Mufavaza ortaklığında eşitlik ve sıhhat

Mufavaza Ortaklığında Eşitlik Ve Sıhhat Şartları:

Mufavaza Ortaklığı: Bu ortakların tasarruflarında dinde ve ortaklığa elverişli mallarda eşit haklara sahip olmalarıdır: Çünkü mufavaza kelimesi lügatte eşitliği gerektirir. Şu halde bu ortaklığın başında da sonunda da ortakların yukarıda belirtilen hususlarda eşit haklara sahip olmaları gerekir. Bu da bizim anlattığımız tarifde vardır. Muavaza ortaklarının ortaklığa elverişli mallarda eşit haklara sahip olmaları gerektiğini söylemiştik. Çünkü ortaklıkda aslolan şey maldır. Kazanç da ondan sağlanır. Mufavaza ortaklarının tasarruflarında eşit haklara sahip olmaları gerektiğini söylemiştik. Zira ortaklardan biri diğerinin yapma hakkına sahip kılınmadığı bir tasarrufta bulunursa, eşitlik ortadan kalkar.

Keza, dinde de ortakların eşit olmaları gerekir. Çünkü zımmî içki ve domuz alış verişinde müslümanm yapamayacağı tasarrufları yapma hakkına sahiptir. Dolayısıyla aralarında eşitlik yoktur. Bu sebeple biz zımmî ile müslümanm mufavaza ortaklığı yapmalanmn sahih olmadığını söyledik.

Ebû Yûsuf dedi ki; müslümanla zımmî arasında mufavaza ortaklığı kurulabilir. Çünkü zımmmin içki ve domuz alış verişi gibi yapma hakkına sahip olduğu tasarrufları müslüman ortak da başkasını vekil tayin ederek bu tasarrufları vekiline yaptırabilir. Ve böylece iki ortak arasında eşitlik tahakkuk eder.

Biz deriz ki; zımmî bu tasarrufları hem şahsen yapabilir, hem de vekiline yaptırabilir. Ama müslüman ortak bunu şahsen yapamaz. Dolayısıyla iki ortak arasında eşitlik tahakkuk etmez.

Müslüman bir kimse ile zımmî mufavaza ortaklığı kurarlarsa, bu Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'e göre inan ortaklığı olur. Çünkü bu ortaklıkda mufavaza ortaklığının şartlan bulunmamakta, aksine inan ortaklığının şartlan bulunmaktadır. Keza, bir ortaklıkda mufavazanm şartlanndan birinin yok olması halinde ortaklann tasarruftan mümkün olduğunca tashih edilebilirse, ortaklık inan ortaklığı olur.

Mufavaza ortaklığı ancak iki hür, baliğ, akıllı, müslüman ya da her ikisi de zımmî olan ortaklar arasında kurulursa, sahih olur:

Ortaklardan biri ehl-i kitap, diğeri mecusî ise; tasarrufda eşit olduklanndan dolayı ortaklıkları sahih olur. Ama birbirlerinden farklı oldukları için köle ile hür, çocuk ile baliğ arasında mufavaza ortaklığı sahih olmaz. Çünkü hür ile baliğ kefalet ve teberru ehliyetine sahiptirler. Ama çocuk ile kölenin bu ehliyetleri yoktur. Ya da çocuk velisinin, köle de efendisinin izniyle kefalet ve teberru tasarruflannda bulunabilirler.

İki köle, iki çocuk, iki mükâteb arasında mufavaza ortaklığı kurmak sahih olmaz. Çünkü bunlar kefalet ehliyetine sahip değildirler. Oysa bu ortaklık; -inşâallah az ileride açıklayacağımız gibi- kefalet esası üzerine

kurulur.

Mufavaza ortaklığının câizlik delili; bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Mufavaza ortaklığı yapın. Çünkü bu ortaklığın bereketi daha büyüktür. "Ayrıca mufavaza ortaklığı vekâlet, kefalet ve kârda ortaklığı içermektedir. Bu saydıklarımızdan her biri yalnız yapıldığında caiz olduğu gibi, bir arada yapıldıklarında da caiz olurlar.

Bu ortaklık ancak akid yapılırken mufavaza kelimesinin söylenmesiyle kurulur: Çünkü halk bunun şartlarını pek .az bilir. Mufavaza kelimesi bu ortaklığın şartlarını ve mânasını içerir. Veya bu ortaklığın gerektirdiği bütün hususiyetler açıklanarak kurulur:

Çünkü muteber olan kelimeler değil, mânalardır.

Bu ortaklıkda malın teslim edilmesi şart değildir. Çünkü akidlerde dirhem ve dinarlar muayyen değildirler. Bu ortaklıkda her iki ortak malın birbirine karıştırılması şart değildir: Zira maksat satın alınan malların birbirlerine karıştırılması dır. Ortaklardan her biri -mudârebe ortaklığının aksine- elinde bulunan sermaye ile mal satın almaktır. Çünkü mudârebede ortaklardan birinin (sermayeyi çalıştıranın) mal satın alabilmesi için kendisine malların (sermayenin) teslim edilmesi gerekir. Mufavazada ortaklardan her birini ortaklık akdi yapılırken ya da mal satın alırken hazır bulunması şarttır. Ortaklık ancak mal satın almakla tamamlanır. Çünkü kâr; mal satın almakla sağlanır.

Mufavaza ortaklığı vekâlet ve kefalet üzerine kurulur: Çünkü eşitlik bununla tahakkuk eder. Bu, ortaklardan her birinin ticaret sebebiyle diğerlerinden talep edilen şeyin kendisinden de talep edilmesidir ki, bu kefalettir. Ve hangisinin çalışmasının sonucunda olursa olsun; ticaretle sağlanan kazanca ikisinin de müştereken sahip olmasıdır ki, bu da vekâlettir. Mufavaza ortaklığının mânası işte bu olmaktadır ve bu da vekâlet ve kefaleti icab ettiren bir eşitliktir. Burada ortaklardan her biri şirketin işini sanki mutlak olarak diğerine havale etmiş ve onun yapacaklarına razı olmuştur. Bu da ortaklann birbirlerine hem vekil hem de kefil olmalarım gerektirir.

Ortaklardan birinin aldığı mal mufavaza akdiyle amel olunarak şirket adına alınmış olur. Ancak aile ve çocuklarının ekmeği, katığı, giyecekleri ve ortağın kendi giyeceği bu hükmün dışındadır: Kıyasa göre akid gereği bunlar da şirket adına alınmış sayılır. Ama biz bunları istihsanen zaruret gereği olarak bu hükmün dışında tuttuk. Çünkü yiyecek ve giyecek levazımattandır. Bunları başkasının malıyla temin etmek mümkün değildir. Bundan dolayı kişinin bunları kendi malıyla temin etmesi zarûreten gerekli olur.

Ortaklardan birine mal satan bedelini dilediğinden ister:

Kefaletin icabı budur. Bundan sonra kefil ödediğinin yansını diğer ortaktan ister. Çünkü ödemeyi yapan ortak, diğerinin kefilidir ve ödemeyi onun emriyle yapmıştır.

Ortaklardan biri bir başkasının malına kefil olunca, bu kefalet diğer ortağa da lâzımgelir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): îmameyn dediler ki; bu kefalet diğer ortağa lâzımgelmez. Çünkü bu bir teberrûdur. Çocuğun ve tasarruf iznine sahip kılınan kısıtlının teberruda bulunması sahih olmaz. Bu ikrar gibidir.

Ebû Hanîfe'ye göre bu yukarıda anlatıldığı gibi başta bir teberrûdur; sonda da bir muavaza (karşılıklı bedelleşme) dir. Çünkü onun bu verdiğini asıl borçluya tazmin ettirmesi gerekir. Öyle ki, asıl borçlunun emri olmadan ona kefil olsa, bu kefalet ortağını bağlamaz. Ama buna muavaza açısından bakılırsa, bu diğer ortağı da bağlar.

Burada ikraz (borç vermek) yasaklanmıştır. Ya da bunun iğreti vermek olduğu söylenir. Bu sebeple bunu tecil etmek sahih olmaz. İğreti verme akdinde geri verilen şey, ayn hükmündedir, bedel hükmünde değildir ve burada muavaza mevcut olmamıştır. Gasbedilen ve telef edilen bir eşyayı tazmin etmek kefalet gibidir. Çünkü bu neticede bir muavazadır. Alış veriş ve kiralama gibi, kendisinde ortaklığın sahih olduğu bir sebeple ortaklardan birini ilzam eden bir borç, diğerini de ilzam eder. Ama nikâh, hulu' bedeli, amden adam öldürmede sulhun bedeli ve kendisinde ortaklığın sahih olmadığı bir sebeple ortaklardan birini ilzam eden bir borç, diğerini de ilzam etmez. [8]

[8] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/320-323.

[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın