Bütün ortaklar kendi hisselerinden fayda temin edebiliyorlarsa, onlardan biri taksim isteyince, taksimat yapılır: Bunun sebeplerini açıklamıştık. Eğer ortaklar zarar görüyorlarsa, taksimat yapılmaz: Şunu bilmeliyiz ki, taksimat iki çeşittir:

1- Ortakların bizzat yaptıkları taksimat; içinde zarar olsa da, bu caizdir. Çünkü hak onlarındır. Kişi hakkını elde etmekle, iptal etmek arasında muhayyerdir. Tabii ki, başkasının hakkını alâkadar etmediği müddetçe, bu böyledir.

2- Hâkim veya emminin yaptığı taksimat; ortakların zararına değil de, faydasına olması halinde bu   taksimatın yapılması caizdir. Kuyu ve duvar gibi taksiminde fayda olmayan müşterek şeylerin de taksimi caiz değildir. Çünkü kadı;  maslahatı temin etmek ve zararları bertaraf etmek için tayin olunmuştur. Zararlı  işler yapması saçmalıklardan ibaret olup, fayda vermeyen şeylerle meşgul olması caiz değildir. Onun makamı bu gibi şeylerden münezzehtir. Kaldı ki, faydasız   şeyler mülk hükmünde değildir. Bu nevi talepleri yerine getirmek de onun vazifesi değildir.

İki ortak kadıdan böyle bir taksim talebinde bulunurlarsa, rivayet edildiğine göre; -açıkladığımız sebepden dolayı- taksim yapmaz. Başka bir rivayete göre; ortakların bize görünmeyen bir menfaatleri olması ihtimaline binâen taksimi yapar. Zira hüküm ancak zahire göre verilir.

İki ortakdan biri taksimden sonra hissesinden fayda sağladığı halde diğeri zarar görecekse, kadı; faydalananın isteği ile taksimat yapar: Çünkü bu taksimat ona fayda veriyor. Bu sebeple onun talebine itibar edilir. Diğeri taksim talebinde bulunursa, Kerhî'nin ifadesine göre taksimat yapılamaz. Çünkü talepde bulunan zarar görmüş değildir; aksine fasat çıkarıcı ve inciticidir.

Muhtasar adlı eserde Hâkirn'in anlattığına göre; ortaklardan hangisi talepde bulunursa bulunsun, taksim yapılır. Esahh olan da budur. Çünkü taksime yanaşmamak sadece zarardan dolayıdır. Rıza mevcud olunca, zarara itibar edilmez. Bu durumda ortaklar taksimatı kadı marifetiyle değil de, bizzat kendileri yapmış gibi olurlar.

Mücevher, köle (İmam Şâfıî, Ebû Yûsuf, İmam Muhammed), hamam, iki ev arasındaki kuyu, duvar ve değirmen; ortakların rızası olmadıkça taksim edilemezler: Küçük ev, kapı, tahta parçası ve gömlek gibi taksiminde zarar olan her şey için de aynı hüküm geçerlidir. Bununla alâkalı tafsilat, rivayet ve gerekçeler daha evvel geçmişti.

Taksimatta adaletin ve denkliğin temin edilmesi mecburidir. Ama köle ve mücevher gibi şeylerin taksiminde bunun gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü bu gibi şeyler birbirlerinden farklıdırlar. İmameyn dediler ki; köleler taksim edilir: Çünkü onlar diğer canlılar ve ganimet köleleri gibi aynı cinstirler.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şudur; köleler zekâ, akıl, harfleri öğretme, yolunu bulma gibi matlup olan bâtını mânalarda aşın derecede birbirlerinden farklı olduklan için, muhtelif cinsler mesabe sindedirler. Bunlardan başka canlılar arasında ise, cins birliği durumunda farklılık az olur. Görüldüğü gibi, diğer canlılarda erkek ve dişi aynı cinstir. Ama insanlarda ayrı ayrı cinslerdir. Çünkü diğer canlılarda aranan maksat ve aralarındaki farklılık; görünüş, elleme, binme ve denemeyle bir günde, hatta bir saatte öğrenilebilirler. Ama insanlarda bu durum söz konusu değildir.

Ganimet kölelerine gelince; ganimetçilerin maliyette haklan vardır. Bu sebeple devlet başkanının o köleleri satıp elde edilen parayı taksim etmesi caizdir. Oysa burada hak, malın ve aynın kendisiyle bağlantılıdır. Dolayısıyla iki mes'ele arasında fark vardır.

Ortak evler, araziler ve dükkânlardan her biri ayrı ayrı taksim edilir: Çünkü bunlar kendilerinde aranan maksatların muhtelif olması sebebiyle, muhtelif cinslerdir. Aynı şehirde veya müteferrik arazilerdeki   binalar ortak oluca; Ebû Hanîfe'ye göre her arazi ve ev müstakil olarak kendi basma taksim edilir. İmameyn ise dediler ki; eğer faydalı olacaksa, hepsi üst üste taksim edilirler. Çünkü bunlar kendilerinde aranan maksada -ki, bu da iskân ve tarım esasıdır- nazaran, sûreten ve manen aynı cinsdendirler. Fakat iskân şekillerine ve ekinlerin muhtelif olmasına nazaran, bunlar manen ayrı ayrı cinsdirler. Şu halde bu hususda karar kadının görüşüne bırakılmıştır. O, nasıl bir taksimat yapacağı hususunda kendi tercihine göre hareket eder.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şudur; ortak evlerde arazi ve dükkânlar üst üste taksim edilecek olurlarsa; hisselerin aynı değer ve denklikde olmasını sağlamak mümkün olmaz. Çünkü bu akarlann değerleri bulunduktan şehire, komşu mülklere, mescide ve suya yakınlıklarına, tarıma elverişli olup olmamalarına göre, apaçık bir surette farklıdırlar. İki ortak ev aynı şehirde ise, bunlardan her biri diğerinden ayrı olarak taksim edilir. Bu hususda ittifak vardır.

İmam Muhammed'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; evlerden biri Rakka'da, diğeri Basra'da olurlarsa, birbirlerine katılarak taksim edilirler.

Her ev ayrı bir hisse olur: Eğer evler bir binada ise, her evi ayrı ayrı taksim etmekde zarar vardır. Eğer bir mahallede veya mahallelerde iseler, aralarında az fark olur. Çünkü bunlarda oturma bakımından farklılık yoktur. Menziller, yani odalar aynı binada olup, birbirlerine bitişik iseler, evler gibi taksim edilirler. Eğer bitişik olmayıp dağınık iseler, binalar gibi taksim edilirler. Bir binada da olsalar, ayn ayrı mahallelerde de olsalar; hüküm aynıdır. Çünkü oturma bakımından bunlar arasında farklılık vardır. Ancak bunlar binalardan aşağı derecelerde olup, bunların bina ve evlerden her birine benzerlikleri vardır. Eğer odalar bitişik düzende iseler, bunları ev sınıfına katanz. Ama bitişik olmayıp, dağınık iseler, bina sınıfına katarız.

Bina taksim edildiğinde arsası zira ile, bina kısmı da kıymet ile taksim edilirler. Maddeten ve manen, veya maddetten mümkün olmadığı takdirde manen hisseler arasında denklik sağlansın diye birinin diğerinden fazla olması caizdir. Ortaklar anlaşamayıp; 'binanın kıymetini arsanın şu kadar zirâıyla takdir edelim' der, diğeri ise; 'binanın kıymetini dirhemle takdir edelim1 derse; birinci görüş evlâ olur. Çünkü miras kalan akarlar taksim edilmektedirler. Dirhemlerse, mirasdan değildirler. Ancak bir sıkıntı doğarsa, meselâ binanın kıymeti arsanmkinden kat kat fazla olursa veya ortaklardan birinin payına binanın tamamı düşerse, binanın taksimi dirhemler üzerine yapılır. Zira onun için taksim sabit olmuştur. Bu durumda asıl taksim ölçüsü bırakılarak ancak kendisiyle taksim yapılabilecek olan şey esas alınmış olmaktadır. Meselâ kardeş gibi; onun kız kardeşinin malında değil de, nikâhında velayet hakkı vardır. Açıkladığımız sebeplerden dolayı; o, kız kardeşinin mehrini belirleme hakkına sahiptir. Bu görüş İmam Muhammed'den ûvâyet edilmiştir. Ebû Yûsufdan gelen bir rivayette anlatıldığına göre; aradaki denkliğin sağlanması ancak kıymet ile mümkün olduğundan, hepsi kıymet nazar-ı itibara alınarak taksim edilir. Ebû Hanîfe'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; araziler yüz ölçümlerindeki usul gereğince yüz ölçümlerine göre taksim edilirler. Payı daha iyi olan veya payına düşen arazide bina bulunan ortak diğerine -aralarında eşitlik sağlanıncaya kadar- dirhem verir ve kardeşin veliliği gibi, dirhemler de zaruri olarak taksim kapsamına girerler. İmam Muhammed'in kavli daha güzel ve kaidelere daha uygundur.

Ortaklar yol hususunda anlaşmazlığa düşerler; biri 'aramıza bir yol açalım' der, diğeri buna yanaşmazsa; paylaşma olduktan sonra her pay sahibi için kendi arazisine gidebilecekleri bir yol açılabiliyorsa; ortak yol açmaksızın aralarında arazi taksimatı yapılır. Ama paylaşmadan sonra her pay sahibi için kendi arazisine gidebileceği bir yol açılamıyorsa, aralarında ortak bir yol açılır. Yol açmaya yanaşmayana aldırış edilmez. Çünkü ortak yolun açılması, menfaati çoğaltıp tamamlamaktadır. Ortak yol evin kapısının Önüne ve dikine değil, enine açılır. Çünkü bununla ihtiyaç karşılanmış olur. Bu da ortaklığın üzerine kurulduğu maksada matuftur. Arazide açılacak yol; öküzün çift sürmek için geçebileceği kadar olmalıdır. Çünkü o arazide ziraat faaliyetinde bulunma mecburiyeti vardır.

Ortakların birinin payındaki arazide bir ağaç olur da bu ağacın dalları diğer tarafın payına düşen araziye sarkarsa; İbn. Rüstem'in İmam Muhammed'den rivayetine göre diğer ortak onu ağacının dallarını kesmeye zorlayabilir.  İbn. Semmaâ'nın rivayetine göre, onu zorlayamaz.

Çünkü o, o ağaca dallarıyla beraber sahip olma hakkını elde etmiştir, Fetva da buna göredir.

Ortaklardan biri -komşusunun duvarına zarar verse bile-kendi payına düşen arazisinde kuyu ve sarnıç kazabilir, tandır ve hamam yapabilir. Komşusunun kendisine bakan penceresini kapatabilir. Çünkü bu durumda kendi tarafını kapatmakla, sadece kendi mülkünde tasarrufda bulunmuş olmakta ve mütecaviz sayılmamaktadır. Komşunun zararı zımnen hâsıl olduğu için, tazminat vermesi gerekmez.

Duvar sahibi -komşusu için zararlı olsa bile- kendi duvarında bir kapı açabilir. Bunun sebebini açıklamıştık. Ama komşuya zarar verecek şeyleri yapmakdan geri durmak daha iyidir.

Binanın üst katındaki iki hisseye karşılık, alt kat bir hisse olur (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Ebû Yûsuf a göre alt ve üst katlar eşit hisse olarak nazar-ı itibara alınır. İmam Muhammed'e göre alt ve üst katlar ayrı ayrı kıymetlendirilir ve kıymetlerine göre taksimat yapılır. Fetva da bu görüşe göredir. Alt ve üst katlardan sağlanan faydalar değişik olduğundan, bunlar ayrı cins olarak telakki edilmişlerdir. Meselâ alt kat tavla yapılabilir, oraya kuyu kazılabilir, bodrum yapılabilir. Ama üst katta bu gibi şeyler yapılamaz. Aynı şekilde alt ve üst katların kıymeti beldelere göre de değişir. Şu halde aralarında denkliği sağlamak ancak kıymet ile mümkündür.

İmameyn'in bu hususdaki görüşünün gerekçesi şudur; ekili yerin taksiminde kaide; oranın ekin miktarına göre taksim edilmesidir. Oysa asıl maksat orada iskân ve barınmadır. Ancak Ebû Yûsuf dedi ki; asıl maksat olan iskân ve barınmaya nazaran, orası da her ortağa eşit arşınlar olarak pay edilir. Paylaşan hisse sahiplerinden her biri diğerine zarar vermediği takdirde, kendi hissesinde dilediği şekilde tasarrufda bulunabilir. Her ikisinin menfaati birbirine denktir. Alt katın sahibi kendi payında kuyu kazıp bodrum yapabildiği gibi, üst katın sahibi de alt kata zarar vermemek kaydıyla kendi payında ve binanın temeline dayanarak ilâve kat yapabilir.

Ebû Hanîfe'nin bu hususdaki görüşünün gerekçesi şudur; alt katın sahibinin menfaati, üst katın sahibinin menfaatinden iki kat fazladır. Çünkü alt katta bina ve barınma menfaati vardır. Üst katta ise, sadece barınma menfaati vardır. Alt kat sahibinin izni olmadan üst kat sahibi binanın temeline dayanarak ilâve kat yapamaz. Şu halde alt ve üst katın sağladıkları menfaatler değişik olduğundan, alt katın bir arşınlık yeri, üst katın iki arşın yerine bedel kabul edilerek taksimat yapılır.

Sonra denildi ki, Ebû Hanîfe'ye göre üst katın sahibi ancak kendi katının sütunları üzerine ilâve bir kat yapabilir. Çünkü alt kat sahibinin izni olmaksızın, binanın asıl temeline dayandırarak ilâve kat yapamaz. İmameyn'e göre ise, böyle yapması caizdir.

Denildi ki; Ebû Hanîfe Kûfelilerin bu hususdaki tercihlerine göre cevap vermiştir. Çünkü onlar alt katı üst kata tecih ederler.

Paralar ortakların rızası olmadan taksime dâhil edilmezler:

Çünkü taksim müşterek şeylerde olur. Paralarda ise, müştereklik olmaz. Ama ortaklar razı olurlarsa -açıkladığımız sebeplerden dolayı- paraların taksime dâhil edilmeleri caiz olur. [3]



[3] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/77-86.

Esselâmü Aleyküm. Rabbim bizleri her zaman rızasına uygun şekilde hareket edenlerden eylesin inşaAllah
Bilgiler için Allah razı olsun kardeşim

Ve Aleykümüsselam Rabbim paylaşım için razı olsun

Ortaklar arasında kârda zararda eşit bölüşülür