|
Konu Başlığı: Fer´i Deliller Gönderen: Ekvan üzerinde 07 Nisan 2010, 00:35:09 Fer´i Deliller
İSTİHSAN İSTİSHAB MESÂLİH-İ MÜRSELE VEYA İSTISLÂH ÖRF, ÂDET VE TEAMÜL ZERÂYİ´ FER´İ DELİLLER Bu fasılda, fer´î delillerden istihsan, istishâb, ıstıslâh (mesâlîh-i mürsele), örf ve âdet, sahâbî kavli, Şeddi- zerâyi´, geçmiş şeriatlar (Şer´ü men kablenâ) ayrı ayrı incelenecektir. I- İSTİHSAN A- Tarifi İstihsan lügatta bir şeyi güzel saymak manasına gelmektedir. Istılahta biri dar, diğeri geniş manada olmak üzere iki şekilde tarif edilmiştir. a. Dar Manada İstihsan: Buna hafî kıyas denir. Bu manaya göre istihsan kıyas´ın bir kısmı demektir. Burada ifade edelim ki, kıyasın illeti, hemen anlaşilıyorsa, ona celî kıyas, şayet illeti, hemen anlaşılmıyor ve bir muhakeme ve derin düşünce neticesinde anlaşılıyorsa ona da hafî kıyas ve dar manada istihsan denir. İstihsan darcmanasıyla "Bir kıyas´dan, ondan daha kuvvetli bir kıyasa dönmektir: şeklinde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi bu tarif, istihsan için dar manalı bir tarif olmuş oluyor. Çünkü istihsan, hafî kıyas´ı içerisine aldığı gibi, başka şeyleri de bünyesinde bulundurmaktadır. Bu yönden her hafî kıyas, istihsân´dır, fakat her istihsan, hafî kıyas değildir. b. Geniş Manada İstihsan: Geniş madana istihsân´ın, hafî kıyası da içerisine alacak şekilde tarifleri bulunmaktadır. Bunlardan ikisini vermekle yetineceğiz. 1. "İstihsan, celî kıyasa muarız ve mukabil olan bir delildir [1]Celî kıyasa muarız olan delil; nass, icmâ, zaruret ve hafî kıyas´dan birisi olur. Bu duruma göre istihsân, celî kıyasa muhalif olarak bir muamelenin meşruluğuna hükmetmektir. Bu da sünnet, icmâ, zaruret ve kıyas-ı hafî´ye dayanmaktadır. İşte bunlardan herhangi birisi, celî kıyas ile tearuz ederse, o tercih edilir yani celî kıyas terk edilerek istihsânla amel edilir. 2. İstihsân, müctehidin bir meselede herhangi bir sebeple celî kıyasın muk-tezasından, hafî kıyasın muktezasına yönelmesi yahut külli bir kaideden cüz´i bir meseleyi, herhangi bir sebeble istisna etmesidir. B- Îstihsân´ın Çeşitleri Ve Dayanakları: îstihsân´ın tarifini verirken "celî kıyasa muarız ve mukabil bir delildir" demiş ve bu delilin, nass, icmâ, zaruret veya kıyası hafiden birinin olabileceğini ifade etmiştik, işte bunlar îstihsân´ın dayanakları ve çeşitleridir.[2] Şimdi bunları misallerle izah edelim. a. Nass: Nass ile celî kıyas tearuz edince, nass kıyasa tercih edilir ve onunla amel edilir. Böyle bir durumda bu nass, külli bir kaidenin, bir cüz´ünün hükmünü değiştirmiş olur. Mesela, İslâm Hukuku´nda yok olan bir şeyin yani akit anında mevcut olmayan bir şeyin satışı, haramdır. Bu genel bir kaidedir. Şu halde satılan malın akit anında mevcut olması gerekir. Ancak selem akdi, yok olan (mevcut olmayan) bir şeyin satışı olduğu halde şu hadisle caiz görülmüştür: "Malı biîâhere vermek üzere kim bedelim peşinen verirse bunu, hacmi belli, tartısı, miktarı belli ve tesellüm vakti belli maldan yapsın"[3] îcâre, menfaatin satışıdır. Menfaat ise yok olan bir şeydir. Kıyasa göre bunun da caiz olmaması gerekirken bir hadisle bu tecvîz edilmiştir.[4] Müzaraa ve müsakat da böyledir. Ramazan´da yeme içme vs. orucu bozar. Ancak unutarak yeme ve içme ise orucu bozmaz. Kıyasa göre bununla da bozulması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için kıyas, terk edilmiştir.[5] Malûm olduğu üzere gülme abdesti bozmaz. Ancak bir hadiste namazda gülme ile abdestin bozulacağı hükme bağlanmıştır. Kıyasa göre namazda iken de gülme ile abdestin bozulmaması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için kıyas, terk edilmiştir.[6] b. İcmâ: Bazan kıyas-ı celi, bir icmâ ile tearuz edebilir. Bu takdirde icmâ, celî kıyasa tercih edilir. Mesela, İslâm Hukukunda İstisna´ (siparişle bir şeyin yapılmasını isteme), icmâ ile tecvîz olunmuştur. İstisna, yok olan bir şey üzerine yapılmış bir satış akdidir. Kıyas bu akdin bâtıl olmasını gerektirir. Çünkü akde konu olan şey mesela ayakkabı, akit anında mevcut değildir. Fakat her devirde bu türlü akde göre muamele teamül halinde yapıla geldiğinden onun sıhhati üzerinde icma teşekkül etmiş, dolaytsıyle celî kıyas terk edilmiştir. c. Zaruret: Celî kıyas, zaruretle karşı karşıya gelince terkedilir. Mesela, celî kıyasa göre hareket ettiğimiz zaman, kuyuların temizlenmesi imkânsız olur. Çünkü kuyuların su ile yıkanıp temizlenmesi imkânsızdır. Kuyuların temizliği, su ile yıkama yerine kova ile su çıkarılarak yapılmaktadır. Kova ile su çekilirken, kova devamlı olarak pis suya temasta bulunur ve kirlenir. Bu kirlilik hali ne kadar su çekilirse çekilsin bitmez. Bunun için celî kıyas terk edilmiş ve istihsânla amel edilmiştir. Çünkü burada istihsânla amel etmeyi gerektiren bir zaruret hali vardır. Zaruret ise güçlüğün kalkmasını gerektirmektedir. Aynı şekilde bey´ül-vefâ´nın caiz olmaması gerekirken, zaruret menzilesinde olan ihtiyaca binaen caiz görülmüştür.[7] d. Hafi Kıyas: Celî kıyas, hafî kıyas ile tearuz edebilir. Bu takdirde hafî kıyas ile amel edilir. Bunun için bir kaç misal verelim. 1. Aslan, kaplan, kurt gibi yırtıcı hayvanların etleri, necis olduğundan yenilmesi caiz değildir. Bu hayvanların artık suları da pistir. Yırtıcı kuşların etleri, necis oldukları için yenilmesi caiz değildir, Celî kıyasa göre bu kuşların artık sularının da piş olması gerekir. Fakat hafî kıyasa göre onların artık sulan pis değildir. Şöyle ki, yırtıcı hayvanlar ağızları ile suyu içerler. Su içerken de salyaları suya akar. Halbuki yırtıcı kuşlar, gagaları ile suyu içerler, gaga ise kemiktir. Dolayısıyle su temiz kalır. 2. Müşteri malı teslim almadan önce, satıcı ile aralarında fiyat üzerinde ihtilâf çıksa, celî kıyasa göre satıcının delil getirmesi gerekir. Çünkü satıcı müşterinin söylediğinden fazla bir parayı iddia etmektedir. Bu duruma göre satıcı davacı, müşteri davalıdır. Delili, satıcı getirecek, müşteri de yemin edecek ve iş bitecek. İstingana göre ise´delil bulunmadığı zaman alıcı da satıcı da yemin eder. Çünkü her ikisi de hem bir şeyi iddia ve hem de bir şeyi inkâr etmektedir. Satıcı, fazla bir para iddia ve alıcının mala sahip olmayı hak ettiğini inkâr etmektedir. Alıcı, ise, ileri sürülen fazla parayı inkâr ve malın kendisine teslim edilmesini iddia etmektedir. Şu halde her ikisinin de yemin etmesi gerekir. 3. Vâkıf, bir,ziraî araziyi vakf edince, o arazinin geçiş hakkı, su hakkını da zikretmemiş olsa bile vakfetmiş sayılır. Bu istihsân deliline göredir. Celî kıyasa göre vakf, bey´ gibidir. Bey´de zikredilmeyen bir şey, satılmış sayılmaz. O halde o da vakfedilmiş sayılmaz. îsühsân yönü şudur: Vakfetmekten maksat, vakfedilen şeyden İnsanların istifade etmelerini sağlamaktır. Vakfedilen araziden ise ancak onun su yolu, geçiş yolu ile istifade etmek mümkündür. Bu sebeple kişi arazisini vakfedince, icâre de olduğu gibi su yolu, geçiş yolu, bunların vakfedil-diği zikredilmese bile vakfedilmiş olur. G- İstihsân´ın Hüccet Oluşu İstihsân´ı hüccet olarak en çok Hanefîler kullanmışlardır, tmâm Mâlik´in de ıtİstihsân, ilmin onda dokuzudur" dediği rivayet edilir. Hanefîlerin istihsân deliline istinaden çıkardıkları hükümleri, klasik fıkıh kitaplarında bulmak mümkündür. Hanefîler, istihsân delilini çok kullandıkları için Şâfiîlerin tenkidlerine maruz kalmışlardır. Hatta imâm Şafiî (öl. 204) "Kim istihsân deliline istinaden bir hüküm koyarsa, bir sâri´ olmuş olur:[8] demiştir. Şafiî, istihsân deliline müracaat edenlerin keyif ve arzularına uygun hükümler çıkardıklarım zannetmiştir. Halbuki Hanefîlerce kabul edilen istihsân, şer´î nass-ların dışına çıkarak arzu ve keyife uygun olarak hüküm vermek değildir. Nitekim Ebû Hanîfe´ye göre istihsân; nass, icmâ, zaruret ve Örfe dayanır. Fakat istihsân üzerindeki bu ihtilâf, onun ıstılahı tarifindeki anlaşmazlıktan kaynaklanmıştır. Şayet tarifte bir anlaşma sağlansaydı, onun hüccet olarak kullanmada bir ihtilâf zuhur etmeyecekti. Nitekim istihsân´a karşı çıkan İmâm Şafiî dahi bununla amel etmiştir. Ancak İsmine istihsân dememiştir. İmâm Mâlik de istihsân deliliyle amel etmiştir. Pek çok fıkhi meselede istihsân deliliyle hüküm çıkarmıştır. Şu kadar var ki, îmâm Mâlik buna istihsân değil, mesâlih-i mürsele adını vermiştir. "İlmin onda dokuzu istihsâlidir" derken istihsân´ı maslahat yerine koymuş ve onu maslahatın şümulüne dâhil etmiştir. Netice olarak diyebiliriz ki, ilk önce Hanefî fakîhleri tarafından kullanılan istihsân tabiri, sonradan Mâliki Han-belî ve Şâfİî fakîhleri tarafından da kullanılmıştır. Ancak tatbikatta mezhepler arasında bazı farklılıklar olmuştur.[9] II- İSTİSHAB A-Tarifi İstishâb, lügatte beraberce bulunma (musahabet) veya beraber olmanın devam etmesi (sohbet) anlamına gelir. Istılahta ise şöyle tarif edilmiştir: "Mazide sabit olup sonradan değiştiği bilinmeyen bir şeyin, hali hazırda da aynen kalmasına hükmetmektir:[10] Mesela, ölüp ölmediği bilinmeyen bir şahsın (mefkûd), hazırda da hayatta olduğu istishâb deliliyle kabul edilir. Aynı şekilde karı kocamı.; İkalılarının devam ettiği, aksi bir haber gelinceye kadar kabul edilir. B- İstıshâb´ın Hüccet Oluşu İstishâb, delil bulunmayan yerlerde hüccet olur. Bütün mezhepler istishâb deliline dayanarak istinbâtta bulmuşlardır. Hatta kıyası hüccet olarak kabul etmeyen Zâhiriyye ve îmâmiyye mezhepleri bile istishâb ile pek çok meselenin fıkhı hükmünü istinbât etmişlerdir. Nazari olarak istihsân´ı kabul etmeyen Şâfiîler de istishâb´ı, diğer mezheplerden daha çok kullanmışlardır. Çünkü diğer mezheplerin Örf-âdet ve istihsân´a istinaden hükme bağladıkları meselelerde, îmâm Şafiî istishâb deliline baş vurmuştur. Mâlikîler, mesâlih-i mürsele sahasını çok geniş tuttukları için istishâb deliline çok az müracaat etmişlerdir. Hanefîler, bu delili Mâlikîlerden daha fazla kullanmışlardır. Hanefî ve Mâlikîler istishâb´ı defetme konusunda elverişli, is-bât hususunda ise elverişsiz sayarlar. Yani onlara göre istishâb ile yeni haklar elde edilmez, fakat bu sayede eski hakların gitmesi önlenir. Bunun en güzel misâlini mefkûd meselesi teşkil eder. Mefkûd, hayatta olduğu veya öldüğü bilinmeyen kaybolmuş kişidir. Mefkûd, kendi malları bakımından sağ kimseler gibi muamele görür; mülkiyet hakkı devam ettiği gibi, karısı da onun ölümüne kadar bir delil bulununcaya kadar veya hâkim tarafından ölümüne hük-medilinceye kadar evlilik bağını korur: fakat mefkûd, kayıb bulunduğu müddet zarfında yeni haklar kazanamaz. Bu müddet zarfında ona miras ve vasiyyet yoluyla bir şey intikal etmez. Buna göre o gâib iken mirasçı olacağı bir yakını ölürse, hissesi ihtiyaten alıkonur; eğer sağ olarak dönerse onu alır, yok eğer hâkim onun ölümüne hükmederse, muris (miras birakanj´ın öldüğü vakit, o da ölmüş farzedilir. Ve bu esasa göre terike, ölenin öteki varisleri arasında yeniden paylaştırılır. Kendi mallarındaki mülkiyet hakkı ise, hâkim tarafından onun ölümüne hükmedinceye kadar devam eder ve bu mallar, ölümüne hükmedildiğî anda varislerine kalır. Görüldüğü gibi Hanefî ve Mâlikîlerce, istishâb, bir şeyin hilafı bilinmedikçe olduğu hal üzere devam ettirilmesini sağlamak üzere müdafaa için bir hüccet olarak kabul edilir. Şafiî ve Hanbelîler ise istishâb´ı hem defetme ve hem de isbât hususunda yeterli bir delil sayarlar. Mefkûd meselesinde onlar, ölümüne hükmedilinceye kadar mefkûdu sağ olarak kabul ederler. Onlara göre kayıplık müddeti içerisinde mefkûd kendisine ait malların mülkiyet hakkına sahip olduğu gibi, kendisine miras, vasiyyet ve benzer yollarla da mal intikal edebilir. Şafiî ve Hanbelîlere göre önceden sabit olup sonaradan devam edip etmediği hususunda şüpheye düşülen bir abdestin, veya mülkiyetin veyahut nikâhın devamına, istishâb ile hükmedilir. Onlar "şayet istishâb bir hüccet olmasaydı, bunların böyle devam etmesine hükmedilmezdi" derler. C- İstishâb Delili Üzerine Kurulmuş Kaideler îstishâb delili üzerine bir takım küllî kaideler kurulmuştur. Bunlardan bazılarım izah edelim: 1. "Eşyada asî olan ibâhedir"[11] Mesela, yiyecek, içecek, giyeceklerin, Ki-tâb, Sünnet ve diğer kaynaklarda hükmüne rastlanmıyorsa, onların istishâb deliline dayanarak cevazına, mubâhlığına hükmedilir. 2. "Berâet-i zimmet asıldır"[12] Bir kişinin zimmetinin herhangi bir şeyle meselâ borçla meşguliyeti ispatlanmcaya kadar meşgul olmadığına itibar edilir. İstishâb, ceza ve borçlar hukukunda kabul edilen bir esastır. Kişi, kendisine isnad edilen bir suçun, bir borcun, ispat olunmasına kadar, suçsuz ve borçsuz kabul edilir. 3. "Şek ile yakın zail olmaz"[13]. Meselâ, varlığı kesin şekilde sabit olan bir şeyin mücerret şüpheyle yokluğuna hükmedilemez. Bir kimse abdest aldığım kesin şekilde bilse, sonra da bozulduğunda şüpheye düşse, abdestin varlığına hükmedilir. 4. "Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır"[14] Sağ olduğu bilinen bir kişinin, ölümünerbir delille ispatlanmcaya kadar hükmedilemez. Ancak bir delil ile ispatlanınca, o şahsın ölümüne karar verilir. D-Tahkîmu´l-Hâl [15] Hanefî fakîhleri, istishâb kabilinden olan tahkîmu´1-hâli yani hali hazin hakem kılmayı bir delil olarak kabul ederler. İstishâb önceden var olduğu sabit bir şeyin, aykırı bir delil bulunmadıkça şimdi de var olduğunun kabul edilmesidir. Tahkîmu´1-hâl ise şimdi mevcut olan bir şeyin, önceden de var olduğunun kabul edilmesidir.[16] 3. MESÂLİH-İ MÜRSELE VEYA İSTISLÂH A- Maslahatın Tarifi Maslahat, faydalı olanı elde etmek, zararlı olanı gidermektir. Bu "celb-i menfaat, def-i mazarrat"[17] tabiri ile ifade edilir. Maslahat´ın çoğulu ise mesâlih´-tir. Maslahatın mukabili mefsedet´tir. B- Maslahat´ın Çeşitleri Maslahatlar çeşitli yönlerden taksim edilebilir. Maslahatlar bir yönden muteber, merdûd, mürsel, diğer bir yönden zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere kısımlara ayrılırlar.[18] Şimdi bunları kısaca izah edelim. Ondan sonra Mesâlih-i mürsele´nin bir delil olup olmadığı konusuna geçelim. a. Zarurî, Hâcî ve Tahsînî Maslahatlar: Bu maslahatlar, "Mekâsidü´ş-şerîa" bölümünde tafsilatlı bir şekilde göreceğiz. Ancak burada bunlar hakkında çok kısa bir bilgi verelim. aa. Zarurî Maslahat: Bunlar, nefsi, malı, aklı, dini, nesli muhafaza maslahatıdır. Bu beş şeye Mesâlih-i zarûriyye denir. Bu beş maslahatı temin için pek çok hüküm konmuştur. Kısas, hudûd, tazminat gibi hükümler bu cümledendir. bb. Hâcî Maslahatlar: Bu, insanların zaruret derecesine varmayan ihtiyaçları dolayısıyle olan maslahattır. Bey´bi´l-vefa, istisna, selem gibi akitler bu ihtiyaçları gidermek maksadıyla tecvîz edilmiştir. cc. Tahsin! Maslahatlar: Bu, bir zaruret, bir ihtiyaçtan dolayı olmayıp mücerred güzeli, en uygununu seçmek cinsinden olan, bir hükmün varlığını yokluğuna tercih eden maslahattır. Muaşeret kaideleri gibi. b. Muteber, Merdûd Ve Mürsel Maslahatlar: Maslahatlar, hüküm istinbatında muteber olup olmaması yönünden üç kısma ayrılır: 1. Maslahat-ı Mutebere 2. Maslahat-ı Merdûde, 3. Maslahat-ı Mürsele. Şimdi bunları kısaca izah edelim. a. Maslahat-ı Mutebere: Bu, Şâri´in hüküm koyarken itibar ettiği illet ve maslahattır. Meselâ, teklifin istinatgahı olan akl´m muhafazası, Şâri´in maksudu olan bir maslahattır. Bu sebeple Sâri´, şarab´ı haram kılmıştır. Çünkü şarap, sarhoş etmek suretiyle aklı ifsad eder. Şu halde sarhoşluk veren ne kadar içecek ve yiyecek maddesi varsa, bütününün haram olması gerekir. Çünkü bu hususta onlarla şarap arasında bir fark yoktur. Onlar da şarap gibi sarhoş edicidir ve aynı maslahat onlarda da vardır. Yani onlar da tahrim edilmeyecek olursa, zikrettiğimiz maslahat elde edilmiş olmaz, işte Şâri´in itibar ettiği bu maslahatı muhafaza için diğer müskiratın hürmetine hükm olunmuştur. Cumhur fukahâya göre maslahat-ı mutebere bir hüccet ve delil olup kıyas-ı celiye râcidir. Böyle maslahatlar, bütün müctehidler-ce makbuldür. Maslahat-ı muteberinin kıyas-ı celî´ye râci olduğuna dair bir başka misal verelim. Bulûğ yaşına gelmemiş bir çocuğun mallarında babanın velayet hakkı vardır. Bu husus, icmâ ile sabittir. Bu hükmün illeti, küçüklük (sığar)´dür, yani çocuğun kendi mallarını korumaktan olan aczidir. Bu hükmün hikmeti ise, onun mallarını muhafaza etmektir. Bu illet ve hikmet, mecnûnun mallarında da mevcuttur. O halde bu mes´ele, mecnûnun mallarını muhafaza maslahatının şer´an muteber olduğuna şehâdet etmektedir. Bu sebeple bu mâslahat-ı mûtebereye istinaden "mecnûnun mallarında babanın (veli) velayet hakkı vardır" denilmektedir. Ancak maslahat-ı mutebere ile istidlalde çoğunlukla kıyas ciheti zikrolunmaz. b. Maslahat-ı Merdûde Bu, İslâm´ın kabul etmeyip iptal ve ilga ettiği maslahattır. Şer´î hükümlere aykırı olan herhangi bir maslahat, haddi zatında bir maslahat değil bir mefse-dettir. Meselâ, Ramazan orucunu kasden bozan bir kimseye, bir nev´i ceza olmak üzere keffâret olarak önce bir köle azad etmek, buna gücü yetmezse iki ay muttasıl olarak oruç tutmak, buna da gücü yetmezse altmış fakire yemek yedirmek gerekir.[19] İşte bu keffâretin hukuken muteber olması için bu tertibe riâyet edilmesi şarttır. Çünkü bu husus, nass ile sabittir. Halbuki Endülüs Emevî Devletinin halîfelerinden Abdurrahman Murtazâ, bir gün herhangi bir mazereti olmaksızın kasden Ramazan orucunu bozmuş olduğundan dolayı, o vakit Endülüs´ün en büyük fakîh ve müctehidi olan Yahya b. Yahya (öl. 234), adı geçen halîfenin altmış gün oruç tutmasının vâcib olduğuna fetva vermişti. Bazı âlimler, bu fetvâ´mn nass´a aykırı olduğunu ileri sürünce Yahya b. Yahya bu itiraza şöyle cevap vermişti: "Keffâret, zecr için (suçtan caydırmak için) meşru kılınmıştır. Halbuki ben ona bîr köle azad etmekle fetva verseydim, bu ona çok kolay gelirdi. Çünkü onun serveti çoktur, bu sebeple köle azad etmek onun için pek güç değildir. Şu halde onun hakkında keffâretten maksud olan maslahatı yani suçtan caydırıcılık maslahatını hâsıl etmek için, keffâretin ikinci şıkkını tercih ederek altmış gün oruç tutmasının vacip olduğuna fetva verdim. Zira bir daha bu suçu işlememesi ancak bu hükümle hasıl olur."[20] Usûl âlimleri, bu cevabı kabul etmiyorlar. Çünkü bu fetva, nassa muhaliftir. Şârî, bu hususta zengin ile fakir arasında bir ayırım yapmamaktadır. Keffâ-ret´te nass´daki tertibe riâyet etmek gerekir. Bu tertibe riâyet etmemek nassm hükmüne aykırı olan maslahata göre amel etmektir ki, bu asla tecviz olunamaz. Endülüs´te verilen bu fetvanın aynının, yine o zamanlarda şarkda verildiği, görülmektedir. Şöyle ki, Horasan emiri, bir gün yeminini bozmuş olduğundan dolayı İsa b. Ebân (öl. 220), adı geçen emirin bir köle azadı yerine üç gün oruç tutmasının vâcib olduğuna fetva vermiştir. Fakat bu fetvasını, Yahya b. Yahya´nın illetine değil başka bir illet üzerine dayandırmıştı. Bazı âlimler bu fetva´-ya itiraz edince, İsa b. Ebân bu fetvanın gerekçesini şöyle anlatmıştı: "Bu zat, servetini zulüm, rüşvet gibi gayrı meşru yollardan elde etmiştir. Bu sebeple bu zatın elinde bulunan bütün mallarını sahiplerine iade etmesi ve harcadıklarını da tazmin etmesi gerekir. Görüldüğü gibi bu şahıs borca batık bir borçludur ve fakir hükmündedir. Şu an,da borcunu ödeyecek ve elinde bulunan malları sahiplerine iade edecek olsa -ki ödemesi ve iade etmesi vâcibtir- elinde bir köle azad edecek kadar parası kalmaz. Bu sebeple keffâret olarak bir köle azad etmesi yerine üç gün oruç tutması gerektiğine fetva verdim." Usûl âlimleri, bu cevabı beğenmişler ve "Bu cevap çok doğrudur. Fetvanın dayandığı illet ve maslahat, şer´an muteberdir. Bununla Yahya b. Yahya´nın fetva verirken dayandığı illet arasında büyük bir fark vardır. Bu iki fetva birbirine karıştırılmamalıdır. Bu sebeple, İsa b. Ebân´m fetvası, şer´in itibar ettiği makbul bir maslahata dayanmaktadır. îmâm Yahya´mnki ise şer´in ilga ve iptal ettiği merdûd maslahattır" demişlerdir.[21] cc. Maslahat-ı Mürsele: Bu, Sâri´ tarafından ne itibar ne de iptal ve ilga edildiği bilinmeyen maslahattır. Müctehidler, maslahat-ı mürselenin hüccet olup olmaması hususunda ihtilâf etmişlerdir. Bu konuyu bir başlık altında inceleyeceğiz. C? Mesâlih-İ Mürsele Ve İstıslâh Mesâlih-i mürsele, İslâm´ın amaçlarına uygun olan ve hakkında muteber veya ilga edilmiş özel bir delil bulunmayan maslahatlardır. Eğer riıaslahatları gösteren bir delil bulunursa, bu gibi maslahatlar Kıyas´ın şümuluna girer, ilga edildiklerine dair bir delil bulunursa, onlar da batıl olup kabul edilmeleri İslam´ın amaçlarına aykırı düşer. Mesâlih-i mürsele ile istidlal işine istislâhdenir. İstislâh´ın sözlük anlamı da iyi hale getirilmesini istemektir. Ayrıca istislâh, mesâlih-i mürsele anlamında kullanılmaktadır.[22] i Netice-i kelâm, mesâlih-i mürsele, hakkında nass, icmâ ve kıyas gibi emir ve yasak edici bir delil bulunmayan ve İslâm´ın ruhuna uygun olan maslahatlara (kamu yararlarına) göre hüküm vermek veya davranmaktır.[23] |