Nesep dâvası

Nesep Dâvası

Bilindiği gibi burada üç dâva vardır;

1- İstîlad (cariyenin efendisinden çocuk doğurması) dâvası.

2- Tahrir, yani mülkiyet dâvası.

3- Mülkiyet şüphesi davası.

İstîlad dâvasında efendi -satışından sonra altı ay geçmeden doğan çocukta olduğu gibi- kendi mükü (olan cariye) ile kesin olarak alâkalı olan bir çocuğun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Bu dâva mülkde sahih olduğu gibi, -satılan cariye örneğinde olduğu gibi- mülk olmayan şeyde de sahih olur. Nesebin sübûtuna dayanak olsun ve dâvasını sahih hale getirsin diye bu iddiasını mülkiyetiyle alâkalı olduğu vakte dayandırır. Bu dâva daha evvel cereyan eden akidlerin, meselâ burada anlatılan ümm-ü veled cariyenin satış akdinin, -bu cariyenin doğurduğu çocuk nesebe mahal ise- feshedilmesini gerekli kılar. Bu dâva sahibine kendi mülkiyetinde bulunduğu zaman o cariye ile cinsî münasebette bulunduğunu itiraf ettirir. Çocuğun anası olmak nesebe tâbi değildir. Zira maksat nesebin sübûtudur, çocuğun analığı değil... Analık burada çocuğa tâbidir. Bilindiği gibi cariye bu hususda çocuğuna tâbi olur ve, 'falan efendinin çocuğunun anası' denilir. Cariye azadlığı çocuğu cihetinden elde eder. Bununla alâkalı olarak Hz. Peygamber (sas); "Onu oğlu azad etti." [19] buyurmuştur. Bu sebeple hürriyetin hakikati tam hakkıyla onun için sabit olur.

Tahrir, yani mülkiyet dâvasında kendi mülküyle alâkalı olmayan bir çocuğun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Bu dâva ancak hususi olarak kendi mülkünde sahih olur ve daha evvel yapılmış olan akdin feshini gerektirmez. Mümkün olursa, çocuğun anası olan cariye azad olur. Aksi halde olmaz.

Mülkiyet şüphesi dâvasında kişi oğluna âit cariyenin çocuğunun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Burada dâva sahibi cariyenin sahibi olan kendi oğlu üzerinde velayet hakkına sahip olduğu için, dâvası sahih olur. Oğlunun o cariyeye sahip oluşundan, kendisinin dâva açtığı vakte kadar geçen zaman zarfında oğlu üzerinde velayet hakkına sahiptir. İşte bu mezkûr dâvanın sıhhat şartıdır. Oğlu kendi mülkiyetinde iken yapmış olduğu cinsî münasebet gereği çocuk doğurtmakla o cariyeye sahip olur.

Sonra şunu da belirtelim ki; birinci şıkdaki dâva daha üstündür. Çünkü cariyenin efendisinin mülkü ile alâkalı olduğu bir vakte dayanmaktadır. İkinci dâva belli bir hale münhasır olmaktadır. İkinci dâva üçüncüden daha üstündür. Çünkü tahrir iddiası oğul tarafından sahih olunca, -şart ortadan kalktığı için- babanın temlik yetkisi sona erer.

Şimdi de kitabın mes'elelerine gelelim: Satılan bir cariye satıldıktan sonra altı ay geçmeden bir çocuk doğurur ve onu satar, bu çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse; çocuk onun çocuğu, cariye de onun ümm-ü veledi olur, alış veriş bozulur. Cariye için Ödenen para da geri verilir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Bu

istihsan kaidesine göredir. Kıyasa göre ise? dâvası -çelişki mevcut olduğundan dolayı- bâtıldır. Zira onu satması çocuğun köle olduğunun delilidir. İstihsan şekli şöyledir; alâka onun mülkünde kesin olarak

meydana gelmiştir. Zahirde bir zina hadisesi meydana gelmemiştir ve çocuk dâva sahibinin nesebindendir. Buradaki alâkanın dayanağı gizlilik üzerine kurulmuş olup, burada bir çelişki yoktur. Dolayısıyla dâva da

sahihtir. Bu dâva çocuğun anasının, dâva sahibinin mülkiyetiyle alâkalı olduğu bir vakte dayanmaktadır. Açıkladığımız sebeplerden dolayı, cariyenin satışı feshedilir ve alınan para da geri verilir. Çünkü alman parayı geri vermek; satışın feshedilmesinin gereğidir.

Müşterinin bu durumda satan efendi ile olan dâvası kabul edilmez: Zira efendinin dâvası zaman itibarıyla daha evvelki bir esasa dayanmaktadır. Çünkü o dâva cariyenin, efendinin mülküyle alâkalı olduğu bir vakte dayanmaktadır. Müşterinin dâvası ise, böyle değildir.

Çocuk öldükten sonra satan onun kendisinden olduğunu iddia etse, cariye artık onun ümm-ü veledi olmaz. Cariye öldükten sonra altı aydan evvel doğmuş olan çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse, çocuk kendisine âit olur: Evvelce de açıkladığımız gibi, ümm-ü veledlik nesebe tâbidir. Cariyeyi kaça sattı ise, o parayı tamamen geri Öder: İmameyn dediler ki; sadece çocuğun payına düşen parayı geri öder. Bu cariye Ebû Hanîfe'ye göre gasbedilmiş ve kendisi için satış akdinde bir değer takdir edilmemiş olmasına binâen verilen bir hükümdür. İmameyn'e göre ise, bu cariye için de satış akdinde değer takdir edilmiştir. Dolayısıyla satış akdi feshedildiğinde efendi onun için tazminat öder. Müşterinin çocuğu azad etmesinden sonra satıcının böyle bir iddiada bulunması sahih olmaz. Ama cariyeyi azad etmesinden sonra sahih olur. Çünkü müşterinin anayı azad etmeye yanaşmaması, çocuğu azad etmemeye yanaşmamasını gerekli kılmaz. Meselâ aldatılan ve nikâhlı bir beraberlikden sonra doğuran cariyenin çocuğu gibi... Ama bunun tersinde hüküm böyle değildir. Cariyenin azad edilmesinden sonra dâva açmak sahih olduğuna göre, çocuğun nesebi sabit olur, satış akdi bozulur ve evvelce de açıkladığımız gibi, alınan para geri verilir. Ancak çocuğun azad edilmesi dâvanın sıhhatine mânidir. Çünkü onun azad edilişi, satışın bozulması ihtimalini doğurmamaktadır. Bu efendinin doğan bu çocuğun nesebini kendi nesebine katmayı isteme hakkı gibi olup, her ikisi de hüküm bakımından birbirine eşittir. Zira müşterinin yaptığı iş, azad etmedir. Satıcınmki ise, çocuğun kendi nesebine bağlanmasını isteme hakkı, cariyenin de azad edilmesini isteme hakkıdır. Bu haklar müşterinin azad etme vâkıasıyla ters düşmemektedirler. Buna göre evvelâ müşteri azad ettiğini iddia ederse, ondan sonra satıcının dâva açması sahih olmaz. Çünkü müşterinin dâvası tahrir (mülk edinme) davasıdır. Bu dâvayı açmakla cariyeyi azad etmiş gibi olur.

Müdebber kılmak da azad etmek gibidir. Çünkü müdebberlik de akdin bozulma ihtimalini do&urmaz.

Cariye satıldıktan sonra altı ay ile iki sene arasında çocuk doğurur ve müşteri de satanın çocuğun kendisinden olduğuna dair iddiasını tasdik ederse, çocuk satanın olur ve alış veriş feshedilir.

Ama doğrulamazsa, çocuk kendisinin olur: Çünkü çocuğun, satanın mülkiyetiyle alâkalı olma ihtimali vardır. Bu hususda kesin bir bilgi elde edilemediği için müşterinin tasdikine ihtiyaç duyulmaktadır. Tasdik ederse, çocuğun nesebi satana âit olarak sabit olur. Çünkü hak, satanla müşterinindir. Mümkün ise, nesep; ikisinin birbirlerini doğrulamalarıyla sabit olur. Evvelce de açıkladığımız gibi, bu durumda çocuk hür, cariye de ümm-ü veled olur.

Her ikisi de çocuğun kendi nesebinden olduğunu iddia ederse, -çocuk üzerinde mülkiyeti kâim olduğundan ve kendisiyle alâka ihtimali bulunduğundan dolayı- müşterinin iddiası daha üstün olur.

Cariye satışından iki sene geçtikten sonra doğrularsa, artık satıcının iddiası dinlenmez: Çünkü o çucuğun kendi mülkiyetiyle alâkalı olmadığına dâir kesin bilgi vardır. Ama onun bu iddiasını müşteri doğrularsa, çocuğun kendi nesebinden olduğu sabit olur. Birbirlerini tasdik etmelerinden dolayı satıcının sahih bir kimse olduğu kabul edilir ve sonradan nikâh kıyarak o cariyeyle olan teması neticesinde o çocuğun doğduğu kabul edilir. Ama bu durumda satış infisah etmez, çocuk azad olmaz ve cariye de kendisinin ümm-ü veledi olmaz: Bunun sebebi açıktır. Satış ile doğum arasında ne kadar zamanın geçtiği bilinmezse, -cariyenin dâva sahibi satıcının mülkiyetiyle alâkalı olduğu vakit hususunda şüphe meydana geldiği için- satıcının dâvası müşteri tarafından doğrulanmadıkça, sahih olmaz. Müşterinin dâvası sahih olur; çünkü o satışın feshini inkâr etmektedir. Satıcının da hücceti yoktur. Her ikisi de çocuğun kendilerine âit olduğunu iddia ederlerse, şüphe sebebiyle her ikisinin de dâvası sahih olmaz. Bu hususda müslüman, zımmî, harbî ve mükâtep birbirlerine müsavidir. Çocuğun doğmasından evvel satıcı nesep iddiasında bulunursa, bu dâva bekletilir. Çocuk eğer sağ doğduysa, dâvası sahih olur, aksi halde olmaz.

Satıcı cariyeyi gebe olarak satın alıp sonra satmış ise, dâvası sahih olmaz. Bu hususda müşteri ile anlaşmazlığa düşerse, söz satıcınındır. Çünkü o, cariyeyle cinsî münasebette bulunma imkânını elde etmiştir. Bir cariye bir erkeğin mülkiyetinde iken gebe kalır da, erkek onu satar, böylece bir kaç elden geçer ve sonra ilk erkeğe dönüp onun mülkiyetinde iken doğurur, bu erkek de çocuğun kendi nesebinden olduğunu iddia ederse; çocuğun nesebi onun üzerine sabit olur, satışların tamamı bâtıl olur. Her kes birbirinden aldığı parayı geri öder. Bunun sebebini daha evvel açıklamıştık. Ama daha önce kendisinin mülkiyetinde iken cariye hâmile değil idiyse, satış akidleri bâtıl olmaz.

Bir kimse ikiz çocuklardan birinin nesebini iddia ederse; ikisinin de nesebi ondan sabit olur: Çünkü bunlann her ikisi de aynı sudan yaratılmışlardır. İkiz kelimesi; aralarında altı aylık bir müddet geçmeden doğan iki çocuğa verilen bir addır. Bunlardan birinin bir başka erkeğin dol suyu ile alâkalı olması mümkün değildir. Bunlardan birinin nesebi sabit olunca, diğerininki de sabit olur. Üzerlerinde cereyan etmiş bulunan satış, azad etme ve benzeri akidler de bâtıl olur. [20]

[19] Bu hadîsi îbn. Mâce, Dârekutnî, Hâkim ve Beyhakî rivayet etmiştir. Bazı rivayetlerde ise, yukarıdaki hadîs-i şerîfın lâfzı şöyledir; "Ümmü İbrahim'i oğlu azad etmiştir

[20] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/189-194.

[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın