|
Konu Başlığı: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 18:18:27 Reddü´l Muhtar / İcare
İCARE KİTABI FASİT İCARE BABI ECİRİN (İŞÇİNİN) ZAMİN OLMASI BABI İCARENİN FESHİ BABI İCARE KİTABI METİN Musannıf hibe bahsini icare bahsinden öne almıştır. Zira hibe; bizzat mal, icare ise malın menfaatini temlik etmektir. İcâre lügatta; ücret manasınadır. Hayırlı bir amelden dolayı hak edilen şeyin ismidir. Bundan dolayı kelime ile dua da edilir. Mesela, «Allah senin ecrini büyük etsin.» denilir. Şeriatte icare, bir karşılık mukabilinde maldan kast olunan menfaati temlik etmektir. Birisi süslemek için elbise ve kapkacak, yedeğinde çekmek için bir at, oturmak için değil gösteriş için bir konak. ihtiyacı olmadığı halde sırf «desinler» diye bir köle kiralasa, bu icarelerin tamamı fasittir. Onun için ücret de yoktur. Çünkü bunlar; nesneden kast olunacak menfaat değillerdir. Bezzaziye. Tafsilat ileride gelecektir. Alış verişte semen, yani bedel olabilen her şey icarede de ücret olabilir. Zira ücret de menfaatin bedelidir. Fakat bunun olduğu gibi aksi söylenemez. Yani alış verişte semen olmayan her şeyin icârede de ücret olamayacağı söylenemez. Mesela, muhtelif oldukları takdirde bir menfaat diğer bir menfaatin ücreti olabildiği halde satılan bir malın bedeli olamaz. Bu mesele ileride geniş bir şekilde gelecektir. Birisi diğerine. «Şu evi sana bir aylığına şu kadar lira karşılığında iyreti verdim dese, bu icare olur. Çünkü bedel karşılığında iyreti vermek icâre olur. Ama bunun aksine «karşılıksız olarak kiraya verdim» dese bu iare (iyreti vermek) olmaz. Yine birisi diğerine, «Bu konağın menfaatini sana aylığı beş dirheme hibe ettim veya kiraya verdim» dese, bu sözle de icare olur. Musannıf; «Menfaatim bir karşılıkla temkil etmektir.» sözü ile icarenin rüknünün icap ve kabul olduğunu ifade ve ima etmektedir. İcarenin şartı, ücret ve menfaatin malum olmalarıdır. Çünkü bunların bilinmemesi nizaya sebep olur. İcarenin hükmü, yani üzerine terettüb eden eseri ise, tarafların an be-an aldıkları şeylerin mülkiyetine sahip olmalarıdır. İcare de, alım-satım akdi gibi icap ve kabul olmaksızın bedelleri alıp vermek suretiyle de münakit olur mu? Hülasa sahibinin sözlerinin zahirine göre; müddet malum olursa, olur. Yalnız bu ev ve benzeri şeylerdedir. Bezzâziye´de ise, «Eğer icâre müddeti kısa olursa, sahih olur. Yoksa, sahih olmaz.» denilmiştir. Evde şu kadar müddet oturmak, tarlayı şu kadar müddet ekmek gibi. İcare müddetinin açıklanması ile menfaat de açıklanmış olur. Müddet ister kısa olsun, fark etmez. «Ben sana şu mülkü veya şu şeyi yarından itibaren icare verdim.» demesi gibi gelecek bir zamana izafe edilmesi de caizdir. İcarenin gelecek bir zamana izafesi halinde izafe edilen günden önce kiraya verenin icarlanan şeyi satması meşrudur. Bu durumda icare de batıl olur. Fetva da bu kavle göre verilir. Haniye. Vakfa ait arazilerdeki kira süresi üç seneyi, konak ve dükkan gibi mallarda ise bir seneyi aşamaz. Nitekim bu Vakıf bahsinde geçmiştir. Vakıf mütevellisi icare müddetini söz konusu sene fazlaya çıkarmak isterse, bunun şer´î hilesi şudur: Her sene için icare ücretini tespit ederek ayrı ayrı akitlerle her sene için akit yapılır. Bu durumda birinci akit bağlayıcıdır. Çünkü o hemen başlar. Diğer akitler işe geleceğe izafe edildiğinden dolayı bağlayıcı değildir, mütevveli bu akitleri feshedebilir. Haniye. Yine Haniye´de şöyle denilir: «Vâkıf, vakıfta bir kira müddeti şart koşmuşsa, onun koymuş olduğu şarta uyulur. Ancak o müddetten fazla kiraya vermekte daha fazla fayda varsa, mütevelli değil, kadı daha fazla süre icare verebilir. Çünkü onun velâyeti umûmidir. Ben derim ki: Vakıf bahsinde ifade ettiğimiz gibi: fetva, ayrı ayrı akitlerle de olsa uzun süreli icarelerin batıl oluşu üzerinedir. Mesele yakında metin olarak gelecektir. Oraya müracaat edilerek öğrenilmelidir. O halde mütevelli, vakfı anılan müddetten daha uzun bir süre için kiraya verse, icaresi sahih değildir. İcare, müddetlerin tamamında feshedilir. Çünkü akit bir kısmında feshedildiği zaman, tamamında feshedilmiş olur. Feteva-yı Kariü´l-Hidaye. Enfeu´I Vesâil´de zikrolunduğuna göre musannıf da bunu tercih etmiş ve vakfa veya yetime ait bağların müsâkat (ortaklık) yoluyla tutulmalarının fasid olduğunu söylemiştir. İZAH Ben derim ki: Allame Abdülkadir Turi´nin Bahır Tekmilesinde, «Musannıf icare kelimesi yerine el-îcar deseydi daha iyi olurdu. Zira tarif edilen; menfaatlerin satışı olan icaredir. «Ücret anlamına gelen icaret değildir.» demiştir. Kâdî zade de şöyle der: «Lügatta, icarenin mastar olduğu duyulmamıştır. âcerehü denildiği zaman ücretini verdi anlaşılır.» «Hibe nesnenin temliki... ilh...» Yani, malların kendisine ait konular menfaatlere takdim edilir. Ayrıca hibe karşılıksızdır. İcare ise bir bedel karşılığı yapılan akittir. Her zaman yokluk varlıktan öncedir. Sonra icarenin sadaka konusu ile özel bir münasebeti vardır: Her ikisi tarafları bağlayıcı olarak vaki olurlar. Bunun için de icareyi sadakanın peşinde getirmiştir. «Temlik ilh...» Bu kelime hem ayn, hem de menfaatin satışına şamil olan bir cins isimdir. Ayrıca efrâdını cami olduğu gibi ağyarında da mani bir kelimedir. O halde, ariye de bu tarife girmektedir. Çünkü o da bir menfaati temliktir. Nikah da bu ifadenin şumûlüne girer. Çünkü o da bir çeşit temliktir. «Menfaat ilh...» Bu kelime ile malın kendisinin temliki tariften çıkmaktadır. Musannıfın «karşılıkla» demesi de tarifin tamamlayıcısıdır. Turî. Minah´ta şöyle denilir: «Musannıfın buradaki icare tarifi fukahanın; «İcare, bilinen bir menfaati belli bir karşılıkla temlik etmektir» sözünden daha kabule şayandır. Zira fukahanın tarifini sahih icarenin tarifi saysak, fasit şart sebebiyle fasit olan icareye ve aslen şayi bir ortaklıkla ortakolan malın icâresinde de şamil olacağı için ağyarını mânî olmaz. Bu sözü daha umumi bir tarif saysak, o zaman menfaat ve ıvazın «mâlûm» ile kayıtlanması doğru olmaz. Bu muhtasarda Dürer´e uyularak seçilen tarif genel bir tariftir. Ama bu uygun değildir. Zira, mezhep imamlarının tarif ettikleri icare şer´î icaredir. O da ancak sahih olanıdır. Fasit ise onun zıddıdır. O halde tarif fasit icareyi içine almaz. Mebsut´ta şöyle denilmektedir: «İcare aktine konu olan şeyin kullanma müddeti, icâr mesafesi ve işi açık bir şekilde nizâya meydan vermeyecek şekilde bildirilmesi gerekir. Bunları bildirmek nasıl lazımsa akitte bedelin bildirilmesi de lazımdır. Eğer bunlar bildirilmezse, yapılan akit Bedayî´de beyan edildiği üzere abes olur. Ayrıca bilinmeyen bir bedelle, temlik olmaz. Şurunbulâliye. «Nesneden kastolunacak ilh...» Yani şeriata ve akıl sahiblerine göre. Ama musannıfın ileride zikredeceği (süslenmek elbise kiralama v.s.) bunun hilafınadır. Çünkü her ne kadar müstecirin maksadı bunlar ise de onda bir fayda yoktur ve şer´î maksatlardan değildir. Bu söz, başkası için bile olsa maksût olan her şeye şamildir. Nitekim ileride, Bahır´dan «Sabah ve akşam istirahatı için bir arazinin kiralanması caizdir. Çünkü onun asıl maksadı ziraattir.» kavli nakledilecektir. Bu, araziyi ekmek mümkün olmadığı zaman, icârenin sahih olması için bir çaredir. «Onun da elbisesi, konağı, atı, kölesi vardır ilh...» Bu meseleler metin olarak gelecek babta zikredilecektir. «Ücret de yoktur ilh...» Zikrettiğimiz şeyleri kullansa bile yine ücret yoktur. Fukahanın «fasit icarede de faydalanmakla ücret gerekir» sözünün yeri menfaatin bizzat kasdedildiği hususlardadır. T. Hülasa´da sayılan meselelerde ücretin gerekmemesi şu şekilde kaydedilmiştir: «Ancak, icarlanan nesne bazen de ondan faydalanılsın diye icarlanırsa o zaman ücret vardır» Bu bahis daha geniş olarak gelecektir. «Alış verişte bedel ilh...» Bu söze aynlar da girer. (ayn da ücret olabilir.) Zira aynlar trampa yollu satışda bedel olabildiği için icarede de ücret olabilir. «Menfaatin semenidir ilh...» Yani menfaat. ayna tabidir. Asl´a bedel, olabilen teb´a da bedel olabilir. «Bunun aksi söylenmez ilh...» Musannıfın burada «külli» ile kaydetmesinin sebebi: buradaki aksın mantıkî akis değil, lügavi akis olduğunun anlaşılması içindir. Mantıkî akis, kaziye-i mucibe-i külliyenin aksi mucibe-i cüz´iyedir. Zira ücret olmaya elverişli olan bazı şeyler, semen olmaya da elverişli olur. «İare ettim ilh...» Bu sözle ve sulh lâfzı ile de icare akti yapılabilir. Nitekim bunu Hulvanî de zikretmiştir. Zahir olan görüşe göre; vakit tayin edilirse, bey´e (satmak) lafzı ile de icare aktedilir. Bahır´da belirtildiğine göre; İmam Kerhi de bu görüşe dönmüştür. Şu kadar var ki Şurunbulâliyye´de: Burhan isimli kitapta, icare aktinin bey´e lafzı ile yapılamayacağı söylenerek, «Falan şeyin menfaatlerini sana sattım.» demek ile de icare akti yapılmaz, zira olmayan bir şeyin satışı batıldır. O halde olmayan bir şeyi. «sattım», «aldım» kelimeleri ile temlik etmek sahih değildir.» demiştir. Bunun benzeri Haniye´den de nakledilmiştir. «Aksi bunun hilafınadır ilh...» Yani bedelsiz icare, iare olarak aktedilmez. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Adam birisine, «Şu evimin menfaatlerini bir seneliğine karşılıksız olarak sana kiraya verdim» dese, ariye değil, fasit bir icare olur.» Minah´ta da Hâniye´den naklen şöyle denilir: «Adam, «Şu evi sana karşılıksız olarak kiraya verdim» dese, bu ariye olmaz, fasit icare olur. Aynı şekilde bir kimse; «Şu nesneyi sana karşılıksız olarak sattım.» derse hibe değil batıl veya fasit bey´ (alım satım akdi) olur. Bahır´ın ariye bahsinde Haniye´den nakledilen şu ifade Minah´daki yine Haniyeden nakledilen ifadeye muhaliftir. «Şu evi sana karşılıksız olarak bir aylığına kiraya verdim» demiş olsa, o iare (iyreti) vermek olur. Eğer «bir ay» kelimesini zikretmezse, iare olmaz.» Tatarhaniye´de de şöyle denilmiştir: «Bu, fasit icare olur. Bunun aksi de söylenmiştir.» Daha önce ariyet bahsinde anlattıklarımıza bakınız. «Bu konağın menfaatini sana aylığı beş dirhem karşılığında hibe veya icar ettim ilh...» Metindeki ibare Bahır´da da vardır. Ancak, Bahır´da bundan sonra şöyle denilmektedir: «Ben şu konağın menfaatlerini sana bir aylığına şu kadar para ile kiraya verdim.» demek suretiyle akdi menfaatlere izâfe ederse caiz olmaz. Ana akid, aynı malın kendisine izafe edilirse sahihtir. Bahır´daki ifade ile metindeki ifade orasında bir çelişki var. Şu kadarı var ki, Remli, «Bezzaziye ve birçok kitapda bu konuda iki görüş zikredilmiştir.» Şurunbulâliye´de de Bürhan´dan naklen şöyle denilir: «Ben onun menfaatlerini icare verdim. dese akit yapılmaz. Çünkü menfaat, elde olmayan bir şeydir. Aktin, ancak ayn üzerinde icare edilmesi caizdir. O da burada mevcut değildir. Bazı alimler de. «Akit menfaate izafe edilse. de olur, zira icare aktini ayna izafe etmek, maksadı yerine getirmek demektir. Zaten icareden de maksat, aynın menfaatleriyle menfaatlenmekdir.» derler. Bu ifadeden anlaşılan; musannıf ve şarihin kabul ettiklerinin aksi tercih edilmiştir. Bunun için de Zeylaî yalnız o görüşü zikretmiştir. «Rüknün icab ve kabul ilh...» İcap ile kabulün kendileri ve vasıflan hakkında söylenecek şeyler bey´deki icab ve kabul esnasında söylenenler gibidir. Bedaîc. Turi´mn Tekmilesi´nde Tatarhaniye´den naklen şöyle denilmektedir: «İcare akdi sözle yapılabildiği gibi sözsüz de yapılabilir. Meselâ adam bir seneliğine bir ev kiralasa, müddet dolduktan sonra mal sahibi müstecire; «Bu gün evi boşaltacaksın. Eğer bugün boşaltmazsan aylığı bin liradır.» dese, o zaman kiracı eşyasını taşıyabileceği kadar bir süre ecr-i misille oturur. Eğer çıkmazda bir ay daha oturursa, O zaman ev sahibinin dediği meblağı vermek zorundadır.» «Şartı ilh...» Bu şaıt birkaç çeşittir: Bazısı ini´kat şartı; bazısı geçerlilik şartı, bazısı sıhhat ve bazısı da lüzum (bağlayıcılık) şartıdır. Bunların tafsilatı Bedai´de vardır. T. «Ücret ve menfaatîn malum olmaları ilh...» Ücretin malum olması, «Şu kadar dinar veya dirhemle» diye sarih olarak ifade edilmesidir. Buradaki dirhem ve dinar, memlekette kullanılan paradır. Eğer bir memlekette çok çeşitli paralar kullanılıyorsa, o zaman bunlardan birisi açıklanmadıkça icare fasit olur. Eğer icare; tartılacak, ölçülecek veya sayılacak bir cins karşılığı yapılıyorsa, o zaman şart; bedelin miktar ve sıfatının beyan edilmesidir. Eğer ücretin taşınması külfet ve masrafı gerektiriyorsa Ebû Hanifeye göre ücreti teslim mahallinin de beyan edilmesi gerekir. Eğer taşınma külfeti gerektirmiyorsa malın nerede verileceğini beyan etmeye ihtiyaç yoktur. Eğer ücret elbise veya meta olursa, o zaman müddetin ve meblağın işaretle tayin edilmemişse malın vasfının beyan edilmesi lâzımdır. Ücret hayvan ise; ancak muayyen olduğu takdirde caizdir. Bahır. Özetle Menfaatin malum olmasına gelince: Onun izahı metinde yakında gelecektir. Bu sebeple burada izah etmiyeceğiz. «An be an ilh...» Çünkü menfaat iki ayrı zamanda aynen kalmayan bir arazdır. Menfaatin oluşu bu şekilde olduğu için adaleti sağlamak için ücrete de peyder pey sahip olunur. Mal sahibi, kiraya verdiği malın kira bedelini hemen talep edemez. Ancak, kasdedilen menfaatten istifade edildiği zaman ücret talep edebilir. Mesela, icarlanan bir toprak veya bir bina ise, bir gün dolduktan sonra, binek ise bir merhaleyi geçtikten sonra ücreti talep edebilir. Tafsilatı ileride gelecektir. «Teati (sözle icap kabul bulunmadan malı alıp, ücreti vermek suretiyle) ile münakit olur mu ilh...» Vehbaniye´de «Fakihler çömleklerde teati ile akti caiz görmişlerdir.» denilmektedir. Şurunbulaliye´de ´ise şöyle denilir: «Mesele Zahîriyye´de şu şekilde ifade edilmiştir: Adamın biri diğerinden lâlettayin çömlekler kiralasa, bu icare caiz değildir. Çünkü çömlekler arasında büyüklük küçüklük farkı var-dır. Ama kiracı «Çömlekleri önceki ücretle kabul ediyorum.» dese, caizdir. Bu, teati ile yeniden akdedilen bir icare olmuş olur. Vehbaniye´nin nazmında; «teati ile yapılan icarenin çömleklere tahsis edilmesi nakle uymak içindir. Yoksa teati ile icare çömleğin dışındaki mallarda da olur» denilmektedir. Bezzaziye´de de, «İcare, müddeti uzun olmazsa teati ile münakit olur. Uzun olursa olmaz. Zira, müddet uzun olursa ücret bilinmez. Çünkü ücret senede bir danik {bir ölçü) veya az yada daha çok olabilir.» denilmiştir.» Tatarhaniye´de Tetimme´den naklen şöyle denilir: «Ben İmam Yusuf´a, «Adam gemiye biniyor, yarasını yardırıyor, hacamat aleti ile kan aldırıyor veya hamama girip yıkanıyor yada sakadan su içiyor sonra ücreti, suyun parasını veriyor, bu caiz midir?» diye sordum «İstihsanen caizdir. Daha önceden bir akit yapmaya da ihtiyaç yoktur.» dedi.» Ben derîm ki: Bizim yukarıda söylediğimiz «sözsüz olarak teati yoluyla icare akdi yapılır.» sözü icârenin bu kısmını ifade etmektedir. Eşbah´tan naklen çeşitli meseleler bahsinde, «İcarede sükut rıza ve kabuldür.» sözü gelecektir. Zâhidi´nin Hâvisinde remz olarak şöyle denilmektedir: «Bir adam vakıf kayyumundan bir ev kiralasa, ve orada otursa, sonra akti yenilemeden ikinci sene de otursa, kayyum ikinci sene için de biraz ücret alsa, onunla yalnız aldığının hissesinde değil, senenin hepsinde icare akti yapılmış olur.» Bunun benzeri Kınye´de: «İcarenin bitimi icare müddetinin bitimin-den sonradır ve akitsiz olarak ücretin gerekli olacağı» babındadır. Hamidiye. «Hülasa sahibinin sözünün zahirine göre evet ilh...» Hülâsa´nın ibaresi Bezzaziye´nin biraz önce zikrolunan ibaresi gibidir. «Müddet malum olursa ilh...» Bunun doğrusu «müddet» değil, ücrettir. Minah´ta, Hülasa´da ki ibâre nakledildikten sonra şöyle denilmektedir: «Bunun ifade ettiği şudur: Eğer uzun süreli icârede müddet malum olursa. teati ile de münakit olur. Zira onun münakid olmamasının illeti, ücretin belli olmayışı olarak kabul edilmiştir.» «Bezzazîye´de ilh...» Bu söz; her ikisinin ibaresi aynı olduğu halde sanki Hülâsadaki ibarenin farklı olduğu intibaını veriyor. Uzun süreli icarede -ileride beyanı geleceği gibi- ücret malumdur. Yalnız son senenin haricinde az bir şey karşılığında olmaktadır. «İcare müddetinin ilh...» Zira müddet malum olduğu takdirde menfaatin miktarı da malum olmaktadır. «Uzun bile olsa ilh...» Yani icarede öyle uzun bir zaman konuşsalar ki, mucur ile müstecirin âdeten o kadar yaşamaları mümkün olmasa bile, yine caizdir. Hassaf da bunu ihtiyâr etmiştir. Alimlerin bazıları ise bu kadar uzun bir müddet konuşmaktan men etmişlerdir. Bahr. Metinlerdeki ifadelerde herhangi bir kaydın bulunmayışı birinci görüşü tercih etmektedir. «O gün batması meşrudur ilh...» Yani icare vakti gelmezden önce. Bir da icarenin bir zamana izafe ile münakit, fakat bağlayıcı olmamasına binaendir. İşte bu da iki tashihten birisidir. Bu durumdaki icârenin bağlayıcı olmadığını; «Fetva bu kavil üzeredir.» sözü teyid etmektedir. Nitekim çeşitli meseleler bahsinde gelecektir. Bezzaziye´de şöyle denilir: «Eğer ertesi güne izâfeten icâre edilip de, satılan mal, herhangi bir sebepten dolayı malikin mülküne dönmüş olsa, icare avdet etmez. Ama eğer bir ayıp sebebiyle, hâkimin hükmü ile reddolunmuş olsa veya sahibi hibe edip, hibeden dönse eğer bunlar izafe ettiği gün gelmeden önce olursa avdet eder.» «Vakıflarda ilh...» Cevhere´de beyan edildiği üzere yetim çocuğun tarlası da vakıf gibidir. Bahır sahibi ve musannıf da bununla fetva vermişlerdir. Fukahanın sözlerinin ekserisine göre muhtar ve müftabih olan da budur. Zira her ikisinde de illet aynıdır. Bu illet, uzun süreli icare ile her iki toprağın mülkiyet iddiasından korunmasıdır. Hattâ bu daha evladır. Remli. Bunun benzeri Haniye´den naklen de gelecektir. Kâzrûnî´nin Feteva´sında, şeyhi Hanefiiddin el-Mürşidî den naklen şöyle denilmektedir «Hazine arazisine gelince: fakihlerin her hangi bir kayıt koymayışı onun da kiraya verilmesinin caiz olmasını gerektirir. Fukahanın, İmam´ın hazine arazisindeki iktâ ve satış gibi tasarruflarının cevazı konusundaki müsamahaları hazine arazisinin kiraya verilmesinin de caiz olmasını ifade eder. «Özetle şu kadarı var ki Remlî´nin haşiyesinde «hazine arazisi, yetim malı gibidir.» denilmiştir. Hamidiye´de de uygun olanı Kazrunî´nin dediğidir.» denilir. Hayriye´de de, «Hazine arazisinde müebbed vakıf hükmü cari olur.» denilmektedir. «Üç seneyi ilh...» Yani vakıf arazisi üç seneden fazla kiraya verilemez. Bu, kiraya verenin vâkıfın kendisi olmadığı takdirdedir. Ama vakf eden, kendisi kiraya verirse, üç seneden fazla bir müddet için de verebilir. Kınye´de şöyle denilir: «Vâkıf. vakfettiği araziyi on seneliğine kiraya verse ve beş sene geçtikten sonra ölse. ondan sonra da o vakfın sarf yeri başka bir cihete intikal ederse, icare müddeti sona ermiş olur. Daha evvelki kiracı geriye kalan beş senelik ücreti ölen vâkıfın terekesinden alır.» T. Seriyüddin´den naklen. Ben derim ki: Bu konuda söylenecek şeyler var, şarih fesih babının sonunda bunu zikredecektir. «Vakıf babında geçmiştir ilh...» Yani Vakıf bahsinde metin olarak geçti. Şarih orada şöyle demişti: «Eğer maslahat onun hilafına ise müstesnâ (o zaman konak ve hanı da bir seneden fazla bir müddet için kiraya verebilir) Bu da zaman ve yere göre değişen şeylerdendir. Musannıfın burada böyle blr istisnâ anmadan mutlak söylemesi metinlere uymak içindir. Hidaye´de de muhtar olan budur.» denilmiştir. Şarihin Vakıf bahsinde söylenene uyarak yaptığı yorum Sadru´s Şehid´in verdiği fetvânın ta kendisidir. Muhit´te de: «Bahırda da belirtildiği gibi fetva için seçilen görüş budur.» denilmiştir. «Hilesi ilh...» Yani vakfın kayyumu vakfı uzun bir zaman için kiraya vermeye ihtiyaç duyduğu zaman. «Müteferrik akitlerle ilh...» Haniye´nin ibaresi de bunun aynıdır. Haniye´de şöyle denilir: «Senede şöyle yazılır: Falan oğlu falan şu tarlayı veya şu binayı otuz seneliğine otuz akit ile icarlamıştır. Her senenin akti şu kadardır. Bunların bazısı bazısının şartı değildir.» Bakılsın: Her sene için müstakil bir akit şart mıdır, yoksa «Ben otuz akitle otuz seneliğine icar ettim.» sözü akdin tekrarı yerine kaim olur mu? Zahir olan, birinci görüştür. Yani her sene için ayrı bir aktin yapılmasının şart olduğudur. Zira musannıf «Bunun hilesi, ayrı ayrı akitler yapılmasıdır.» demiştir. «Her sene için ilh...» Ben diyorum ki, musannıfın burada «sene» ile kaydetmesi hem arazide hem de diğer mallarda sahih olması içindir. Yoksa mutlaka lüzumlu olduğu için değildir. Zira, arazide her akti üç sene için yapması caizdir. Arazide dört veya daha fazla sene için arazinin dışındakilerde ise bir seneden fazlası için akit yapılması sahih değildir. Zira o takdirde boş vurulan çare fayda vermez. «Diğer akitler ilh...» Bu söz, müfabih olan «İzafe lüzumlu değildir.» kavline göredir. Nitekim musannıf bunu yukarıda zikretti, ileride de gelecektir. «Vakıf bir müddet şart koşarsa uyulur ilh...» Yâni vâkıfın koymuş olduğu şarta uyulur. «Ancak uzun süreli kiraya vermek daha faydalı ise ilh...» Yani halk, onu bir seneliğine kiralamak istemezlerse bir seneden fazlasına kiraya verilmesi vakıf için daha hayırlı, fakirler için daha menfaatli ise, o zaman mütevelli değil, Kadı onu icare verebilir. İs´af. «Kadı icare verebilir ilh... » İs´af isimli eserde şöyle denilmiştir: «Bir kimse vakfettiği malın vakıf senedinde; Ancak fakirlere daha menfaatli olursa bir seneden daha uzun müddet kiraya verilebilir.» kaydını koymuşsa, o zaman vakıfın izni bulunduğundan, fakirlerin menfaati daha fazla ise, meseleyi Kadı´ya götürmeden bir seneden fazlası için icare verilebilir.» Çünkü bu konuda vâkıfın izni vardır. «Vekaleti umumi olduğundan iIh...» Zlra, Kadı fakirlerin, gaiblerin ve ölülerin hakkını gözetme velayetine sahiptir. İs´af. Zâhir olan şu ki; eğer Kadı mütevelliye izin verirse. sahih olur. «Ben derim ki ilh...» BIr vakıf malını uzun süre için kiraya vermenin çaresi bir Hanbelînin hüküm vermesidir. Nitekim zamanımızda da böyle yapılmaktadır. «Müddetlerin tamamında feshedilir ilh...» Yani yalnız fazla olan senede değil. «Çünkü akit bir kısmında fesh olursa, hepsinde münfesih olur ilh...» Bu kavil. Haniye´de üstün görülen kavildir. Minah´ta da şöyle denilmektedir: «Kâdîhan´ın Fetevasında şöyle denilir: «Vasî, yetimin toprağını üç sene gibi uzun bir müddet için kiraya verse veya yetimin malı ile yetime yine üç seneliğine gibi uzun bir müddet için bir tarla kiralasa o icare caiz değildir. Küçük çocuğun babası ve vakfın mütevellisi de vasi gibidirler. Zira, bu anlaşmada icare malından az bir şey ilk senelerin çoğu ise son senelerin karşılığında kılınmaktadır. Yetimin veya vakfın tarlasını kiraya vermek, birinci senelerde, ücret, ecr´i misilden az olduğu için câiz olmaz. Bura göre yetim veya vakıf için bir yer icarlamış olsa, bu da son senelerin icare ûcreti ecr-i mislinden daha fazla olduğu için sahih olmaz. Akit, müddetin bir kısmında fasit olduğu zaman, acaba yetim ve vakfa faydalı olan kısmında sahih olabilir mi? Uzun süreli icareyi bir tek akit kabul edenlerin görüşüne göre sahih olmaz. Uzun süreli icareyi bir kaç akit kabul edenlere göre ise yetim ve vakfa hayırlı olan kısmında sahih zararlı olan kısmında ise sahih değildir. Bence doğrusu sayılan suretlerin hepsinde aktin fasit olmasıdır.» Musannıfın «üç sene» sözünden maksat, her biri üçer sene olan akitlerdir. Sözün başı ve sonu buna delalet etmektedir. Düşün. «Musannıf Enfail Vesail´de ilh...» Yani, arazide üç seneden fazla olan, diğer vakıf mallarında da bir seneden fazla olan müddetler feshedilir. Bunlar ister bir akitle, ister ayrı ayrı akitlerle yapılsın. Hattâ, meselâ: bir arazi bir akitle dört seneden fazla bir sûre için icare verilse, üç senesinde sahihtir. Kalanında ise fesh olur. Bu fesih vakıf nazırının talebine muhtaç mıdır, yoksa fazla müddetin girişi ile kendi kendine münfesih olur mu? Zahir olan: nazırın talep etmesinin gerekli oluşudur. Bu bahsin tamamı Enfail Vesail´dedir. Ben derim ki Şu kadar var ki. Birî´nin şerhinde, Hizanetü´l-Ekmel´den naklen şöyle denilmektedir: «Vakıf olan bir evi otuz seneliğine beher seneliği bir ölçek buğdayla icarlamış olsa, o icare sadece bir sene için sahih, kalanında batıldır.» Bunun benzeri Ebû Cafer´e isnadla Telhisü´l-Kübra´da da vardır. Bu ibarenin gereğine göre vakıf nazırı taleb etmese de bu icare akti bâtıldır. «Fesadını ifade etmiştir ilh...» Yani musannıf. Haniye´nin ibaresinden sonra şöyle demiştir: «Ben derim ki, bundan anlaşılan yapılan icare akti de fasittir...» METİN Adam vakıf arazisinin ağaçsız kısmını büyük bir meblağ ile icarlasa, sonrada, o yerin ağaçlarına binde bir sehimle sulayıp baksa, onun icârede payı vardır. Müşâkât da değil. Bu, ifade ediyor ki, müşâkât (ağaçların bakımı karşılığında meyvedeki ortaklık) fasittir. Çünkü bunların her birisi kendi başına birer akittir. Ben derim ki: Fukaha fasit alış verişler bâbında fesadın başka akitlere sirayet etmesini üzerinde icma edilen kuvvetli fesat ile kayıtlamışlardır. Bu, köle ile hürrü birlikte satmaya benzer. Burada hürrün satışının fasit oluşu kölenin satışına da sirayet eder. Ama zayıf fesad sadece kendi mahalline mahsus kalır. Başkasına sirayet etmez. Meselâ, adam halis köle ile müdebber köleyi bir akitle satmış olsa, müdebber kölenin satışının fesadı zayıf olduğundan yalnız kendisinde kalır, hâlis kölenin satışını etkilemez. Düşün. Yine fukaha bunu. sonradan meydana gelen fesaddan saymışlardır. Dikkatli ol. Osmanlı ülkesinde yaygın olan şöyle bir uygulama var: Ölen Zeyd´in vasîsi Zeyd´in terekesinden bir arsayı onun mülkü zannıyla, Zeyd´in borcunu ödemek üzere satsa, sonra da o arsanın bir kısmının mescidin vakfı olduğu ortaya çıksa, kalan kısmın satışı sahih midir? Bazı alimlere göre, sahihtir. Diğer bazılarına göre ise, sahih değildir. Bir alim de bu mesele hakkında bir risale telif etmiştir. Bu risalanın hülasası, birinci kavlin tercihidir. Yani bu satış sahihtir. Cevahirü´l-Feteva´da şöyle denilir: «Vakıf olan bir arsayı birinci üç seneliğine icarlasa ve, icare senedinde «Birbiri arkasına olmak üzere otuz akitle icarladım.» yazsa, bu icare sahih değildir. Sahih olan görüş budur, Evkafın korunması için fetva buna göre verilir.» Cevahirü´l-Feteva´nın sahibi daha sonra da şöyle demektedir: «Eğer bir Kadı bu icarenin sıhhatine hüküm verirse, bu hüküm caiz olur ve ihtilaf´da ortadan kalkar.» Ben derim ki: İleride geleceği üzere; mütevelli ve vasi, vakfı veya yetim malını ecr-i mislinden az bir fiyatla kiraya verseler, müstecirin ecr-i mislin tamamını vermesi gerekir ve vakfa en menfaatli olanı yapar. Hâniye´nin sulh bahsinde şöyle denilir: Akde bitişik müfsidden dolayı kiralanan malın bir kısmındaki akit fasit olursa. O malın tamamında da fasit olur.» Menfaat (kiralanan malın menfaati) işin beyanı ile de bilinir, kuyumculuk, boyacılık, terzilik gibi cehaleti kaldıran şeylerle menfaat bilinir. Bir hayvanın binek için kiralanması halinde binilecek vaktin ve yerin beyan edilmesi de şarttır. O halde, bu tür bir icârede yer ve vakit konuşulmazsa o icare fasit olur. Bezzâziye. Menfaat işaret ile de bilinir. Mesela. şu buğdayı şuradan şuraya taşı denilmesi gibi. Ücret, akit sebebiyle lazım olmaz. O halde ücretin hemen teslim edilmesi akitle gerekli değildir. Ancak, müstecir isterse veya hemen başlayan geçerli icarede şart kılınırsa. o zaman ücret akitle birlikte verilir. Gelecek senelere izafe edilen akitlerde ise ücret peşin verilmez. Mesela. yarından itibaren icarlayacağı bir konağın icare ücretinin hemen verilmesi şartı koşulsa mal sahibi bu ücrete mâlik olamaz. Bazı alimler, uzun süreye bağlanan icâreyi bütün hükümlerde değişik akitler gibi saymışlardır. Ancak, bit´ rivayete göre bu icarede ihtiyacı için ücretin peşin verilmesinî şart koşarsa. ücreti alabilir. Bu görüşle de fetva verilir. Şurunbulalî, Şerh-i Vehbaniye. Ücretin peşin alınabilmesi için birde maldan faydalanmak veya faydalanmak imkanının olması şarttır. .Ancak Eşbah´ta zikredilen üç mesele bundan müstesnâdır. Musannıf «menfaat imkanı» sözüne binâ ederek şöyle demiştir: İnsan, kiralayıp da teslim aldığı evde oturmasa dahi, kirayı vermesi gerekir. Çünkü faydalanması her zaman için mümkündür. Bu hüküm sahih icareler içindir. Fasit icareye gelince, onda ancak faydalanmakla ücret verilir. Nitekim İmadiye´de de bu kasdedilmiştir. Is´af´taki ibarenin zahiri ise, fasit icarede maldan faydalanmadan ücretinin verilmemesi hükmünden vakfı istisnâ etmiştir. Vakıf malı kiraya verildiğinde icare fasit de olsa yararlanma imkânı oldukça ücretini vermek gerekir. Eşbah´ta da böyle denilmektedir. İZAH «Ağaçsız olan kısmını ilh...» Yani, tarlanın ağaç bulunmayan yerini. Yukarıda geçtiği üzere ağaçları kiraya vermek sahih değildir. Çünkü icare, menfaati temliktir. O halde, bir malın kendisinin tüketilmesi üzerine îcare batıl olur. Remli: «Süt annesi kiralama bahsinde şöyle bir ifadenin geleceğini söyler: Nesnelerin istihlâki üzerine yapılan icare akti; -bir ineği sütünü içmek için icar etmek gibi- sahih değildir. Bir bahçenin meyvesini yemek için icarlamak da bunun gibidir. Remlî, sözlerinin devamında da şöyle demektedir: «Bu naklettiğimle, çîftçilerin elinde bulunan arazi ve köy gibi yerleri icarlamanın hükmü de bilinmiş olmaktadır. Bu arazilerden havacı mukasemeye tabi olanlar bu hükümde değildir. İcarların batıl oluşunda şüphe yoktur. Ben, defalarca böyle fetva verdim.» «Büyük bir meblağ ilh...» Yani hem yerin ücretine hem de o ağaçların meyvesinin bedeline denk bir miktar ile.. «Ağaçlarını müsâkat ortaklığına tutsa ilh...» Yani icare aktinden evvel ortağa verilmişse. Yok eğer icare aktinden evvel olmazsa, zaten arazi başka birinin hakkı ile meşgul olur ki, bu zaten sahih değildir. Nitekim ileride gelecektir. Bezzaziye´nin, Süyü Meseleler bahsinde şöyle bir ifade vardır: «Adam içinde ağaç dikili bir tarlayı kiralasa, veya ortağa ekmek için alsa, bakılır: Eğer ağaçlar tarlanın orta yerinde ise o icare caiz değildir. Ancak orta yerinde büyük değil de bir veya iki yaşında iki ağaç bulunsa, caizdir. Ama bu iki ağaç büyük olsalar, bunların bölgesi ve yaprakları yeri kapladığından dolayı arazinin icaresi caiz olmaz. Bir veya iki yaşındaki küçük ağaçlara gelince, bunların ne doğru dürüst yaprağı, ne de kökleri vardır. Ama ağaçlar; set ve arklar gibi tarlanın bir kenarında iseler o tarlayı icarlamak caizdir. Çünkü bunlar tarlaya zarar vermezler.» «Bir sehimle ilh...» Yani, binde birini yetime veya vakfa vererek diğerini amile (ağaçları ortak tutana) verse. «Bu ifade ediyor ki ilh...» Yani, musannıfın «İcare müddetlerin hepsinde fesholur.» sözünün ifade ettiği mana. Biz yukarıda musannıfın bunu Haniye´nin sözlerinden istifade ile söylediğini yazmıştık. Bundan şarihin böyle anladığı anlaşılır. «Müşâkâtın fasid oluşu Evleviyetledir» Evleviyetin yönü şudur: Yetim için hem hayrı, hem de zararı içine aldığı halde müddetin hepsinde akt fasit olduğuna göre ona sadece zarar getiren müstakil bir aktin fasit olması daha evladır. Bil ki, müsâkat akti fasid olunca icarlanan toprak da bir hakta meşgul olarak kalır. O zaman icaredeki pay ve masrahat açık isede icare aktinin de fasit olması lazım gelir. Nitekim biz bunu yukarıda söylemiştik. Bu inceliğe dikkat et. Hanûtî´nin Fetevâ´sında özetle. «Ağaçsız yeri kiralamayı açıkça söylemesi; icarenin sahih olduğunu göstermez. Çünkü icare akti, müşâkât aktinden evvel yapılmıştır. Ama eğer şartlarına uyularak müşâkat akti evvel yapılırsa, Bezzâziye´de de belirtildiği gibi icare akti sahih olur. Eğer icare fasit olursa, vakıf tarafı ücrete müstahık olmaz. Müstahık olan ancak ağacın meyvesi olur. Vakıf için az bir bedel olduğundan müsâkat akdi fasit olduğu için işçi emeğinin ecr-i mislini alır. Bu hüküm vakfa aittir. Mal sahibinin bahçesinin meyvesini bakımı karşılığında ortağa vermesine gelince; onda maslahata bakılmaz. «Nitekim mal sahibi malını ecr-i misilden aşağı bir ücretle de kiraya verebilir.» denilmiştir. Hanutî´nin Feteva´sında musannıfın istifade ettiği ve bizim dikkat çektiğimiz konu açıkça ifade edilmektedir. «Ben derim ki ilh...» Musannıfın bu sözünü Enfail Vesail´deki kavli teyid etmektedir. H. «Düşün ilh...» Musannıf bu sözüyle bu ifadenin muktezasının fesadın yalnız zait olan miktarda olduğuna işaret etmektedir. Çünkü odam bu durumda caiz ile fasit aynı akitte birleştirmiş olmaktadır. Ancak bu fesad kuvvetli bir fesad değildir. Çünkü bunun fasid olduğunda bütün alimler ittifak etmemişlerdir. Zira mütekaddimîn fukaha icareyi bir müddetle sınırlamamışlardır. «Bunu âriz olan fesad saydılar ilh...» Musannıfın bu sözü Enfail Ve-sail´deki kavle diğer bir takviyedir. Yani fesadı arızî olduğundan diğerine sirayet etmemektedir. Bu konuda da düşünmek gerek. T. Ben derim ki: Fesadın ârizî oluşunun yönü o icarenin anbean münakit olmasındandır. «Uyanık ol ilh...» Herhalde musannıf bu sözü ile bizim biraz önce söylediğimize işaret etmektedir. «Osmanlı ülkesinde yaygın olan ilh...» Bu söz de Enfii´l Vesail´e diğer bir takviyedir. Zira, alış veriş icareden daha kuvvetlidir, mülkte ve vakıfta aynı akitle yapılmıştır. O zaman mülkteki satış sahihtir. T. «Bu risalenin hülâsası, birinci kavlin tercihidir ilh...» Yâni, Nehir isimli eserin fasit bey´ babından naklen musannıfın, «Halis köleyi müdebber bir köleyle birlikte satması bunun hilafınadır.» sözünün yanında birinci görüşü teyit edecek ifadeyi beyan etmiştik. «Teemmül et ilh...» Musannıf bu sözüyle yine zaidin dışında olanlardaki icarenin sahih olduğuna işaret etmektedir. Hatta yukarıda da geçtiği üzere bunun sahih olması evlâdır. «Cevahirü´l-Feteva´da ilh...» Muhtemeldir ki bu söz «Eğer bir Kadı onun sıhhatine hükmederse, caizdir.» sözünün dördüncü teyididir. Zira bu ifade ediyor ki; uzun süreli icare akti halis köle ile hürrün bir akitte satılması gibi değil, hâlis köle ile müdebber kölenin satılması gibidir. O, zaman bu, birinci teyidi teyid etmektedir. Zahir olan bu kavil, musannıfın ihtiyar ettiği görüşü teyide giriştir. Zira musannıf bu akdin sahih olmadığını mutlak bir şekilde ifade etmiştir. O zaman birinci akid geçerli olduğu halde bütün akitlere şamil olmaktadır. Musannıfın sözünün zahiri ise, birinci aktın de sahih olmadığını göstermektedir. Bunun illeti; Velvaliciye´de de belirtildiği üzere şudur: Bu akit her ne kadar manâ itibariyle birkaç akit olup bir kısmı hemen münakit olurken bir kısmı da gelecek zamana izafe edilmekte ise de, şekil itibariyle tek bir akiddir. (Dolayısıyle bir kısmı fasid olunca kalanı da fasid olur.) «Üç seneliğine ilh...» Bu sözün doğrusu; «üç sene» değil, «otuz sene»dir. Nitekim Minah ve başka kitaplarda da böyledir. Ayrıca ben bazı nüshalarda da bunu düzeltilmiş olarak otuz yıl şeklinde gördüm. «Vakıfların korunması için ilh...» Yani uzun bir müddet için kiraya verildiği zaman kıracının vakfı kendi mülkü olduğunu iddia etmesinden korumak içindir. Ama eğer bu ihtimal olmasa, delil, birinci aktin sıhhatini gerektirir. Çünkü o, anında ve kesin, sonrakiler ise zamana dayalı akitlerdir. Bunun bağlayıcı olup olmadığında da iki görüş vardır. Nitekim biz bunu yukarıda beyan ettik. Şu kadar var ki,daha önce geçtiği gibi, bunun tamamının bir akit sayılması da, birinci aktin nâciz sayılması içindir. İşte bundan ötürü müteahhirîn fukaha, mütekaddimin fukahaya muhalefet ederek vakıfta icare müddetini bir veya üç sene ile takdir etmişlerdlr. «Bir Kadı bu icarenin sıhhatine hüküm verirse ilh...» Yani kaza (hüküm) şartlarını tamamlayarak hüküm vermiş olsa. Şu kadarı var ki bu hüküm, Hanefi Kadı´larının dışındakiler içindir. Hanefi mezhebinin mutemed kavli ile hükmetmeye memur edilen zamanımız Kadı´larının bu şekilde hüküm vermeleri ise sahih değildir. «Ben derim ki: İleride gelecektir ki ilh...» Yani icare bahsinin sonlarında gelecektir. Bu da yine musannıfın tercihini teyid etmektedir. Teyid yönü de şöyledir: Fesadın sirayet edip etmemesinde görüşler muhtelif olduğu zamöan vakfa en menfaatli görüş tercih edilecektir. Bu da fesadın aktin tümüne sirayet etmesidir. Çünkü bu durumda ikinci bir fesadın gelerek, sağlam akti fasid etmesi önlenmiş olur. «Hâniye´nin sulh bahsînde ilh...» Musannıf bu sözü, Minah´ta kendi tercih ettiği görüşü teyid için zikretmiştır. Ancak bu mesele Haniye´de, karının borçtan hissesine düşecek kısmın varislere bırakılması karşılığında kendi hissesine düşecek mirastan vaz geçmesi bahsindedir. Bunun bizim meselemizle alakası konusunda düşünmek gerek. Zira yukarıda da geçtiği gibi fukaha bunu sonradan âriz olan fesaddan saymışdır. Halbuki Haniye´deki mesele akide bitişik olan fesaddır. Evet, bizim Hâniye´den daha önce naklettiğimiz, «Zahir olan fesadın aktin tamamında olmasıdır.» sözü musannıfın kavlinin tercihini ifade etmektedir. Zira Cevahirü´l-Feteva´dan naklettiğimizle anlaşıldı ki, birinci akit sahih olduğu halde vakıflardaki icare akidleri birkaç tane olduğu takdirde, uzun süreli icare sahih değildir. Böyle olunca nasıl olurda uzun süreli icare hem lâfız hemde manâ itibariyle tek akitle yapıldığında sahih olur? Zâhir olan, Musannıfın Kariü´lHidaye´den naklen tercih ettiğine itimad etmektir. Zira Kariül-Hidaye´nin sözünün kuvvetli bir senedi vardır, ki bu sened de Haniye ve Cevahirü´l-Feteva´da olanlardır. Verdiğim bu izahat, benim kısa anlayışıma doğandır. Allah daha iyisini bilir. «Cehâleti kaldıran şeylerle ilh...» Yani. boyatacağı elbiseyi boyanın rengini ve boyanın miktarını tayin etmesi lazımdır. Zira bunlar bazen değişik olur. Muhît´te şöyle denilmektedir: «Adam birisini görmediği on elbiseyi boyaması için tutsa, icare fasittir. Çünkü boyamak, elbisenin kalınlık ve inceliğine göre değişir.» Bunu Bahır sahibi de zikretmiştir. «Vakit ve yerin beyan edilmesi ilh...» Bezzaziye´de şöyle denilmektedir: «Birisi hacıları yolcu etmek veya karşılamak için bir at kiralasa, bineceği vakti ve yeri zikretmeden bu icaresi sahih değildir.» Yine Bezzâziye´de: «Kufe´den Hire´ye kadar binmek için bir hayvan kiralasa, hayvana evinde binip, evinde iner. Eşyasını yüklemek için kiralasa hüküm yine böyledir.» denilmektedir. Yine Bezzaziye´de şöyle denilir: «Birisi bir gün çalışması için bir adam tutsa örf gereği o adamın çalışma saati güneşin doğuşuyla başlar.» «Hayvan kiralarken vakit ve gidilecek yer belirtilmezse o icare fasittir ilh...» Yani ecr-i misil ancak menfaatlerinin tahakkuku ile gerekir. T. «İşaret ile de ilh...» Zira götürülecek yük ve nakledeceği yer bilindiği zaman, menfaat de bilinmiş olur. Bu tür icare, birinci tür icareye yakındır. Zeylaî. Bunun hülasası şu: İşaret etmek. miktarı beyan etmeye ihtiyaç bırakmaz. «Ücret akit sebebiyle gerekli olmaz» Yani akitle ücret alma hakkına sahip olunmaz. Nitekim Kenz´de de böyle denilmiştir. Zira akit menfaat için yapılmaktadır. Menfaat ise peyder pey hasıl olur. Bedelin de menfaatin karşılığı olması lazımdır. Hemen menfaatin elde edilmesi mümkün olmayan bir icarede ücretin peşin ödenmesi lazım gelmez. Ancak ücretin peşin alınması hükmen de olsa şart koşulsa o zaman alınabilir. Çünkü bu durumda müstecir akit yapılırken paranın peşin ödenmesini kendisi kabullenmiş ve aktin gerektirdiği eşitliği ibtal edilmiş olur. «Peşin verilmesi konuşulursa ilh...» İtâbiyye´de şöyle denilmektedir: Müstecir kirayı peşin verirse geri alamaz. Eğer ücret (para değilde) metâ ise ve kiracı o metâ mal sahibine iyreti olarak veya emaneten vermiş olsa, o da peşin gibi olur.» Muhit´te de şöyle denilir: «Metâ olan icare bedelini diğer bir metâ ile tırampa etse aldığını kabzetse, caizdir. Çünkü bu ücretin peşin olmasını tazammun eder. Turî. «Ücretin peşin olması şart koşulursa ilh...» Mal sahibi ücreti taleb edebilir ve icare verdiği nesneyi de parayı almadan kiracıya vermeyebilir. Peşin konuşulduğu halde kiracı parayı ödemediği zaman icare aktinı fesih de edebilir. Muhit´te de böyle denilmektedir. Ancak mal sahibi kira bedeli olan nesneyi teslim almadan önce onu satamaz. Bahır. Bu şart, aktin gereğine muhalif olduğu ve taraflardan birisine fayda sağladığı (yani aslında bunun caiz olmaması gerekir) halde nasıl caiz olabildiğini araştır. T. Ben derim ki: Bu şart aslında kiracının; eşitlikten doğan hakkını düşürmesidir. Bu: müşterinin, satın aldığı malın ayıplardan salim olması hakkını düşürmesi ve satıcının sattığı malın bedelini peşin alma hakkına sahipken onu tehir etmesi gibidir. Halbuki bey akti, malın ayıplardan salim olmasını ve bedelin de malın teslim alınmasından evvel kabzını gerektirir. «Geleceğe izafe edilen akitlere gelince ilh...» Geleceğe izafe edilen icare akitlerinde ücretin peşin ödenmesi şartı batıldır, kiracının peşinen bir şey vermesi de gerekmez. Bu tür icârelerde ücretin peşin verilmesinin gerekli olmamasının sebebi, akitte menfaatin saraheten geleceğe izafe edilmesidir. Zaten bir vakte izafe edilen şey, o vakitten evvel mevcut olmaz. O halde bu manâ, ücretin peşin ödenmesi şart kılınmakla da değişmez. Ama, hemen geçerli olan icare akti böyle değildir. Çünkü akit eşitlik ister. Bu akit ise açık bir şekilde bir zamana izafe edilmemiştir. Öyleyse, sarahat sebebi ile akdin gerektirdiği şey (mal ve bedeldeki eşitlik) hemen geçerli olan icârenin aksine geleceğe izâfe edilen icare akdi de batıldır. «Ayrı ayrı akitler gibi ilh...» Bu söz uzun süreye izafeli icare akitlerindendir. Şarih de bunu yukarıda Cevahirü´l-Feteva´dan nakletti. Bunun şöyle diğer bir sureti daha vardır: Adam bir evi otuz seneliğine mütevâli akitlerle kiraya verir. Ancak her senenin sonunda üç günü istisna edip, ücretin çoğunu da son sene için tayin eder. Geri kalanı da evvelki senelere mahsub eder. Bu şekilde Beher seneden üç günün istisna edilmesi her iki tarafın da icare aktini feshe kadir olmaları içindir. Ücretin azının son senenin dışındaki senelere tahsis edilmesi de mal sahibinin icare aktini o günlerde feshetmemesi içindir. Eğer taraflar mal sahibinin fesh etmesinden emin olsalar, bu kayıtlara lüzum kalmaz. Anılan bu tarz, uzun süreye bağlanan icare aktinin bağlayıcı olu-şuna binaendir. Vakıf nâzın eğer ücretin peşin alınmasına ihtiyaç duyarsa bu şekilde akit yapar. Şu kadarı var ki: «Bu akitlerin hepsi tek akit sayılırsa o zaman bir akitte üç günden daha fazla muhayyerlik hakkının sabit olması durumu ortaya çıkar. Eğer bir akit değilde. birkaç akit sayılırsa, o zaman da şart koşulsa dahi ücret peşin alınamaz. Çünkü o, bir süreye bağlanmıştır. O zaman da vakıf nazırının maksadı yok olur. Şeklinde bir itiraz olabilir. Bu itiraza şu şekilde cevap verilir: Sadru Şehid bunun: icare ücretini şart koşularak veya kiracının peşin vermesi ile peşin almaya malik olması bakımından tek akit, diğer hükümlerde ise birkaç akit sayılmasını tercih etmiştir. Ayrıca biz aradaki günleri muhayyerlik müddeti olarak kabul etmiyoruz. Biz onları aktin dışında bırakıyoruz. İşte bu izahla anlaşıldı ki şarihin dediği pek yerinde değildir. «Faydalanma imkânı olması ilh...» Hidâye´de «Adam kiraladığı evi teslim aldığı zaman, içinde oturmasa bile ücretini ödemesi lazımdır.» denilir. Nihaye´de de şöyle denilmektedir: «Bu icare akti birkaç kayıtla kayıtlanmıştır. Birincisi, faydalanabilme imkânıdır. O halde sahibi veya bir yabancı, adamın kiraladığı binada oturmasına mani olsalar, veya sahibi evi, içersinde eşyası olduğu halde teslim etse, ücret vermek gerekmez. İkincisi, aktin sahih olmasıdır. Eğer akit fasit ise, fiilen faydalanılmış olması lâzımdır.Üçüncüsü ise, faydalanma imkânının akit mahallinde verilmesi gerekir. Mesela; adam evi Kûfe için kiralasa, ama kiraya veren kişi evi bir müddet sonra Bağdat´ta teslim almış olsa, ücret vermesi gerekmez. Dördüncüsü, icarladığı maldan icar müddeti boyunca faydalanma imkânı olmalıdır. Bugün için Kûfe´ye kadar bir hayvanı kiralamış olsa, bir gün geçtikten sonra hayvan ile fakat binmeden Kûfe´ye gitse, yine ücret vermesi gerekmez. Çünkü menfaatlenme imkânı ancak müddet geçtikten sonra hasıl olmuştur.» İşte bu nakilden anlaşıldı ki; evlâ olan, bu kayıt ve şartların şerhte zikredilmesiydi. O zaman musannıfın «Ancak üç yerde değil» sözüne de ihtiyaç kalmazdı. Nitekim bunu sen de göreceksin. «Üç meselede değil ilh...» Birincisi, icare fasit olursa. İkincisi şehirin dışında binmek üzere bir hayvan kiraladığı halde hayvanı yanında tutsa fakat binmezse. Üçüncüsü, günlüğü bir danikten (bir para birimi) bir elbise kiralasa ve senelerce yanında tuttuğu halde onu giymese, o elbiseyi giydiği takdirde eskiyeceği kadarki süre çıkıldıktan sonra kalan müddet için ücret yoktur. Bu istisnaya itiraz edilebilir. Zira metnin sarih ifadesinde de görüldüğü gibi buradaki sahih icare hakkındadır. Fasit icare bundan sonra zikredilecektir. Daha önceki kayıtlar burada istisna edilen birinci ve ikinci meselelere ihtiyaç bırakmaz. Burada istisnâ edilen ikinci mesele, yukarıda zikredilen üçüncü kayıtla zaten mevzudan dışarı çıkmaktadır. Çünkü akdin kendisine izafe edildiği yerde faydalanma imkânı bulunmamaktadır. Ama şehir içinde binmek üzere kiraladığı hayvan meselesi böyle değildir. Çünkü bu meselede şehir içinde binmese bile, binme imkânı vardır. İtkanî. İstisna edilen üçüncü mesele ise, ücretin sakıt olduğu müddet zarfında ondan faydalanmak mümkün değildir. Bununla birlikte bu da yukarıda kaydedilen dördüncü kayıtla çıkmaktadır. «Musannıf bu asıl üzerine binâ ederek ilh...» Yani menfaatlenme imkânı üzerine bazı meseleler binâ etmiştir. T. «Teslim aldığı ilh...» Yâni oturmaya mani olan şeylerden hâlî olan bir evi. «Faydalanmanın tahakkuk etmesiyle ilh...» Yani, müstecire bizzat mal sahibi tarafından teslim edilmesiyle ücret vermek gerekir. Ama eğer onun tarafından teslim edilmemişse, maldan faydalanmış olsa bile yine de ücret yoktur. İtkanî. Bilinmelidir ki, fasit icarede gerekli olan ücret muhteliftir. Bazen konuşulan ücret, bazen ne kadar olursa olsun ecr-i misil, bazen de akitte konuşulanı geçmemek şartıyla ecr-i misildir. Bunun izahı fasit icare bahsinde gelecektir. «İs´af´ta ki ibarenin zahîri ilh...» İs´af sahibi şöyle demektedir: «Vakıf olan bir arazi veya konağı fasit icare ile icarlamış olsa, arazı ise ektiği, bina ise oturduğu takdirde, ecr-i misle göre ücretini vermesi lazımdır. Eğer ekmemişse veya içinde oturmamışsa mütekaddimin fukahasının kavline göre hiç ücret gerekmez.» Minah´ta da şöyle denilmektedir Bahır sahibi efendimiz, İs´af´taki ibarenin mefhumundan şunu anlamıştır: Müteahhirin fukahanın kavline göre icare ücretini vermek lazımdır. Bu da zahirdir.» Sen bunu bildiğin zaman, Molla Husrev´in kayıt konulması gereken yerde mutlak zikrettiğini anlarsın. Açıktır ki yine Molla Husrev´in yazdığı metin üzerine de itiraz edilmektedir. Allâme Birî de Molla Husrev´i takib ederek. «Bu meselede müteahhirin ulemanın bir şey dediğini görmedik.» demiştir. Bizim. ,Nâsıhî´nin vakıf bahsinde gördüğümüz ibare ise şöyledir: «Eğer icare fasit olursa, müstecir kabzettıği halde ekmese veya oturmasa onun üzerine herhangi bir ücret yoktur. Vakfa fâsit icare ile kiralayan müstecir gasb sayılmaz. Faydalanmadığı müddetçe de onun ödeyeceği bir ücret de gerekmez.» Nâsihi sonra da Ecnâs´tan, «Fasit icare ile icarlanan bir yerin ücreti ancak tam olarak faydalanıldığı takdirde ödenir.» sözünü naklederek şöyle demiştir: «Mal sahibinin razı olacağı bir meblağdan fazlası da verilmez.» Ben derim ki: Müteahhirin fukahanın sözlerinde bu mesele ile ilgili sarih bir ifade görmemek yukarıda belirtilen hükmü geçersiz kılmaz. Ebussuud, Eşhab´ın haşiyelerinde. Yani, Nâsıhî ve Ecnas´taki mütekaddimin mezhebini beyan eden ibâre, İs´af´tan anlaşılana zıt değildir. Allah daha iyisini bilir. Konu Başlığı: Ynt: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 22:23:11 METİN
Ben derim ki :Yetimin malı, kira için hazırlanan bir mal, Rum diyarının (Osmanlı ülkesi) ulemasının verdiği fetvaya göre bey-i vefa ile satılan birşeyin satıcı tarafından icarlanması da vakıf icar gibi midir değil midir? Bunlar ihtilaflı meseleler olduğu için yerlerine müracaat edilerek ayrı ayrı araştırılması lazımdır. Kiralanan malın icare bedeli, gasbla yani, müstecir ile mal arasına menfaate mani bir engelin girmesi ile düşer. Çünkü akarda gerçek gasb olmaz. Peki icare akti, icare olunan malın gasbedilmesiyle feshedilebilir mi? Hidaye´de; «Kâdîhan´ın hilâfına Evet, fesholunur.» denilmiştir. Eğer kiralanan mal icare müddetinin bir kısmında gasbedilirse, gasbolunan müddet zarfında ücret verilmez. Ancak, gâsıb, gasbettiği evden hatır için veya birisinin şefaatiyle çıkarsa, o zaman ücret düşmez. Eşbâh. Mal sahibi gasbı inkâr ederken müstecir iddia etse fakat beyyine getirmese değirmen meselesinde olduğu gibi hale göre hükmedilir. (Evde müstecirden başkası varsa müstecirin iddiası kabul edilir.) İcarlanan nesnede oturan kimsenin sözü kabul edilmez. Zira o tek kişidir, sözü kabul edilmez. Zahire. Yine musannıf şöyle demiştir: Eğer icare ücreti, mâlikin yakını olan bir köle ise azad edilmez. Çünkü ona bizzat akti ile malik olmamıştır. Maldan faydalanma imkânından maksat, icare olunan mahalli faydalanmaya mani bir şey yokken müstecire teslim etmektir. Eğer mal sahibi kiraya verdiği malı icar müddetinin bir kısmı geçtikten sonra teslim ederse, ne mal sahibi, ne de müstecir geri kalan müddette teslim ve tesellümden kaçınamazlar. Ancak bu geçen müddet içerisinde kiralamaya maksat olan bir vakit bulunmadığı taktirdedir. Ama eğer geçen zaman zarfında Mekke ve Mina´daki evlerin hac mevsiminde icarlanması gibi hac mevsiminden sonra onların talibi bulunmaz, kiralamaya esas maksat olan bir vakit ve o vakitte mal bulunur teslim edilmezse, o zaman müstecir icarladığı malı geri kalan müddet için teslim alıp almamakta muhayyerdir. Alış verişte de hüküm böyledir. Mal sahibi evin anahtarını teslim etse, kiracı da kaybetse, eğer külfetsiz ev açmaya kadir ise ücret vermesi gerekir. Eğer külfetsiz evi açmaya kâdir değilse lazım gelmez... Eşbah. Ben derim ki: Müstecir kendisine verilen anahtarla kiraladığı yeri açmaktan aciz ise, malikin anahtarı vermesi evi teslim sayılmaz. Çünkü tahliye sahih olmamıştır. Seyrefiye. Mal sahibi ile müstecir evin açılıp açılmadığı hususunda ihtilâf etseler, o zamoa hâle göre hükmedilir. Eğer her ikisi de davalarına beyyine getirirlerse, mal sahibinin beyyinesi kabul edilir. Zahire. Binanın satışındaki hüküm de yine böyledir. Bazıları «Mal sahibi müstecire. «Anahtarı al, kapıyı aç.» dese, o teslimdir. Eğer böyle demezse, teslim etmiş sayılmaz.» demişlerdir. Mal sahibi kiraya verdiği ev veya tarlanın ücretini her gün; binek hayvanının ücretini de her merhalede isteyebilir. Bu icare mutlak olduğu takdirdedir. Ama eğer ücret için gün ve yerini beyan etmiş ise, o tahakkuk ettiğinde taleb eder. Terzilik ve diğer sanatlar için de ücret ancak iş bitirilip teslim edildikden sonra taleb edilir. Eğer teslimden önce mal helâk olursa, o zaman ücret düşer. Malda müstecirin emeğinin eseri olan tüm icarelerde hüküm böyledir. Hamallık gibi üzerinde müstecirin emeğinin eseri olmayan işlerde ise, teslim etmese dahi işin bitiminde parasını taleb eder. Terzilik ve emsali sanatların ücreti, iş yaptıranın evinde yapmış olsa da hüküm yine böyledir. Terzi elbisenin bir kısmını diktikten sonra çalınsa, veya usta binanın bir kısmını yaptıktan sonra yıkılsa, burada terzi veya usta mezhebin kuvvetli görüşüne göre diktiği veya yaptığı kadarının ücretini alır. Bahır ve İbni Kemal. Terzi elbiseyi dikse ve mal sahibine teslim etmeden önce başka birisi onu sökse, mal sahibinden ücret talebinde bulunamaz. Ancak, sökene ücreti tazmin ettirir. Elbiseyi yeniden dikmeye de zorlanamaz. Ama eğer söken, terzinin kendisi ise, sanki hiç dikmemiş gibi yeniden diker. Terzi yalnız biçme ücretini olabilir mi? Esas olan kavle göre alamaz. Eşbah. Şu kadar var ki, Eşbâh´ın haşiyesinde Müzmarat´a nisbetle «Müftabih olan kavle göre, evet, kesim ücreti de alabilir» denilmektedir. Musannıf, «Burada uygun olan ,örf ile hükmetmektir.» der. Ben Tatarhaniyye´de Kübrâ´ya nisbetle «Fetva ve birinci kavil (yâni ücret alamayacağı kavli) üzerindedir.» denildiğini gördüm. Düşün. Ekmekçi, ekmeği, sahibinin evinde pişirdiği zaman ekmekleri tandırdan çıkardıktan sonra ücretini talep eder. Çünkü o işin tamamlanması tandırdan çıkarmakladır. Ekmeğin bir kısmını çıkardığında, bunların ücretini hesaplayarak alabilir. Cevhere. «Beyu´l-vefa ile satılan birşeyin bayi tarafından icarlanması ilh...» Yani satıcının bey-i vefa ile sattığı bir malı teslim ettikten sonra müşteriden kiralaması caizdir. Nitekim bu mesele kefâlet bahsinden hemen önce geçti. Şarih orada, «Ben derim ki, buna göre; eğer icare müddeti geçse, mal da elinde kalsa, Osmanlı uleması ecr-i mislini vermesi lazım geldiği yolunda fetva vermişlerdir. Bu fetvaya şeyhlerimizin şeyhi Sayıhanî; «Hakiki mülkte bile fasit icârelerde kullanma imkânı olsa da ücret vermek gerekmez. Bunda nasıl ecr-i misil verilir, şaşarım.» diyerek itirazda bulunmuştur. Tahtâvî de şöyle demiştir: «Bunda bir yanlışlık var, icare müddeti bittikten sonra asla kira olmaz.» denilmektedir. Sen düşün. Ben derim ki: Mûtemed görüşe göre beyu´l-vefâ rehin hükmündedir. Kabzdan sonra da olsa icar müddetinde menfaatini tamamen alsa bile ona ücret gerekmez. Nitekim Nihaye´de de böyledir. Şârihin kefale bahsinden önce çelebiden naklettiğinin hilafına Fetevâyı Hayriye ve Hamidiye´de rehin bahsinde de bu görüş ile fetva verilmiştir. Bezzâziye´de şöyle denilmektedir: «Âlimlerden bu satış şeklini fasit sayanlar, «İcare sahih değildir ve ücret de gerekmez.» derler. Bunu rehin kabul edenler de aynı görüştedirler. Bu satışa cevaz verenler ise satanın ve başkasının kiralamasını da caiz görürler ve ücretin de gerekli olduğuna hükmederler.» «Tereddüt mahalli ilh...» Ben derim ki, yetimin malının vakıf gibi olduğunda tereddüt yoktur. Zira yetim malının menfaatleri gasbedildiği takdirde tazmin ettirilir. Bu da, gasp kabilindendir. Sayıhanî. Az önce Bîrî´den nakl ettiğimiz, «Vakfın malını fâsit icâre ile elinde bulunduran gasıb sayılmaz.» sözü. Sâyıhânînin ifâdesine terstir. «Gaspla ücret düşer...» Mahallin teslîmi, menfaate imkân vermesinden dolayı menfaati teslim yerine geçer. Faydalanma imkânı ortadan kalktığı takdirde teslim de yok olur. Minah. Remlî şöyle demiştir: «Eğer menfaat gaspla yok olmazsa; meselâ ağaç dikimi veya bina için kararlaştırılmış bir yer ağaç ve bina ile birlikte gasbedilse, ücreti düşmez. Çünkü ağaç veya bina onunla birliktedir. Bu çok vaki olmaktadır. Teemmûl et.» «Gasp akarda cari olmaz. ilh...» İmam Muhammed´e göre gayri menkulde gasbedilir. «İcare akti, icare olunan nesnenin gasbedilmesiyle münfesih olurmu? ilh...» Bu ihtilâfın semeresi şu meselede görülür: «İcare müddeti bitmeden gasp ortadan kalkarsa icare feshedilmez.» görüşüne göre kalan müddette faydalanır ve hissesine göre ücretini verir. Ebussuud. Musannıfın sözü de bu görüşe göre tertip edilmiştir. «İcare müddetinin bir kısmında gasbedilirse, gasbolunan müddet zarfında ücret verilmez ilh...» İcare verdiği evi bir odası hariç müstecire teslim etse, veya icare verdiğı evde müstecirle beraber otursa yine hüküm böyledir. Bahır´da da böyle denilir. Şürünbülâliyye´de Burhan´dan naklen şöyle denilmektedir: «Kiraya verilen toprağı, ekilmeden önce su bassa, gene ücret gerekmez. Ama eğer. kiraladığı toprağı semavî bir âfet telef ederse, Muhammed´den gelen bir rivayete göre: ücretin tamamını verir. Çünkü orasını ekmiştir. Ama fetvâ yalnız o afete kadar ki müddetin ücretini vermesi afetin yok ettiğinin yerine yenisini ekme fırsatı olmadığı takdirde vermemesi tarzındadır. Şârih, ileride icârenin feshi babının hemen başında bunu zikredecek ve Velvaliciye´de bu kavle itimad edildiğini, Haniye´de de birinci görüşle hükmedildiğini söyleyecektir. «Birisinin şefaatiyle gasıbı çıkarmak mümkün olursa ilh...» Yâni gâsıbın gönlünü almakla veya kuvvetli bir kimsenin gücü ile elinden alınırsa, Eğer bu imkânlar varsa, her ne kadar gâsıbı o mülkten çıkarmasa da ücret düşer. Çünkü o zaman müstecir kusurludur. Ama eğer gasıbı çıkarmak ancak, ona bir miktar mal vermekte mümkünse. o zaman o malı vermek müstecire gerekmez. Kınye ve başka kitaplarda do böyledir. Bunu, Eşbah´ın haşiyesinde Ebussuud zikretmiştir. «Hale göre hükmedilir ilh... » Kirâlanan binada müstecirden başkası oturuyorsa, söz müstecirindir. Ücret vermesi de lazım gelmez. Bahır. «Değirmen meselesi gibi ilh...» Yani. mucir ile müstecir müddet bittikten sonra değirmenin suyunun kesildiği konusunda ihtilaf etseler. (0 esnâda suyun akıp akmayışına göre hükmedilir.) Bu ihtilaf hususunda Tatarhaniye´nin yirmibeşinci faslında şöyle denilmektedir: «Buradaki ihtilâf iki yönlüdür: Ya suyun kesilme müddetinin miktarında ihtilaf edilir, mesela mal sahibi beş gün kesildiğini iddia ederken müstecir de on gün kesildiğini söylerken mal sahibi, suyun hiç kesilmediğini iddia eder. Miktarla ilgili ihtilafda söz yemini ile birlikte müstecirindir. Suyun kesilip kesilmediği hususunda ise, hale göre hükmedilir. Eğer su husumet vaktinde akıyorsa söz, yemini ile birlikte mal sahibinin, kesik ise, müstecirindir.» özetle. Açıktır ki bu, beyyineleri olmadığı takdirdedir. Nitekim musannıf da böyle demiştir. Bundan dolayı da Zahire´de şöyle denilmektedir: «Eğer müstecir geçmişte suyun kesik olduğuna dair beyyine getirirse husumet vaktinde aksa bile onun beyyinesi ile hükmedilir.» Musannıf meseleyi ücretlinin damadı babının sonunda zikredecektir. «Kiralanan malda oturan kimsenin sözü kabul edilmez ilh...» Yani ev sahibi içersinde bir başkasının oturduğu evi diğer bir şahsa icare verse ve kiracıya git eve otur dese müddet bittikten sonra «Evde oturan adam benim oturmama mani oldu.» dese, fakat buna delil getiremese, evde oturan şahıs ister evde oturduğunu ikrar, ister inkâr etsin, sözüne itibar edilemez. Çünkü o başkasının aleyhinde ya şahitti, ya da mukırdır. Bir kişinin başkası aleyhindeki ferdî şehadet veya ikrarı kabul değildir. İhtilâf mal sahibi ile müstecir arasındadır. O zaman bakılır: Eğer münazaa esnâsında müstecir kiraladığı evde oturuyorsa, söz mal sahibinindir. Eğer evde bir başkası oturuyorsa, o zaman da kirâcının sözü kabul edilir. Zahire. «Çünkü ona akit ile mâlik olmamıştır ilh...» Eğer, «buna göre; ücretten ve kefaletten ibra etmenin. ücret karşılığında rehin vermenin sahih olmaları müşkül olur.» denilirse, ben derim ki, «hayır, müşkül olmaz. Zira o, sebebin varlığı üzerine bina kılınmıştır. Ama bu mesele yaralamadan sonra kısastan affetme meselesine benzer. İtkanî. «Menfaatlenme imkânından maksat ilh...» Şarih bu sözü ile metindeki ifadenin mukadder bir hüküm üzerine binâ edildiğine işaret etmektedir. «Malın müştecire teslim ilh...» Bu söz; bir mal kiralamak üzere tayin edilen vekile de şamildir. Şu kadar var ki, icarlanan evde bizzat vekil oturursa; Ebû Yusuf «ücret yoktur.» demiştir. İmam Muhammed ise, «Evin kirası müvekkile aittir.» Zira vekilin teslim olması müvekkilinin teslim alması gibidir. Çünkü kabız, evvelâ müvekkil için olmuş, vekil de oturmakla gasıb durumuna düşmüştür. Gâsıba da ücret vermek vacib değildir. Ancak bu pek uygun değildir. Çünkü, kiracıdan edilen gasıb ondan o ücreti düşürür. Bezzaziye. «Alım satımda olduğu gibi ilh...» Yani, hac mevsiminden evvel Mekke gibi bir yerden bir ev satın alsa ancak satıcı evi hac mevsimi geç-tikten sonra teslim etse müşteri bunu kabul edip etmemekte muhayyerdir. Çünkü satın almayı arzulatan şey ortadan kalkmıştır. T. Bunu hiç kimseye isnad etmemiştir. Halebî de şöyle der «Satılan geminin bazısı başkasının hakkı çıksa, müşteri muhayyerdir. Çünkü o zaman pazarlık parçalanmış olur.» Şeyhlerimizin şeyhi -Rahmetî de şöyle demiştir: Halebinin dediğinden; müstecire mutlaka muhayyerlik hakkının olduğu anlaşılır. İster arzu edilen bir vakit olsun, ister olmasın eşittir. Çünkü pazarlık bölünmüştür. Ayrıca malı müddetin başında teslim etmemiştir. Halbuki çoğu kez müstecir, kiralayacağı mala şiddetle muhtaçtır. Buna güvenip başka mal kiralamayacaktır. Bu müddetin bir kısmı geçtikten sonra icareyi bağlayıcı kabul etmekte mutazarrır olmaktadır. Düşünülsün.» En uygun görüş, Ebu Tayyibi´n söylediği şu sözlerdir; «Satışta, satılan malda dikiş bilme ve kâtiplik gibi müşteriyi satın almaya rağbet ettirecek bir özellik bulunmadığı takdirde müşteri muhayyerdir.» «Anahtarı kaybetse iIh...» Bu söz eve girme kudretinin olmayışının illetidir. Zahîre´nin ibaresi ise şöyledir: «Camiü´l-Asgar´da: «Birisi diğerine bir dükkân kiralasa, anahtarını da verse, kiracı dükkânı açmasa ve anahtar birkaç gün kaybolsa, sonra anahtarı bulsa, eğer o anahtarla dükkânı açabilme imkanı varsa geçen günlerin kirasını vermesi lâzımdır. Açma imkânı yoksa geçen günlerin kirasını vermez.» denilmiştir.» Bezzâziye´de de şöyle denilir: «Eğer zahmetsiz ve masrafsız açmaya kadir ise ücret vermesi gerekir. Yoksa gerekmez. «Mülk sahibinin» «Kapıyı kırarak girseydin» gibi bir söz söyleme hakkı da yoktur. «Mal sahibi ile müştecir ihtilâf etseler ilh...» Yâni kapıyı açma gücünün olup olmadığında ihtilaf etseler duruma göre hükmedilir. Zehîre´de de şöyle denilir: «Mal sahibî ile kiracı ihtilâf etseler ve ikisinin de beyyinesi olmasa, o zaman mal sahibinin kirâcıya verdiği anahtara bakılır. Eğer kapının kilitlenmesine uygun olsa ve onunla açma imkânı da varsa söz mal sahibinindir. Yoksa söz müstecirindir.» «Her ikisi de beyyine getirse mal sahibinin beyyinesi ilh...» Yani anahtar kapıya uymuyorsa. Zira beyyine hâlin hilafına olduğu zaman, değirmen meselesi gibi, o andaki durumla hükmedilemez. Halin hakem kılınması, ancak Mal sahibi; anahtarın, kilitlemeye uygun olduğu halde kiracının onu değiştirdiğini iddia ederken, kiracı anahtarın aslından uygun olmadığını iddia ederse mümkün olur. Zahire. «Binanın satışındaki ilh...» Yani birisi bir ev satın alıp anahtarını teslim almasına izin verilir ve verilen anahtarla külfetsiz olarak kapıyı açıyorsa adam o evi kabzetmiş sayılır. Yok eğer açmıyorsa, evi kabzetmiş sayılmaz. Minah. Bu anlatılanlardan anlaşıldı ki, müstecirin, kirâya verilen evi teslim almasına izin verilir ve verilen anahtarla külfetsiz olarak kapıyı açmak mümkün olursa anahtarı teslim o binayı teslim demektir. Bu durumda, evde oturmasa bile geçen müddetin ücretini vermesi lazımdır. Kınye´de bu evin şehirde olması kaydı konmuştur. Zira Kınye sahibi ;«Kiracı anahtar elinde olduğu halde şehirde mahsur olsa, şehir dışında anahtarı teslim etmek evi teslim demek değildir. Bunu Bahır ve Minah sahipleri de ikrar etmişlerdir. Şu kadar var ki bu hüküm Kariü´l-Hidaye´nin fetva verdiği görüşün aksinedir. Onu Eşbah´ın muhaşşisi ikrar etmiştir. Nitekim çeşitli meseleler bahsinde hemen önce bu mevzunun tamamı gelecektir. «Ev veya tarlanın icaresinde her gün ücret istenir ilh...» Burada maksat; menfaat, mesele kat etmek ve iş üzere yapılan icare akitlerinin hepsidir, sadece ev veya tarla değil. «Günü ve yerini beyan etmişse ilh...» Yani akitte ücretin ödenme vaktini beyan ederse, beyan ettiği vakit taayyün eder. Bundan ötürü de Azmiye´de şöyle denilmiştir: «Bu hüküm, eğer ücret peşin veya vadeli ya da aydan aya diye konuşulmamışsa, böyledir.» Bu Hûlasada beyan edildiğine göre, Fukahânın tümünün görüşüdür. 0 zaman, musannıfın metinde zikrettiği mesele, akitte ücretin ödeme vaktinin konuşulmaması durumu için geçerlidir. «İşini bitirip teslim ettiği zaman ilh...» Ebu Hanife önceleri «menfaatın tamamı elde edilinceye ve iş bitene kadar ücretin verilmesi gerekmez, zira akit, o menfaat veya işin üzerine yapılmıştır. Satılan malın bedelinde olduğu gibi ücret, cüzler üzerine, taksim edilmez.» diyordu. Sonra, bu sözünden dönerek şöyle dedi; «İcâre aktı bina ve tarlanın icaresi gibi muayyen bir müddet veya binek hayvanının kiralanması gibi bir mesafenin aşılması üzerine yapılmışsa, istifade ettiği zaman kadar ücret vermesi vacibtir. Eğer kolayca bilmiyorsa; evde her gün için, mesafenin alınmasında da her bir merhale için ücret verir.» Kıyasa göre: eşitliğin tahakkuku için hesap edilerek her saatin ücretinin verilmesi lazımdır. Şu kadar ki, onda da zahmet vardır. Eğer icare akti dikiş ve boya gibi şeyler üzerine yapılmışsa, o zaman ücret ancak o işin bitiminde gerekli olur. İşçi işi bitirir, ücretin tümünü birden alır. Çünkü üzerinde akit yapılan şeyin bir kısmının yapılması fayda vermez. Yine -mesela terzi veya boyacı- iş verenin evinde çalışsa dahi işi bitirene kadar ücretten hiçbir şey hak edemez. Nitekim bunu Hidaye ve Tecrid sahibi de zikretmişlerdir. Mebsut, Fevaid-i Zahîriyye, Zahîre. Şeyhülislam´ın Mebsut´u, Fahrülislam´ın, Cami´inin şerhi, Kâdîhan ve Timurtaşî´de şöyle denilmektedir: «Terzi elbiseyi işverenin evinde dikerse, diktiği kadarının ücretini alabilir. Hatta bir kısmını diktikten sonra elbise çalınmış olsa, o diktiği kısmın parasını alır. İşte bu delâlet ediyor ki; geçen meselelerin hepsinde işin bir kısmını yapmakla ç kısmın ücretini almaya hak kazanır. Şu kadar var ki, yaptığı kısmı iş sahibine teslim etmesi şarttır. Evde oturmak ve mesafeyi katetmekte ise evin teslimi ve mesafenin katedilmesi ile teslim etmiş sayılır. Dikişe gelince diktiği kısmı hakikaten veya hükmen teslim etmesi gerekir. İşverenin evinde dikmesi hükmen teslim sayılır. Zira onun evi kendi elindedir.» Zeylâî. Özetle. Bu meselenin özeti şudur: Fukaha, Ebû Hanife´ye göre teslim etmeden işin yapılan kısmına karşılık ücret verilmesinin asla vacib olmadığında ittifak etmişlerdir. Teslim edildiği takdirde işçi evde oturmak ve mesafeyi katetmekde, oturduğu müddetin ve katettiği mesafenin nisbetinde ücret verilmesi gerekir. Fakihler, imamı Azam´ın dikiş gibi bir iş yapmak için yapılan icâredeki görüşünün ne olduğunda ihtilaf etmişlerdir. Çoğuna göre yaptığı işi teslim ederse, bu teslim hükmen de olsa, ücretin verilmesini gerektirir. Ancak, Hidaye ve Tecrid sahibleri çoğunluğa muhâlefet ederek «Gerekli değildir» demişlerdir. Zeylâî de şöyle demektedir: «Hidâye ve Tecrid sahiplerinin sözü, Ebu Hanife´nin sonraki görüşü olarak rivayet edilen, iki tür icâre arasında fark olduğu tarzındaki görüşe daha yakındır. Fukahanın ekserinin zikrettiğine göre bütün icâreler arasında hiçbir fark yoktur.» İşte bununla anlaşılmış olmaktadır ki: musannıfın, içi bitirme teslim etme kayıtları Hidaye´deki ifadeye binâendir. «Teslim» sözü hem hakîkî. hem de hükmî teslime şamildir. Hükmen teslim de musannıfın «Eğer işverenin evinde çalışırsa» sözüyle tabir ettiğidir. Musannıf bu tabirin yerine «Hükmen de olsa» dese idi. ifadesi daha kısa ve daha açık olurdu. O halde, «bu tabire hiç lüzum yoktur» diyenlerin sözü de anlamsızdır. Anla. «Emeğinin bir eseri olan herkes îlh...» Yani yapacağı iş, elinde helâk olduğu takdirde o işin ücreti yoktur. Şarih bir yaprak sonra eser-den muradın ne olduğunu zikredecektir. «Diktikten sonra malın bir kısmı çalınsa ilh...» Musannıfın bu sözü yukarıda fakihlerin çoğunun sözü olarak geçen «Hükmen de olsa, teslim etmişse, yapılan kısımdan dolayı ücret gerekir.» sözlerinden dolayıdır. Şarih bu kavliyle, Bahır´da zikredilenle musannıfın hatasını işaret etmek ister. Zira. Bahır sahibi, talebesi, musannıf şerhinde «Bina meselesi Asl´da, «Binadan yaptığı kısmın ücretini alması gerekir. Çünkü yaptığını mülk sahibine teslim etmiştir.» diye nassa dayanılarak zikredilmiştir.» diyerek Allâme Tûrîye uydu» demektedir. Kerhî de bunu Hanefi mezhebinin alimlerinden nakletmiştir. Gayetü´l-Beyan´da da Hidâye´yi redden bu mesele kat´î olarak kabul edilmiştir. O halde mezhebin asıl görüşü budur» demişlerdir. İşte bundan ötürü musannıf, yani Kenz´in sahibi buradaki ifadesi her ne kadar mutlaksa da Mastaşfâda bu görüşü ihtiyar etmiştir. Demek ki, «şarihin sözünde kapalılık varsa» gibi, güzel bir yön vardır. Anla. Şu kadar var ki, Hidaye´deki ifadeye «Mezhebin hilafınadır» denilmesini düşünmek gerekir. Bu yukarıda Zeylâî´den naklen geçen ifade ile açığa çıkmaktadır. Eğer Hidâye´deki ifadeyi «Esahhın hilafı» kabul etseydi daha uygun olurdu. Düşün. «Bir kısmını diktikten sonra ilh...» Yani mal işverenin evinde çalınsa. Ama eğer terzinin dükkanında çalınırsa, bütün ulemanın ittifakıyla ücret yoktur. Çünkü bu durumda teslim hiç gerçekleşmemiştir. Ücret ancak teslimle olur. «Bir binânın, bir kısmını yaptıktan sonra yıkılsa ilh...» Yani binayı bitirmeden önce yıkılsa. «Elbise sahibi teslim almadan önce ilh...» Yukarıda geçtiği üzere işverenin evinde yapılan iş hükmen ona teslimdir. «Mal sahibinden ücret talebinde bulunamaz ilh...» Zira terzilik, üzerinde işin eseri görülen şeylerdendir. O halde satılan malda olduğu gibi tesliminden önce ücreti gerekmez. «Söken adama ücret tazmin ettirir ilh...» Yani terzi söken adamdan dikiş bedelini alır. Çünkü bu telef ettiğinin bedelidir. Onun sökmesi terzinin ücretini düşürmüştür. Bahır. «Tazmin ettirir ilh...» Yâni baştan mal sahibi ile konuşulan ücreti değil onun söktüğü kadarını alır. Çünkü konuşulan ücret ancak akitle alınabilir. Terzi ile söken adamın arasında ise akit yoktur. Rahmetî. «Terzi malı tekrar dikmesi için cebredîlmez ilh...» Çünkü o işi almış ve aldığı işi de yapmıştır. Rahmetî. «Ama terzi kendisi sökerse sanki hiç dikmemiş gibi tekrar diker ilh... » Zira taahhüt ettiği işi tamamen yapmadığından yeniden dikmesi için cebredilir. Zira icare akti, bağlayıcı bir akittir. Rahmetî. «Esah kavle göre terzi kumoşı biçmekten dolayı ücret alamaz ilh...» Bu kavil, Hülâsa ve Bezzâziye´de de esah görülmüştür. Fukaha meseleyi şöyle farzetmişlerdir: Adam kumaşı verir, terzi de keser. Ama dikmeden ölür. Bu meselenin talilini de şöyle yapmışlardır ki, âdet olarak ücret, kesim değil. dikiş içindir. Ben derim ki: Terzi kumaşı biçtikten sonra ölmese, ihtilâfın tesiri yoktur. Çünkü dikiş için cebrolunur. Şu kadar var ki. eğer kesimden sonra terzi ile kumaş sahibi akti feshetseler, zahir olana göre onun hükmü de ölüm gibidir. (ücret verilmez.) Teemmül et. Yukarıdaki tâlilden anlaşıldığı üzere kumaşı terziye yalnız kesim için verse, kesim ücretini vermesi Iâ2imdır. Zira akit yalnız kesim üzerine yapılmıştır. «Eşbah´ın haşiyesinde ilh...» Bu haşiyenin yazarı Şeyh Şerafeddin el-Gazzî´dir. Haşiye´de şöyle demiştir: «Ben derim ki. Kâdîhân´ın Fetevâ´sında ve Zahîriye´de şöyle bir ifade vardır: «Terzi kumaşı kesse de dikmeden ölse, onun kesim ücretini vermek lazımdır.» Sahih olan da bu görüştür. Câmiü´l-Müzmarât ve Müşkîlat´ta da Kübra´dan naklen «Fetva bu kavil üzerinedir.» denilmiştir. Uygun olan bu kavle itimad etmektir. Zira o, «Fetva bunun üzerinedir.» sözüyle teyid edilmektedir.» «Fetva birinci kavil üzerinedir ilh...» İfadenin doğrusu, «birinci» değil «ikinci kavil üzere» denilmesiydi. Nitekim az evvel Kübra´nın ibaresini gördün. Benim Tatarhaniye´de gördüğüm de böyle. «Cevhere ilh...» Bunun misli Gâyetü´l-Beyan´da da vardır. Orada «Tandırdan çıkardığı miktarda işi un sahibine teslim etmiş sayılacağı» illet gösterilerek böyle demiştir. Bunun zahiri, terzilik meselesinde gecen ihtilafın burada cari olmadığını gösterir. Herhalde cari olmamasının illeti, intifanın mevcudiyetîdir. Teemmül et. METİN Ekmekçi ekmeği tandırdan çıkardıktan sonra onun bir dahli olmadan ekmek yansa, emeğinin karşılığını alır. Zira ekmeği, ekmek sahibinin evine koyduğu için teslim etmiş sayılır. Ekmeğin yanmasından sorumluda olmaz. Çünkü bir kusuru yoktur. Fakat İmameny; pişirdiği ekmeğin unu kadar ekmek sahibine borçlu olduğunu ve ücret de alamayacağını söylemişlerdir. Mal sahibi dilerse ona ekmeğini ödettirir ve ücretini verir. Ekmekler tandırdan çıkarılmadan yansa, işçi ücret alamadığı gibi ittifaken mal sahibine ekmekleri öder. Çünkü onda kusuru vardır. Dürer ve Bahır. Ama ekmeği ekmeğin sahibinin evinde değilde kendi evinde, veya başkasının evinde pişirse, yandığında veya çalındığında ücret alamaz. Çünkü hakikaten teslim etmemiştir. Fakat yandığı ve çalındığı takdirde zamin de olmaz. Çünkü ekmek onun elinde emanettir. Bu müşterek işçi meselesidir. İleride gelecektir. Cevhere. Ekmek tandırdan çıkarılmadan yansa veya elinden düşse, o zaman işçi ekmeği öder. Ekmek sahibi muhayyerdir. Diterse kıymetini ekmek olarak alır ve işçiye ekmek pişirme ücretini verir. İsterse unun ücretini alır ve ücret vermez. Çünkü mal teslimden evvel helâk olmuştur. Ekmeği ödettirme meselesinde işçi yanan odunu ve sarfedilen tuzu tazmin etmez. Aşçı yemekleri kaplara doldurduktan sonra ücretini hak eder. Fakat müstecir yemekleri kendi evi için pişirttiriyorsa, o zaman kaplara koymak şart değildir. Cevhere. Bunda asıl örftür. Aşçı yemeği bozsa veya yaksa veya iyice pişirmese. o yemeği öder. Birisi yemek veya ekmek pişirmek üzere bir eve ateş getirse ateşten düşen bir parça evde yangın çıkarsa, işçi izinli olduğu için zamin değildir. Ev sahibi de evde bulunan bir misafirin yangında yanan eşyasına veya kendisinin yanmasına zamin değildir. Çünkü taaddisi yoktur. Ücretle kerpiç yapan kimse kuruyan kerpiçleri yerinden kaldırdıktan sonra dikerse ücreti hak eder. Buna ikame denir. İmameyne göre ise ancak kerpici kurutup istif ettikten sonra ücrete müstehak olur. İbni Kemal, Uyûn´a nisbetle İmameynin kavli ile fetvâ vermiştir. Zikredilen hüküm işçinin kerpici mal sahibinin yanında dikene kadar ücrete müstahak olamaz. İmameyne göre, ise, ancak kurutup istif ettikten sonra ücret alabilir. FER´Î MESELELER: Kerpiç yapımında kullanılan kalıp kerpiççiye, toprak işverene aittir. Yükü eve getirmek hamala aittir. Çuvallara boşaltmak veya yüksek bir yere çıkarmak ise şart koşulmadıkça hamala ait değildir. Yük taşıyacak hayvanın semeri, eğeri, ipi ve çuvalları hayvanı kiralayana aittir. Yazı yazdırmak için yapılan akitte mürekkeb katibe aittir. Kağıdın da katibe ait olmasını şart koşmak, icare aktini ifsad eder. Boyacı ve çamaşırcı gibi nesnede emeklerinin eseri görülen kimseler, ücretlerini alabilmek için boyadıkları veya temizledikleri nesneleri ellerinde tutabilirler. Burada eserden murad, koku veya boya gibi işçinin mülkü olan bir şey midir, yoksa görülen ve müşahade edilen şeyden mi ibarettir? Bu konuda iki görüş vardır. Bu görüşlerin tercih edileni ikincisidir. O halde çamaşırcı, fıstıkçı, kırıcı, baltacı, değirmenci, terzi, ayakkabıcı ve köle tıraş eden berber gibi işçiler, ücretlerini almak için üzerinde iş yaptıkları malı sahibine vermeyebilirler. Mücteba. Malı vermeme hakkı ücretin peşin ödenmesi şart koşulduğu takdirdedir. Ama eğer ücret vadeli ödenecekse, o zaman malı elinde tutamaz. Bu, işçinin işi, işverenin evinde yapmasına benzer. Zira iş işverenin evinde olmakla, hükmen kendisine teslim edilmiş olur. İşçi işi müstecirin evinde yapsa bile malı telef ettiği takdirde, taaddi etmişse zamin olur. Gaye. İşçi. ücretinin karşılığında yaptığı malı sahibine vermese malda telef olsa ücret alamaz. Fakat taaddisi olmadığı için ona zamin de olmaz. İZAH «İmameyn unu kadar borçlu olduğunu söylemişlerdir ilh...» Bu ihtilaf Hidaye´de zikredilmiştir. Buna göre; işin işverenin evinde yapılması ile, başka bir yerde yapılması arasında fark yoktur. Nitekim ileride gelecektir. Yine bu, müşterek işçinin sorumluluğu konusuna girer. Bu meselenin özeti şudur Mal imama göre müşterek iççinin elinde emanettir. İmameyne göre ise işçinin sorumluluğundadır. Gayetü´l-Beyanda, zikredilen bu ihtilâfı Kudurî, İbni Sem´a´nın İmam Muhammed´den rivayet ettiğini söylemiştir. Halbuki ne İmam Muhammed Camiü´s-Sagır´da ne de onun şarihleri zikretmemişlerdir. Aksine hiçbir kayıt koymadan mesuliyet yoktur.» demişlerdir. İşte bundan ötürü fukaha «Camiü´s-Sağir´deki mesele umumu üzerine caridir. Ebû Hanife´ye göre ise mal işçinin müdahalesi olmadan telef olmuştur. İmameyne göre ise teslimden sonra helak olduğu için işçinin sorumluluğundadır» demişlerdir. Bahır ve Minah isimli eserlerde de İtkanî´nin Gayetü´l-Beyan´da zikrettiği görüşe göre hareket edilmiştir. Sadece Minah ve Bahır´a müracaat etmiş olan bazı alimler şarihin zikrettiği meselede «Kalemi yanılmıştır. Bununla birlikte Hidâye´ye uyan kimse sapmaz.» demişlerdir. «Taksiratı vardır ilh...» Yani piştikten sonra tandırdan çıkarmamıştır. Mal sahibi eğer yananekmekleri ekmek olarak tazminettirirse, pişirme ücretini verir. Eğer un olarak tazmin ettirirse, pişirmeücretini vermez. Bahır. «Hakikaten teslim etmemiştir ilh...» Yanı işverenin evinde yapılmamıştır. Bu sebeple hükmen teslim yoktur. O halde hakikaten teslim etmesi lazımdır. Bu da olmadığına göre ücret vermek gerekmez. «Çalındığında ilh...» Burada uygun olan «yansa» kelimenin de ilavesi idi. T. Ben sanıyorum ki, şarihin bu sözü terketmekteki maksadı ekmeğin tandırdan çıkardıktan sonra çalınmasıdır. Yanma ise tandırdan çıktıktan sonra nadiren olur. «Ekmek yansa veya elinden düşse ilh...» Yukarıda, müstecirin evinde olsa hükmün böyle olduğu geçti. Eğer musannıf geçen kavlini ve ondan evvelki «ücret yoktur ve zamin olur» Kelimelerini de söylemeseydi de, buradaki ifadeyi her iki meseleye rücu ettirseydi daha iyi olurdu. Nitekim bunu Tahtâvî de ifade etmiştir. «Ekmek pişirme ücretini verir ilh...» Zira pişirilen ekmek müstecire manen ulaşmıştır. Çünkü ekmeklerin kıymeti eline ulaşmıştır. T. «Yanan odunla sarf edilen tuzu tazmin etmez ilh...» Zira o, yanan ekmekleri zamin olmadan önce, onların ikisini de kullanmıştı. Ekmeklere zamin olduğu vakit de yanan odunlar kül olmuştur. Zeylaî. «Kendi ailesi için kiralamışsa...» Şarihin bu sözü musannıfın zikrettiğinin ziyâfetlere ait olduğunu ifade etmektedir. Ziyafetlerin nev´î ise onbirdir. Alimlerden bazısı bu onbir ziyafet türünü nazmen şöyle ifade etmişlerdir: Ziyafet ondur, bir de ilave edilir. Onları sayanlar akranları içerisinde aziz olur. Çocuk doğduğunda verilene hurs, Çocuk için verilenede akika denir. Çocuğun sünnetinde verilene İ´zar, Kur´an ve adâbı hıfzettiğinde verilene de hızak denilir. Çünkü Kur´anı okumakta mahir olmuştur. Nikahta verilene melâk, düğünde verilene de velîme denir. Düğünün ilanını ihmal etme. Sebepsiz verilene me´debe, bina için verilene de vekîre denir. Seferden dönüş için verilen nakîa´dır. Bir felâket anında verilene de vadîme denir. Bunu komşular verir. Recep ayının başlaması üzerine kesilen hayvan ve verilen yemeğe de atîre denir.» «Bunda asıl örftür ilh...» İcare akti şartsız olduğu zaman mutad olana şamildir. Ama şart koşulursa bunun hilafınadır. İtkanî. «Aşçı yemeği pişirmese veya yaksa öder ilh...» Ekmek bahsinde geçen ifadeye göre yemek sahibinin muhayyer olması gerekir. Dilerse yemeğe sarfedilen malzemeyi alır, aşçıya ücret vermez. Dilerse pişirilmiş ücreti tazmin ettirir ve ona pişirme ücretim verir. T. «Kerpiç yapan kimse ilh...» Kerpiç kalıbı tek değilse veya bunlardan birisi örfen diğerlerine galip değilse kalıp tayin edilmediği takdirde kerpiç yaptırmak üzere yapılan icare akdi fasittir. Kuhistanî. özetle. «İkame ettikten sonra ilh...» Zira kerpiçleri ikame etraflarını düzeltmek içindir. O halde o da kerpiç kesimine dahildir. İkâme; kerpiçler kuruduktan sonra onları yerden kaldırıp dikmektir. Kerpiçleri kalıba dökse, fakat ikame etmezden önce yağmur bozsa müstecirin evinde bile olsa ücret vermek lazım değildir. Kuhistanî. «İstif ettikten sonra ilh...» İmameynin bu görüşlerinin delîli istihsan dır. Zeylaî. Herhalde onların görüşlerinin müftabih olmasının sebebi, bunun istihsal oluşudur. Ancak İtkanî onların delillerinin zayıf olduğunu söylemiştir. Teemmül et. Bahır´da da şöyle denilmektedir: «İhtilafın faydası şurada ortaya çıkar: Kerpiçler kuruyup istif edilmeden telef olsa, İmam-ı Azama göre müstecirin malından telef olmuştur. İmameyne göre ise işçiden gider. Ama kerpiçler yerden kaldırılmadan önce telef olursa, her üçünün icmaına göre ücret yoktur.» «İmama göre onları, mal sahibinin yanında yerden kaldırılmış olarak sayıncaya kadar ilh...» Mustasfâ´nın ibaresi şöyledir: «İmama göre kerpiçleri diktikten sonra İmameyne göre de istif ettikten sonra ücrete müstahak olur.» İzah ve Mebsut´ta da böyledir. Mustasfa sahibi ücreti hak etmek için kerpiçleri saymayı şart koşmamıştır. Evlâ olan da budur. Çünkü saymadan da teslim etmiş olsa ücretini alabilir. Bahır. İtkanî´de Tahavî´nin şerhinden naklen Mustasfa´daki ibarenin benzerini zikretmiştir. Teslim kelimesini müstecir ile kerpiçleri başbaşa bırakmak şeklinde tefsir etmiştir. «Kâğıdın da katibe ait olduğunu şart kılmak, icare aktîni îfsad eder ilh...» Ama mürekkebi ona şart koşmak icare aktini ifsad etmez. Hamevî. «Ücret almak için malı elinde tutabilir ilh...» Yani malı sahibine vermeme hakkına sahiptir. Burda şöyle bir müşkül ortaya çıkar. Ücreti talep etmek, yukarıda da geçtiği gibi ancak teslimden sonra olabilir. Malı hapsettiği zaman ne teslim, ne de ücret isteme vardır. Bu müşkülün şu şekilde def´î mümkündür: Yukarıda geçen söz, işi bitirip teslim ettikten sonra talep edebilir anlamına gelir. Sözün kendisi varken mefhûmu muhalifine bakılmaz. Sayıhanî. 0 zaman da «İbârede teslimin anılmasında bir fayda olmaz. Çünkü fukaha, «Ücret ancak teslimle vacibtir.» demişlerdir şeklinde bir itiraz gelebilir. Eğer mal teslimden önce işçinin elinde helak olursa ücret düşer. Çünkü işçi üzerinde emeğin eseri olan ma´kudunaleyhi teslim etmemiş-tir. Ama emeğin eseri olmayan iş böyle değildir. Çünkü onda ücret işi bitirdikten sonra gerekli olur. Buradaki «hapis» kelimesine «teslimden sonra geri alma hakkı vardır» diyerek teslimden sonra hapis demek de mümkün değildir. Musannıfın aşağıdaki sözü buna delâlet eder: «Ücretini almak için nesneyi hapsetme, o da zayolsa, ücret yoktur.» Halbuki, teslimle ücret gerekli olur. Üstelik adamın, müstecirin evinde yaptığı işte olduğu gibi hûkmî teslimde de işçi malı hapsedemez. Hakiki teslimden sonra nasıl hapsedebilir? O zaman zahir olan: «hapseder» kelimesinin manası işçinin zamin olmamasıdır. Çünkü onun hapsetme hakkı olmasaydı teslimden sonra zayi olması durumunda zamin olurdu. Düşünülsün. «Esah olanı ikinci kavildir ilh...» Gurerü´l-Efkar´da ve Kadıhan´a uyularak Gayetü´l-Beyan´da da bu kavil sahih görülmüştür. Bahır´da ise şöyle denilmiştir: «Nesefî Mustasfa isimli eserinde Zahîre´ye nisbetle birinci kavlin sahih olduğunu söylemiştir. O halde bu meselede esah olan kavlin hangisi olduğu ihtilaflıdır. Halbuki iki kavilden birisini tercih etmek gerekir. Hidâye sahibi; elbiseyi yıkamayı yük taşımanın benzeri sayarak tercih yapılması gerektiğini söylemiştir.» «Terzi ve ayakkabıcının ücret almak için malı ellerinde tutma hakları vardır ilh...» Bu kavil Zahîriye sahibinin zamanındaki örfte «İplik kumaş sahibine aittir.» sözüne göre açıktır. Ama ondan evvelki «iplik terziye aittir» örfüne göre -ki o, şu anda bizim de örfümüzdür- Bu söz açık değildir. Çünkü iplik de boya gibidir. Sayıhanî. «Hükmen kendisine teslim edilmiş olur ilh...» Çünkü ev işverenin evidir ve kendisinin elindedir. Buna göre hükmî teslim. hakiki teslim gibidir ki, hakiki teslimde de malı hapsetmeye malik değildir. «Taaddisi olmadığı için ilh...» 0 zaman eskiden olduğu gibi elinde emanet olarak kalır. İşte bu da sorumlu olmamanın illetidir. Ücret almamanın illeti ise, üzerinde akit yapılan nesnenin teslimden önce helâk olmasıdır. METİN Sırtı ile veya hayvanla yük taşıyan hamal, gemici, elbiseyi güzelleştirmek için değilde, temizlik için yıkayan -Mücteba- kimseler gibi, işinde emeğinin eseri görülmeyen ücretliler, ücret için malı hapsedemezler. Eğer hapsederse, gasp sorumluluğu gibi sorumlu olurlar. Bu kendi konusunda gelecektir. O zaman malın sahibi muhayyerdir. Dilerse o, nesneyi bedeli ile tazmin ettirerek evine getirtir ve taşıma ücretini verir: dilerse, taşıtmak-sızın yalnız tazmin ettirir ve ücret ödemez. Cevhere. İşveren. «Sen kendin bizzat yapacaksın» diye işçinin kendisinin çalışmasını şart koşarsa, işçi kendi yerine başkasını, çalıştıramaz. Ancak ücretle tutulan süt annesi, şart koşulsun, veya koşulmasın, kendi yerine çocuğu bir başka kadına emzirtebilir. Hülasa. İşveren işçiyi mutlak şekilde «Şu işi yap.» diye tutsa işçi bir başkasına da yaptırtabilir. Musannıf «Başkasına da yaptırabilir» ifadesiyle, işçi aldığı işi ücretle bir başkasına yaptırsa, zayi olduğu takdirde mal sahibi ikincisine değil bizzat kendi adama tazmin ettirir. Hulâsa da bunu açıkça belirtmiştir. Musannıfın, işçinin bizzat kendi ameliyle kayıtlaması şunun içindir: Eğer işveren işi verdiğinde bugün veya yarın diyerek vakit şart koşsa, o da şart kılınan vakitte yapmasa, işveren birkaç kere yapılmasını taleb ettiği halde işçi ihmal etse ve mal çalınsa zamin olmaz. Şemsü´l-Eimme, bu mesele sorulduğunda, «işçi zamindir.» diye cevap vermiştir. Hülasa´da da böyle denilir. «İşverenin şu işi sana, yapman için veriyorum.» sözü kayıtlama değil mutlaktır. Mustasfa. Buna göre işçi bir başkasını tutarak da o işi yaptırabilir. Birisi diğerini uzak bir yerde olan aile efradını getirmek üzere tutsa oma aile efradından bazıları ölmüş olsa ve işçi geri kalanları alıp getirse, o zaman getirdiklerinin oranınca ücret alır. Bunu musannıf; «Eğer müstecirin aile efradı, her ikisince de biliniyorsa» sözüyle kayıtlamıştır. Zira ücretin, onların tümünün karşılığı olması böyle mümkündür. Eğer aile efradının kaç kişi olduğu malum değilse, o zaman ücretin hepsini alır. İbn-i Kemal şunu nakletmiştir: «Eğer aile fertlerinin sayılarının azalması ile külfet azalıyorsa, o hesaba göre ücretini alır. Yok eğer meşakkat azalmıyorsa ücretin tamamını alır.» Birisi diğerini «Şu mektubu veya şu paketi Zeyd´e götür.» diye tutsa, o da mektup veya paketi Zeyd öldüğü veya kaybolduğu için geri getirse. onun için ücret yoktur. Çünkü terzinin elbiseyi diktikten sonra geri sökmesi gibi, götürdüklerini geri getirdiğinden dolayı akdi bozmuştur. Hâniye´de şöyle denilmiştir: «Birisi diğerini belli bir ücretle bir yerdeki adamı çağırması için kiralasa. kiralanan adam oraya gitse fakat adamı bulamasa ve geri gelse, işverenin ücreti vermesi gerekir.» Mektup veya paketi Zeyd´e götürmesi için tutulan kimse, Zeyd´in ölümü halinde götürdüklerini varislerine, kaybolması halinde de geldiğinde ona teslim edecek bir adama verse, işverene yalnız götürme ücretini vermesi gerekir. Bu da konuşulan ücretin yarısıdır. Dürer ve Gurer´de böyle denilmiş musannıf da onlara uymuştur. Şu kadar var ki muhaşşiler bu ibarenin devamında ücretin tamamının verilmesi gereğine itimad etmişlerdir. Kuhistanî, Nihâye´den naklen şöyle demektedir: «İşveren, teslim ettikten sonra cevabını getirmesini şart koşarsa, cevabı getirmediği takdirde ücretin yansını verir. Eğer şart koşmazsa, o zaman ücretin tamamını verir.» Kuhistanî´den yapılan bu nakil ile Molla Husrev ile muhaşşilerin kelamları uzlaştırılsın. Mektubu götüren adam Zeyd´i bulsa fakat mektubu ona vermese. işverenin hiçbir şey vermesi gerekmez. Zira, üzerinde akit yapılan iş mektubu ona vermesidir. Bu da yerine getirilmemiştir. İşçinin, götürdüğü mektubu yırtılmış olarak teslim etmesi halinde hükmün ne olacağı ihtilaf edilmiştir. Vakıf mütevellisi, vakıf arazisini ecr-i misilden farklı bir ücretle kiraya verse, müstecirin -mütevellinin değil, nitekim alimlerin bazıları bu hususta yanılmıştır- müftabih kavle göre emsalinin ücretinin tamamını vermesi lazımdır. Nitekim Telhis ve başka kitaplardan naklen Bahır´da da böyledir. Mecmeu´l-Fetevâda da denildiği üzere; Vasi ve babanın, çocuğun arazisini icare vermesinin hükmü de böyledir. Vakıf arazileri veya menfaatlerinin gasbi halinde, dımânın gerekli olduğuna fetva verilir. Ulemanın hakkında ihtilâf ettiği meselelerde vakfa faydalı olan husus hangisi ise fetva ona göre verilir. Nitekim ulemâ fahiş bir ücretle icara verilen bir vakıf arazisinde, Allah´ın hakkını korumak ve vakfı gözetmek üzere o icare aktini bozmuşlardır. Ücretim peşin alarak mülkü kiraya veren kimse, borçlu olduğu halde ölse, icare feshedilir. İcare verilen nesne müstecirin elinde ise, icare akti fasit bile olsa, müstecir ödediği ücretin karşılığını alıncaya kadar o malda diğer alacaklılardan daha çok hak sahibidir. Şu kadarı var ki, kiraya verilen mal helâk olsa bile alacağı düşmez. Zira icare verilen nesne her yönüyle rehin değildir. Ama rehin böyle değildir. Çünkü rehinin kendi kıymeti veya borçtan hangisi daha az ise onun karşılığında mazmundur. Nitekim rehin babında gelecektir. Mecmaü´l-Feteva. İZAH «İşinde emeğinin bir eseri görülmeyen kimse ilh...». Ancak kaçan köleyi geri getirip sahibine teslim eden adamın ücretinin hükmü bu hükümden müstesnadır. İbni Kemal. «Kumaşı temizlemek için yıkayan ilh...» Ama eğer güzelleştirmek için yıkamışsa, o zaman çamaşırcı işinin eseri mal üzerinde görülen işçilerden olur. Zira: meselâ beyazlık gizli iken adamın yıkaması ile açığa çıkmıştır. Dolayısıyla sanki onu yeniden beyazlatmış gibi olmaktadır. O zaman o işçi geçen ihtilafa göre ücreti olmak için elbiseyi sahibine vermeyebilir. «Konusunda gelecektir ilh... » Bu mesele şöyledir: Hapsettiği mal, elinde tuttuğu için zayolduğu takdirde benzerleri varsa onun benzerini vermesi gerekir. Ama eğer benzeri piyasadan çekilmişse gelecek ihtilafa göre piyasadan kaybolduğu veya hükmün verildiği ya da gasbedildiği gündeki kıymetini verir. Eğer benzeri olmayan şeylerden ise, o zaman gasbettiği gündeki kıymetini verir. Bunda bütün âlimler ittifak etmişlerdir. «İşveren, «Sen etinle yapacaksın veya bizzat çalışacaksın.» diye bizzat işçinin kendisinin çalışmasını şart koşarsa ilh... » Bu kavil metinlerin açık ifadesidir. Şerhler de bu kavil üzere yürümüşlerdir. Hülâsa´dan naklen Bahır ve Minah´taki «Başkasının eliyle çalışma», ifadesini ilave etmekse, önceki sözünü kuvvetlendirmek içindir. Böyle denilmediği takdirde, kiraya verenin sözü mutlak olur, manasına kaydı ihtiyazî değildir. «İşçi kendi yerine başkasını çalıştıramaz. ilh...» Çocuğu veya işçisi de olsa. Kuhistanî. Zira üzerinde akit yapılan iştir ve muayyen bir şahıstan taleb edilmektedir. Bir diğeri onun yerini tutamaz. Aynı şekilde üzerinde akit yapılan şey birisini bir aylığına hizmet ettirmek için kiralamada olduğu gibi menfaat olsa, yine başka birisi onun yerini tutamaz. Çünkü o zaman menfaati akitsiz olarak yerine getirmek olur. Zeylaî. İnâye´de şöyle denilmiştir: «Yukarıdaki görüşü dikkatle düşünmek gerek. Çünkü işverene muhalefet ettiğinde, aldığı işi kendisinden daha usta birisine vermiş olsa, veya bir binekse onun yerine daha kuvvetlisini verse, caiz olması gerekir.» Bu itiraza Sâyıhanî şöyle cevap vermiştir: «İşi yapana göre değişen şeylerde «kendi elinle yap» kaydı faydalıdır. Musannıfın dediği de bu kabildendir.» Hâniye´de de: «Eğer aldığı işi çocuğuna veya çırağına yaptırırsa, ona ücret vermek gerekmez.» denilmektedir. Hâniye´den nakledilen bu ifadenin zahiri, yukarıda geçen illetle birlikte ifade ediyor ki: «Başkasını çalıştıramaz» sözünden murad: icârenin sahih olup, konuşulan ücretin hak edilmesi veya icârenin fasit olup ecri mislin gerekli olması ile birlikte çocuğuna veya hizmetçisine vermesinin haram oluşu değildir. Hem de ikinci işçinin iş verene karşı bir sorumluluğu yoktur. Çünkü işverenle ikinci şahıs arasında hiç bir akit yoktur. Ama bu, aldığı işi bir ikinci şahsa yaptırırsa ona ecr-i misil vermesi lazım mıdır? İşte burası tereddüt mahallidir, bunu araştırmak lâzımdır. «İster şart koşulsun, ister şart koşulmasın ilh...» Ancak şârih ileride fasit icare bahsinde Şurunbulalîye´den naklen şöyle diyecektir: «Süt anne eğer ücretle emzireceği çocuğu kendi hizmetçisine emzirtse veya o da ikinci bir kadını çocuğu emzirmek üzere icarlasa, yine ona ücret vermek gerekir. Fakat çocuğu bizzat kendisinin emzirmesi şart koşulmuşsa, esas kavle göre ücret vermek gerekmez. Öyle sanıyorum ki, metindeki sözün illeti şudur: İnsan birçok arazlara maruzdur. Öyle bir hal olur ki, onun aldığı çocuğu emzirmesi çok zor olabilir. O zamanda çocuk zarara uğrar. Onun için bizzat kadının emzirmesi şartı lüzumsuz olur. Teemmül et. «İşçiyi mutlak şekilde tutmuşsa ilh...» Yani «elinle yap.» şartını koymayarak «Şu elbiseyi dik veya şunu bir dirheme boya.» demesidir. İşverenin bu şekilde mutlak bir ifade kullanması başkasının yapmasına razı olduğunu gösterir. Kuhistanî. Musannıfın ileride zikredeceği de bu kabildendir. «Bizzat kendi icarladığı adama tazmin ettirir ilh...» Yani çalındığı zaman bu İmam-ı Azama göredir. İmameyne göre ise dilediğine tazmin ettirebilir. Hülasa. «İhmal ederek ilh...» Yani konuşulan sürede işi bitirmezse fakat korunmasında da kusur etmese zamin olmaz. Zira öyle zannediyorum ki «bugün ve yarın» kelimeleri acele yapılması için zikredilir, şart için değildir. T. «Şemsü´l-Eimme ilh...» Bu ifadenin zahiri, mutemed olan kavlin birinci kavil olduğunu göstermektedir. Zira Şemsü´l-Eimme bu cevap da yalnız kalmıştır. Alimlerden hiçbiri ona katılmamıştır. T. Ben derim ki: Camiü´l-Fusuleyn´de şöyle denilir: «Ben, Buhara imamlarından, «Birisi boyacıya bugün boyayıp vermesi şartıyla bir elbise verse, o da verilen günde bitiremeyip aldığı elbise ertesi gün telef olsa boyacının zamin olup olmadığını» sordum. «Zamin olur.» diye cevap verdiler. Bunun benzeri Zahîre´den de nakledilmiştir. Camiü´I-Fusuleyn´de bundan sonra da Fetevâ-yı Dînarî´den naklen şöyle denilmektedir: Eğer boyacı ile kumaş sahibi tarih üzerinde ihtilaf etseler, uygun olan boyacıyı tasdik etmektir. Çünkü o hem şartı, hem de dımânı inkar etmektedir. Diğeri ise bunları iddia etmektedir.» Daha sonrada şöyle denilir: «Eğer verilecek günü şart koşmuş olsalar. boyacı da birkaç gün sonra boyamış olsa, uygun olan, ücretin verilmesinin vacip olmamasıdır. Zira icare akti kalmamıştır. Gününde yapmadığında helâk olduğu takdirde onu tazmin etmesinin gerekli olması, bunun delilidir. Bu mesele şuna benzemektedir: Adam boya için aldığı kumaşı inkâr etse, sonra da boyanmış olarak getirse, elbette ki bunda da ücret olmaz.» «Aile fertlerinden bazıları ölse ilh...» Ama eğer hepsi ölmüş olsa, hiç ücret alamaz. Çünkü yapılan akit onları getirmesi için idi. Bu da olmadı. Remli. «Getirdiklerinin hesabı kadar ücret alır ilh...» Yani geliş ücretini getirdiklerinin sayısına göre alır. Gidiş ücretinin ise tamamını alır. Makdîsî. Kifaye´den naklen. Ben derim ki: Miraç´ta Hidaye´nin. «Birisi diğerini Basra´ya gidip oradan aile efradını getirmesi için icarlasa, o da gidip getirse, gidiş ücretinin tamamını, geliş ücretini ise getirdiklerinin sayısına göre alır.» ibaresi nakledildikten sonra, «Bu görüş Hindivanî´nin seçtiğidir.» denilmiştir. Fazlî´den de şöyle nakledilmiştir: «Eğer birisi şehirde, köye gidip buğday getirmesi için kiralansa ve köye gitse de buğday bulamazsa, boş olarak dönse, eğer mal sahibi; «Ben seni köyden buğdayı yükleyip getirmen için icarladım.» demişse, ücret vermesi gerekmez. Çünkü birincisinde akit iki şey üzerinedir. Birisi köye gitmek, ikincisi de oradan yükü getirmek. İkincisinde ise taşıma şart koşulmuştur. Taşıma da mevcut olmadığından ücret vacib değildir. Zahîre´de ve Timurtâşî´nin Câmii´n´de de böyledir.» Bunun benzeri Nihaye´den naklen Tebyîn´de de vardır. Metinlerin zahiri, Hindivânî´nin kavlinin ihtiyâr edilmesi istikâmetindedir. Öyleyse, Hidâye´nin ibaresi üzerindeki her iki kavil arasındaki farka bakılsın. Zira Hidaye´nin ibaresinde isticar iki şey üzerinedir. Evet, o da Kenzde olduğu gibi musannıfin ibaresine göre zahirdir. Herhalde gitmeyi sarahaten söylemek herhangi bir kayıt değildir. O zaman iki kavil arasındaki fark açığa çıkmaktadır. Bunu Tatarhâniyedeki şu ifâde de teyîd etmektedir. «Adam birisini depodan buğday yükleyip getirmesi için icarlasa, o da gitse fakat depoyu bulamasa, akitte konuşulan ücretin yansını alır.» Tatarhaniye´de ki bu ifadeye göre: ailesini getirmesi için birisini icarlayan adamın ailesinin hepsi ölmüş olsa, gidiş ücretini vermesi gerekir. O zaman bu da bizim yukarıda Remlî´den nakl ettiğimiz ifadeye muhâlif olur. Bu muhalefeti def etmek Remli´nin ibaresindeki «ücret yoktur» ifadesini «gitme ücretinin dışında ücret yoktur» şeklinde anlamakla mümkündür. (Çev. M.T.) «Ücretin hepsini alır ilh...» Kuhistanî´de şöyle denîlir: «Eğer aile efradının sayısı bilinmiyorsa, icare aktl fasîd olur, Ecr-i misli vermesi lazımdır.» Metindeki «hepsi» kelimesini «ecr-i mislin hepsi» şeklinde anlarsak, iki ifade arasındaki zıtlık ortadan kalkar. «Eğer aile fertlerin azalması ile külfet azalırsa ilh...» Bu söz musannıfın «Getirdiği adamların hesabına göre ücretini alır.» kavlini kayıtlamaktır. Bu da imam Hindivanî´den nakledilmiştir. «Aksi halde tamamını alır ilh...» Ölenin küçük olması veya gemi kiralanmasında olduğu gibi hallerde ücretin tümünü alır. Çünkü gemi kiralamada ölenler büyük bile olsa sayının azalması bir şey değiştirmez..Bu, onların taşınması için icarlanmış olması halindedir. Ama eğer taşımak ücreti işverene ait olmak üzere akit yapılsa veya ecirin ailesi yakın bir yerde olup yaya olarak gelebilecek olsalar yada uzakta oldukları halde yaya olarak gelmeye kudretleri varsa, ve işçinin sadece onlara arkadaşlık etmesi üzerine akıt yapsalar ücretin hepsini vermesi lâzımdır. Çünkü bir topluluğa arkadaşlık etme külfeti bir veya iki kişinin eksilmesiyle azalmaz. Ancak köle olurlarsa bu müstesnadır. Çünkü kölenin bir kısmına sahip olmak, hepsine sahip olmaktan daha kolaydır. Hamevî. T. «Şu mektubu ilh...» Burada mektubun örnek verilmesinden maksat, taşımakta bir meşakkat olmayan şeylere paketten maksat da taşımakta zahmet olan şeylere işaret içindir. «Onun için bir ücret yoktur îlh...» Yani paket için ihtilafsız olarak, mektub için ise Ebû Hanife ve Ebû Yûsuf´a göre gidip gelme ücreti yoktur. İmam Muhammed´e göre ise: ister cevabı getirmeyi şart koşsun, ister koşmasın, gidiş ücretim vermek gerekir. Nitekim Nihaye ve başka kitaplarda da böyledir. Öyle zannediyorum ki, «cevabı getir» sözü ile kayıtlamak lazımdır ki, İmam Muhammed´in hilafı ortaya çıksın. Eğer böyle kayıtlanmazsa, İmam Muhammed´in kavline göre uygun olan ücretin tamamının verilmesidir. Kuhistanî. Ben diyorum ki: Evet, öyledir. Ancak getirmeyi kaydetmek Camiü´s-Sagir, Hidâye ve Kenz´de olduğu üzere Dürer´den naklen gelecek meseleye nisbetle lazımdır. Nitekim bu açıkça ortaya çıkacaktır. Demek ki, İmam Muhammed ile hocaların arasındaki ihtilafın aslı şudur: Ücret İmam Muhammed´e göre işçinin mesafeyi katetmesi karşılığındadır, taşıma karşılığında değil. Çünkü meşakkat mesâfeyi katetmededir. Paketin taşın-ması ise bunun aksinedir. Zira bunda ücret taşımanın karşılığıdır. Çünkü meşakkat ve külfet, taşımakdadır. Mesafeyi kat etmekte değil. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf´a göre ipe ücret her ikisinde de taşımanın karşılığıdır. Çünkü taşıma maksada vesiledir. Maksat da paketi götürdüğü adamın yanına bırakmak ve mektubun içindekini götürdüğü adamın bilmesidir. İşçi götürdüğünü geri getirdiği takdirde üzerine akit yapılan şeyi eksik yapmış olmaktadır. «Adamı çağırması için tutsa...» Kâdîhan bunu bir haberin tebliği meselesinde tasvir etmiş ve bununla mektubun ulaştırılması meselesini farklı mütalaa ederek şöyle demiştir: «Haber götürmek bazen gizli olur, gönderen ona başka birisinin muttali olmasına razı olmaz. Mektub ise mühürlüdür. Eğer mühürlü olarak bıraksa, ona başka bir adam muttali olamaz.» Hulevânî de mektup götürme ile haber götürmenin bir olduğunu kesinlikle söylemiştir. Şarih ise o adamı çağırmayı haber gönderme gibi kabul etmiştir. T. Ben derim ki: Çünkü birisini çağırmak üzere adam göndermek de risaletin bölümlerindendir. Teemmül et. Şarihler şöyle demişlerdir: «Bir haber götüren kişi gittiği odamı bulsa. fakat haberi tebliğ etmeden geri dönse bütün alimlerin icmaı ile döndüğünde ücreti hak eder.» Bunun ille-ti; Muhit´ten naklen Zeylaî´de belirtildiğine göre şöyledir: «ücret mesafenin kat´ı karşılığındadır. Çünkü mesafeyi katetmek adamın gücünde olan bir şeydir. Ama haberi duyurmak adamın gücünde değildir. O halde o, ücret onun karşılığı olamaz. Teemmül edilsin. «Ücret götürme sebebiyledir...» Yani alimlerin icmaı ile. Nitekim İtkanî ve diğer alimlerde bunu zikretmişlerdir. «Konuşulan ücretin yarısıdır ilh...» Azmiye de bu kavle, «fahiş hatadır.» denilerek itiraz edilmiştir. Çünkü gitmek ve getirmek ücreti yan yarıya eşittir. Pek ittifak edilecek bir mesele değildir. Ben bu ibareyi başka bir alimin eserinde de görmedim. «Muhaşşiler bu Ibarenin peşînde getirdiler ilh...» Vanî ve Şurunbulâlî gibi şarihler. Şurunbulaliyye´de şöyle denilir: «Bu görüşte bir yanlışlık var, «Ücretin yarısını değil, tamamını vermek lazımdır. Zira üzerinde akit yapılan şey, götürülenin ulaştırılmasıdır. Bundan başkası değil, o da mevcuttur. Peki, ücreti yarılamanın sebebi nedir? Nitekim metin ücretin tamamının verilmesi gerektiğini uygun görmektedir. Mevahib sahibi meseleyi mektubu götürmek ve cevabını getirmek için adam tutmak konusunda birlikte farzetmiştir.» «Bunların orası uyuşturulsun ilh...» Şu kadar var ki bu, Dürer sahibine varid olan itirazı defetmez. Zira önce cevabı getirmekle kayıtlamamış ikincisinde ise konuşulan ücretin yarısını vereceğini söylemiştir. «Yırttığı takdirde hüküm de ihtilaf ettiler...» Hâniye´de şöyle denilir: «İşini bozmadığı takdirde, fukahanın kavline göre ücretini alır. Bazı alimler tarafından; mektubu yırtarsa ücretin vacip olmaması gerekir» denilmiştir. Çünkü mektubu götürdüğünde mektup gönderilen adamı bulamadığı takdirde, götürdüğü yerde bıraksa, mektup gönderilen adamın varisleri ondan faydalanır ve maksat da hasıl olur. Yırtmak ise böyle değildir. Ama eğer iletmeden yırtarsa ücret alamaz. Araştırılsın. T. Ben derim ki: Hâniye´nin «O ücreti alır» sözünden maksadı götürme ücreti alabilir demektir. Nitekim Kuhistânî´nin ibaresi de bunu ifâde etmektedir. Bu hüküm, cevap getirmeyi şart koşmuş olması halindedir. Ama cevap getirmesi şart koşulduğu halde kendisine mektup gönderilenin mektubu yırtması veya cevap vermemesi halinde hükmün ne olacağı araştırılsın, bu durumda ücretin yarısını mı alır, yoksa tamamını mı? Çünkü mektubu götüren adamın mektubu olan adamın yaptığını haber vermesi de mana itibariyle cevaptır. Araştırılsın. «Mislinin ücretinden farklı bir ücretle ilh...» Evlâ olan, «ecr-i misilden aşağı ücretle» demesiydi. Çünkü, her ne kadar ifadenin akışı maksadı tayin ediyorsa da farklı kelimesi ecr-i misilden fazlasını da ifade eder. T. «Nitekim alimlerin bazıları bu hususta yanılmıştır ilh...» Bahır´da şöyle denilmektedir: «Hulâsada, Vakıf mütevellisinin ecr-i mislin tamamını zamin olması gerektiğini vehmettiren bir ibâre yer almıştır. Hulâsa sahibi şöyle der «Vakıf mütevellîsi, vakıf arazisini benzerinin ücretinden aşağı bir ücretle icare verirse, ecr-î misli tamamlaması lazımdır. Şeyh Kasım, Fetâvâ´sında (ona, ecr-i misli tamamlaması lâzımdır. Cümlesindeki) ona «zamiri, müstecire racidir.» diyerek Bahır´daki görüşü reddetmiştir. Bu redde TeIhisü´l-Feteva-i Kübra´da zikredilen, «Bazı âlimlere göre, «arazinin müstecirinin ecr-i misli tamamlaması lâzımdır ve fetva da bu kavil üzerinedir.» sözü de delâlet eder. Zahîre´de de şöyle denilir: «Vakıf mütevellisı, vakıf arazisıni ecr-i mislinden aşağı ücretle icare verir ve müstecire araziyi teslim ederse, meşayihten müteahhirin ulemanın ihtiyar ettiği görüşe göre; ecr-i misil ne kadar olursa olsun, müstecirin onu tamamlamak zorundadır.» özetle. «Vasi ve babanın hükmü de böyledir ilh...» Yani vasi veya baba çocuğun taşınmaz malını ecr-i misilden aşağısına kiraya verirse, müstecir, akarı teslim aldığı zaman ecr-i misli tamamlaması lazımdır. T. «Vakıf akârının gasbında ilh...» «Velvaliciye´de şöyle denilmiştir: «Fetva; vakıf olan akârın gasbında, vakfın menfaat! gözetilerek gasıbın zamin olması üzerinedir. Gasıbin aleyhinde, gasbettiği akârın kıymetinin alınmasına hükmedildiği zaman, para alınır ve onun ile önceki vakfın sarfedilecek yerlerine sarfedilmek üzere ikinci bir akar alınır.» Tenvirü´l-Ezhan şerhinde bu mesele ele alınmıştır. T. «Vakfın menfaatlerinin gasbında ilh...» Camiû´l-Fusuleyn´de şöyle denilir: «Bir konak alsa. sonra do o konağın vakıf veya küçük bir çocuğa ait olduğu ortaya çıksa, onların malının korunması için emsalinin ücretinin verilmesi lazımdır.» Müftabih olan kavlin karşılığı ise, Umde´de sahih görülen «Vakfın menfaati gasbedildiği takdirde tazmin ettirilmez.» kavlidir. Bu kavle, Kınye´de de uyulmuştur. T. Özetle. «Fahiş bir ücretle ilh...» Yani taannüt olmaksızın ecr-i mislin fazlası. Nitekim bunun tafsilatı yakında gelecektir. T. «Allah´ın hakkını korumak ilh...» Çünkü vakıf bir nesneyi hapsetmek ve sırf Allah rızasını talep için ondan gelen maddi menfaati tasadduk etmektir. «İcare feshedilir. İlh...» Yani ölüm sebebiyle. Eğer musannıf, «Akit münfesih olur.» deseydi daha uygun olurdu. «Nesne kiracının elinde ise ilh...» Yani kiraladığı malı teslim almışsa Camiü´l-Fusuleyn´de şöyle denilmiştir: «Birisi, geçersiz kiralama ile bir ev kiralamış olsa, ve evi teslim almadan ücretini peşin ödese, kiralayan ölse veya kira süresi bitse kiracı peşin ödediği ücret için evi elinde tutamaz. Zaten geçerli kiralamada da tutamazdı. Ama eğer sahih veya geçersiz kiralama ile kiraladığı evi kabzetmiş olsa. peşin ödediği ücret için binayı elinde tutabilir. Hatta, kiralayan öldüğü takdirde parasını almaya başkalarından daha çok hak sahibidir.» Yani, kiraya veren. kiracıdan başkalarına da borcu olduğu halde ölse ve bina satılsa. müstecir evin parasına diğer alacaklılardan daha çok hak sahibidir. Eğer binânın parası verilen kira bedeli kadarsa hepsini kiracı alır. Ama eğer satılan binanın fiyatı peşin ücretten daha fazla ise fazlalık diğer alacaklılara verilir. Eşbah üzerine Ebussuud. Konu Başlığı: Ynt: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 22:27:41 METİN
FER´İ MESELELER: Müstecirin icare müddeti içerisinde ve icare müddetinden sonra ücreti artırması sahihtir. Fakat mucirin ücreti artırması, yetime ait bile olsa şahsa ait mülkte olduğu takdirde, makbul değildir. Ama vakfın icaresinde olduğu takdirde icare fasit olur ve vakıf nazırı birinci müstecire arzetmeden önce de başka bir talibe kiraya verebilir. Şu kadarı var ki, asıl olan ecr-i misli ile sahih olmasıdır. Birisi vakıf icarında fahiş bir aldanma olduğunu iddia etse ve bilirkişi de Kadı´ya durumun böyle olduğunu bildirse, Kadı icare aktini fesheder. Şahitler akit anındaki ücretin ecr-i misil olduğuna şehadet etseler bile yine müstecirin yaptığı artış makbuldür. Ama bilirkişi, fahiş bir aldanma olduğunu Kadı´ya bildirmese: eğer iddia müstecire zarar ve taannüt için ise, kabul edilmez. Ama iddia edilen fazlalık ecr-i misil kadar ise, muhtar olan kavil, o ziyadenin kabulüdür. Mütevelli de icare aktini feshedebilir. Müstecir kirayı artırmaktan imtina ederse, o zaman Kadı akti fesheder. Sonra kim fazla fiyat verirse ona icarlar. Kiraya verilen mal bir konak, bir dükkân veya boş bir arazi ise ve fiatın arttırılması istenirse evvelâ onu önceki müstecire arz eder. Kabul ederse ona vermek daha uygundur. Fazla ücret, kabul ettiği andan itibaren geçerlidir. Müstecir. ecr-i misilin daha fazla olduğu tarzındaki iddiayı inkâr eder ve artışın kendisine zarar vermek için yapıldığını iddia ederse, o zaman delil getirmesi lazımdır. Eğer ziyadeyi kabul etmezse, mütevelli malı başkasına icara verir. Ama tarla akıl ise, onu ekin sahibinden başkasına kiraya vermek sahih değildir. Şu kadar var ki, artış vaktinden itibaren icâre ücretine zam yapılır. Müstecir icarladığı tarlaya bina yapmış veya ağaç dikmişse, eğer tarla aylık olarak kiraya verilmişse, müstecir fazlalığı kabul etmediği takdirde, ayın bitiminde o tarla başkasına icare verilir. Çünkü icare akti ay başında yapılır. Binaya gelince. mütevelli o binayı ya sökülmüş haldeki kıymeti ile vakıf namına kabullenir. Veya (binayı sökmek tarlaya zarar verecekse.) vakıf nazırı binanın kendiliğinden yıkılmasına kadar bekler. Eğer icare müddeti bitmemişse, müstecirden başkasına icare verilmez. Ancak ona fazlalık eklenir. Bu da ekilmiş tarladaki artış gibi olur. Hiç kimse artırmadığı halde (piyasadaki değişiklik sebebiyle) ecr-i misil kendiliğinden artarsa. vakıf mütevellisi icare aktini fesheder. Fetva bu kavil üzerinedir. Eğer akti feshetmezse, «Müstecirin akitte konuşulan ücreti vermesi lazımdır.» Suğraya nisbeten Eşbah. Ben derim ki: Musannıfın, «Vakıf nazın arazisinde yapılan binayı vakıf adına temellük eder.» sözünün zahiri şudur: Vakıf cihetini korumak için, bina sahibi istemesede vakıf namına temellük eder. Bu hüküm; binayı sökmek vakıf arazisine zarar verdiği takdirdedir. Yok eğer binayı sökmek vakıf arazisine zarar vermiyorsa, bina sahibinin rızasını almak şart-tır. Nitekim şerhlerin hepsinde böyledir. Bahır ve Minah da o şerhlerdendir. Eğer doğru ise, şerhler mezhebin nakli için yazıldıkları için onlardaki kavle itimad edilir. Ama fetva kitablarında nakledilen bunun aksinedir. Müeyyidzâde´nin Fetvâ´sında Fusuleyn´e isnadla şöyle denilmektedir: Bir vakıf dükkânını icarlayan kimse mütevelliden izin atmadan dük-kâna bir ek yapsa: eki kaldırmak dükkâna zarar vermiyorsa, mütevelli onu kaldırır. Eğer zarar veriyorsa, adam malını zayi etmiş sayılır. Bina yıkılıp da altından malı çıkıncaya kadar bekler, sonra alır. Onun yaptığı ek, dükkânı başkasına icare vermeye manı olamaz. Zira onun bina üzerinde bir hakkı yoktur. Bu sebeple onu kaldırmaya da malik değildir. Eğer mütevelli ile müstecir o ekin para karşılığında vakfa kalması hususunda anlaşırlarsa, o zaman fiat binanın yıkılmış veya yapılı haldeki fiyatlarından daha azını aşmaz. «Mülkünü kiraya veren kimse borçlu düşse, (borçlarını ödemek için icare verdiği akardan başka bir şeyi almasa,) icare aktinin feshi için mahkemeye başvurur. Kendi başına akti feshedemez. Fetvâ görüşe göredir. Bir malı ecr-i misille veya halkın kabul edeceği az bir fazlalık veya az bir noksanla kiraya vermek caizdir. Fakat halkın kabul edemeyeceği bir fazlalık veya noksanlıkla icare vermek, icare aktini ifsâd eder. O zaman ecr-i misille veya kiracının razı olacağı bir fazlalıkla ya birinci müstecire veya bir başkasına kiraya verir. Hânûtî´nin fetevâ´sında da şöyle denilmektedir: Eğer hükme bitişik ise «İsbat beyyinesi, takdim edilir. Bu ücretin ecr-i misl olduğuna şahitlik eden beyyinedir. Hânûtî daha sonra bununla görüşlere cevap vermişdir.» Hıfzedilsin. İZAH «Artması sahihtir ilh...» Yâni. yapılan artış, kiralanan nesneden başka cinstense. Ama eğer artış. kiralanan malin cinsinden olursa sahih değildir. Mal sahibi tarafından yapılan artış ise mutlaka câizdir. T. Hindiye´den özetle. «İcare müddetinden sonra ilh...» Doğrusu, Eşbâh ve Minah´da zikredildiği gibi. «İcare müddetinden sonra artış yapamaz.» demesiydi. Zira akdin zamanı geçmiştir. Burada müddetin geçmesinden maksat, icare müddetinin tümünün geçmesidir. İcare müddetinin bir kısmının geçmesinden sonraki durumla ilgili olarak ise Hizânetû´l-Ekmel´de şöyle denilmiştir: «İki aylığına bir ev veya iki fersah mesafede binmek üzere bir at kiralasa, bir ay geçtikten sonra veya atla bir fersah yol gittikten sonra ücret artsa, kıyasa göre artış geri kalan kısım içindir. İmam Muhammed ise istihsanen bu artışın hem geçen müddet ve hem de kalan müddete tevzi edileceğini söylemiştir. Birî´den Ebussuud. «Mülk yetimin bile olsa ilh...» Eşbah´ın ibaresi şöyledir: «Bu söz yetimin her türlü malına şamildir.» Hamevî´de; «İs´afta, vakıf arazisi ite yetimin arazisi eşit kabul edilmiştir. Zira İs´af sahibi, hür olan bir mütevelli vakıf arazisini veya yetimin vasisi yetime ait bir evi ecr-i misilden aşağıya kiraya vermiş olsalar; ibni Fazl´a göre müstecir gasıb sayılır. Hassafa göre ise «gâsıb sayılmaz. Ama ecr-i misil vermesi lazımdır. Cevhere´de de yetimin arazisinin vakıf gibi olduğu saraheten söylenmiştir.» demiştir. Ben derim ki: şarih de birkaç satır evvel bunu söylemişti. Şu kadar var ki, bu zikredilenler bizim üzerinde durduğumuz meselelerden değildir. Çünkü musannıfın burada istişhâd ettiği mesele, ücretinden aşağı bir fiyatla icare vermektir. Halbuki bizim mevzumuz akitten sonraki ücret artışıdır. Aradaki fark sabah ışığının geceden farklılığı gibi açıktır. «Makbul değildir ilh...» Eşbah´ta, «Mutlaka, yani ne müddetin bitiminden evvel ne de müddetten sonra.» denilmiştir. «Ücreti ucuzlatmada olduğu gibi ilh...» Yani akitten sonra ücret eksiltilse feshedilmez. Çünkü müstecir ona razı olmuştur. «İcare fasit ise ilh...» Vakıf nâzırı vakıf malı halkın adeten aldanmadıkları bir ücretle icare verirse, akıt fasit olur. O halde yeniden ya ilk müstecire veya bir başkasına ecr-i misliyle kiraya verir. İşte bu icare akdinin gabnı fahiş sebebiyle fasit olması halinde verilecek malı birinci müstecire arzetmenin gerekli olmadığını açıkça gösterir. İmâdiye´de ise bunun aksi vardır. Ancak Eşbah´in haşiyesinde bütün fıkıh kitaplarında olanın birinci görüş olduğu zikredilmiştir. «Aslolan ecr-i misli ile sahih olmasıdır ilh...» Eşbah´ta da böyle denmektedir. Bazı nüshalarda da; aslolanın yerine «esah olan ecr-i misille olmasıdır.» denilmiştir. Buradaki istidrâkin manası fazlalık konusundaki sözün vakıfta müstecire aleyhine olmasıdır. «İcare fasittin sözü ise mücmel bir kelamdır. Çünkü fesaddan maksadın; ücretin, akit zamanında ecr-i misilden az olması muhtemeldir. O halde bu sebeple fesâdı iddia ederse vakıf nazırı birinci müstecire hiç arzetmeden de onu bir başkasına kiraya verir. Çünkü birinci müstecirin hiçbir hakkı yoktur. İşte musannıf makamın tafsile ihtiyacı olması sebebiyle istidrâkde bulunmuştur. Tafsil de şudur: Aslolan icarenin ecr-i misliyle sahih olmaasıdır. Yalnız ücret artışı iddiası kabul edilemez. Ama Kadıya böyle bir şey haber verilirse kabul edilir. İşte şarihin sözlerinin sonuna kadar mesele bundan ibarettir. Eşbah´ın muhaşşileri ve diğerlerinin bu ibarenin (icare fasittir) ibaresinin izahı hususundaki görüşleri çelişmektedir. Benim anladığım bu. Teemmül edilsin. Ben Enfa´il Vesail´de onun sözünün yukarıda belirtildiği gibi ifade edildiğini gördüm. Buna göre: uygun olan, musannıfın yukarıda «Eğer iddia ederse» cümlesinin başında vav´ın yerine fa-i tefriiyeyi getirmesiydi. «Gabn-ı fahiş ilh...» Gabn-ı Fahiş muhtar olan izaha göre, fiyat takdir eden kimselerin takdir ettikleri listeye girmeyen meblağdır. Allame Kınalızade´nin risalesinde bu konuda geniş izah vardır. «Bilirkişi Kadı´ya haber verse ilh...» Yani Kadı o davacının iddiasını kabul etmez. Çünkü davacı eğer yabancı ise, o nesneyi kendisi icarlamak istiyor olabilir davacı akit (mucir) ise birinci müstecirden kurtularak bir başkasına icarlamak istiyor olabilir. Halbuki akitlerde asıl sıhhattir. «Bilirkişi ilh...» Bu söz ifde ediyor ki, bilirkişinin bir tane olması kâfidir. Bu, İmam Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´un görüşüdür. İmam Muhammed´in görüşü bunun aksinedir. Eşbah. «Şehadet etseler ilh...» Bu söz öncesine bağlıdır. Sevadet´in sonunda Hanutî´den buna zıt bir görüş gelecektir. Şu kadarı var ki; caiz gören alimlere göre: şehadetten maksat, hüküme bitişik olmayan şehadettir denilebilir. Bunun izahı tümüyle orada gelecektir. «Bilirkişi bildirmese ilh...» Yani bilirkişi o icare aktinin gabnı fahişle olduğunu haber vermese; meseleye değişik açılardan bakılır. Manâ itibariyle bu söz musannıfın «icare fasittir» sözünün mukabilidir. Zira bu kavlin mefhumu, haber verilmediği zaman akdin sahih olmasıdır. «Zarar ve taannüd için ise ilh...» Bu ziyadeyi İbni Hüceym Feteva´sında ancak bir veya iki kişinin kabul edeceği ziyadelikle tefsir etmiştir. Yenabî´de de şöyle denilmiştir: «Halktan birisi vakfın ücretini artırsa, o artışa iltifat edilmez. Zira belki de o adam bunu inat için yapmıştır. T. «Fazlalık ecr-i misil ise ilh...» Eşbâh´ın ibaresi şöyledir: «Eğer o artış ecr-i mislin artması için ise. «Bu ibare, Durrun bazı nüşhalarında da böyledir. Buna göre ziyadeden maksat; herkese göre fiatlar yükseldiği için ücretin kendi kendine artmış olmasıdır. Ama ecr-i misil, halkın icare talebinin artmasından dolayı artmış ise, kabul edilmez. Nitekim Aynî´nin Mecma Şerhi´nde de böyledir. Hamevî. Bunun benzeri İbni Melek´ te de mevcuttur. Ben diyorum ki: Bu makul bir görüş değildir. Zira eğer icare ücreti meselâ buğday ise ve icare müddeti içinde o buğdayın fiyatı artmış ise. -Nitekim İbni Melek de bunu örnek vermiştir- icare aktini bozmanın sebebi nedir? Aksine maksadı, ecr-i mislin, talebin artmasıyla artmasıdır. Nitekim mezhebimizin meşayihinin ibarelerinde de böyle vaki olmuştur. Ebussuud´un Eşbah Haşiye´sinde Birî´den naklen özetle şöyle denilmiştir: «icare ücreti olarak kabul edilen malın fiyatının kendi kendine yükselmesine itibar edilemez. Çünkü bu sebeble akdi bozmak da ne fayda vardır, ne de vakfın ve vakıftan istifade edenlerin menfaati için maslahat vardır. Nitekim bu yazdığımızı Allame Trablusî de Feteva´sında ifade etmiştir. Bu görüşle Mecma Şerhi´ndeki görüşü reddederek onu tenkid edilecek görüşlerden saymıştır.» ECR-İ MİSLİN ARTIŞINDAN MAKSAT NEDIR? Burada dikkat çekilmesi gereken bir nokta kaldı: Şöyle ki,ecr-i mislin artışından maksat nedir? Biz deriz ki: Artış fakihlerin sözlerinin çoğunda mutlak olarak vaki olmuştur. «Genelde talebin artışı ile ecr-i mislin de artması halinde» demişlerdir. Havî-el-Kudsî´nin ibaresi ise şöyledir: «Ecr-i misil fahiş bir şekilde artarsa icare akti bozulur.» Bahr´ın vakıf bahsinde de şöyle denilmektedir: «Ziyâdenin «fahiş» ile kayd edilmesi delâlet ediyor ki: eğer ecr-i mislin artışı az olursa icare bozulmaz. Her halde «fahiş»ten murad; halkın yanılamayacağı derecedeki bir artışdır. Nitekim ecr-i misilin noksanlaşması durumunda da böyledir. Onda bir oranındaki bir artış. insanların yanılabilecekleri bir miktardır. Nitekim Fakihler bunu vekâlet konusunda zikretmişlerdir. Bu kayıt güzeldir. Bunun öğrenilmesi gerekir. Buna göre; binanın ücreti on dirhem ise, ecr-i mislinde bir dirhemlik artış olsa bu artışla icare akti bozulmaz. İcare ücreti on lira olduğu halde mütevellinin onu dokuz liraya vermesi halinde de yine akit bozulamaz. Ama her iki durumda da fark, iki lira olursa bozulabilir.» Ben diyorum ki: Şu kadar var ki. Havi-i Hasırî´de, Biri ve başkalarının da ondan naklettikleri gibi- açık bir şekilde, «Fahiş artıştan maksat, evvelce verilen ücretin yarısı kadar olan artıştır.» denilmiştir. Bunu Allâme Kınalızade de nakletmiş ve. «Bunu ben Havi-i Hasırî´den başkasında görmedim. Doğrusu: halkın kabul etmediği ve yanılmadığı derecede olan bir artış fahiş artıştır. İster yarısı kadar, ister dörtte biri kadar olsun.» demiştir. Kınalızâde başka bir yerde de, «Bunların ikisi, iki ayrı rivayet midir, yoksa bütün alimlerin maksadı Hasırî´nin zikrettiği midir? Bizden evvel bunu hiç kimse araştırmamıştır.» Ben derim kî: Kınalızâde´nin ikinci sözü daha makbuldür. Zira o kavil üzerine icare aktinin batıl oluşuna hüküm verildiği zaman mutlaka bir delil lazımdır. Çünkü asıl olan, rivayetlerin müteaddit olmamasıdır. O halde. âmmenin kelâmı bu asıl üzerine hamledilir. Bunun aksine sarahaten bir nakil bulunmadıkça, onu iki rivayet saymak zorunludur. Allame Bir ve başka âlimler İmam Hasırî´nin ifadesini kabul etmişlerdir. Hamidiye´de de ona uyulmuştur. Bu güzel faideyi iyi öğren. «Umumun kelamı ona hamledilir» sözündeki hamlin ne kadar uzak olduğu gizli değildir. Doğrusu ihtilafın varlığını kabuldür. «Vakfın menfaatine olanla fetva verilir» sözünün gereği. Hasîrînin görüşü ile amel edilmemesidir. «Mütevelli feshedebllir ilh...» Allâme Kınalızâde şöyle demektedir: Maksat Kadı mı fesheder, yoksa mütevelli fesheder de Kadı onunla hüküm mü verir?» eski alimler bunu araştırmamışlardır. Ancak Enfaül Vesâil´in sahibi buna temas etmiş ve ikincisi ile (mutevelli fesheder kadı hüküm verir) hüküm vermiştir. Kadı ancak, vakıf mütevellisi fesihten imtina ederse feshedebilir.» Ben derim ki: «Kadı fesheder» sözü rivayetlerin birisidir. İleride geleceği gibi müftabih olan da budur. Sonra bilmiş olun ki; şârih burada feshi mutlak zikrettiği halde daha sonra tefsil etmiştir. Tafsilin hulâsası şudur: Üzerine icare akti biten bir tarla gibi müstecirin mülkünden hâlî olur. Böylece ekin ekmesi bina yapması yada ağaç dikmesi hallerinde olduğu gibi müstecirin mülkü ile meşgul olabilir. Birinci durumda eğer müstecir sabit olan artışı kabul etmezse mütevelli icare aktini feshedip, başkasına icare verir. İkinci durumda ise, eğer icare müddeti içinde ekmişse. başkasına icare verilmez. Ekili olduğu halde müddet bitmiş fakat hasat yapmamışsa, fiyatın artışı anından hasat edeceği vaktin sonuna kadar artış ücrete ilave edilir. Zira o yerin, müstecirin mülkü olan bir-şeyle meşgul olması müstecirden başkasına icare verilmesinin sıhhati-ne manidir. Eğer orada bina yapmış veya ağaç dikmişse, bakılır: Eğer, aylık kiraya verildiğinde olduğu gibi müddet bitmişse, icare aktini fesheder. ve müstecir artışı kabul etmezse onu başkasına kiraya verir. Ama eğer müddet bitmemişse, başkasına icare vermez. Dediğimiz gibi arazinin müstecirin mülkü ile meşgul olması başkasına icare verilmesine manidir. Onun için kira ile ekilmiş tarla meselesinde geçtiği üzere artış ücrete eklenir. Şu kadarı var ki burada artış aktin bitimine kadar azdır. Çünkü ekinin aksine binanın ve ağacın sonu bilinmez. İşte şarihin Eşbah´a uyarak zikrettiğinin özeti budur. Bu da Enfail Vesail´den. -o da Bedayî ve başkalarından- alınmıştır. Açıktır ki artışın ilave edilmesi, ancak müstecirin râzı olması iledir. Yok eğer razı olmazsa: eğer bina veya ağacın sökülmesi vakfa zarar vermiyorsa, sökülmesi emredilir. Vakfın hakkını korumak için de başkasına kiraya verilir. Zikredilenlerin hepsi; o yerin ücretinin kendiliğinden artması halindedir. Ama mesela içine yapılan binadan dolayı artmışsa böyle değildir. Çünkü bu durumda artış kiracının vereceği ücrete eklenmez. Zira artış müstecirin mülkünden dolayı hasıl olmuştur. Bu da açıktır. «Kim fazla fiyat verirse ona icarlar ilh...» Beğenilen bu ifadenin hiç yer almamasıdır. O zaman daha sonra gelecek izah yerinde olurdu. Nitekim Bahır sahibi vakıf bahsinde böyle yapmıştır. Eşbahta ise burada olduğu gibi yer almıştır. «Müstecire arzeder ilh...» Fasit icârede ise, müstecire arzetmez. Bazı alimler tarafından fasit icarede de arzedileceği söylenmiştir. T. «Yalnız ilh...» Yani, müddetin başından değil. Eşbah. Aksine vacib olan, sürenin başından fesih vaktine kadar, konuşulan ücrettir. «Delil getirmesi lazımdır ilh...» Yani artışı inkâr edenin aleyhine delil getirmemesi gerekir. Zira söz münkirin, delil getirmek ise davacınındır. Aslolan; mevcudun olduğu durumda kalmasıdır. Hamevî. Açıkça bu hüküm Muhammed´in görüşüne göredir. Zira, yukarıda geçtiği gibi Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf´a göre bir kişinin haber vermesi yeterlidir. «Ekin sahibinden başkasına kiralaması sahih değildir. ilh...» Yani eğer tarla haklı olarak ekilmişse. Ama eğer gasıb ve fasit icare ile kiralayan kimseler gibi haklı olarak ekilmemişse bir başkasına kiraya verebilir. Nitekim Zâhiriye ve Sirâciye´de de böyledir. Zira bu ekin, kiracıya teslime mani değildir. Bahır. Şarih de bunu ileride zikredecektir. Az sonra metin olarak gelecektir. «Ziyade vaktinden ilh...» Geçen süre için akitte konuşulan ücret üzerinden ücret verilmesi gerekir. «Tarla aylık olarak kiraya verilmişse ilh...» şarihin bu tabirinde mü-samaha vardır. Çünkü bu söz gelecek olan «eğer müddet bitmemişse» sözünün karşılığıdır. Uygun olan, «Eğer süre bitmiş ve müstecir artışı kabul etmemişse mütevelli, malı bir başkasına kiraya verebilir.» demesi idi. Şu kadar var ki, ay, az bir süre olduğundan sanki bitmiş gibi kabul edilebilir. Eğer, «Aylık hesabı ile aylığını şu kadara kiraya verdim» dese o ay kira geçerli, diğerlerinde ise kiralama geçersizdir. Bunun izahı aşağıdaki bölümde gelecektir. «Binayı kıymeti ile vakıfnamına alır ilh...» Yani eğer binanın kaldırılması tarlaya zarar verirsezorla alır. Nitekim bunun beyânı az sonra gelecektir. «Yahut bekler ilh...» Yani vakıf nazırı buna razı olursa, ve sökmek de araziye zarar veriyorsa. Burada muhayyerlik hakkı vakıf nazırınındır. Dilerse cebren temellük eder, dilerse müstecirin binasının kendiliğinden yıkılmasını bekler. Binâdan düşen her parçayı da müstecire verir. Nitekim bu kavil. şerhlerde de gelecektir. Ama eğer binanın sökülmesi araziye zarar vermiyorsa, o zaman muhayyerlik müstecirindir. Nitekim bunun da izahı gelecektir. «Kendiliğinden artarsa ilh...» Şarihin geçen, «Eğer artış ecr-i misl ise (Artış ile ecr-i misle ulaşıyorsa) kavli bu kavle ihtiyaç bırakmamaktadır. Çünkü o kavil burada olduğu gibi fetva ve «muhtar olan» lafzlanyla kitab´l-vakfta da «Esah» lafzıyla tashih edilmiştir. O halde mûtemed olan her ne kadar İs´af, Tatarhaniye ve Haniye´de, «Ecr-i misile akit vaktinden itibar edilir, ondan sonraki ziyadeye itibar edilmez» kavliyle bunun hilafına sahip olunmuşsa da mutemet olan budur. Ancak sen Hasîrî´den az önce nakl ettiğimiz ziyadeden maksadın ne olduğunu öğrendin. «Ben derim ki ilh...» Bu bahsin aslını musannıf Minah da babın başında «Mütevelli onu daha fazla fiyatla icare verirse, sahih değildir.» İfadesi altında zikretmiştir. «Binâyı vakıf adına temellük eder ilh...» Yani eğer nâzır isterse. Yok eğer ditemezse müstecirin binasını yıkılıncaya kadar bırakır ve enkazını da maliki alır. «Nitekim bütün şerhlerde de böyledir ilh...» Yani Hidaye, Kenz ve diğer kitapların şerhlerinde. Bunu da şarihler gelecek bölümde «Ancak mal sahibi onun sökülmüş haldeki kıymetini borçlanması müstesnâ» kavlinin izahında zikretmişlerdir. Bu da gene bütün metinlerin ibarelerinden anlaşılmaktadır. Kayıtsız zikredilen bu ifade hem mülke, hem de vakfa şamildir. Nitekim musannıf bu hususa dikkat çekmiştir. «Fetevalarda nakledilen bunun hilafınadır ilh...» Muhit, Tecnis, Haniye ve İmadiye de bu fetvalar vardır. Bu fetvaların sahipleri şöyle demişlerdir: «Eğer binanın sökülmesi zarar veriyorsa, müstecir onu kendi başına kaldırmaz. Aksine. ya nazırın onu vakıf adına temellük etmesine razı olur veya kendiliğinden yıkılıp enkazını alıncaya kadar bekler. Çünkü, nazırın müstecirin rızasını almadan malı temellükü caiz değildir. » Şarihin Feteva-i Müeyyid Zade´den naklen zikrettiği de fetevalardan yapılan nakillerden birisidir. Velhasıl; fetva sahipleri «Binayı sökmek araziye zarar veriyorsa, muhayyerlik müstecirindir.» demişlerdir. Şerh sahipleri ise, «eğer binayı sökmek araziye zarar veriyorsa, muhayyerlik nazırındır, zarar vermiyorsa, müstecirindir.» demişlerdir. Bu hüküm; bina mütevelliden izin alınmadan yapıldığı takdirdedir. Şayet mütevellinin izni ile yapılmışsa. bu bina vakfın olur. Binayı yapan müstecir binaya sarfettiği parayı mütevelliden alır. Nitekim Ebülleys´in fetevasında da böyledir. Zahir olan; Müştecirin bina için izin istemesi, vakıfa ait olması içindir, Müstecir eğer kendi şahsı için yapmış ve buna şahit de getirmişse, o bina vakfın olmaz. Nitekim AIIame Kınalızade de böyle demiştir. Ben derim ki: Aşağıdaki bölümde, eğer vakfa zarar vermiyorsa müstecir bina ve ağacı icare müddeti geçtikten sonra ecr-i misille cebren elinde tutabilir.» sözü gelecektir. Bu kavil, az önce şerhlerden ve fetavalardan nakl ettiğimiz kavillere zıttır. Allah izin verirse, ileride açıklayacağımız üzere metinlere de aykırıdır. MÜHİM BİR TENBİH : Kâdî´nın iznini şart koşmayan alimlerin görüşüne göre; kadı veya nâzır müstecire gelirinden fazla olmamak kaydıyla vakfa borç olmak üzere, bir bina yapması için izin verseler, yapılan bina vakfındır. Bu uygulamaya memleketimizde mersad deniiir. Nazır müsteciri çıkartmak istediği zaman, binaya harcadığını kendisine verir. Açıktır ki, yapılan bina ile ecr-i misil de artar. Zahir olan müstecirin ecr-i misli tamamlamasıdır. Bu kavil ile yukarıda Eşbah´tan nakledilen kavil arasındaki fark şudur: Gelecek olan matlabda mersad tabiri izah edilecektir. (mütercim) Bu meselede bina vakfındır. O halde ecr-i misil kiracının mülkü sebebiyle artmamıştır. Ben fetevâ-i Hayriyye´de uzun bir sorunun zımnında saraheten ne kadar fazla olursa olsun ister binanın yapılmasından evvel, ister sonra ecr-i mislin verilmesinin lazım olduğunu gördüm. Müstecir (binayı terkettiği zaman) da binaya sarfettiğini mütevelliden alır. Zamanımızdâki uygulama şöyledir: Adam vakıf arazisini ecr-i misilden çok aşağı bir fiyatla icarlar, ücretin bir kısmını verir, bir kısmını da binaya sarfettiğinin karşılığı olarak keser. Denilebilir ki, zamanımızda yapılan bu icare aktinin cevazı için bir tek şekil vardır. O da şudur; başka bir adam vakıf arazisini kiralamak istediği ve birinci müstecire bina için sarfettiğini verdiği zaman orayı ancak (birinci adamın vakfa ödediği) bu az ücretle icarlar. Evet, eğer vakıf zenginleşse ve vakıf nazın birinci kiracının sarfettiğini ona verse bundan sonra kim olursa olsun o malı tamirden sonraki ecr-i misliyle icar eder. Nâzır binaya sarfedileni vermediği takdirde vakıf arazisinin ecr-i misli, birinci kiracının verdiği ücret olur. Bu durumda yapılan bu bina ile kiracının mülkü olan bina arasında bir fark kalmaz. MEŞEDDİ MÜSKE Bunlar vakfa ait özel tâbirlerdir. Hukûku İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye kamusunda (c: 4: 286 ve 4: 292) izah edilmişlerdir. Bu tabirlerin ifade ettiği manalar özetle şöyledir: MERSAD: Vakıf malının tamirinden dolayı olan borçtur. Yani tamire ihtiyacı olduğu halde geliri olmayan ve tamire kâfi olacak peşin bir ücretle de kiraya verilemeyen bir vakıf malını, kiracı ileride vakıftan almak üzere kendi malından tamir ettirirse kiracının bu alacağına Mersad denilir. Kiracı bu alacağını ya kira bedeli olarak yada vakfın diğer gelirlerinden tahsil edebilir. MEŞEDDİ MÜSKE: Başkasının meselâ bir vakfın arazisi üzerinde olan bir istihkakdır. Yani başkasına aid bir araziyi sürüp aktarmak onun su yollarını kazarak ıslah etmek üzere o arazide bir kimseye verilmiş olan ekme ve sürme hakkıdır. Bu arazi kirası verildikçe o kimsenin elinden alınıp başkasına kiraya verilemez. Bu istihkaka sadece «meşed» ve sadece «müşke» de denir. Meşed: kuvvet manasına olan şiddetten alınmıştır. Müske de: sarılınacak vesika demektir. Bu araziyi bu şekilde ıslah edecek kimsenin elinde güvenebileceği kuvvetli bir belge bulunacağından dolayı buna Meşeddi Müske denilmiştir. Müşke tabiri bazen «kirdâr»! da içine alacak bir manada kullanılır. Şöyle ki: bir kimsenin kiraladığı bir bostanda yaptığı nadasa, tamirata, topladığı çiftçilik aletlerine yetiştirdiği sebze ve yoncalara da müske denilir. (mütercim) Hanutî´nin Feteva´sından naklen Hamidiye´nin vakıf bahsinde şu ifadeyi gördüm: «Vakıf mülkünün ecr-i misilden aşağı bir fiyatla icarlanması, bir felakete uğraması veya borçlu olması halinde caizdir...» Bu da bizim yukarıda söylediğimizi doğrulamaktadır. Zira şüphe yoktur ki mersad; vakıf aleyhine bir borçtur ve bu sebeble de vakfın icare ücreti azalır. Teemmül et. Mülteka Şerhi´nde Eşbah´tan naklen şöyle denilmiştir: «Vakıf ancak ecr-i misille icare verilir. Fakat çok az bir noksanlıkla ya da kirâlamaya talip olanların ancak az ücret vermeleri halinde ecr-i misilden aşağı bir ücretle de icare verilebilir.» Teemmül et. Gedik hakkında da hüküm aynıdır. Gedik, kiracının vakfa ait dükkanda masrafını kendi cebinden karşılayarak yaptığı şeye denir. Kiracı, yapım tamiri, kilidi ve benzeri şeyler gibi gerekli olanı kendisi temin eder. Ecr-i misil, kiracının sarfettiği bu parayı ileride vakıf arazisine sarfedeceği şeye nisbetle olur. Kiracının vermiş olduğu bu az ücret ecr-i misil olur. Bazen de vakfın binası gedik sahibi tarafından yapılır. Vakıfda bulunan kişi onu gedik sahibinden alarak tamir eder ve müstecire tahsis eder ve az bir ücretle kiraya verir. Buna memleketimizde hulüv denilir. Bunun benzeri bostanlarda yapılan mesedd-i müske kıymet hakkında da söylenir. Hulüv, Hukuku islamiyye ve Istılahatı fıkhiyye kamûsunda: «bir akarın evvelce vaz´iyed edilmiş ve mâlûm bir bedelle kiralanmış bulunmasına mukabil olan menfaati mücerrededen ibarettir» diye tarif edilmiştir. Bunlar; çöpleri temizleme, su arkı açmak, kökü yerde kalan şeyler ekmek, ağaç dikme ve ekin ekme haklarıdır. Bunlar sebebiyle yerin ücreti çok artar. İşte bunlar halkın adet edindiği sonradan ortaya çıkan şeylerdir. Dımışk müftüsü Allame muhakkık Abdurrahman el-İmâdî efendi kendisine, «örf haline gelen hulüvv» meselesi sorulduğunda şöyle cevap vermiştir: «Umumi hükümler, bazen Nesefî ve diğer bazı alimlere göre özel bir örfle de sabit olur. Bu memlekette adet halini alan «ihkâr» do bu kabildendir.» İhkâr; şudur. Bir yer ölçülüp yüzölçümü tesbit edildikten sonra ondan birkaç metrekare karşılığında muayyen bir meblağ takdir edilip müstecir icareyi yenilemeden her sene o takdir edilen meblağı arazi sahibine vererek üzerindeki binayı ikbâ eder. Bu mesele nitekim Enfail Vesailde de konu edilmiştir. «Yukarıda anılan bina kaldırıldığı takdirde arazi daha yüksek bir ücretle kiraya verilmeyecek bir biçimde yapılsa, o zaman arazi binayı yapan müstecirin elinde ecr-i misille bırakılır. Şu kadar var ki, mutlak olarak her meselede örfle fetva vermek uygun değildir. Zira, takdirde birçok kötülük ve bidatlerin örfe kıyas edilerek yayılmasından korkulur. İhtiyaç duyulduğu takdirde dükkânlardaki hulûv gibi uzun süreden beri adet haline gelen ve inkâr edilmeden uygulanan konularda örfle fetva verilebilir. «Dükkânlarda âdet olan hulûv da şöyledir: Vakıf bırakan veya mütevelli yada malik, dükkâna muayyen bir meblağ takdir edip bu parayı orada oturandan alır. O meblağ karşılığında da kanûnî bir belge verir. İşte bundan sonra dükkân sahibi içinde hulûv hakkı sabit olan kişiyi dükkândan çıkartamadığı gibi onu bir diğerine de icare veremez. Ancak. dükkânı kiralayandan alınan para iade edilirse o zaman kiraya verebilir. Sonra gelen alimlerin faizden çıkış olarak, örf haline getirdikleri bey-i bî vefaya kıyasla hulûvvün de caiz olduğuna fetva verilir. Hatta Mecmaü´n-Nevazil´de şöyle denilir: «Şeyhlerimiz şu zamanda halk mecbur kaldığından bey-i vefanın bir alım satım akdi olarak sıhhatinde ittifak etmişlerdir.» «Bir şey daraldığı zaman, onun hükmünün genişlemesi küllî kaidelerdendir. Bu külli kaide içine zaruretin gerekli kıldığı benzer hükümler de girer. Allame en iyisini bilir.» Özette. «Anlaşılırsa ilh...» Bu kavil ya efdal olanı beyan içindir. O zaman anlaşma olmadığı takdirde malik veya mütevellinin zorla kaldırabilme yetkisine zıt değildir. Yada zayıf bir rivayettir. Bahır üzerine Remlî, özetle Bu sözün efdal olanı, beyân için olması, şerhlerde geçen ifadeye uygun düşer. Zayıf bir rivayet kabul edilirse, o zaman da feteva sahiplerinin zikrettiklerine uygun olur. «Mülkünü kiraya veren kimse borçlu düşse ilh...» Bu sözün yeri İcarenin iptali bölümüdür. Açıklaması orada gelecektir. «Ecr-i misille icare cabdir ilh...» Yani vakıf veya yetim malı karşılığında olmazsa ecr-i misille veya daha fazlasıyla icare vermek caizdir. Nitekim Haniye´den naklen uzun süreli icare bahsinde geçen ifadelerden bu mesele bilinmişti. «Halkın aldanabileceği ilh...» Bu az olan aldanmanın sınırıdır. Bu hükümlerin hepsi mükerrerdir. Zira yukarıda geçen ifadeler bu hükümleri bildirmiştir. «Hanûtî´nin Feteva´sında ilh...» İbâre Hanutî´de, aynen şöyledir: «Bir Kadı, kiralık şeyin ecr-i misille olduğuna dair delil ortaya koymasından sonra akdin sıhhatine hükmetse, sonra da ecr-i misilden aşağıya kiraya verildiğine dair beyyine ikame edilse, akdin butlanını gerektiren bu son delil ile amel edilir mi, edilmez mi? Ne dersiniz? sorusuna, Hanefi başkadısı Şeyh Nureddin Trablusî´nin cevabı şudur diye cevap verdi: «Yüceler yücesi Allah´a hamd olsun. İsbat eden delil diğer delile takdim edilir. O da; ücretin ecr-i misil olduğuna şahitlik eden delildir. Üstelik bu delile hüküm de eklenmiştir. Arttk bozulmaz. Şeyh Nasırüddin el-Lakkanî-Malikî ve Hanbelî kadısı olan Kadı´l-Kuddat Ahmed bin Neccar da benim dediğim gibi cevap vermişlerdir.» Evet bu cevaplar sahihtir. » Ben derim ki: Evet. Hanutî´nin verdiği cevap birinci şahadeti o anki durum yalanlamadığı takdirde doğrudur. Yok eğer o anki durum şehadeti yalanlarsa kabul edilmez ve icare bozulur. Nitekim Hamidiyye´de de böyledir. «Ona hüküm bitmiştir ilh...» Yani hükmün şartlan do tamam olmuştur. İbni Nüceym´in Fetevâ´sında, Hanbelî Kadı´nın, akdin sıhhatine hükmetmesi onun, yani ziyadenin kabulün-e mani değildir. Zira o sahih değildir. » denilmiştir. Hamidiye´de de şöyle denilir: «İbnü Nüceym´in Feteva´sındaki ifade doğru değildir. Zira, Kadı´nın hükmü ihtilafı ortadan kaldırır. Teemmül et» Ben derim ki: İbni Nüceym´in muradı şudur: Hanbelî Kadı´nın icarenin sıhhatine ve onun ecr-i misille olduğuna dair verdiği ilk hüküm, -Müftabih kavle göre- taliplerin çoğalması sebebiyle meydana gelen ücret artışı yüzünden icarenin feshine mani değildir. Zira Hanbelî Kadı. ücret artışı sebebi ile kiralama sözleşmesinin feshedilemeyeceğine hükmetmemiştir. Hanbeli Kadısı´nın önceki hükmünün talep fazlığından doğan fiat artışından dolayı, icarenin feshine mani olması sahih değildir. Evet, eğer Hanbelî Kadısı, şartların yerine getirerek hususî bir hadise sebebiyle arız olan fiyat artışının ilgasına hükmederse, o zaman bu hüküm, ziyadenin kabulüne mani olur. Hanûti de bunu Feteva´sında sarahaten zikretmiştir. Hanûtî şöyle demiştir: «Şer´t bir davadan sonra olsa bile Hanbelî Kidı´sının icarenin sıhhatine dair verdiği hüküm, Hanefi Kadı´nın ücret artışını kabul etmesine mani değildir. Zira ücret artışının kabulü ile fesih ayrı ayrı hadiselerdir ve o hadise ile hükmedilmemiştir.» Hanutî bunun benzerini başka bir yerde de ele almıştır. Allame Kınalızâde´de bunu saraheten zikrederek şöyle demiştir: «Hanbelî Kadı´sının; «Bana göre şu icare ecr-i misille sabittir» veya «arız olan şu ziyadeyi ilga ettim.» sözleri kâfi değildir. Zira, bu sözler, inkâr eden bir hasmın yüzüne karşı söylemedikçe yalnızca fetvadırlar, nafiz olan hükümler değildirler.» Bir Şafii Kadı, icarenin sıhhatine hükmetse; bu hüküm hususen ölümden sonraki icarenin sıhhatine ait olmadıkça, Hanefi Kadı´nin ölüm sebebiyle icareyi feshetmesine mani değildir. Nitekim İbni Gars da bunu açıkça ifade etmiştir. Dikkatli ol. Allah daha iyisini bilir. Konu Başlığı: Ynt: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 22:30:28 CAİZ OLAN VE CEVAZINDA İHTİLAF EDİLEN İCARELER (KİRALAMALAR)
METİN Dükkân veya evi, içinde ne yapacağını açıklamadan kiralamak sahihtir. Çünkü bu âdet olana hamledilir. Buralarda kimin oturacağını beyan etmeden kiralamak da sahihtir. Kiracı kiraladığı dükkân veya evde bir başkasını ücretli veya ücretsiz olarak oturtabilir. Nitekim bunun izahı gelecektir. Kiracı, dükkân ve evde istediği işi yapabilir. Oraya çivi çakabilir, hayvanını bağlayabilir, odununu koyabilir, duvarı ile istincâ edebilir. Eğer zarar vermiyorsa sarnıç yapabilir. Zarar verse bile el değirmeni ile unu öğütebilir. Fetva da bu kaville verilir. Kınye. Ancak, kiracı; demirci, çamaşırcı veya değirmenci ise, malikin rızası olmadan veya bunları yapmayı kiralama sözleşmesinde şart koşmadan kiraladığı yerde işleri yapamaz. Bu işler, binaya zarar verdiği için malikin rızasına bağlıdırlar. Kiralayan ile kiracı bu işlerin şart kılınıp kılınmadığında ihtilaf etseler, akdin aslını inkârda olduğu gibi mal sahibi´nin sözü kabul edilir. Bu ihtilafta her ikisi de delil ikame ederlerse, kiracının delili kabul edilir. Çünkü kiracı ziyadeyi isbat etmektedir. Hülasa Hülâsa´da şöyle denilmiştir: «Adam bir binayı çamaşırcılık yapmak üzere kiralamışsa, eğer ikisinin verdiği zarar eşitse, orada demircilik de yapabilir. Kiracı orada hakkı olmayan bir şey yaparsa, ücret vermesi lazımdır. Eğer o işten dolayı bina yıkılırsa binaya zamin olur, ücret vermez. Çünkü ücret ile dıman bir arada bulunmazlar. Kiracı kiraladığı yerde kendisi oturabildiği gibi ücretle veya ücretsiz olarak bir başkasını da oturtabilir. Kullanana göre değişiklik arzetmeyen bütün durum aynıdır. Bu meselede «Falan kimse oturacaktın» şeklindeki bir kayıt, kulanışda fark olmadığı için geçersizdir. Fakat kullanana göre farklılık arzeden şeyin hükmü böyle değildir. Hükmü ileride gelecektir. Kiracı kiraladığı malı kira bedelinden daha fazlaya bir başkasına kiraya verirse, bu fazlalığı iki mesele hariç tasadduk eder. Bunlardan birisi kiraladığı malı kira bedelinden başka bir cins malla kiraya vermesi, diğeri de kiraladığı mala bir şey eklemesi veya onu onarması halidir. Kiracının kiraladığı malı tekrar sahibine kiraya vermesi sahih değildir. Bu kiralama esah olan kavle göre münfesihtir. Bahır. Cevhere´ye isnadla. Bunun hilafının daha doğru olduğu ileride gelecektir. Dikkatli ol. Bir tarlayı, ne ekeceğini beyan ederek veya. «Ben dilediğimi ekerim» sözleriyle kiralamak münazaa olmayacağı için sahihtir. Fakat ne ekeceğini beyan etmeden veya, «Ben dilediğimi ekerim.» demeden kiralamak ekeceği şey meçhul olduğundan dolayı fasittir. Fakat bu şekilde kiralanan tarlaya tohumu serpmekle cehalet ortadan kalktığından dolayı fesad zail clur. Konuşulan ücreti vermek gerekir. Sulama hakkı ve yol da kiraya aittir. Kiracı, kiraladığı tarlayı; birisi baharda, birisi de güzde olmak üzere iki defa ekebilir. Kiracının ekmek için kiraladığı tarlaya, sulama veya su kanalı açmaya muhtaç olduğu için o anda ekin ekmesi mümkün değilse bakılır: Eğer kiralama süresi içinde ziraat yapması mümkün olursa kıra sözleşmesi geçerlidir. Yoksa kira sözleşmesi geçerli değildir. Bunun tamamı Kınye´dedir. İçersinde başkasının ekini olan tarlayı kiralasa eğer ekin bir hakka binaen ekilmişse hasad vakti gelmedikçe o kiralama geçerli değildir. Vakti gelince adam, ekinini kaldırıp tarlayı teslim etmekte emrolunur. Adam ekini biçip tarlayı teslim ederse kiralama geçerli hale gelir. Fetva da böyle verilir. Bezzâziye. Fakat içerisinde başkasının ekini olan tarlayı, geleceğe izafe ederek kiraya verse, o zaman mutlaka sahihtir. Eğer tarladaki ekin, haksız bir şekilde ekilmişse kiralama geçerlidir. Çünkü ekin ister yetişkin olsun, ister olmasın, sahibinin ekini cebren tarladan kaldırtarak tarlayı teslim etmesi mümkündür. Feteva-î Kari´l-Hidaye. Vehbaniye´de şöyle denilmektedir: «Başkasının emtiasıyla meşgul olan binayı icare vermek sahihtir. İcareden sonra emtianın sahibine binayı boşaltması emredilir. Kira süresi de binanın teslimi ile başlar.» Eşbah´ta da «Birisi bir tarafı dolu. bir tarafı boş bir binayı kiralasa, kira yalnız boş olan kısımda geçerlidir.» denilir. Tafsilat çeşitli meseleler bahsinde gelecektir. İZAH «Ne yapacağını beyan etmeden ilh...» Yani dükkân ve ev gibi yerlerde. Orayı ne için kullanacağını söylemeden kiralasa geçerlidir. Çünkü adet olan orada oturmaktır. Oturmakta ise fark yoktur. Minah. «Oraya bir diğerini oturtabilir ilh...» Yani yalnız kendisinin oturması, şart kılınmış olsa da. şeriyyüddin. Bu hüküm. ev ve dükkânlar içindir. T. Hizmet için icarladığı kölede de durum aynıdır. Yani köleyi de bir başka-sına kiraya verebilir. Ama elbise ve binek veya yük için kiralanan hayvan böyle değildir. Kullanan kişinin değişmesiyle kullanışın değiştiği her şeyde hüküm böyledir. Minah´da da böyle denilmiştir. «Hayvanını bağlayabilir ilh...» Yani kiraladığı evin hayvan bağlamaya ait olan yerine bağlar. Çünkü insanların oturacağı yere bağlanırsa oraya zarar verir. Nitekim Gayetü´l-Beyan´da da böyle denilmektedir. Sâyhânî de; «Kiraladığı evin su kuyusundan da faydalanır. Eğer kuyu bozulursa, onu onarması için zorlanamaz. Orada tandır da yapabilir. Yapılan tandırdan evin bir yeri yansa, zamin değildir.» der. Ben derim ki: Tandırı uygun olmayan yerde. mesela kolayca yanabilecek, ağaç gibi bir şeyin yanına yaparsa, yandığı takdirde zamindir. Makdisî. «Odununu kırabilir ilh...» Bu sözün. kendinden önceki ve sonraki kısım alınarak «Kırıldığı yerin zarar görmeyeceği ve altında su mecrası bulunmayan yerde kırabilir.» şeklinde kayıtlanması gerekirdi. Ben Zeylaî´nin şöyle dediğini gördüm: «Bu sözden, yemek pişirmek için gerekli odunu kırabileceği anlaşılmalıdır. Fakat âdet dışı ve kırıldığında eve zarar verecek şekilde bir odunu, mal sahibinden izin alınmadan kırması caiz değildir. Çivi çakmanın da bu izah üzere anlaşılması gerekir. «Zarar verse bile el değirmeni i(e ununu öğütebilir. Fetva da bu kaville verilir. Kınye ilh...» Ben Kınye´de bu meseleyi görmedim. Fakat daha önceki bu mesele ise Hûlâsaya nisbetle Bahır´da zikredilmiştir. Musannıf Minâh´ta ona, şarih de her ikisine tabi olmuştur. Ancak bu ifadede bir düşme var. Zira benim Hülasa´da gördüğüm ifade şöyledir «Eğer zarar vermiyorsa el değirmeni kullanmaya mani olunmaz; Ama zarar veriyorsa, mani olunur. Fetva da bu kavil üzerinedir.» Bunun benzeri Zahîre´den naklen Şurunbulâliye´de de mevcuttur. «Binaya zarar verdiği için ilh...» Zeylaî şöyle der: «Bunun özeti şudur: Binayı tahrib eden veya ona zarar veren, hiçbir şeyi bina sahibinin izni olmadan yapamaz. Ama binaya zarar vermeyen her şeyi de kayıtsız şartsız akitle yapma hakkına sahiptir.» «Mâlikin rızasına bağlıdır ilh...» Yani mâlikin rızasına veya sözleşmedeki şorta bağlıdır. Ebussuud, Hamevî´den naklen şöyle demiştir: «Bundan anlaşılıyor ki, oturulan ev, vakıf olduğu takdirde mütevelli razı olsa bile adam eve zarar verecek şeyleri yapamaz.» «Aktin aslını inkâr ettiğinde olduğu gibi ilh...» Zira söz mal sahibinindir. Aynı şekilde akitten bir nevi inkâr ettiğinde de yine söz onundur. T. «Hakkı olmayan bir şey yaparsa ilh...» Yâni icâre müddeti bittiği halde. Ama icare müddetinin bir kısmı geçmiş olsa, onun ücreti düşer mi, yoksa vermesi gerekli midir? bu araştırılmalıdır. T. Makdisî´den. Üstâdımız bir kısmını tamamına kıyas ederek ücretin verilmesi gerektiğini söylemiştir. «Ücret vermez ilh...» Yani zamin olduğu şeyde ayrıca birde kira ücreti vermez. Nihaye. Ama avluya gelince, uygun olan onun karşılığında ücret vermesidir. Zahire´de de böyledir. Sâyihanî. «Kullanışta ihtilaf olan şeyin hükmü bunun hilafınadır ilh...» Binmek ve giymek gibi. «Başka cinsten bir mal ile iIh...» Yani kira ücretinin cinsinden olmayan bir mal karşılığı olursa yine icarladığı şeyle birlikte kendi malından başka bir şey de ekleyerek kiraya verse daha fazla ücretle icare akti yapılması caizdir. Dolayısıyla ücretin fazlası onun için helal olur. Hülasa´da da böyledir. «Onda bir onarım yapsa ilh...» Yani evi badana etse veya oluklarını tamir etse, Değeri olan her iş bunun gibidir. Zira, almış olduğu fazla ücret, yaptığı tamire karşılık tutulur. Mebsut´ta da böyle denilir. Binayı temizlemek onarım değildir. Su yolu açması halinde, Hassaf. «Ücretin fazlası helal olur» demiştir. Ebu Ali en-Nesefî de, «Ashabınız bu hususta farklı görüştedir» der. Fakat ekin ekmeyi kolaylaştırsa bile toprağı aktarmak fazla ücreti helal kılmaz. İki odayı tek pazarlıkla kiralasa ve birisinde bir ilâve yapsa ve her ikisini de fazla ücretle kiraya verebilir. Ama odaları ayrı pazarlıkla kiralamışsa, ancak ilave yaptığı odayı fazlasına verebilir, diğerini veremez. Hülasa. Özetle. «Malı kendi sahibine kiraya vermesi sahih değildir ilh...» Cevherede belirtildiği üzere, kabızdan evvel de, kabızdan sonra da caiz değildir. Tercih edilen görüşe göre araya üçüncü bir adam da girse kiracının malı sahibine kiraya vermesi yine sahih değildir. bu görüş, İmam Muhammed´den rivayet edilmiştir. Fetva da bu görüşle verilir. Bezzaziye. «Kiracı malı yine mal sahibine kiraya verirse esah olan kavle göre bu icare münfesihtir ilh...» Yâni birinci kirâ sözleşmesi esah kavle göre münfesih olur. İkinci (kiracının mal sahibine kiralaması) ise, zaten ittifakla münfesihtir. «İleride gelecektir ilh...» Yani, Kitabu´l-İcârenin çeşitli meseleler bahsinde. Şarih orada «esah kavil» ile «sahih kavil» arasındaki uyuşmayı zikredecektir. Araziye ne ekeceğini söylemese cehâletten dolayı ilh...» Yani karşılığı olan bir akitte münâzaaya götüren cehaleti. Zira bazı ekinler tarlaya zarar. bozıları da fayda verir. «Onu ekmekle sahih hale gelir...» Yani istihsanen. Çünkü malı kullanmakla üzerine akit yapılan şey malum olmuştur. Böylece sanki cehalet hiç yokmuş sayılır. Zeylaî´den kısaltarak. Allâme Makdisî de şöyle der: Uygun olan bu kavli mal sahibinin müstecirin ne ekeceğini bilmesi ve ona razı olması ve elbise icarında da elbiseyi kimin giyeceğini bilmesi ile kayıtlamaktır. Aksi halde rızâ çıkması mümkündür.» T. Muhtasaran. «Kiracı, su ve yol hakkına sahiptir îlh...» Yani kira sözleşmesinde su ve yol hakkı şart kılınmasa bile bunlara hakkı vardır. Satış akdi ise bunun aksinedir. Çünkü kira sözleşmesi, menfaat için yapılır. Menfaat de ancak su ve yol ile mümkündür. O halde, su hakkı ve yol, tabiî olarak kira sözleşmesine girer. Satışa gelince, ondan kasıt, mülkiyettir, derhal faydalanmak değildir. Hattâ sıpanın ve çorak toprağın satışı caiz olduğu halde icareleri caiz değildir. Minah. (Çünkü bunlarla hemen yararlanılamaz.) «İki defa ekebilir ilh...» Kınye´de şöyle denilir: «Tarlayı. dilediğini ekmek üzere bir seneliğine kiralarsa, o zaman bahar ve güz ekini olmak üzere iki defa ekebilir.» Görülüyor ki, iki defa ekmek ancak iki defa ekmeye müsait bir zaman için yapılan kiralamada farzedilir. Fakat yukanda mutlak olarak zikredilmiştir. T. Bunun tamamı Kınye´dedir. Kınye´de şöyle denilmiştir: «Tarlayı kışın dokuz aylığına icarlasa, ve kışın oraya bir şey ekilmesi mümkün olmasa o zaman, müddet içersinde ekilmesi mümkün olan şeyi eker. Ama eğer toprağın çorak olması gibi bir sebeple o tarladan faydalanmak kesinlikle mümkün değilse, o zaman o kiralama fasittir. Kışın yapılan icare meselesine gelince, bunda vereceği ücret yalnız faydalanma müddetinin değil, müddetin hepsinin karşılığıdır. Bazı alimler ise ücret, sadece faydalanma müddetinin karşılığıdır demişlerdir.» Ben derim ki: Şârih, icârenin feshi babında Cevhere´den naklen şöyle diyecektir: «Eğer su ancak tarlanın bir kısmını sulayacak kadar gelirse, kiracı dilerse kiralananın tümünü fesheder, dilerse feshetmeyerek ancak suladığı miktarın ücretini verir.» «Başkasının ekini ile ilh...» Yani tarlada kiracıdan başkasının ekini varsa. Ama ekin kiracının kendisine ait ise, bu kiranın sıhhatine mani olmaz. Burada «başkası»ndan maksat müstecirin dışındaki -tarla sahibi de dahil- kimselerdir. Eğer ekin tarla sahibinin ise, bunun caiz olmasının şeri hilesi şudur: Evvela tarladaki ekini malûm bir fiyatla kiracıya satar. Kiralayan parayı, kiracı da ekini kabzeder. Sonra da tarlayı kiraya verir. Nitekim As´dan naklen Hülâsa´da da böyle denilmiştir. İcare aktinde, evvel müsakat akti yapmanın hükmü de böyledir. Nitekim biz bunu yerinde inceledik. «Ekin haklı olarak ekilmişse ilh...» Yani fasid bile olsa icâre ile olması ve Hassaf´ın tercih ettiği görüşe göre; vakıf arazisinin ecr-i mislinden aşağı bir fiyatla kiralamışsa gasıb sayılmaz. Ecr-i misil vermesi lazımdır.» Kâriü´l-Hidâye´nin Fetevâ´sında şöyle denilmiştir: Fasit bir icare ite bir tarla kiralayan kiracı oraya ekin ektiği takdirde o ekin tarladan söktürülmez, yetişip hasat edilene kadar tarlada kalır. Fasit bir akitle yapılan müsâkat da bunun gibidir.» T. İleride geleceği üzere mustair( iyreti olan) da bu meselelerde kiracı gibidir. Buna göre mustairin ekini de ecr-i misil vermesi şartıyla yetişip hasat edilene kadar tarlada bırakılır. ´ «Geleceğe izafe ederek kiralarsa müstesna ilh...» Yani ekinin hasat edileceği ve tarlanın boşalacağı bir zamana izafe ederek kiraya verse bu icare mutlak olarak caizdir. Yani ister tarladaki ekin bir hakka binaen ekilmiş olsun, ister olmasın, ister hasat edilsin, ister edilmesin. «Cebren ilh...» Yani cebir yoluyla ekin sahibinin ekinini kaldırması ve tarlayı teslim etmesi sağlanabilir. «Çeşitli meseleler bahsinde gelecektir ilh...» Yani Kitabu´l-İcârenin çeşitli meseleler bahsinde. Yine gelecektir ki, Eşbah´taki ifadenin «Eğer adam bir arazi kiralasa ve bu arazinin bir kısmı boş. bir kısmı da ekili olsa, ekili olan kısmı işgal edenden boşaltmak da o yere zarar verirse.» şeklinde anlaşılması Vehbaniyedeki ifadeye aykırı değildir. METİN Bir yeri ağaç dikmek veya bina yapmak için kiralamak sahihtir. Aynı şekilde tuğla pişirmek. çömlek yapmak, hayvanların gündüz istirahat etmesi ve gecelemesi için icarlamak da sahihtir. Ekin ekme imkânı ister olsun ister olmasın, tarlanın teslimi ile de ücret vermek vacib olur. Bahır. Anılan hususlarda kira süresi dolduğu zaman kiracı ağacı söker veya binayı kaldırır ve tarlayı boş olarak teslim eder. Çünkü ikisinin de ekin gibi sonu yoktur. Ancak tarla sahibi, araziyi onlarla birlikte ve onlarsız olarak değerlendirerek aralarındaki farkı zamin olmak suretiyle, tarladaki bina veya ağacın sökülmüş haldeki kıymetini borçlanır ve ona malik olursa o zaman bunların sökülmesi emredilmez. İhtiyar. Bunda da her iki tarafın menfaati vardır. Bahır´da şöyle denilmiştir: «Bu istisna, (yani «zamin olursa» sözü) sökmenin kiracıya gerekli oluşundan istisnadır. O halde bu ifade ediyor ki, tarla sahibi kiracıya onların kıymetini vermeye razı olursa artık sökmeye lüzum yoktur. Şu kadar var ki, eğer sökme toprağa zarar veriyorsa, kiracı istemese de onlara sahip olur. Zarar vermiyorsa, kiracının rızası ile temellük edebilir.» Kiralayan, kira süresi bittikten sonra ağaç veya binanın tarlada kalmasına razı olursa, o zaman, bina ve ağaçlar kiracının, yer de kiralayanın olur. Bu durumda da ağaç ve binanın sökülmesi gerekmez. Eğer bu terk, ücretle olursa, kiralama olur. Eğer ücretsiz olursa, iare olmuş olur. Bu durumda tarla sahibi ile kiracı bu yeri üçüncü bir şahsa kiraya verebilirler. Alınan ücreti. tarlanın binasız kıymeti ve binanın arazisiz kıymetine göre aralarında taksim eder ve hisselerini alırlar. Mücteba. Kınye´nin vakıf bahsinde şöyle denilmiştir: «Kiracı vakıfa ait bir arsada vakıf nazırının iznini almadan bir bina yapsa, icare müddeti bittikten sonra o binayı kaldırmak vakıf binasına zarar verirse. vakıf nazın, yapılan binanın kıymetini yapana vermeye zorlanır. ilh...» Birisi bir vakıf arazisini kiralasa ve orada ağaç dikse veya bina yapsa. icare müddeti bitince vakfa zarar vermiyorsa, kıracı araziyi elinde tutarak ondan faydalanır. Yerin, kendilerine vakfedildiği kimseler bunların kalmasını değil, sökülmesini isterlerse onların böyle bir hakları yoktur. Kınye´de de böyledir.» Bahır´da şöyle denilir: Bununla muhteker arazi meselesi de anlaşılmış oluyor. (Muhteker arazı: Kalıcı bir şekilde ağaç dikmek veya binâ yapmak üzere kiralanan arazidir.) Bu mesele Hassâf´ın vakıflar bahsinde de nakledilmiştir. Yonca ekmenin hükmü de -sonu olmadığı için- ağaç gibidir. İcare müddeti bittikten sonra o da sökülür. Burada yoncadan maksat. yonca ve bunun gibi kökü devamlı olarak yerde kalan bitkilerdir ki, onların yaprak veya çiçekleri toplanır satılır. Havuç, turp ve patlıcan gibi malum bir sonu olan bitkilere gelince, uygun olan bunların da ekin gibi kabul edilme-sidir. Bunlar, icare müddeti bittikten sonra ecr-i misliyle sonuna kadar kiracının elinde bırakılır. Bunu musannıf Kenz´in haşıyelerinde araştırmış ve Hâniye´nin muamele bahsindeki ibare ile takviye etmiştir. Ben derim ki: Burada musannıfın zikretmediği bir şey kaldı. O da, kamış gibi belirli bir sonu olan fakat uzun zaman bekleyen bitkilerdir ki, bunun hükmü do ağacın hükmü gibidir Nitekim İbni Çelebi´nin Feteva´sında da böyledir. Hıfzedilsin. Kira süresi bittiğinde ekin yetişmemişse. her iki tarafın hakkına riâyeten ecr-i misliyle ekin hasat zamanına kadar tarlada bırakılır. Çünkü ekinin sonu vardır. Fakat ekin yetişmeden kiralayan veya kiracıdan birisinin ölümü halinde kira sözleşmesi akdi münfesih de olsa, ekin, yukarıda-ki meselenin aksine sözleşme sırasında konuşulan ücrette (ecr-i misille değil) hasat zamanına kadar tarlada bırakılır. Zira kira süresi kaldığı müddetçe onu olduğu gibi bırakmak daha iyidir. Ama kira süresi bittikten sonra hasat olmamışsa, o zaman ecr-i misille kalır. Bu meselede mustair de kiracı gibidir. O halde ariyet olan (ölmüşse) tarla mustairin elinde ekin yetişene kadar ecr-i misille kalır. Gasıba gelince, o zulmettiği için onu mutlaka söküp teslim etmesi emredilir. Fukahanın, «Tarla, ecr-i misille kiracının elinde kalır.» sözünden maksat ya Kâdı´nın hükmüyle veya tarafların kendi akidleri ile müstecirin elinde kalmasıdır. Çünkü ücret ya kâdı´nın hükmü ile veya akit ile gerekli olur. Nitekim Kınye´de de böyledir. Hıfzedilsin. Bahır. İZAH «İstirahat ve gecelemesi için ilh...» Bahır sahibi bundan bahsetmiş, Turî de ona uymuştur. Bir yerin adı geçen işler için kiralanmasının sıhhati üzerine Şihab-ı şiblî ve Hanutî de fetva vermişlerdir. Bununla kastedilen şudur. İster ekimi mümkün olsun ister olmasın, su her tarafına ulaşsın veya ulaşmasın, kiralanan yerin kullanma imkânının olması, ücreti gerekli kılar. Bahir sahibi bu sebeble «onun sıhhatinde şüphe yoktur. Çünkü adam orayı sırf ziraat için kiralamadığı için suyun ulaşmaması kira aktinin feshine sebeb olamaz.» demektedir. Eşbah´ın vakıf bahsinde de bu icarenin sıhhatinin illeti üzermde uzun uzadıya durulmuştur. Hamevî de, «Böyle bir icare hususunda bazı alimler tevakkuf etmişlerdir.» diyerek bu mesele üzerinde uzun uzun durmuştur. Eşbah ve Hamevî´ye müracaat edilsin, «İster ekme imkânı olsun, ister olmasın ilh...» Eğer sadece ziraat için icarlanmıyorsa, böyle bir yerin icaresi de sahihtir. Ama eğer ekin için icarlamışsa mutlaka ekme imkânı bulunmalıdır. Nitekim yukarıda geçti, ileride´de gelecektir. Dikkatli ol. «Müddet bittiği zaman ağaç veya binayı kaldırır ilh...» Ama eğer ağaçta meyve varsa yetişinceye kadar arazi, ecr-i misille müstecirin elinde bırakılır. T. «Boş olarak teslim eder ilh...» Kiracının o yeri, bina veya ağacı söktükten sonra düzeltmesi gerekir. Zira orayı tahrib eden odur. T. Hamevî´den. «İkisinin de belirli sonu yoktur ilh...» Yani bina ve ağacın. Zira her ikisinin de bilinen bir sonu yoktur. Ama ekin böyle değildir. Nitekim aşağıda gelecektir. «Yıkılmış halindeki ilh...» Yani sökülmeye müstahak şeklindeki kıymetini verir. Çünkü onun kıymeti, sökülmüşün kıymetinden daha azdır. Gasb bahsinde de böyledir. Kuhistanî. Şurunbulaliye´de de şöyle denilir: «Ağaç veya binanın sahibine onları sökmesi emredilir. Biz, niçin «sökülmeye müstahak çeklindeki kıymetine» şeklinde tefsir ettik? Çünkü sökülmüş bir şeyin kıymeti, sökülmesi emredilen bir şeyin kıymetinden daha fazladır. Zira onun sökülmesi için birtakım zahmetler vardır.» Kifaye´de de böyledir. «Tarlayı bina veya ağaçla birlikte ilh...» Yani, sökülmeye müstehak kıymetiyle. İşte bununla Aynînin gasb bahsinde, «Bu onun sökülmüş şeklindeki kıymetinin dımanı değil, sökülmemiş şekildeki kıymetinin dımanıdır. Zira onun sökülmüş haldeki kıymeti, bina ve ağacın sökülüp yere konulduktan sonra takdir edilen kıymetidir.» kavliyle yaptığı itiraz def olunmaktadır. Sanıyorum ki, Aynî bunu bina veya ağacın tarlada kalmaya müstahak şekildeki kıymeti şeklinde anlamıştır. Halbuki maksat ne bu ne de ikinci zikrettiğidir. Aksine maksad, şerhin yukarıda zikrettiğidir. Düşün. «İkisinin hakkına da riayet vardır ilh...» Zira biz, «Kiralayana, kira süresi bittikten sonra yeri teslim alması, kiracıya da bina veya ağacın sökülmeye müstahak haldeki kıymetinin verilmesi icab eder.» dedik. «Bahır´da ilh...» Bu durumda sözün ifade ettiği şudur: Yer ister bina ve ağacın sökülmesinden zarar görsün. ister görmesin. Kiralayan, kiracıyı zorluyarak bina veya ağaca sahip olabilir. Halbuki, durum hiç de öyle değildir. Yani kiralayan ancak ağaç veya binanın sökülmesi, tarlaya bir nakıse ve zarar getiriyorsa zorla temellük edebilir. Bundan ötürü de, Zeylaî ve Hidaye´nin şerhlerinde, bazı alimler, «sökmek zararlı ise, kiralayanın zarara uğramaması için istimlak hakkı vardır: Burada kiracıya da hiç bir zarar yoktur. Zira söz sökülmeye müstahak olan hakkındadır. Kıymet onun yerine kaim olmaktadır. Eğer onların sökümüyle, tarla zarar görmüyorsa. kiralayan ağaç ve binayı ancak kıracının rızası ile istimlak edebilir. Zirâ her ikisi de mülkün sübûtunda ve birinin diğerine tercih edilmemesinde eşittirler.» demişlerdir. Bilindi ki; Bahır sahibinin; istisnanın merciini beyandan sonra «Zeylaî ve başkalarının yaptıkları gibi bu yoruma ihtiyaç yoktur» demesi açık değildir. Bununla birlikte Bahır sahibi ikinci defa o yoruma mecbur kaldığı için tafsili zikretmiştir. Nitekim bizim şarihimiz de «Şu kadar var ki» sözü ile Bahır sahibi gibi yapmıştır. Dikkatli ol. Bu izaha bu babtan evvel, «Fetvalar da olan hükümler şerhteki, hatta metinlerdeki hükümlere muhaliftir.» sözüyle işaret edilmiştir. Biz de orada musannıftan naklen şahsa ait «mülke ve vakfa şamil olur.» demiştik. «Ağaç ve bina tarlada ücretle kalırsa ilh...» Yani onların tarlada kalması için yeniden icare akti yapılır. T. «Muir ile müstair ilh...» Bu söz «aksi halde iare olur» sözüne bağlıdır. Zira, eğer kiracının elinde ücretle terkedilmiş olsa, artık toprak sahibine bir hak kalmaz. «İlaahirihi ilh...» Kınye´deki ifadenin tamamı şöyledir: «Kiracının kiraladığı vakıf araziye, eğer tarlaya zarar vermiyorsa, mütevellinin sarâhaten izni olmasa dahi, ağaç ve bağ dikmesi caizdir. Ama su havuzu kazması caiz değildir. Mütevellinin izin vermesi, ancak vakfa fazladan bir hayır getirmesi halinde helâldir. Bu da eğer orada tamire karar verme hakkı olmadığı takdirdedir. Ama eğer mütevellinin böyle bir karar hakkı varsa, o zaman havuz yapmak, ağaç dikmek ve vakıf toprağından duvar yapmak caizdir. Çünkü bu gibi şeylerde delâleten izin mevcuttur. » Bahır. «Vakıf arazisini kiralasa ve oraya ağaç dikse...» Musannıfın burada vakıf kaydını koyması; Hayriye´de Havi-i Zahidî´den onun da Esrar´dan naklettikleri şu söz içindir: «Vakıf arazisinin aksine birisinin mülkünü kiralamış olsa, malik, eğer tarladaki ağaç veya binanın kalmasını istemezse de mutlaka sökülmesini arzu ederse kiracı onu elinde tutamaz. Ağacın kıymeti arazinin kıymetinden fazla değilse, kiracıyı onları sökmeye mecbur eder. Ama ağaçların kıymeti tarlanın kıymetinden fazla olursa o zaman kiracı mâlike, yerin kıymetini öder, ağaçlar ve yer, kiracının olur. Ama eğer yerin kıymeti ağaçların kıymetinden fazla ise, o zaman tarla sahibi, dikilen ağaçların» kıymetini öder ve tarla ile birlikte ağaçlar da onun olur.» Ariyede de hüküm böyledir. «Kınye´de böyle denilmiştir ilh...» Bu ifade ile musannıfın işaret ettiklerinin hepsine işaret edilmiştir. Feteva-i Hayriye sahibi de. «Sen de biliyorsun ki şeriat, bilhassa insanların işledikleri zararı yasaklar. Tarladaki ağaç veya binayı sökmekte de halka zarar vardır.» diyerek musannıfın dediği ile fetvâ vermiştir. Resulullah (s.a.v.): «Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur.» buyurmuştur. Hamidiye´de de bu şekilde fetva verilmiştir. Ancak Hayriye´nin başka bir yerinde de bunun hilafına, «Ağaçlar sökülür, tarla, yer vakıf nazırına teslim edilir. Nitekim bütün metin sahipleri böyle demişlerdir.» denilerek fetva verilmiştir. Ben diyorum ki: Metinlere zıt olan yerde onlara muhalif olan görüşle fetva vermek nasıl caizdir? Üstelik bu da Kınye´nin sözündendir. İbnû Vehban ve başkalarının dedikleri gibi; diğerlerine zıt olduğu takdirde, Kınye´deki ile amel edilmez. Metinlerdeki hükmü şarihler ve fetâvâ sahipleri de ikrar etmişlerdir. Ancak onlar mucirin müstecire cebrederek, tarladaki bina ve ağaçları istimlak etmesi konusunda ihtilaf etmişlerdir. Zira bu meselede şerhlerdeki fetevâ sahiplerinin ittifak ettikleri kavil üzerine takdim edilmiştir. O zaman hepsinin üzerinde ittifak ettikleri görüşü takdim etmek daha evlâdır. Keşke musannıf bunu metinde zikretmeseydi. Ebussuud´un Miskin haşiyesinde, «Kınye´deki ifade kıracının elinde kalmasının şart koşulması halinde farzedilir» sözü ve metinde geçen, «Ağacın devamlı kalması şart kılınmadığında mal sahibinin rızası şarttır» ifadesi, ihtilâfı ortadan kaldırmaz. Zira metinlerdeki ifade mutlak ve onların mefhumları da hüccettir. Üstelik denilebilir ki, ağacın ecr-i misille tarlada kalmasının şart koşulması akdi ifsad eder. Zira bu her ne kadar onun vakfı istila etmesine sebeb olmasa da, yinede müstecirin onda menfaati vardır. Zamanımızda görüldüğü gibi kiracının onda menfaati vardır. Zamanımızda görüldüğü gibi kiracının ondaki tasarrufu mülkündeki tasarruf gibidir. Kiracı; az ve değersiz bir ücretle o araziyi kiralayarak kendisinden daha fazlasının alınmasının da zulüm ve bühtan olduğunu iddia eder hole gelir. Bunun menşei ise. -Allah onların gözlerini kör etsin- vakıf nazırlarıdır. Zira onlar, «hizmet» ismi vererek rüşvete tamah ederek vakıflara bu fenalıkları yapmaktadırlar. Şunu da ilave edebiliriz ki, Kınye´deki ifade. ileride geleceği üzere Hassaf´ın zikrettiği ile takviye edilerek olsa ve metinlere, şerhlere ve fetavalara karşı murazı olabilmesi farzedilse bile yine de onunla fetva verilmez. Zira yukarıda geçti ki; alimlerin ihtilaf ettikleri meselelerde, vakfa en faydalı olan görüşte fetva verilir. Bu esasa binâen alimler kira süresi içinde ecr-i mislin artması halinde, kiralamanın feshi ile hükmeden kavlin daha sahih olduğunu söylemişlerdir. Bunların hepsinde, zamanımızda uygulama hep bu esasın aksine olmaktadır. Hattâ Kadı´lar, vakıf aleyhine kendi mezheplerinde bile hile bulamadıkları yerde. diğer bir mezhebe baş vuruyorlar. İşte bundan dolayı iş, vakıfları istila haline geldi. Camilerin yıkılması, medreselerin ve alimlerin yok olması, vakıftan faydalanacak müstahıkların ve vâkıfların çocuklarının fakir düşmesinin sebebi de budur. Hatta halk arasında birisi, vakıfların bu durumunu konuştuğu zaman onun sözünü çirkin bir söz kabul ediyorlar. Saydıklarımız eski bir beladır. Allame Kınalızade´ özetle şöyle demiştir: «Vakıf arazisi üzerinde bina yapmak ve ağaç dikmek meselesi memleketlerde özellikle Dimişk (Şam) do çokca vaki olmaktadır. Zira orada meyve bahçeleri çoktur, ekserisi de vakıftır. O ağaçları toprağı kiralayan müstecirler dikmiş ve kendilerine mürk edinmişlerdir. Çoğunun kirası da ecr-i misilden çok azdır. Bu azlık ya başlangıçtan itıbarendir veya talipleri çoğaldığı için sonradan olmuştur. Şehirlerdeki vakıf dükkânlarının durumu da aynıdır. Mütevelli veya Kadı onların icarlarını ecr-i misle yükseltme talebinde bulunduklarında kiracılar zalim oldukları halde kendilerinin zulme uğradıkları havasına girerler. Bu, şarihin şu sözüne benzer: «Sen muhibbini şikâyet edersin. Zalim olduğu halde o da şikâyet eder. Kendi sesi atıcıları sağır ettiği halde, onların gürültücü olduğunu söyleyen yay gibi...» Bazı yetkili ve ileri gelenler, fiyatların yükselmesinin halk içinde fit-neyi tahrik edeceğini, doğru olanın işleri olduğu gibi bırakmak olduğunu, işlerin en kötüsünün sonradan çıkanlar olduğunu zannederek bu vakıf kiracılarına yardım ediyorlar. Halbuki bilmezler ki; en büyük kötülük şeriatı uygulamamaktır. Yine hiç bilmezler ki, ümmet bozulduğu zaman sünneti ihya etmek cihadın en faziletlisi ve Allah´a yaklaşmanın en iyi yoludur. O halde âdil, alim her Kadı´nın ve zalim olmayan güvenilir vakıf nazırlarının üzerine düşen, vakıfların hakkını korumaktır. Şöyle ki, eğer ağaç ve bina söküldüğü günde daha çok kira getirecekse ya kira sözleşmesini feshetmeli ve bunlar sökülmeli ya da kira yükseltîlmelidir. Çünkü ağacı veya binayı sökmek yere çok az zarar verir. Çok defa ağaç ve binayı vakıftan kaldırmak vakfa daha faydalıdır ve vakfa rağbeti artırır. MUHTEKER YER VE İSTİHKARIN MANASI «Muhteker yer ilh...» Hayriye´de şöyle denilir: «İstihkâr; bir toprağı, üzerinde yapılan binanın ve dikilen ağacın veya ikisinden birisinin orada uzun zaman kalması için icarlamaktır. «Hassaf´ın vakıflar bahsinden nakledilmiştir ilh...» Bu cümleden maksat da Kınye´deki meseleyi takviyedir. O halde, bu söz, metinlerin ifadesini tahsis etmektir. İlleti de şudur: Sökmekte bir fayda olmadığı için her iki tarafa zarar vermeden menfaatlerini gözetme ve riayet etme imkânının mümkün oluşudur. Zira eğer bina ve ağaç sökülmüş olsa, o tarla daha fazla ücretle kiraya verilemez. Buna göre: eğer kiracı ölmüş olsa, varisleri murislerinin kiraya verdiği araziyi ellerinde tutma hakkına sahiptirler. Ama eğer kiracı veya varisinin müflis olması, muamelesinin kötü olması vakfa zorla sahip olmasından endişe edilmesi gibi bir sebeple vakfa zarar gelmesinden korkulursa kendilerine vakf edilen kimseleri, o yeri, adı ve vasfı geçen kiracının elinde bırakmaya zorlanamazlar. Remli, özetle. Remlî. Feteva´sında, muhtekire, arazi hususunda, ecîrin Dımanı babından hemen önce bunun aksine fetva vererek şöyle demiştir: «Alimlerin ifadelerinin mutlak oluşundan anlaşıldığına göre, vakıf nazırı binayı kaldırmayı ve yeri boş olarak teslim etmeyi kiracıdan talep etme hakkına sahiptir. Aşikârdır ki, zarar şimdi muhakkaktır. İs´afta da serahaten şöyle denilmektedir: «Eğer kiracının vakfa bir zarar vereceğinden korkulursa, Kadı kiralamayı iptal eder ve malı onun elinden alır.» Artık nasıl olur da kira süresi bittikten sonra ona kiraya verilir?!!! «Yonca ekmenin hükmü ilh...» Bu mesele de metinlerin meselelerindendir. Musannıf, bu mesele ile bundan evvelki mesele arasını Kınye´nin ibaresi ile ayırmıştır. Musannıfın «ağaç gibidir» sözünün manası, mal sahibinin ağacın kıymetini borçlanması hariç, icare verilen araziye dikilen ağacın kaldırılmasının hükmü gibidir. İşte bununla açığa çıktı ki şârihin «müddet geçtikten sonra yonca vs. kaldırılır.» kavli sahih bir tefricdir. Kınye´deki ifade üzerine tefric değildir. Sen anla. «Veya çiçekleri ilh...» Evlâ olan semeresi diye tabir etmesiydi. Zira semeresi deseydi hem çiçeğe, hem de başkalarına şamil olurdu. T. «Turp da olduğu gibi ilh...» Çünkü turp ve havuç kökü uzun zaman yerde kalıp semere veren bitkilerden değildir. Onlar tek bir kere sökülürler, sonra da yerlerinde onlardan bir şey kalmaz. «Haniye´nin muamelesi ilh...» Muameleden maksat, müsakattır. Hindiye´de şöyle denilmiştir: «Birisi diğerine yonca gibi kökü birkaç sene yerde kalacak bir bitki ekmesi için bir yer verse. veya üzerinde böyle bir bitkinin kökü olan bir yeri icarlarsa, icare müddetini de konuşmasalar, bakılır: Eğer o bitki, ilk bitiş vakti ve kesilmesinin sonu için belli bir zaman olmayan bitkilerden ise, bu muamele fasittir. Ama eğer kesilme vakti belli ise, caizdir. Kira sözleşmesi de meyveli ağaçta olduğu gibi birinci kesimin üzerine vaki olur.» T. «Ben derim ki ilh...» Bazı memleketlerde patlıcan da bu kabildendir. Sayıhanî. «Tarlada bırakılan ekin gibi olması uygundur ilh...» Yani ya Kadı´nın hükmüyle veya mucirin rızasıyla bırakılır. Nitekim ileride gelecektir. «Her iki tarafın hakkına da riayeten ilh...» Kiralayanın hakkına riayet, ecr-ı misli vermek, kiracının hakkına riayet ise, ekinin yetişinceye kadar tarlada bırakılması ile olur. «Birisinin ölümü bunun hilafına ilh...» Bu mesele ile önceki mesele arasındaki fark, şarihin ileride işaret edeceği gibi şudur: Kiralama süresinin bitiminde, üzerinde anlaşacakları bir hüküm kalmamaktadır. Çünkü sürenin bitimi ile akit sona ermektedir. O halde. yani bir zaman tayinine ihtiyaç vardır. Ama kira süresinin bitiminden evvel böyle değildir. Çünkü onların akit sırasında anlaştıkları müddetin bir kısmı daha geridedir. Bu sürenin hükmü ortadan kalkmamıştır. Bunun için de ikinci bir süre tesbitine ihtiyaç yoktur. İtkanî. «Kira sözleşmesi münfesih olsa dahi ilh...» Bu kavil Cevâhirü´l-Feteva´nın beşinci babındaki şu söze muhaliftir. «İki kiracı bir adamdan bir yer kiralasalar, sonra kiracılardan birisi ölse ekin tarlada olduğu takdirde onun ölümü ile kira akti iptal olmaz. O tarla ecr-i misille değil, akitte konuşulan ücretle varislerine bırakılır. Sahih olan da bu kavildir. Ama süresi dolan icâre böyle değildir. ilh... şârihin kiralananın iptali babında Minye´den naklen zikredeceği, «Tarla ekin yetişinceye kadar akitte konuşulan ücretle onların elinde kalır.» kavli de bunun benzeridir. Düşün. Sonra ben Bidâye´de şöyle gördüm: «Akitte konuşulan ücretin vacib oluşu istihsandır. Kıyas ise ecr-i mislin vacib olmasını gerektirir. Çünkü akit hakikaten münfesih olmuştur. Ancak biz bu akti hükmen devam ediyor kabul ettik. Hükmen ikba edilen akit ise şüpheli akte benzemektedir. Şüpheli akit olunca do ecr-i misil gerekir. Süre bittiktten sonra ondan faydalandığı takdirde ecr-i misil lazım geldiği gibi burada da ecr-i misil lazımdır.» 0 halde Cevahirü´l-Feteva´daki, «Ölümle akıt münfesih olmaz.» sözü ile şarihin Münye´den naklettiği «akit kalır.» sözünün manâsı; akit hakikaten değil, hükmen baki kalır olmaktadır. TENBİH : Mucir ile müstecir, tarlada bakla ekili olduğu halde icare aktini feshetseler, bazı alimler tarafından tarlada bırakılmayacağı söylenmiştir. Diğer bazı alimler ise, baklanın tarlada bırakılabileceğine kail olmuşlardır. Zahire. Bezzâziye´de sadece birinci görüş verilmiştir. Çünkü müstecir fesih cihetine giderek tarlanın teslimine razı olmuştur. «Ekin yetişinceye kadar ecr-i misille kalır ilh...» İster ona bir vakit tayin edilsin, ister edilmesin. Bu sözde tarlayı ekin için iyreti aldığına, işaret vardır. Ariyet bahsinde geçtiği gibi, toprağın binâ veya ağaç dikmek için istiare edilmesi sahihtir. Tarlayı ariyeten veren kişi dilediği zaman geri almak ve ağaç binayı söktürmek hakkına sahiptir. Ancak, torla veya binanın sökülmesi tarlaya zarar verdiği takdirde bunlar sökülmüş haldeki kıymetleri ile mülk sahibine terkedilir. Eğer tarlayı iyreti verdiği zaman ariye müddetini tayin ve tesbit etmişse, müstaire söküm sebebiyle meydana gelen noksanlığı öder. Bu meseleyi daha önce anlatmıştık. «Mitlaka ilh...» Yani ektiği ekin yetişmese dahi ekinini kaldırması emredilir. T. «Ücret vacib değildir ilh...» Bu kavil, sonra gelen alimlerin istisna ettikleri vakıf, gelir için hazırlanmış bir mal ve yetim malının dışındaki mülklerle ilgilidir. Zira süre bitip de ekin yetişene kadar tarlada bırakıldığı zaman süreden fazla olan zaman için mutlak olarak ecr-i misille hükmedilir. Şurunbulaliye. Konu Başlığı: Ynt: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 22:36:13 METİN
Hayvanın binmek ve yük taşımak, elbisenin de giymek için kiralanması sahihtir. Ama hayvanın sırf yedekte çekilmek üzere kiralanması ve binmek için değil de, sırf halkın «falan kimsenin de atı var» demeleri için kapının önüne bağlamak üzere kiralanması sahih değildir. Evini veya dükkânını süslemek için elbise veya kumaş kiralamak da caiz değildir. Zira yukarıda ifade ettiğimiz üzere bunlar maldan kasdedilen menfaatlerden değildir. Mallar bu şekilde kiralandığında icare akti fasit olduğu için ücret yoktur. Namaz kılmak için bir ev, koklamak için esans, okumak üzere kitap -velev şiir kitabı veya musannıf olsun- kiralamak da sahih değildir. Şerhu Vehbâniye. Birisi kimin bineceğini veya giyeceğini kaydetmeden bir binek veya bir elbise kiralasa, dilediğini bindirebilir, dilediğine giydirebilir. İlk binen veya ilk giyen, akit yapılan kimse olarak teayyün eder. Adam kimin giyeceğini veya bineceğini beyan etmeden kiraladığında cehaletten ötürü kiralama geçersiz olur. Ama kendisinin binmesi veya bir diğerini bindirmesi halinde binen kimse taayyün ettiği için batıl kiralama sahih kiralamaya dönüşür. Bineği veya elbiseyi falan kimse binecek veya giyecek diye kayıtlayarak kiralasa, sonrada tayin ettiği kimseden başkasını bindirse veya başkasına giydirse, bunlar telef olduğu takdirde kıymetlerini öder. Kiralanan malı teslim edecek olursa da ücret gerekmez. (Zira gasıb olduğu için menfaati zamin değildir.) Ama dükkân bunun hilafınadır. Çünkü kiraladığı dükkâna bir demirci oturtsa o zaman dükkânı teslim edince ücret vermesi hükmedilir. Hem de demircilik dükkâna bir zarar veremez. Çünkü ücret dımanla birlikte gerekmez. Gaye´de de böyle denilmiştir. Çadır gibi kullanana göre farklılık gösteren şeylerin hükmü de elbise ve hayvanın hükmü gibidir. Ama kullananın farklılığı ile kullanılışı değişmeyen nesnelerde kullanacak kişiyi kayıtlamak batıldır. Meselâ, bir binayı birisinin oturması şartıyla kiralasa, o adamı değil de bir başkasını oturtması da caizdir. Bölümün başında geçtiği üzere kullanışı şahsa göre farklı olmayan mallarda takyid faydalı değildir. Hayvanı, yükleyeceği yükün çeşit ve miktarını tayin ederek kiralarsa meselâ beş ölçek buğday yükleyeceğim diye tutsa aynı ölçüde olmak kaydıyla buğday ağırlığındaki veya daha hafif olan başka bir malı yükleyebilir. Ama tuz gibi daha ağır bir nesneyi yükleyemez. Bunda asıl kaide şudur: Yapılan akitle takdir edilen bir menfaati hak eden kimse o menfaatte veya onun misli yada ondan aşağısı ile menfaatlenme hakkına sahiptir. Ama ondan fazlası ile faydalanması caiz değildir. İşte, buğday yüklemek üzere kiraladığı hayvana buğday ağrılığında -esah kavle göre- pamuk yüklemesi caiz olmaz. Arpa yüklemesi ise caizdir. Kendisi binmek üzere icarladığı hayvanın terkisine kendi kendine tutunabilen bir başkasını daha bindirse ve hayvan da telef olsa, hayvanın yarısını öder. Burada ağırlığa itibar edilmez. Zira insan tartılacak bir şey değildir. Eğer hayvanın iki kişiyi taşımaya gücü yetiyorsa hüküm böyledir. Ama eğer hayvanın iki kişiyi taşımaya gücü yetmiyorsa her halükârda hayvanın tamamına zamindir. Nitekim ata binen adamın, omuzuna bir başkasını bindirdiğinde, at ikisini taşıyabilse bile atın tamamına zamin olur. Çünkü yükün hepsi aynı noktaya toplanmaktadır. Kitabın yazıldığı tarih gözönüne alınmalıdır. Eğer terkisine aldığı kimse kendi başına duramayan bir çocuk ise, hayvan öldüğü takdirde çocuğun ağırlığı miktarında zamin olur. Fazla-dan yüklenen şey, devenin yavrusu gibi hayvan sahibinin mülkü de olsa. hayvana başka bir şey yüklendiğinde de durum aynıdır. «Ağırlığı miktarında» sözünden maksat, çocuğun tartılarak ağırlığının tesbit edilmesi değildir. Onun yükü ne kadar fazlalaştırdığını bilirkişilerden sormaktır. Adam yük yüklenecek yere binerse hayvanın tamamına zamin olur. Ata binen adam üzerine her zaman giydiğinden daha fazla elbise giyse. halk o kadar elbise giyiyor olsa bile, giydiği fazlalık miktarınca hayvan zamin olur. Mücteba. Gitmek için kiraladığı yere ulaştıktan sonra hayvan ölse kendisi bindiği için ücretin tamamını vermesi gerekir, başkasını bindirdiği için de hayvanın kıymetinin yansını öder. Hayvanı kiralayan onun kıymetini ödedikten sonra terkisine aldığı adamdan bir şey alamaz. Ama terkisine binen adam kiracıdan kiralamış ve hayvanın kıymetini ödemişse birinci müstecirden verdiğini alır. Eğer müstecir değilse, hiç bir şey alamaz. Musannıfin «helak» ile kayıtlamasından anlaşılıyor ki, eğer hayvan ölmezse, o zaman yalnız akitte konuşulan ücreti verir. Musannıfın «terkisine alması» ile kayıtlamasının sebebi de, eğer adamı eyere oturarak kendisi terkiye binmişse, gasıb olduğu için ücret vermesinin gerekmediğine işarettir. Bu durumda hayvan ölürse ücret vermez, gasıb olduğu için yalnız hayvanın kıymetini öder. Bahır. Gayetü´l-Beyan´dan. Siracü´l-Vehbac´ta Müşkil adlı kitaptan naklen yukarıdakine muhalif bir ibare vardır. Her iki kavil de fukuhanın kavli olduğundan fetva zamanında düşünmek lazımdır. Halbuki Eşbah ve diğer muteber kitaplarda da «ücretle tazminatın bir araya gelmeyeceği» söylenmiştir. İZAH «Hayvanın binek ve yük taşımak ilh...» Şu kadar var ki: hayvanı yük taşımak için kiralasa, binek olarak da kullanabilir. Ama aksi caiz değildir. O halde eğer üzerine yük yüklemiş olsa, ücret vermesi lazım değildir. Çünkü binmeye de yükleme denilir. Zira, «onunla birlikte başkasını da yükledi.» denilebilir. Ama bunun aksi söylenemez. Bahır, Hülâsa´dan özetle. Yine Bahır´da İmaadiye´den naklen şöyle denilmektedir: «Bir yerden evine buğday taşımak için bir tam günlüğüne bir hayvan kiralasa, hayvana buğdayı yüklese ve evine bırakıp dönerken her defasında hayvana binse; Razî, «Eğer hayvan helâk olursa, zamin olur.» demiştir. Çünkü kendisi binmek için değil, buğdayı taşımak için icarlamıştır. Ebüleys ise, «İstihsana göre zamin olmaz.» demiştir. Çünkü adet öyle caridir. O halde sarahaten olmasa bile delaleten binmesine izin vardır.» Velhasıl fakihler kişinin yük taşımak için kiraladığı hayvana binebileceği hususunda ittifak etmişlerdir. Şu kadarı vâr ki, Razî; binmeyi ve yüklemeyi birlikte yapmama kaydını koymuştur, Fakih Ebülleys ise bunu umumileştirmiştir. Yani, «yük taşımadığı zaman hayvana binebilir de» demiştir. «Elbisenin de giymek için ilh...» Elbisenin kiralanmasında, giymese dahi -mesken de olduğu gibi- giyebilme imkânının olması kâfidir. Hayvanda ise, yükleme veya binme imkânının verilmesi ücret için kâfi değildir. Hadiye´de ki, «Adam belli bir yere gitmek için bir hayvan kiralasa, şehirde onu evinde tutsa, ücret vermesi gerekmez. Ama helak olduğu takdirde o hayvan zamindir.» Sözü bunu ifade etmektedir. Bahır. Özetle. «Binmek için değil ilh...» Bunun mefhumu açıkça zikredilmemiştir. Bunun mefhumu ifade ediyor ki, hayvanı hem binmek, hem de yanında çekmek için kiralasa, bînmeye itibarla kiralama sahihtir. Binmenin dışındaki şey de binmeye tabidir. Araştırılsın. T. Ben diyorum ki: Hülasa ve Tatarhûniye´de bu meselenin benzerleri serdedildikten sonra. «Bu şekilde kiralamak fasittir. Onun ücret vermesi de gerekmez. Ancak hayvanı yanında çekmek için kiralayan kimse, bazen de faydalanmak maksadını taşıyorsa o zaman sahih olur.» denilmiştir. Bunun zahiri şudur: Hal böyle olunca odam binmeyi ve benzerini anmasa dahi ücret vermesi lâzımdır. O halde hem binmek ve hem de yanında çekmek için kiralarsa ücret vermesi hayda hayda gereklidir. Bu, ücretin vacip olması yönündendir. Akdin sıhhatine gelince; o, menfaatin beyanına bağlıdır. Yani menfaati beyan ederse sahihtir. «Namaz kılmak için bir ev ilh...» Haniye´de şöyle denilmiştir: «Bir kimse bir müslümandan namaz kılmak için bir oda kiralasa» İbni Vehban; «müslüman´dan kelimesi ile kâfiri hükmün dışında tutmuştur. İbni Şıhne de, «Uygun olan, bunun mefhûmunun terkedilmesidir. Çünkü burada namaz için bir oda kiralamanın caiz olmamasının sebebi, sürenin belli olmayışındadır. Ama eğer süre bilinirse, sahihtir. Aynı şekilde, eğer menfaat kasdedilmiyor denilse bile yine sahihtir.» demiştir.» Özetle. Ben derim ki: Tatarhaniye´de şöyle bir ifade vardır. «Bir zımmî, diğer blr zımmiden ibadet etmek üzere bir oda kiralasa, bizim hukukumuza göre caiz değildir. Yine bir zımmi bir müslümandan ibadet etmek için bir kilise kiralasa, yine caiz değildir. Ama şehir dışında olursa caizdir. Bir müslümanın diğer bir müslümandan mescit yapıp namaz kılmak üzere bir yer kiralaması, Hanefi fukahasının kavline göre caiz değildir. Yine zımmi bir kimseye kendilerine ibâdet ettirmesi için kiralarsa, caiz değildir.» Özetle. Tatarhaniye´nin bu ifadesinde açıkça «müslüman» kelimesinin, kâfiri hükmün dışında tutmak için bir kayıt olmadığı görülüyor. Kiralamanın caiz olmamasının sebebi de Haniye´de zikredilen sürenin belli olmayışı değildir. Tatarhaniye´nin ifadesi, binayı, namaz kılmak için kiralamanın -vakti açıklasa bile- caiz olmadığını gösteriyor. «Okumak üzere kitap ilh...» Zira okumak; Kur´anı okumak gibi sevapsa veya şarkı okumak gibi ma´sıyetse, bunun üzerine kira caiz değildir. Bu kitap şiir veya edebî bir kitap gibi okunması mubah olanlardan ise, zaten icareden evvelde onu okumak mübahtır. öyleyse onu kiralamak caiz değildir. Eğer kira aktedilmişse, o akit, onun taşınması ve yapraklarının çevrilmesi için aktedilmiş olması gerekir. Halbuki bunlar için icare aktedilemez. Akitte, yaprakların çevrilmesi açıkça zikredilmiş olsa bile yine caiz değildir. Çünkü kiralık olarak alanın yaprakları çevirmesinde bir menfaati yoktur. Velvarliciye. «Kaydetmeden ilh...» Bu söz herhangi bir ilâvede bulunmadan sadece «binmek» ve «giymek» sözleri gibi mutlak anlama gelebileceği gibi «Dilediğimi bindiririm ve giydiririm» demesi gibi genel anlama da gelebilir. Burada kasdedilen de budur. Nitekim Şârihin, sonraki. «beyan etmese de» sözüyle muradı da birinci kavildir. Şu kadar var ki, her iki tabirde de kapalılık vardır. 