Şurunbulâliye´de şöyle denilmektedir: «İmam Ebû Yûsuf´un görüşü üzerine şarabı dökmek için yardığı tulumu da zamin olmaz. Fetvâ da İmam Ebû Yûsuf´un görüşü üzerinedir. Burhan´da olduğu gibi.» Bu hüküm dünya bakımındandır. Ahirete ait hüküm ayrıdır. Eğer şarabı gasbedilen kimse sirkeci ise, şırayı sirke yapmak için yapmışsa, o zaman gâsıbın üzerine gasb günâhı vardır. Eğer onu içmek için yapmışsa, ahirette artık malikin gâsıb üzerinde bir hakkı bulunmaz. Cevâhirü´l-Fetâvâ´dan naklen Minâh´ta da böyledir. «Telef eden müslüman onların kıymetini tazmin eder ilh...» Eğer telef eden zımmî olursa, şarabın mislini, domuzun da kıymetini tazmin eder. İbni Melek. «Kıymetini ilh...» Yani şarapla domuzun. Metnin bazı nüshalarında «yani şarabın kıymetini» denilmiştir. Birinci görüş Kenz ve Kudurî gibi musannıfın da «eğer onlar bir zımmînin ise» sözüne daha uygundur. İkinci göriiş ise, o da şarihin açıklamasına uygundur. Zira Gâyetü´l-Beyân´ da da Kâfî şerhinden naklen, «Müslüman zımmînin domuzunu helâk etmiş olsa, Ebû Hânife´ye göre tazminat yoktur. İmameyn buna muhalefet etmiştir. Bu konunun tamamı Kâfi şerhindedir» denilmiştir. «Hükmen kıymeti takdir edilen şeylerdendir ilh...» Her ne kadar şarap misli ise de. Zira müslüman şarabı birisine temlik etmeden veya kendisine mülk edinmekten men edilmiştir. Çünkü temlik veya temellük etmek onu yükseltmektir. Zeylâî. «Şarap ve domuz bir zımmînin olsa ilh...» Musannıf bu görüşü mutlak zikretmiştir. O zaman zımmînin şarap ve domuzun satışını açıkça yapmasını da kapsamına alır. Minâh sahibi Müctebâ´dan naklen şöyle demektedir: «Bir zımmî İslâm ülkesinde domuz veya şarabin satışını açıkça yapmış olsa, ona engel olunur. Eğer bir kişi onun şarabını dökse veya domuzunu öldürse. kıymetine zamindir. Ancak bunu yapan emir olursa, yapabilir. Bununla birlikte şarabı dökmek için parçaladığı tuluma ve öldürdüğü domuza da zamin olmaz. Çünkü bunun tazminatı ihtilâflı bir meseledir.» T. de Burhan´dan şunu nakletmîştir: «Bu itlaf «izhar etmese» sözüyle kayıtlanır. Yani şarap ve domuz zımmînin olsa ve o bunların satışını açıktan yapmasa, o zaman telef eden kimse bunların kıymetini tazmin eder. Düşün.» Bu husustaki sözlerin tamamı ileride gelecektir. «Ukûbet bildiğinden ilh...» Yani Devlet yöneticileri dökmeyi ve domuzu öldürmeyi bir ceza olarak caiz görürse. Yani devlet başkanı müctehid olursa. Veya bu görüşte olan bir müctehidi taklit ediyorsa. Nitekim geçmiş açıklama da bunu ifade eder. «Ölmüş bir hayvanda veya kanda asla zımam yoktur ilh...» Yani zımmînin de olsa, mutlaka zımanı yoktur. İleride´de açıklanacaktır. Zira semâvî dinlere inanan hiç kimse ölmüş hayvanla kanı mal olarak kabul etmez. Hidâye. Burada hayvan eğer kendi başına ölmüşse, hüküm böyledir. Çünkü ateşperest (mecûsînin) olan kestiği, boğduğu ve vurup öldürdüğünün satımı İmam Ebû Yûsuf´a göre caizdir. İmam Muhammed buna karşı çıkmıştır. O zaman bunda zıman vacibtir. İtkâni. Kifâye´de de bunu teyit edilmiştir. «İçse ilh...» Burada içmekten maksat mutlaka telef etmektir. Ama ne şekilde telef ederse etsin. Kinye´den naklen Minâh´ta olduğu gibi. «Çünkü onu satıcının yetki vermesiyle yapmıştır ilh...» Bu görüş gasb ile satın alma arasındaki muhalefetin şeklim açıklamaktadır. Minâh´ta şöyle denilmektedir: «Şu kadar var ki bunda bir görüş vardır. Bu meşhur kaideye aykırıdır. Meşhur kaide şöyledir: Kapsamlı olan bir şey kapsamın butlanı ile bâtıl olur. İşte burada da şaraptaki satım bâtıl olduğu zaman onun butlanı ile bâtıl olur. Ancak bunun bu meşhur kaideden çıktığı iddia edilebilir. Çıkışının şekli açıklanır, veya o meşhur kaidenin çoğunluk olduğu söylenir.» Remlî derki: «Bunu bu meşhur kaideden çıkarmak mümkündür. Çünkü zımmînin satışla müslümanı onu içmeye musallat etmesi zımnen değil, kasden hasıl olmuştur. » «İkisi de müslüman olsalar veya birisi müslüman olsa ilh...» Yani şarabın mislini ödemekle hüküm verilmezden önce veya sonra. Minâh. «Ancak bir rivayette ilh...» Yani Ebû Hânife´den yapılan bir rivayette. Bu rivayet de İmam Muhammed´in görüşüdür. «Telef edenin üzerine şarabın kıymetini tazmin etmek gerekir ilh...» Yani telef eden kimse müslüman olursa. İkisi de müslüman olurlarsa, telef eden kimsenin İsâmiyeti diğerinden önce olursa, hüküm yine böyledir. Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer kıymeti taleb eden hâkim tarafından şarabın mislini tazmin hükmü verildikten sonra müslüman olursa, o zaman telef edenden bir şey tazmin edemez. Çünkü şarap onun hakkında artık mütekavvim değildir. Müslüman olmakla zimmetinde olan şaraptan ibra etmiş olmaktadır. Eğer ikisi beraber müslüman olsalar, hüküm yine böyledir. Çünkü ikisinin islâm olmasında şarabı taleb eden adamın islâmı da mevcuttur. Eğer yalnız telef eden adam müslüman olur, sonra da malik müslüman olursa, Ebû Yûsuf telef eden adam üzerine bir şey vacib değildir, demiştir. Ebû Yûsuf´un kavli de Ebû Hânife´den rivayet edilmiştir.» Anla. Burada «şarap»la sınırlandırılmıştır. Zira Tatarhâniye´de, «Bir zımmî diğer bir zımmînin domuzunu telef ederse, onların ikisinin beraber veya birisinin müslüman olması halinde zimâniyet devam eder. Zira domuzu telef etmekle asıl mevcut olan şey kıymettir. İslâm da kıymetin tazmin edilmesine aykırı değildir» denilmiştir. «Meccânen onları alır ilh...» Zira şarabı sirke etmesi veya deriyi tabağlaması, sirke ve deriyi yıkama menzilesindedir. O zaman yine malikin mülkiyeti üzerine devam eder. Zira sirke yapmak veya tabağlamakla maliyet sabit olmaz. «Bunları telef etmiş olsa, zamir» olur ilh...» Zira burada gasbedilen şey müslümanın şarabıdır. Halbuki yukarıda geçtiği gibi müslümanın şarabına telefle zamin olunmaz. Bu vehmettiriyor ki, burada da yine tazminat yoktur. O halde musannıfın burada «lakin» demesi yerinde olurdu. «Zamin olur ilh...» Yani şarabın ve derinin kıymetine zamin olur. «Derinin tabağlanmış kıymetini tazmin edeceği ilh...» Yani itlaf edilen surette. T. «Mültekâ´da da bu görüşe dayandırılan başka yerler de vardır ilh...» Zira Mültekâ sahibi. «Gâsıb tabağlamış olduğu deriyi telef etse, ona tabağlanmış halindeki kıymetini tazmin eder. Bazı alimler tarafından da onun tabağlı değil, temiz bir derinin kıymeti ne ise onu tazmin eder denilmiştir.» «Ona malik olur ilh...» Zira tuzlu sirke mütekavvim maldırlar. Şarap ise mütekavvim değildir. O zaman gâsıbın tarafı tercih edilir. O sirke hiç bir şey tazmin etmeden onun olur. «İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...» Yine imameyne göre malik dilerse o sirkeyi alır, ona da onun sirke yapmak için kattığı tuz ve sirke ağırlığınca tuz veya sirke verir. Eğer gâsıb o sirkeyi telef ederse, hiçbir şey tazmin etmez. Yine imameyn buna muhalefet etmiştir. İmameyne göre zamin olur. Mültekâ. «Malik onu alır ilh...» Sadrı Şeria´nın «Deriyi kıymetli birşeyle tabaklasa gâsıbın mülkü olur» görüşü birinci nüshayı yazanın kaleminden çıkan bir yanılmadır. Nitekim Bâkânî bunu açıklamıştır. Dürrü Müntekâ. Bazı âlimler tarafından. «Sirke ile deri arasındaki fark nedir ki mâlik deriyi alıyor fakat sirkeyi almıyor? Aradaki fark şudur: Deri devam etmektedir: Gasıb sadece ondan necaseti izale etmiştir. Şarap ise devam etmemektedir. Belki başka bir şey olmuştur. İbni Kemâl´in bu konuda bir görüşü vardır» denilmiştir. «Tabağın fazlalaştırmış olduğu kıymeti de gâsıba geri verir ilh...» Şöyle ki, deri önce tabağlı olarak kıymetlendirilir, sonra da tabağsız ve kesilmiş bir hayvanın derisi olarak kıymetlendirilir, ikisinin orasındaki farkı mâlik, gâsıba verir. Mültekâ. Mülteka şerhinde de Mâlikin deriyi gâsıba vermesi ve ona tabağsız haldeki deriyi tazmin ettirmesi hakkı yoktur. Çünkü tabağdan önce onun kıymeti yoktur, ölmüş bir hayvanın derisidir» denilmiştir. «Gâsıb deriyi mâlike vermeyebilir ilh...» Eğer gâsıbın elinde helâk olursa, o ziyadenin kıymeti de mâlikten düşer. İbni Kemâl. «Telef etmiş olsa, zamin olmaz ilh...» Yani telef etse, Ebû Hânife´ye göre zamin olmaz. İmameyne göre ise, onun temiz hâlindeki kıymetini zamin olur. Zira derinin kıymetlenmesi gâsıbın fiiliyle meydana gelmiştir. Onun hakkı deride mevcuttur. Kıymet konusunda den gâsıbın fiiline tâbidir. Zira tabağlanmazdan önce deri, ölmüş hayvanın derisi olduğundan kıymeti yoktu. Asıl olan sanat olup, telef halinde gâsıb sanatını tazmin etmez. Öyleyse, ona tabi olan deriyi de tazmin etmez. Ama kıymetsiz birşeyle tabağlanan deri bunun aksinedir. Zira gâsıb içın onda kıymetli bir şey yoktur. Gâsıbtan başkasının telef etmesi de bunun aksinedir. Zira, asıl da asla tâbi olan da tazmin ettirilir. İbni Melek. Gâsıb tabağlandıktan sonra o deriyi kürk yapsa, eğer deri kesilmiş bir hayvanın derisi ise, fakihlerin ittifakı ile derinin gasb gününün kıymetini tazmin eder. Eğer ölmüş bir hayvanın derisiyse, hiçbir şey tazmin etmez. Çünkü isim ve maksadının değişmesi, gâsıbın fiili iledir. Bu konunun tamamı Tebyîn adlı eserdedir. «Zıman yoktur ilh...» Bu söz yukarıda geçenle birlikte tekrardır. Musannıfın bu sözü tekrar etmesi sonra gelen mesele ile irtibatı sağlamak ve aralarındaki farkı ortaya koymak içindir. Nitekim Hidâye adlı eserde de buna işaret edilmiştir. Hidâye´de şöyle denilmektedir: «Biz zımmîleri inandıkları bâtıl şey üzerinde terketmekle emredildik, öyleyse öncelikle bizim ictihad ehlinin ictihadlarını da onlara bırakmamız gerekir. Bunlarla birlikte ictihadda doğru olma ihtimali de vardır. Aradaki fark şudur: Mücâdele velâyeti sabittir. Çünkü besmelesiz kesilen hayvanın haram olduğuna delil mevcuttur. O zaman tazmin inancına itibar edilmez.» «Görüşü mücâdele velâyeti sabittir ilh...» Yani bu velâyet nasla sâbittir. Zira, Allahu Teâlâ, «Üzerine AIIah´ın adınm anılmadığı kesilmiş hayvanları yemeyin.» (En´âm: 121) buyurmuştur. İnâye adlı eserde şöyle denilmektedir: «Birisi biz bunu kabul etmeyiz: Zira zımmîlerle mücadeleyi terketmemize delâlet eden delil, öncelikle sizin kararlaştırdığınıza göre, müctehidlerle de mücadeleyi terketmemize delâlet eder, diyebilir. Buna cevap olarak şöyle denilir: Zımmîlerle inançları konusunda mücadele etmemizin delili Rasûlullâh (s.a.v.)´ın «Zımmilerle itikadları üzerinde mücadele etmeyi terkedin» hadisidir. Bu da hizmet akti ile sâbittir. Zimmet akti ise müctehidler hakkında yoktur.» Sadi´nin hâşiyesinde de şöyle denilmektedir: «Besmelesiz kesilen hayvanın etinin helâl kılınması Kitap´ın nassına aykırıdır. Halbuki hasım da buna inanmıştır. O zaman mücadele velâyeti sabit olur.» «Çalgı âleti ilh...» Zurna, kaval, def, davul, tanbur gibi aletleri. «Velev kafirin de olsa ilh...» Uygun olan, «müslümanın dahi olsa» demesiydi. Çünkü o zaman öncelikle kâfirin olması durumunu da ifade etmiş olurdu. Zira âlimler kâfirlerin aletlerinin tazmin edileceği konusunda ittifak etmişlerdir. Nitekim ileride gelecektir. Hem birisi müslümanın şarabını dökse zamin olmaz. Ama kâfirin şarabını dökse, zamin olur. Nitekim kâfirin çalgı âletinin tazmin edileceği öncelikle bilinir. İbni Kemâl´in ifadesi ise şöyledir: «Burada musannıfın «müslümanın olsa bile» yerine «velev kâfirin de olsa» demesi, Hidâye sahibinin dediği gibi, tazminatı bakımından çalgı aletinin müslüman veya kâfirin olması arasında fark" yoktur.» «Çalgıya elverişli olmayan ilh...» Yani defi kırarsa, yalnız kasnağını verir. «Bunun açıklatması içecekler konusunda gelecektir ilh...» Bu konu Hidâye´de burada açıklanarak, «Birisinin ekşitilmiş üzüm şırasını veya kaynatılarak yarısı uçmuş üzüm şırasını telef eden kimse onun mislini değil, kıymetini zamin olur» denilmiştir. «Bu sayılan şeylerin hepsinin de satımı geçerlidir ilh...» Çünkü bunlar kıymetli maldırlar. Bunlardan eğlence dışında da bu âletlerden yararlanılır. O zaman bunların bu şekil tazminata aykırı değildir. Şarkı söyleyen câriye gibi. Nasıl ki birisi şarkı söyleyen cariyeyi öldürse, zamin olur. Çünkü şarkı ve türkü söylemenin dışında ondan başka şekillerde de istifade edilir. Ama şarap ve diğer içkiler bunun aksinedir. Çünkü bunların aynı haramdır. Hiçbir şeyde kullanılamazlar. Ekşimiş üzüm şırasına ve benzerine gelince, bunların haram oluşu ictihad ve âhad hadislerle bilinmektedir. Bundan ötürü onların haramlığı, şarabın haramlığından daha eksiktir. O sebeble biz onların satışını caiz gördük ve onların mislinin değil kıymetinin tazmin edileceğine hükmettik. Çünkü müslüman böyle şeyl´erden men edilir. Şu kadar var ki eğer bunların mislini almış olsa. caiz olur. Çünkü kıymetten düşmemiştir. İtkânî. Özetle. «İmameyne göre ise bu sayılan şeylerde tazminat yoktur, alım-satımları da geçerli değildir ilh...» Bu ihtilaf çalgı âletlerim kırmanın mübâh olmasında değil, tazminatındadır. Bir de bunların kırılmış şekliyle başka şeyde kullanılıp kullanılmayacağı hususundadır. Yoksa, eğer başka şeyde kullanılıp kullanılmayacağı hususundadır. Yoksa, eğer başka şeyde kullanılamıyorsa, imamların ittifakı ile kıran kimse hiçbir şeye zamin değildir. Bir de bu ihtilâf çalgı âletini kırma ve benzeri şeylerin imamdan izinsiz yapılması hususundadır. Eğer imamın izni ile yapılmışsa, yine ittifakla zamin değildir. Ama şarkı-türkü söyleyen kimsenin dışındaki bir kimsenin çalgı aletini kırmak veya şarapçı olmayan birisinin şarap küpünü kırmakta ihtilaf vardır. Yoksa, bunların olursa ittifakla zamin değildir. Çünkü eğer kırmasa yine o fiiline döner. Bir de ihtilâf bu âletlerin müslümanın olup olmaması hususundadır. Zira eğer bu âletler zımmînin olursa, kıymeti neye ulaşırsa ulaşsın, imamların ittifakı ile zamindir. Zımmînin haçını kırmanın hükmü de böyledir. Zira haç zımmî hakkında mütekavvim bir maldır. Ben derim ki: Şu kadarı var ki Kuhistânî ve İbni Kemâl bu meselelerde zımmînin de müslüman gibi olması gerektiğini ifade etmişlerdir. Dürrü Müntekâ. Ben yine derim ki: İhtiyâr adlı eserde de bu konularda zımmînin müslüman gibi olduğu hususu açık olarak belirtilmiştir. Umulur ki, Hidâye´de yalnız müslümanın zikredilmesi, ihtilâf mahalli olduğu içindir. «Mübâh olan def ilh...» Mübâh der denilerek zil takılı olan deften kaçınılmıştır. Nihâye´de Ebülieys´ten rivâyetle şöyle denilmiştir: «Uygun olan, zilli defin mekruh olmasıdır.» METİN Birisinin ümmü´l-veledini gasbetse, helâk olsa, zamin olmaz. Ama müdebberin ölmesi bunun aksinedir. Çünkü müdebberin kıymeti vardır ama ümmü´l-veledin kıymeti yoktur. İmameyne göre ise ümmü´l-veledi de zamin olur. Çünkü onun da kıymeti vardır. Birisinin bağlı kölesinin ipini veya bağlı hayvanının ipini veya ahırının kapısını veya kafesinin kapısını açsa, onlar da kaçıp gitseler, veya kendisine eziyet eden kimseyi, sultana haber vermeden vazgeçmeyeceğini bildiği için sultana şikâyet etse, veya borçlarını bazen ödeyen bazen ödemeyen kimseyi sultana haber verse, veya birisinin hazine bulduğunu sultana haber verse, sultan da onu borçlu kılsa, bu sayılanların hiçbirinde adam zamin olmaz. Ama eğer sultan bu şikâyetlerin hepsinde tazmin ettirmiş olsa, o zaman zamin olur. Birisini haksız yere sultana şikâyet etse, İmam Muhammed´e göre aynı fiili bir daha yapmaması için tazmin ettirilir. Fetva da İmam Muhammedin bu görüşüyle verilir ve şikâyetçi ta´zir cezasına çarptırılır. Bu şikâyetleri yapan kimse köle olursa, azadından sonra bu tazminat taleb edilır. Şikâyeti yapan kimse ölse, şikâyet edilen kişi uğramış olduğu zarar miktarınca onun terekesinden alır. Sahih olan da ancak budur. Cevâhî-rü´l-Fetâvâ. Musannıf nakletmiştir ki: Eğer şikâyet edilen kişi korkusundan binadan düşerek ölse, onu şikâyet eden onun diyetini ödemeye borçlu olur. Ama vurmakla ölmüş olsa, borçlu değildir. Çünkü darpla ölüm meydana gelir. Bu konu hırsızlık babında geçmiştir. Birisi diğerinin kölesine isyan ederek kaçmasını emretse, veya kendini öldür dese, o da kaçsa veya öldürse, o kimsenin bu kölenin kıymetini vermesi gerekir. Birisi diğerinin kölesine efendisinin malını telef etmesini söylese o da telef etse. âmir zamin olmaz. Aradaki fark şudur: O kaçmasını veya öldürmesini emretmekle gâsıb olmaktadır. Ama efendisinin malını telef etmesini söylediğinde malın gâsıbı olmamaktadır. Belki köleye gâsıb olmaktadır. Köle de mevcuttur, telef olmamıştır. Malın telefi de kölenin fiili iledir. ki, altı şey dışında emrettiği için emreden üzerine tazminat yoktur. Bu altı kimse şunlardır: 1) Sultan, 2) Baba, 3) Efendi emredici olursa, 4) Emredilen çocuk, 5) Köle, 6) Köleye efendisinden başka birisinin malını telef etmesi emredilmiş olursa. Bu sayılanların hepsinde, emredilen (memur) zamin olur, tazmin ettiğini rücu ederek âmirinden alır. Bir de, başkasının duvarında bir kapı açmayı emretse, açan kimse zamin olur. O da tazmin ettiğini rücu ederek âmirden alır. Eşbâh. Başkasının kölesini kendi işinde çalıştırsa. yani kendi işine gönderse, köle olduğunu bilmese veya köle ona hür olduğunu söylese, köle helâk olduğu takdirde kıymetini zamin olur. İmâdiye. İmâdiye´de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin yanına gelerek hür olduğunu söylese ve iş istese, o do çalıştırsa, köle helâk olsa, sonra onun başkasının kölesi olduğu anlaşılsa, kölenin kıymetini zamin olur. İster köle olduğunu bilsin, ister bilmesin, eğer adam köleyi kendi işinde değil, başkasının işinde çalıştırırsa, zamin olmaz. Çünkü bununla gâsıb değildir. Bu, şunun gibi olur: Birisi bir köleye, ağaca çıkıp sallayarak meyvelerini dökmesini ve yemesini söylese, o da ağaçtan düşerek ölse, âmir zamin olmaz. Ama ağaca çıkıp sallayarak meyvelerini dökmesini ve birlikte yemelerini söylese, o zaman kölenin kıymetinin hepsine zamin olur. Zira köleyi tamamen kendi menfaati için çalıştırmıştır.» Bir köle kan alıcıya gelerek kendisinden kan almasını söylese, o da mutad şekilde ondan kan alsa, köle de bundan ölse kan alıcının akilesi kölenin kıymetini zamindir. O halde mutad kan almanın gayrında evleviyetle zamın olur. Çocukta da hüküm böyledir. Çocuğun diyeti de kan alıcının âkilesi üzerine vacib olur. İmâdiye. Birisi üzerinde efendisinin malı olan bir köleyi gasbetse, köleyi gasbettiği gibi malı da gasbetmiş olur. Fakihler belki kölenin üzerindeki elbiseye de zamin olur, demişlerdir. Çünkü kölenin elbisesi de kölenin aynına tâbidir. Ama hür bunun aksinedir. Vehbâniye´de şöyle denilmektedir: «Gasbedilen köle sanatlarını unutsa, unutmanın kölenin fiyatına getirdiği noksanlığa zamin olur. Gasbettiği köle»yanında Kur´an´ı unutsa veya ihtiyarlasa, yine onun noksanlığına zamindir. Dellâl sattığı malın kıymetini bildiği halde sultana daha aşağı bir fiyatla satsa, onun noksanını tazmin eder. Çift kullanılabilen mallardan birisini telef etse, mâtik kalanı gâsıba teslim ederek çiftini ondan taleb eder.» Ben derim ki: İmam Ebû Yûsuf´tan rivayet edilmiştir ki, ancak telef ettiği tek malın kıymetini öder, çiftinin değil. Bezzâziye´de de «Tercih edilen ancak Ebû Yûsuf´tan rivayet edilendir.» denilmiştir. Şurunbulâliye de bunu ikrar etmiştir. Şurunbulâliye, Vekbâniye´deki «sultan»ın bir kayıt olmadığını zikrederek «Uygun olan, hâkimin de onun tazminine hükmetmesi gerekir. Bilhassa vakıf ve yetim malının satışında» demiştir. AIIah en doğrusunu bilir. «Helâk olsa ilh...» Musannıfın burada «helâk» ile tabiri ifade ediyor ki, onu gâsıb helâk etmiş olsa. bunun gereği ihtilâfsız olarak sabit olur. Yani gâsıb zamin olur. Ben derim ki: Tahâvî şerhinden naklen Tatarhâniye´de şöyle denilmektedir: «Ümmü´l-veled veya müdebberden birisini yaralasa, câninin üzerine icmâ ile cinâyet erşi gerekir.» «Müdebberin ölmesi bunun aksinedir ilh...» Müdebberin kıymeti kölenin kıymetinin üçte ikisidir. Bazı âlimler tarafından, «Müdebber kölenin kıymeti. kölenin kıymetinin üçte ikisidir. Bazı âlimler tarafından, «Müdebber kölenin kıymeti, kölenin kıymetinin yarısıdır» denilmiştir. Bunu Aynî ifade etmiştir. Ama bu tazminatı ödemekle gâsıb ona mâlik olmaz. Çünkü müdebber köle bir mülkten bir mülke intikali kabul etmez. Ebussuud. «Çünkü onun da kıymeti vardır ilh...» Yani ümmü´l-veledin de kıymeti vardır. Onun kıymeti normal bir kölenin kıymetinin üçte biridir. Hamevî. «Birisinin bağlı kölesinin ipini ilh...» Burada imamlar arasındaki ihtilâf akıl hastası olan köle hakkındadır. O halde adamın bağını çözdüğü köle eğer akıllı ise, fakihlerin ittifakı ile zamin olmaz. Şurunbulâliye, Bezzâziye´den. «Onlar da kaçıp gitseler ilh...» Adamın zamin olmaması İmam Ebû Hânife´nin ve Ebû Yûsuf´un görüşüdür. İmam Muhammed buna muhalefet ederek ahırın kapısı ile kafesin kapısını açarak onların kaçmasına sebeb olan adam zamindir demiştir. Kuhistânî ve Bercendî´nin açık ifadesine göre, İmam Muhammed adı geçenlerin hepsine muhalefet etmiştir. Kuhistânî ve Bercendî´de şu da vardır: «Eğer emânetçi bu zikredilenleri yapmış olsa, fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Zira emâneti aldığında korumayı üzerine almıştır.» Dürrü Müntekâ. Şurunbulâliye´de şöyle denilmektedir: «Nâzım´da şöyle denilmiştir: «Adam bunlardan başka bir şey daha yapsa, meselâ kafesi açtığında kuşlara «kış» dese veya ahırın kapısını açtığında hayvanların çıkmasında kullanılan bir ses çıkarsa, ittifakla zamin olur. Yine fakihler icma etmiştir ki, yağ sıvı halde iken tulumu yırtsa veya ipi keserek kandili düşürse. Zamin olur.» T. Konu Başlığı: Ynt: Reddü´l Muhtar / Gasb Gönderen: Zehibe üzerinde 04 Şubat 2010, 21:33:11 ŞİKAYETÇİNİN ZAMİN OLMASI BAHSİ
«Sultana şikâyet etse ilh...» Açık olan şudur: Bu ve bundan sonraki meselede fakihlerin ittifakı ile tazminat yoktur. Zira her iki durumda da zararı izale etmektedir. T. «Borçlarını bazen ödeyen, bazen ödemeyen ilh...» Minâh´ta şöyle denilmiştir: «Bugün fetvâ şikâyet edenin tazminatı ödemesinin vacib olduğu hususundadır.» «Hazine bulduğunu sultana haber verse ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Hazine bulduğunu haber verse ama onun yalan olduğu ortaya çıksa, zamin olur. Ancak, haber veren adaletli olursa, zamin olmaz. Veya adam borcunu bazen ödeyen, bazan ödemeyen bir kimse ise, zamin olmaz.» Yine Fusûleyn´de şuna işaret edilmiştir: «Zımana sebeb olan şikâyet şudur: Şikâyet edilenden mal alınmasına sebeb olan şikâyet veya haberin yalan olması veya şikâyetteki niyetinin Allah rızası olmamasıdır. Meselâ, sultana birisinin mal bulduğunu haber verse, sultan da malı bulsa, işte bu tazminatı gerektirir. Çünkü açık olan şudur ki, sultam o kimseden malı haber verme sebebiyle almıştır.» «Fetvâ da İmam Muhammed´in bu görüşüyle verilir ilh...» Yani fesadı def için yani onun veya başkalarının bir daha böyle bir şey yapmamaları için. İsterse o adam bizzat haber veren olmasın. Zira adamın bu şikâyeti, malın helâkinin tek sebebidir. Sultan da onu tabiatıyla değil, ihtiyarıyla tazmin ettirir. Bu meseleyi aklında tut. İsmailiye´de bu tür davaların dinlenilmemesi hususunda sultan yasaklaması olduğu ifade edilmiştir. Zira İsmailiye sahibi, o adamın üzerine tazminatla hüküm vermenin ancak sultan emri ile olabileceğine fetvâ vermiştir. «Şikâyetçi tazir edilir ilh...» Hayriye´de şöyle denilmektedir: «Seyyid Ebû Şücca haksız yere halkı sultana şikâyet eden kimselerin öldürülmesine cevaz vermiştir. Çünkü bu tür insanlar yeryüzünde fesad çıkarmak için gezmektedirler. Bu gibi insanlan öldüren de sevap kazanmış olur. Ebû Şücca bu gibi insanların küfrüne de fetvâ vermiştir. Meşâyihin tercih ettiği ise, bu tûr insanların küfrüne fetvâ verilmemesidir. Katlinin cevazı, onun kâfir olduğuna delâlet etmez. Yol kesenlerin ve Allah ve Rasûlü ile savaşanlara yardım edenlerin katli caiz olduğu halde, bunların onun küfrüne delâlet etmemesi de böyledir. Bu Bezzâziye´de söylenmiştir.» «Musannıf nakletmiştir ilh...» Yani şu meseleyi İmâdiye´den nakletmiştir: «Birisine hırsızlık isnad edildiği için hapsedilse. hapishanedeki işkenceden korktuğu için kaçmak isterken hapishanenin damından düşerek ölse, sonra hırsızlığı başkasının yaptığı ortaya çıksa, bunu şikâyet eden kimse diyetini Ödemeye borçludur.» Musannıf sonra da Kınye´den şunu nakletmiştir: «Birisi vâliye haksız olarak şikâyet edilse, o da getirilerek dövülse, dişi veya eli kırılsa, onu şikâyet eden kimse mal gibi erşini zamin olur. Bazı alimler tarafından da, «Birisinin şikâyetiyle hapsedilen kimse, hapishaneden kaçmak istese, kaçarken bir şey isabet ederek ölse. şikâyet eden kimse onu zamindir» denilmiştir. Hüküm burada nasıldır? Kaçma meselesinde tazminatla fetvâ verir misin, denildiğinde o da «hayır» demiştir.» Düşünülsün. «Şikâyet eden onun diyetini ödemeye borçludur ilh...» Eğer haksız şikâyet etmişse. Nitekim geçen meseleden de bu anlaşılmaktadır ki mala borçlu olmaz, öyleyse nefsine de borçlu olmayarak sırf diyetini ödemesi gerekir. Ben derim ki: Bu hüküm yine İmâdiye´nir, «sonra hırsızlığı başkasının yaptığı ortaya çıksa...» sözünden de kaçmaktadır. Nitekim geçti. Düşünülsün. «Fark nedir ilh...» Câmiü´l-Fusûleyn´de bu mesele Muhit sahibinin Fevâidinde olanla kapalı görülmüştür. Muhît sahibi şöyle demektedir: «Birisinin kölesine, bir diğerinin malını telef etmesini emretse, kölenin efendisi o malın borçlusudur. Sonra efendi rücu ederek köleye malın helâkını emreden âmirden alır. Çünkü ona helâk emri veren adam köleyi başkasının malını helâk etmekle kullanmıştır. O halde köleye gâsıb olmuştur.» Câmiü´l-Fusûleyn sahibi şöyle demiştir: «Bu kapalılığa şöyle cevap vermek mümkündür: Köleye efendisinin malını telef ettirmekle ne kölenin üzerine, ne de efendisinin üzerine tazminat yoktur. O halde kölenin efendisi köleye telef ettiren adama rücu edemez. Ama başkasının malını telef etmek bunun aksinedir. Veyahut meselede iki rivayet vardır. Her ne kadar âmir sultan veya mevlâ olmasa do, bu âmirin tazminatını ifade eder. Bunun aksi de gelecektir.» Sonra sözüne devamla da şöyle demektedir: «Buna şöyle cevap vermek de mümkündür: Burada kasdolunan ikrah yoluyla başlangıçta olan tazminattır. Görülmüyor mu ki, o meselede malı bizzat telef eden kimse tazmin etmiyor. Ama bizim bahsettiğimiz meselede bizzat kendisi tazmin ediyor. O zaman iki mesele birbirinden ayrılmaktadır.» ALTI MESELE İSTİSNA ÂMİRİN ZAMİN OLMAMASI BAHSİ «Bil ki emrettiği için âmir üzerine tazminat yoktur ilh...» 0 halde birisi başkasının emriyle bir diğerinin elbisesini yırtsa, âmir değil, yırtan adam zamin olur. Câmiü´l-Fusûleyn. Remlî Câmiü´l-Fusûleyn üzerindeki hâşiyesinde şöyle demektedir: «Ben diyorum ki, burada emrin geçerli olmamasının şekli şudur: Amirin, adam üzerinde hiçbir velâyeti yoktur. Eğer velâyeti olmuş olsa idi, mesela iki kimse arasında ortak bir hayvan gibi ki bu hayvanı ortaklardan birisinden bir yabancı emânet olarak almak istese, ortak da herhangi bir kimseye hayvanı emânet isteyene teslim etmesini emretse, o kimse de hayvanı yabancıya teslim etse, helâk olduğu takdirde hayvanın teslimini emreden ortağın zamin olduğunda şüphe yoktur. Zira memurun teslim etmesi kendi teslimi gibidir. Diğer ortak dılerse memura da tazmin ettirebilir. Zira sahibinden izinsiz olarak başkasının malını vermiştir.» «Ancak altı şeyde değil ilh...» İstisna edilen meselelerin altı oluşu Eşbâh´ın bazı nüshalarına göredir. Bazı nüshalarında ise, beş olduğu zikredilmiştir. «Amir sultan ilh...» Çünkü onun emri ikrâhi (zorlayıcı) emirdir. Ki orada memur değil, âmir zamindir. Nitekim konusu içinde geçmişti. «Baba ilh...» Bu meselenin şekli şöyledir: Baba kendi yerinde baliğ olan oğluna ateş yakması için emretse, oğlu da ateşi yaksa ,ateş komşusunun yerine sirayet ederek bir şey telef etse, baba zamin olur. Çünkü burada babanın emri geçerlidir. O halde yangın işi, bizzat baba kendi yakmış gibi, ona intikal eder. Ama bunun aksine birisi bir marangoz kiralasa, duvarını yola yıkmasını söylese, o da duvarı yolun üzerine yıksa, onun yıkmasıyla bir insan telef olsa, tazminat marangozun üzerinedir. Çünkü burada emir geçerli değildir. Tenvîrü´l-Ezhân şerhinde de hüküm böyledir. Meselenin bu şeklinin zahiri şudur ki, buradaki emirden maksat babanın baliğ olan oğluna her emri değildir. Zira eğer baba baliğ oğluna bir diğerinin malını telef etmesini veya bir diğerini öldürmesini emretse, tazminat oğlunun üzerinedir. Çünkü babanın buradaki emri fâsittir. T. Bu suretin şekli şöyledir. Birincisinde oğlunu istihdam etmektedir. Ondaki emir geçerlidir. Çünkü çocukların babasına hizmet etmesi vacibtir. Ama bundan başkası bunun aksinedir. Çünkü sırf düşmanlıktır. Düşünülsün. Uygun olan, yukarıdaki ateş yakma meselesinde babanın zamin olması «Rüzgârlı bir günde ateş yakmayı emretmesi veya benzerlerinde görülmeyecek şekilde bir ateş yakmayı emretmesi» şeklinde kayıtlanmıştır. Veya «Ateş yakılan yerin ateşin kıvılcımlarının kendiliğinden komşunun yerine geçecek kadar yakın olması» ile kayıtlanmalıdır. Yoksa bahanın üzerine kendi de yakmış olsa tazminat yoktur. Camiü´l-Fesûleyn´de olduğu gibi. Öyleyse onun emriyle çocuğunun yakmasıyla da zamin olmaz. «Efendi olursa ilh...» Yani memur olan kölesi olursa. «Veya memur çocuk ilh...» Meselâ birisi bir çocuğa başkasının malını telef etmesini emretse, çocuk da telef etse, onu çocuk tazmin eder. Rücu ederek tazmin ettiğim âmirinden alır. Eşbâh. Hâniye´de şöyle denilmektedir: «Hür ve baliğ bir kimse, bir çocuğa bir kişiyi öldürmesini emretse, çocuk da öldürse, ölen kimsenin diyeti çocuğun âkilesi üzerinedir. Sonra da çocuğun âkilesi rücu ederek öldürmeyi emreden kimsenin âkilesinden alırlar. Ama âmir de çocuk olursa, o zaman yine diyet çocuğun âkilesi üzerinedir. Fakat çocuğun âkilesinin rücu hakkı yoktur. Ama memur ticaretle izinli bir köle ise, âmir zamin değildir.» Özetle. Câmiü´l-Fusûleyn´de de şöyle denilmektedir: «Birisi bir çocuğa, «Şu ağaca çık ve meyvelerini bana silkele» dese, çocuk da çıkıp düşüp ölse, çocuğun diyeti âmirin âkilesi üzerinedir. Eğer bu kimse bir çocuğa, bir şeyi sırtlaması için, veya bir odunu kırması için velisinden izinsiz olarak emretse, çocuk bu işleri yaparken ölse, çocuğun diyeti bu işleri yaptıran kimsenin âkilesi üzerinedir. Eğer kendisine silkelemesi için çıkmasını söylemese, kendisi için silkelemesini söylese. çocuk da ölse tercih edilen görüşe göre, yine ağaca çıkmasını emreden kimse zamin olur. Bu durumda bazı âlimler tarafından tazminat olmadığı söylenmiştir.» «Veya köle olursa veya köleye efendisinden başka birisinin malını telef etmesini emrederse ilh...» Veya kölenin isyan ederek kaçmasını veya nefsini öldürmesini emretse, yukarıda geçtiği gibi âmir yine zamindir. Ama eğer efendisinin malını telef etmeyi emretse, yine yukarda geçtiği gibi âmir zamin değildir. Hamevî diyor ki: «Eğer zamin olmuş olsa, o zaman tazmin ettiği ile kölenin efendisine rücu eder ve alır. Bunda da bir fayda yoktur.» «Emretse ilh...» Yani memur olan kişinin çocuk veya köle olması gerekmez. «Rücu ederek âmirden alır ilh...» Tatarhâniye ifade etmiştir ki, kapı açanın rücu etmesi eğer âmir benim için veya benim duvarımda demişse veya kapı aç dediği evde oturuyorsa veya oturmak üzere kiralamışsadır. Zira bunların hepsi, mülkiyet alâmetlerindendir. Yoksa, rücu edemez. Çünkü emir memurun ummasına bağlı olarak geçerli olmaz. Bu ifade üzerine, eğer adam «Başkasının duvarında bana bir kapı aç» dese veya kapı aç dediği duvarın başkasının olduğunu açan biliyorsa, o zaman rücu edip âmirden alamaz. kendisi tazmin eder. O halde şârihin burada mutlak ifadesi kayıtlı ifade yerinedir. Uyanık ol. BİR TETİMDE Hindiye´de Zâhire´den naklen şöyle denilmektedir: «Birisi diğerine «Bana şu koyunu kes» dese, koyun komşunun koyunu olsa, kesen kimse zamin olur. İster bilsin, ister bilmesin. Yalnız şu kadar var ki, başkasının koyunu olduğunu bilerek keserse, onun için rücu hakkı yoktur. Eğer bilmiyorsa, o zaman tazmin eder, sonra rücu ederek âmirden alır.» Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Birisi, işçisine dükkânının önüne su dökmesini emretse, o da su serpse. onun su serpmesinden doğan zararı âmir zamin olur. Ama eğer işçi dükkân sahibinin izni olmadan su serpse, sudan doğan zararın tazminatı işçinin üzerinedir.» Ben derim ki: 0 halde istisna edilenler altı değil sekiz olmaktadır. Dokuzuncu da onlara ilave edilir. Bu dokuzuncu yakında bizim Remlî´den naklen zikrettiğimizdir. Araştırma inhisarı kaldırır. «Başkasının kölesini kendi işinde çalıştırsa ilh...» Çocuk da başkasının kölesi gibidir. Nitekim yukarıda geçmişti. Buna göre bir kimse küçük hür bir çocuğu gasbederek çalıştırsa, çocuk o işten dolayı ölse, çocuğun diyetini zamin olur. Ancak, çocuk kendi eceliyle ölürse, o zaman zamin olmaz. Ama eğer çocuk çalıştığı işten dolayı suda boğulsa veya bir kâtil onu öldürmüş olsa, gâsıb zamindir. Câmiû´l-Fusûleyn. «Kendi işinde ilh...» Bezzâziye´de diğer bir kayıt daha eklenmiştir. Bezzâziye´nin ifadesi aynen şöyledir: «Bir diğerinin kölesini istihdam etmekte, eğer onunla hizmet muttasıl ise, gasbtır. Çünkü o köleyi efendisinden izinsiz olarak kabzetmiştir. Hatta o köle istihdam ettiği işten dolayı, kölenin diyetine zamin olur. Eğer kölenin yaptığı iş onunla muttasıl değilse, ister o kölenin başkasının olduğunu bilsin, ister bilmesin, zamin olmaz.» «İmâdiye´de ilh...» Bu, yukarıda metinle geçenle birlikte tekrardır. H. Ancak şöyle denilebilir: Şârihin bu ifadeyi nakletmekten amacı metni açıklamaktır. «Başkasının işinde çalıştırırsa ilh...» Yani velev o diğer kimse kölenin kendi nefsi olsun. Nitekim sözün bundan sonrası da buna delâlet eder. «Amir zamin olmaz ilh...» Umulur ki, âmirin zamin olmaması bizim Câmiü´l-Fusûleyn´den naklen zikrettiğimiz tercih edilen görüşün aksi üzerinedir. Zira bizim Câmiü´l-Fusûleyn´den naklettiğimiz tercih edilen görüş zamin olmasıdır. Ancak burada çocuk ile köle arasında bir fark olduğu iddia edilirse, o zaman âmirin zamin olmaması zikredilen tercih edilmiş görüşün aksî üzerine olmaz. «Zira köleyi tamamen kendi menfaati için çalıştırmıştır ilh...» Bu illet Kadıhân´ın tazminat ile fetvâ verirken yazmış olduğu illettir. Bunun şekli de şöyledir: Amirin menfaati ancak kölenin tamamen çalışmasıyla meydana gelir. Zira kölenin çalışması parçalanma kabul etmez. Her ne kadar yine köle de kendi menfaatini kasdetse de. Ayrıca köle ancak onun emri ile ağaca çıkmaktadır. Bunu yine İmâdiye´de olan şu ifade de böyle açıklamaktadır: «Bir köle, efendisinin izni ile efendisinin evine bir testi su götürürken diğer bir kimse de ona ikinci bir testi vererek kendisine de su getirmesini söylese, köle yolda helâk olsa, Muhit sahibine sorulduğunda birinci defada, kölenin kıymetinin yarısına, ikinci defada ise kölenin kıymetinin tamamına zamin olacağını söylemiştir. Çünkü diğer kimsenin fiili efendisinin işini neshetmiştir.» Bu meselede köle efendisinin işinde çalıştığı halde âmir zamin olduğuna göre bizim meselemizde öncelikle zamin olur. «O halde mutad kan almadan başkalarında öncelikle zamin olur ilh...» Minâh´ta da bu şekilde söylenilmiştir. Bunun açık şekli kan alıcının âkilesi yine ona zamin olur. Normalde âkilenin zamin olması Câmiü´l-Fusû-leyn´de hata olarak açıklanmıştır. Normal dışı ile her şey hata mahalli midir? İşte bunda bir görüş vardır. Araştırılsın. Şârih bu meseleyi iş-çinin zımaniyeti meselesinde zikrederek şunu söylemiştir: «Kan alıcı birisi uykuda iken kan alarak öyle bıraksa, odam kan kaybından dolayı ölse, kısas gerekir.» «Kan alıcının âkilesi kölenin kıymetine zamin olur ilh...» Zira kölenin iznine itibar edilmez. Bunun zahiri, köle ticaretle izinli olsa bile izni yine muteber değildir. Çünkü kan aldırma ticaretten değildir. Çocuk da bu meselede köle gibidir. T. «Malı da gasbetmiş olur ilh...» Öyleyse köle kaçmış olsa, onun gâsıbı kölenin kıymeti ile beraberindeki mala zamin olur. Fusûleyn. «Fakihler belki kölenin üzerindeki elbiseye de zamin olur demişlerdir ilh...» Çünkü zaten elbise köleye tabidir. Mal ise tâbi değildir. «Hür bunun aksinedir ilh...» Çünkü hür kimsenin elbisesi kudreti altındadır. Fusûleyn. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Birisi bir kişiyi dövse, dövülen adam yere düşerek ölse, İmam Muhammed onun üzerindeki mala ve elbisesine de zamindir demiştir.» Çünkü düşmekle kudreti yok olmuştur. «Sanatlarını unutsa ilh...» Yani gasbedilen köle gâsıbın yanında sanatlarını unutsa. «Veya ihtiyarlasa ilh...» Yani köle veya câriye gençken ihtiyarlasa, onun noksanlığına zamin olur. Zira mâliyetini artırmakta kastedilen bir vasıf yok olmuştur. «Dellâl sattığı malın kıymetim bildiği halde ilh...» Şurunbulâliye´de Kınye´den naklen şöyle denilmektedir: «Dellâl gerçek kıymetini bildiği malı sultana veya sultanın hazinesine aldanılamayacak kadar noksan bir fiyatla satarsa, noksanlığı zamin olur. Yetim mallarının emir, naibleri ve hakimlere satış ve taksiminde kıymet takdir edenlerin, senet yazanların fiyatlandırmaları bu asla göre çözümlenir. Mutad da budur. Bunda gabnı fâhiş ortaya çıkar. Hâkim bunların satışlardaki cevaz görme ve kıymetlendirme cihetiyle hallerini bilirse, o zaman uygun olan hüküm, hâkimin de diğerleri gibi eksikliği tazmin etmesidir.» «Çift kullanılabilen şeylerden birisini telef etse ilh...» Burada maksat, ancak ikisi ile birlikte istifade edilebilen iki nesnedir. Meselâ. bir çift kapı bir çift ayakkabı ve bir çift mest gibi. «Mâlik kalanı gâsıba teslim ederek ilh...» Mâlik dilerse geri kalan teki gâsıba verir ona çiftinin kıymetini tazmin ettirir Alimlerden bazısı da, «Mâlik kalan teki tutar, yine ona çiftini tazmin ettirir» demiştir. «Şurunbulâliye de bunu ikrar etmiştir ilh.» Şurunbulâliye nazmı şerhederken bunu ikrar etmiştir. «Sultanın bir kayıt olmadığını zikrederek ilh...» Yani Nazım´da bulunan «sultan» kelimesinin. Biz de anifen bunu zikrettik. SONUÇ Sultan, birisinin su veya binadaki hakkını gasbederek «Ben yalnız onun payını gasbediyorum.» dese, gasbedilen, bütün ortaklar orasında müşterektir. Fusûleyn. Şu kadar var ki, Tatarhâniye´de şöyle denilmektedir: «Tercih edilen görüş, ortak malın gasbı gerçekleşir.» Birisi diğerinin elbisesini tutsa ve sahibini kendisine doğru çekse, elbise yırtılsa, çeken kimse elbisenin yarısını zamin olur. Adam yerden kalksa, bir diğeri elbisesine oturmuş olduğu için elbisesi yırtılsa, üzerinde oturduğu için elbisesinin yırtılmasına sebeb olan kimse elbisenin yarısını zamin olur. Bir hayvan adamın tarlasına girse, adam hayvanı çıkarsa ama sonra sürmese, tercih edilen görüşe göre zamin olmaz. Eğer sürerse, helâk olduğunda zamin olur. İster ekininden emin olacak kadar yere veya daha fazla veya daha az bir yere sürsün. Fetvâ da bu görüş üzerinedir. Birisinin hayvanı diğer birisinin ahırında ölse, eğer hayvanin derisi kıymetli ise, onun sahibi o ahırdan çıkarır. Aksi hâlde ahır sahibinin kendisi çıkarır. Meşâyihimiz şöyle demiştir: Gâsıb pişman olsa, mâliki de bulamasa, onu mâlikinden ümit kesilene kadar elinde tutar. Dilerse sadakası câiz olmadığı takdirde ileride tazmin etmek üzere onu tasadduk eder. Burada en güzel Devlete başvurmasıdır. Çünkü kaybolanların malı konusunda Devletin tedbir ve reyi vardır. Bunların hepsi Tatarhâniye´dendir. Allah daha iyisini bilir. |