0 zaman, mutlak ile genel arasındaki fark şudur: Mutlak zikredildiği zaman, -meselâ- iki şahısın bineceği iki ayrı cins gibi olmaktadır. O zaman da üzerinde akit yapılan şey meçhul olur. Ama, «Ben dilediğimi bindiririm, dilediğime giydiririm.» genel ifadesinde ise mâlik, binmek noktasında hasıl olacak miktara razı olmuş olmaktadır. O halde üzerinde akit yapılan şey de malûm olmaktadır. Bu manayı Bahır´da ifade etmiştir. «Ne yükleyeceğini söylemese icâre fasittir ilh...» Kimin bineceğini açıklamadığında nasıl fasit oluyorsa, ne yükleyeceğini açıklamadığında da akit fasit olur. Zira Bezzaziye´de şöyle denilir. «Yük için bir hayvan kiralasa, ama ne yükleyeceğini söylemese, icare akti fasit olur.» Hâniye´de de şöyle denilir: «Adam un öğütmek üzere günlüğü bir dirhemden bir hayvan kiralasa ve arpa veya benzeri şeylerden ne öğüteceğini de beyan etse, Kudurî´deki ifadeye göre. «Ne miktar öğüteceğini açıklamasa dahi o akit caizdir.» Haherzade de ise; «Her gün ne miktar öğüteceğini de beyan etmesi lazımdır.» denilir. Fetva da bu kavil üzerinedir.» «Fakat kendisinin binmesi veya bir diğerini bindirmesi halinde binen kimse taayyün ettiği için fasit icare sahih icare haline döner ilh...» ister kendisi binsin, ister başkasını bindirsin farketmez. İstihsanen akitte konuşulan ücreti vermesi gerekir. Zira sonundaki tayin, başındaki tayin gibi kabul edilerek cehalet ortadan kalkmıştır. Hayvanın, binmekle helak olması halinde de kiracı zamin olmaz. Çünkü hayvanı kullanmada mal sahibine muhalefet etmemiştir. Zeylâî. Özetle. «Binecek olanı veya giyecek olanı söyler de buna muhalefet ederse zamin olur. ilh...» Çünkü hakka tecavüz etmiş olmaktadır. Zira binmek ve giymekte insanlar birbirinden farklıdır. Nice hafif ve bilgisiz adam var ki hayvana ağır fakat bilgili adamdan daha çok zarar verir. «Teslim etse bile ilh...» Zira şarta uymadığında gâsıb sayılır. Fukahanın istisna ettikleri hariç gasbedilen şeyin menafii tazmin edilmez. T. «Demircilik dükkâna bir zarar vermez. ilh...» Yani her ne kadar zarar verecek durumda olsa da fiilen zarar vermez. «Tazminatla ücret bir arada bulunmaz. ilh...» Şârihin bu sözü yukarıdaki «kiracının ücret vermesi gerekmez.» sözünün gerekçesidir, şu kadar var ki ücretin gerekmemesi helâk olması halinde has bir hükümdür. Eğer hayvan helak olmazsa, ücret gerekir. Bunun gerekçesi ise yukarıda geçti. «Kullanana göre kullanışı değişen şeylerin hükmü de elbise ve hayvanın hükmü gibidir ilh...» Yani kiralayan ile akit esnasında konuştukları kayda uymadığı takdirde helâk olduğunda zamindir. Bahir. «Çadır gibi ilh...» Dürer´de şöyle denilir: «Çadırı kiralamış olsa ve başka birisine kiraya verse veya iare etse, o da çadırı kurarak içinde otursa İmam Ebû Yusuf´a göre ilk kiracı sorumlu olur. Çünkü yerini seçmek, kazıklarını çakmak ve çadırı kurmak bakımından insanlar birbirinden farklıdır. İmam Muhammed´e göre ise zamin olmaz. Çünkü çadır oturmak içindir. O halde o da binâ gibidir.» Dürer´in, İmam Ebu Yusuf´a göre ilk kiracı zamin olur.» sözü hakkında Ebussuud şöyle der: «Kendim kullanacağım diye kiralarsa, başkasına verdiği için zamin olur.» Hamevî. Şeyhimizin Miftah´tan naklettiğine göre. İmam-ı azama göre de kendisi kullanmak için kiraladığı çadırı bir diğerine kiraya verse veya iare etse, zamin olur. Tatarhâniye´de şöyle denilir: «Bir aylığına, evinde kurmak üzere beş dirheme yuvarlak bir çadır kiralasa kuracak yeri zikretmese bile caizdir. Ama o çadırı güneşte veya yağmurda kursa, ve çadıra bir zarar gelse, onu öder, ücret vermesi gerekir. Eğer aynı şehirde başka bir arsada kurmuş olsa, yine zamin olmaz. Ama çadırı şehir dışına çıkartarak orada kurarsa. -gasıb olduğundan- ister helâk olsun, ister olmasın ücret yoktur. Mekke´de gölgelik olarak kurmak üzere bir çadır kiralasa kendisi de başkası da ondan istifade edebilir. Çünkü gölgelenmek herkes için aynıdır. Ama kiraladığı çadırın ipleri kopsa direkleri kırılsa ve kurmaya da gücü yetmese ücret vermesi gerekmez. Çadırdan faydalanma miktarı konusunda kiralayan ile kiracı ihtilaf etseler kiracının sözü kabul edilir. Ama eğer faydalanmanın kendisinde ihtilâf ederlerse, -değirmen meselesinde olduğu gibi- duruma göre hükmedilir.» Bu bahsin tamamı Tatarhâniye´ dedir. «Birisinin oturması şartıyla kiraladığı evde bir başkasını oturtması da caizdir ilh...» Yani o birisinden başkasını. Zeylaî´de, İcare Bölümünün başında şöyle denilmektedir: «Kiracı bir adamın oturması için kiraladığı eve onu münferiden oturtabileceği gibi onunla birlikte bir başkasını da oturtabilir. Zira evde oturanların çoğalması eve zarar vermez. Hatta evin sağlam kalmasına da yardımcı olur. Çünkü meskenler boş kaldıkları zaman harab olurlar.» Yukarıda takdim ettiğimiz üzere kiracı birisinin oturmasını şart kılsa bile o eve bir başkasını oturtma hakkına da sahiptir. Bazı alimler tarafından bir adamın oturması. bir cemaatin oturması gibi değildir demekte iseler de, fukahadan nakledilen hükümlere muarızdır. Şu kadar var ki, fukahanın: «Bir başkasını da oturtabilir» sözleri «kiraladığı evin diğer bölümlerinde oturtabileceği anlamına gelir» denilebilir. Çünkü adam kiralanan evin bir bölümünde otursa, diğer bölümü boş bıraksa, eve zarar gelir. Zira evi tahrip edecek yağmur sularından ve benzerlerinden haberi olmaz. Teemmül et «Buğday yığını gibl ilh...» Kürr, altmış ölçek ve sekiz meküktür. Bu mekûk 1.5 sa´dır. Buna göre kürr; 12 vesk olmaktadır, Mısbah. Bu miktar, Bağdat ve Kûfelilere göredir. Hamevî. «Kiracının buğdayın mislini yükleme hakkı vardır. ilh...» Yani ağırlıkta eşit olması şartıyla zarar vermek de onun mislini. Dürerdeki; «ağırlıkta eşit bite olsalar» sözü, Şurunbulali de «Ağırlıkta eşitseler» manasına alınmıştır. «Takdir edilen ilh...» Yani muayyen bir miktar. Bu hükmün altına toprağı ekmek de girer. Meselâ, «Bir tür tohum ekeceğim» diye tohumun türünü tayin etse, toprağa zarar bakımından onun misli veya ondan daha hafif başka bir tohumu da ekebîlir. Nitekim Bahır´da da böyledir. «Onun misli ilh...» Yani kendi buğdayının yerine başkasının buğdayını da yükleyebilir. Bahır´da şöyle denilmiştir. Meselâ, buğday yerine arpayı örnek verenler yanılmıştır. Çünkü buna göre beş ölçek arpa yüklemek üzere kiraladığı hayvana beş ölçek buğday yükleyebilmesi gerekir. Halbuki hüküm böyle değildir. Çünkü buğday, ağırlık bakımından arpadan çok fazladır.» «Ondan aşağısı ilh...» Mesela buğday yerine arpa yüklemesi gibi. Zira arpa tartıda buğdaydan daha hafiftir. «Esah kavle göre arpa değil ilh...» Yani kiraladığı hayvana bir miktar buğday yükleyeceğini beyan etse, onun mislinde arpa yüklemesi caizdir. Helâk olduğu takdirde de istihsanen zamin değildir Esah olan kavil de budur. Zira hayvan bakımından arpa ve buğdayın ölçüleri eşit olduğu takdirde arpanın zararı buğdaydan daha azdır. Zira arpa hayvanın sırtında buğdayın kapladığı yerden daha çok yer kaplar. Onun için yayılma sebebiyle buğdaydan hafif olur. Fakat buğday ağırlığında pamuk yüklemesi böyle değildir. Zira, pamuk hayvanın sırtında daha çok yer kapladığı halde onda hararet olduğu için hayvana zararı buğdaydan daha fazla olur. Hayvana buğday yerine aynı ağırlıkta saman veya otun yüklenilmesi nasıl caiz değilse, pamuk yüklemesi de caiz değildir. Buğday ağırlığında demir veya tuz yüklemek de caiz değildir. Zira onların ağırlığı hayvanın sırtında bir yere toplandığı için hayvana zararlı olur. Bu meselenin özeti şudur; Ağırlıkları aynı olduğu halde birisinin zararı bir yönden diğerinden hafif olsa bite başka bir yönden diğerinden fazla olursa, zararı fazla olan öbürünün yerine yüklenemez. Zeylaî de böyle ifade etmiştir. Ben diyorum kl; Zeylaî bu yönlerden, zamin olunan kısmı zikretmemiştir. Bedayî´de ki ifadenin özeti şudur: Dımanı gerektiren anlaşmazlık ya cinsde ya miktarda veya vasıftadır. Cinsteki anlaşmazlık meselâ beş ölçek arpa yüklemek üzere kiraladığı hayvana beş ölçek buğday yüklemiş olsa, hayvan helak olduğu takdirde hayvanın kıymetinin tamamına zamindir. Çünkü buğday başka bir cinstir ve arpadan daha ağırdır. Bu durumda kiracı gasıp olduğundan dolayı ücret vermez, yalnız hayvanın kıymetini öder. Çünkü ücretle zamin bir arada olmaz. Miktardaki ihtilaf ise şöyledir: Meselâ on ölçek buğday yüklemek üzere kiraladığı hayvana onbir ölçek yüklemîş olsa, hayvana bir zarar gelmediği takdirde yalnız akitte konuşulan ücreti verir. Eğer hayvan ölürse hayvanın takdir edilen kıymetinin onbirde birini verir. Vasıftaki ihtilafa gelince: Mesela, yüz kilo pamuk yüklemek üzere kiraladığı hayvana yüz kilo veya daha hafif demir yüklemiş olsa, hayvan öldüğü takdirde kıymetine zamindir. Çünkü gelen zarar ağırlık yönünden değildir. O halde demir yüklemeye de izinli değildir. Yukarıda zikrettiğimiz sebebten ötürü ücret de vermez. Bu bahsin tamamı ileride gelecektir. «Hayvanın terkisine bir başkasını daha bindirse ilh...» Yani binicinin arkasına bir başkası daha binse. Musannıf bu sözüyle kiracının, başka birini eyere oturması halini hükmün dışında bırakmıştır. O husustaki söz ileride gelecektir. «Yarısına zamindir ilh...» İster ağır, ister hafif olsun. İtkanî. Zira, bunların birisinin binmesine izin vardır ama diğerinin binmesine yoktur. Binen adamın ücret vermesi lazımdır. Çünkü üzerine akit yapılan işi fazlasıyla elde etmiştir. Şu kadarı var ki, o fazlalık akitsiz olarak elde edildiği için ona ücret vermek gerekmez. Bedayî. «Ağırlığa itibar edilmez ilh...» Yani tartı bakımından fazla olan miktara zamin olunmaz. Bu mesele; iki adam arasında üçte bir oranla ortak olan duvar meselesine benzer. Ki, bir adam ortaklardan birine haber vermek suretiyle duvarın üzerine çıksa ve duvardan birisinin üzerine bir tuğla düşerek adamı öldürse, kendisine haber verilen kişiye diyetin yarısı gerekir. Duvardaki hissesi yarıdan az bile olsa hüküm böyledir. Çünkü adamın ölümü o tuğlanın ağırlığı ile değil, yaralaması ile olmuştur. Çünkü dımân yönünden az yara do çok yara gibidir. Meselâ, birisi diğerini bir yerinden yaralasa, diğer birisi de aynı adamı başka iki yerinden yaralasa ve adam aldığı yaralardan ötürü ölse, yaralayanlar diyeti yarı yarıya verirler. Bedayî. «Her halükârda ilh...» Yani adam terkide kendisini tutamıyorsa bile. T. «Aynı noktaya toplanmasından ilh...» Çünkü yükün aynı noktada toplanması hayvan için daha meşakkatlidir. Zeylaî. «Kendi başına duramayan bir çocuk ise ilh... » Atın terkisinde kendisini tutamayan büyük de, çocuk gibi midir? Araştırılsın. «Çocuğun ağırlığı miktarında zamin olur ilh...» Bu kavli Zeylaî ve İtkanî de zikretmişlerdir. Halbuki bu, geçen gerekçeye de muhaliftir. Onun için düşünmelidir. Bu hüküm illeti şudur: Mademki kendi başına duramıyor, o halde bir yük gibi itibar edilir. İtkanî. Bu sebebe kıyasla atın terkisinde kendi başına duramayan bir büyüğün de çocuk gibi olduğu söylenebilir. «Fazladan başka birşey yüklediğinde zamin olduğu gibi ilh...» Zira yük yüklenecek yere binmediği için fazla olan yük miktarınca zamin olur. «Maksat, çocuğun ağırlığının tartılarak tesbit edilmesi değildir ilh...» Bu söz zımmen, «Fazlalığın miktarı o ziyadenin ve adamın tartılmasından sonra bilinir. Bu durumda da önde geçen, «adam tartılmaz» sözüne zıt düşer» şeklinde varid olacak bir soruya cevaptır. «Fazla elbise giyse ilh...» Yani, eğer akit esnâsında giydiği elbiseden çok elbise giymişse ve onun giyinmesi de halkın adeten giymeyeceği kadar çoksa hayvanın tamamını zamin olur. Mücteba´dan böyle anlaşılır. «Kendisî bindiği için ilh...» Musannıf bu ve bundan sonraki sözüyle Bahır´da söylenene işaret etmiştir. Burada, tazminatla ücretin toplandığı söylenemez. Zira biz diyoruz ki; tazminat başkasının binmesinden, ücret de kendisinin binmesinden dolayıdır. Bunun izahı ileride gelecektir. «Başkasını bindirdiği hoyvan helâk olursa yan kıymetini öder ilh... » Yani «başkası» terkide kendi kendine durabilen bir kimse ise. Yok eğer kendi başına duramıyorsa. yukarıda açıkça belirtildiği üzere hayvanın kıymetinin yarısına değil, ancak diğer adamın ağırlığına tekabül eden miktarı tazmin eder. «Hayvanı kiralayan onu tazmin ettikten sonra bu parayı terikedekinden isteyemez ilh...» Çünkü müstecir dıman ile o hayvana malik olmuştur. O zaman terkiye binen adam onun hayvanına, izni ile binmiş olmaktadır. Dolayısıyla ondan bir şey alamaz. Terkiye binen adam ister icarla, ister iareten binsin farketmez. Rahmeî. «Ama terkisine binen adam öderse ilh...» Parasını müstecirden alır. Zira müstecir onu muavaza aktinin zımnında aldatmıştır. Ama eğer kiraya veren olursa, rücu edemez. Zira aralarında bir akit yoktur. Hayvanın salim olması hususunda bir garanti vermemiştir. «Eğer kiracı değilse ilh...» Yani eğer terkiye binen terkiyi icarlamamışsa ödediği parayı müstecirden isteyemez. «Hayvan salim kalırsa ilh...» Yani geçen suretlerin hepsinde. T. «Bu meseleyi Bahr sahibi Gayetü´l-Beyan´dan nakletmiştir ilh...» Gayetü´l-Beyan´ın ifadesi aynen şöytedir: «Adam eğer bir başkasını terkisine alırsa, yabancı kiracıya tabi olmuş gibi olur. Ama eğer kiraladığı hayvanın eyeri üzerine oturtursa, gasıb olur. Dolayısıyla ücret vermesi de gerekmez. Çünkü kendisi hayvanı bırakmış onu hakkı olmayan birisine vermiştir. O halde hayvan helâk olduğunda hayvanı öder. Ücret ile dıman da bir arada olmaz.» Gayetü´l-Beyan sahibi bu yazdıklarını İstıcâbî´nin Kâfî şerhine isnad etmiştir. «Siracü´l-Vehbaç´ta bunun aksi vardır. ilh...» Zira Sirâc sahibi şöyle demiştir: «Onunla birlikte birisi terkiye binse sözü, söz gelişi söylenmiştir. Çünkü âdet, kiracının asil olmasıdır. Tâbii değil. Zira kiracı kendisi terkiye binse, başkasını da eyere bindirse, hüküm yine değişmez.» Çünkü kiracı odur.» Yani hayvan iki kişiyi taşıyabiliyorsa, helâk olduğunda ücreti ile birlikte yarısını tazmin eder. Nitekim yukarıda Bedayî´den naklen de geçti. Ama eğer hayvanın gücü iki kişiyi taşımaya yetmiyorsa, o zaman kıymetinin hepsini tazmin etmek gerekir. Gayetü´l-Beyan´da bu kavlin birinci kavle mukabil bir görüş sayılması ve «Ücret vermesi vacib değildir.» kavlinin de açıklıkla belirtilmesi onun muhalefet ettiğinin sarih ifadesidir. «Fetva esnâsında dikkat edilmelidir ilh...» Bu söz meseledeki karışıklığa işaret etmektedir. O halde, delili zahir olmadan o kaville fetva vermeye kalkışmak uygun değildir. «Eşbah ve diğer muteber kitaplarda ilh...» Sözü Siracü´l-Vehhac´ta ki sözün meseleden uzak olduğunu ve fetva anında acele etmemenin sebebini beyan etmektedir. Zira Sirâc´taki kavil mezkûr kaideye muhaliftir. «Ücretle tazminatın bir araya gelemeyeceği ilh...» Burada kiracı gasıb olunca, kiralıyandan kendi mülküne zamin olmuş olmaktadır. Biz terkiye kendiliğinden binen adama ücret lâzımdır» dediğimiz zaman tazminatla ücretin bir araya toplanması lazım gelir. Çünkü adam kendi maliki olduğu bir şeye ücret vermiş olmaktadır. Adamın kendiliğinden binmesi ile kiracının bindirmesi arasındaki fark şudur: Kiracının bindirmesi meselesinde, hayvanı elinden ç^kardığı için gasıp olmaktadır. Bu durumda, yukarıda geçtiği gibi kıymetinin hepsini vermesi gerekir. Adamın onun terkisine kendiliğinden binmesi meselesinde ise, adam müstecire tabi olmaktadır. Onun kendiliğinden binmesi halinde müstecire ücreti gerekli kılmak mümkün değildir. Bunun illetini zikrettik. Ama müstecir eyere kendisi binse, mezun olduğu bir işi yapmıştır. Başkasını terkisine bindirmekle de kiraladığı hayvanı bir diğeriyle meşgul ettiğinden izne muhalefet etmiş olur. O zaman kendisi binmekle meşgul ettiği bir şeye dıman sebebiyle malik olamaz. Akitte konuşulan ücretin hepsi de bunun binmesinin karşılığıdır. Ancak müstecir bir diğerinin binmesiyle hayvanı meşgul ettiğinden dolayı zamindir. Başkasının binmesi karşılığında da tazminatın düşmesini gerektirecek bir ücret yoktur. Nihaye´ye müracaat ederseniz, burada anlattıklarımızı açıkça görürsünüz. METİN Muayyen bir miktar yük yüklemek için bir hayvan kiralasa ve hayvana konuşulan miktardan daha fazla yük yüklese de hayvan ölse, hayvanın kıymetinin kararlaştırılan miktardan fazla olan ağırlığa tekabül eden kısmını öder. Bu müstecirin o fazla yükü bizzat kendisinin yüklemesi halindedir. Ama o fazlalığa hayvan sahibi kendi eliyle yüklemişse, kiracıya dıman gerekmez. Çünkü yükleyen bizzat mal sahibidir. İmadiye. Eğer yükü hayvana mal sahibi ile müstecir birlikte yüklemişlerse, o zaman fazla olan yükün yarısının tazminatı müstecire aittir. Mal sahibinin hissesine düşen heder olur. Mücteba. Hayvana iki çuval buğday yüklenecek olsa da müstecir ile mal sahibi birer çuval olarak, ister birlikte, ister peşpeşe, hayvanın üzerine koysalar ve hayvan helak olsa müstecire dıman yoktur. Yani müstecirin yüklediği yük akitle hak ettiği sayılır. Gayetü´I-Beyan. Gâyetü´l-Beyân´ın ibaresi şunu ifade etmektedir: Müstecir çuvalı is-ter önce, ister sonra koysun, dıman müstecire ait değildir. En uygun olan da budur. Bundan dolayı Hülâsa´daki muhalif görüşe karşı buna itimad ettik. Musannıfın şerhinde de böyledir. Ben derim ki: Hülâsa´da kavil; metinin bazı nüshalarındakı «Müstecir evvel. mal sahibi de sonra yüklerse, -hayvan helak olduğu takdirde- müstecir zamin değildir. Ama eğer evvela mal sahibi, sonra müstecir yüklerse. hayvan helak olduğu takdirde müstecir hayvanın kıymetinin yarısına zamin olur.» Kavlidir. Dikkatli ol. Bu hüküm, hayvanın gücünün yüklenen yükü taşımaya yetmesi halindedir. Ama eğer yüklenen yükü taşımaya gücü yetmiyorsa, müstecir hayvanın kıymetinin hepsine zamindir. Zeylaî. Bu durumda müstecirin. akitte konuşulan ücreti vermesi de gerekir. Ücretin gerekli oluşu yükü yüklemesinden, dıman ise, fazla yük yüklemesinden dolayıdır. Gayetü´l-Beyan. Gayetü´l-Beyan sahibi burada «fazla» kelimesi ile bu fazlalığın konuşulan yükün cinsinden olan fazlalık olduğunu ifade etmektedir. Eğer o fazlalık konuşulan yükün cinsinden olmazsa, mesela sadece konuşulduğu kadar buğday yüklese, sonra da fazla olarak buğdaydan başka bir şey yüklese, o zaman hayvanın kıymetinin tamamına zamin olur. Bahr. Müstecir fazla yük yüklediği halde hayvana bir zarar gelmese ulema bu fazlalığın ücreti hususunda bir şey söylememiştir. Zira o fazlalığı müstecirde yüklemiş olsa yalnız ecr-i mislin verilmesinin vacib olduğu açıktır. Zira bize göre gasbedilen malın menfaati tazmin edilmez. Bu izahtan, hacıların Mekke´ye gitmek için icarladıkları hayvanların hükümleri de anlaşılmış olmaktadır. Kiraladığı hayvan kiracının vurması veya dizginlerini sertçe çekmesi yüzünden ölürse, zamin olur. Çünkü kirada izin selâmetle kayıtlıdır. Hattâ baba veya vasî terbiye için çocuğa vursalar da çocuk ölse diyetini öderler. Çünkü çocuk azarlamak veya kulağını çekmekle de terbiye edilebilir. İmameyn, «Baba veya vasî çocuğu adet olan şekilde döverlerse, çocuk öldüğü takdirde zamin olmazlar» demişlerdir. Gayetü´l-Beyan´da Tetimme´den naklen esah kavle göre İmam-ı Azamın kendi görüşünden İmameynin görüşüne rücu ettiği söylenmektedir. Kiracı hayvanı önünde sürerken ölürse ittifaken dıman gerekmez. Hidaye´nin zahirine göre müstecir kiraladığı hayvana vurabilir. Zira örfen vurmaya izin vardır. Kişinin kendi hayvanını dövmesine gelince; Kınye´de Ebu Hanife´den naklen «Hayvanını asla dövemez.» denilmiştir. Terbiye için gerekenden fazla dövmesi halinde adam mahkemeye verilir. Adam kiraladığı hayvandan eyeri kaldırarak semer vursa da hayvan ölse, zamin olur. O hayvana semerin misli ister vurulsun ister vurulmasın farketmez. Bir kimse kiraladığı eşeğe, adeten eşeklere vurulmayacak bir eyer vursa, eşek öldüğü takdirde bütün kıymetine zamin olur. Fakat eşeklere vurulan eyerin benzerini vursa veya palanı kaldırıp eyer vursa, zamin olmaz. Ancak, eyer palandan daha ağırsa, o zaman fazlası kadarını zamin olur. İbnî Kemal. Adam gemsiz olarak kiraladığı eşeğe eşeklere takılması adet olmayan bir gem taksa, eşek öldüğü takdirde kıymetinin tamamına zamin olur. Kiraladığı eşeğin gemini değiştirse hüküm yine böyledir. Çünkü eşeğin durumu gem takılmak veya takılmamakla değişmez. (Yani gem eşeğin hareketine tesir etmez) Gayetü´l-Beyan. Adam kiraladığı hayvanla malikîn tayin ettiği yoldan gitmeyîp de uzaklığı bozukluğu veya tehlikesi sebebiyle halkın kullonmadığı bir başka yoldan gitse, öldüğü takdirde hayvana zamindir. İbni Kemal Mal sahibi hayvanı karodan götürmesini şart koştuğu halde müstecir onu bir gemiye yüklese -halk bu yoldan ister gitsin ister gitmesin mutlaka zamindir. Çünkü deniz yolu tehlikelidir. Eğer kara yoluyla kayıtlamamışsa, deniz yoluyla gittiğinde hayvan helak olduğu takdirde müstecir zamin olmaz. Akit anında konuşulan şarta muhalefet ettiği halde, hayvan akitte konuşulan yere ulaşırsa vermesi gerekir. Çünkü maksat hâsıl olmuştur. İZAH «Konuşulan miktardan daha fazla yük yüklese ilh...» İleride geleceği üzere Musannıf bu sözüyle konuşulan miktardan fazla olanın onun cinsinden olduğuna işaret etmektedir. «Fakat olan ağırlığa tekabül eden kısmına zamindir ilh...» Musannıf bu sözüyle tazminatın o fazlalık karşılığında, ücretin de yükü yüklemesi karşılığına verileceğini işaret etmiştir. O halde bu durumda ücretle tazminat bir araya toplanmış olmamaktadır. Nitekim bu meselenin benzeri yukarıda geçmiştir. Bunu Bahır da ifade etmiştir. Bundan sonra da yine işaret edilecektir". «İmadiye ilh...» Bahır´da ifade edildiğine göre İmadiye´nin ibaresi şöyledir: Bir kimse her birisine yüz batman yük vurmak için birkaç deve kiralasa ve yüz batman yerine yüzelli batman yük hazırlamış olsa, develerin sahibi de hayvanları getirdiğinde müstecir ona hazırladığı yüklerin her birisinin yüzer batman olduğunu söylese, deveci de o yükleri yükleyip istediği yere götürse ve develerin bazıları ölseler müstecir öten develere zamin değildir. Zira yükü yükleyen develerin sahibidir. Ona, düşen, «Evvelce bu yükleri tartmandı» denilir.» «Yarısının tazminatı müstecire aittir ilh...» Yani hayvanın kıymetinden o ziyadeliğe tekabül edenin yansını müstecirin vermesi gerekir. Metindeki hükmü, Minâh, Muhit´ten nakletmiştir. Sonra da Hülasa´dan naklen «Müstecirin, hayvanın kıymetinin dörtte birisini ödemesi lazımdır.» demiştir. Hülasa´dan nakledilenin aynısı Zahire´den naklen Tatarhaniye´de, Tetimme´den naklen de Şurunbulaliye´de mevcuttur. Doğrusu, fazlalık, şart koşulana eşitse, buradaki yarıdan maksat dörtte birdir. Zira Bezzaziye´de şöyle bir ifade vardır: «0n ölçek yüklemek üzere bir hayvan kiralasa ve sahibiyle birlikte hayvana yirmi ölçek yükleseler, hayvan helâk olduğu takdirde hayvanın kıymetinin dörtte birini öder. Zira yükün yansını yüklemeye mezûn, diğer yarısında ise mezun olmadığı yarı da ikiye bölündüğünde dörtte bir eder.» «Bunun ifâde ettiği ilh...» Eğer Gayetü´l-Beyan´da «peşpeşe» kelimesi ile ifade edilseydi o zaman metindeki manayı ifade ederdi. Oysa Gayetü´l-Beyan»da «ikisi birlikte koysalar» denilmiş ve bu da Tetimmetü´l-Fetevâ´ya isnad edilmiştir. Zahire´den naklen Tatarhaniye´de de böyle denilmiş ve daha sonra şu söz eklenmiştir: «Eğer müstecir evvel yüklerse hüküm yine böyledir.» O halde Gaye´deki ifade, Hülâsa´dakine muhalif değildir. Sadece Hülâsa´da Gâye´nin ibâresinden anlaşılmayan diğer bir mesele ilave edilmiştir. O mesele de metnin yazarının tafsilatıyla anlattığı meseledir. Eğer «peşpeşe» ibaresinin Gayetü´l-Beyan´da da olduğu farzedilirse, o ibarenin mefhumu olurdu. Hülasa´daki ifade ise sarahaten söylenmiştir. Bundan nasıl yüz çevrilebilir?!.. Nitekim fukaha; «Hülâsa sahibi, itimad edilecek kişilerin en büyüklerindendir.» O halde nakle uyarak onun dediğine dönmek gerekir.» demişlerdir. Allah daha iyisini bilir. «Ücretin gerekli oluşu yükü yüklemesinden dolayı ilh...» Bu söz «ücret ile dıman bir arada toplanmaz» denilerek yapılacak itiraza zımnen bir cevaptır. «Sonra ayrıca fazla olarak buğdaydan başka birşey yüklese ilh...» Tatarhaniye´de bu ibare, «Eğer o yükü konuşulan yerde yüklerse» sözüyle kayıtlanmıştır. O halde konuşulan yerde değil de başka bir yerde yüklese, yalnız fazlalığa tekabül eden kıymete zamin olur. Bunun aynısı Camiü´l-FusuIeyn´de de vardır. Yine Câmiü´l-Fusuleyn´d´e şöyle denilmektedir: «Bu mesele şunun aksinedir: Eğer adam on ölçek buğday öğütmek üzere bir öküz kiralasa fakat onbir ölçek öğütse veya bir dönüm tarla sürmek için kiralasa fakat birbuçuk dönüm sürse de. öküz ölse, öküzün kıymetinin tamamına zamin olur. Zira öğütmek veya sürmek peyder pey olur. O halde bir dönümü sürdüğü. veya on ölçeği öğüttüğü zaman akit bitmiştir. Buna göre müstecir, fazla olan kısımda her yönden akte muhalefet etmiştir, o halde öküzün kıymetinin tamamına zamin olur. Yük ise defaten yüklendiğinden. onun bir kısmı zaten hakkıdır. Hakkı olana zamin olmaz, ancak fazla yüklediğine zamindir.» «Bununla, Mekke yolunda kiracılık yapanların hükümleri de bilinmektedir ilh...» Yâni, konuşulan yükten fazla yük vurulsa ve hayvan zarar görmese, her ne kadar fazlayı yüklemek câiz değilse de yalnız akitte konuşulan ücret verilir. Fazla yüklemek ancak mal sahibinin rızası ile câiz olur. Bundan ötürü fukaha, «Uygun olan; mûcirin yükleyeceği yükün tamamını görmesidir.» demişlerdir. Bahır. İşte dolayı alimlerden birinin kendisinden bir kitap götürmesini isteyen arkadaşına «Deveciden izin aldıktan sonra alayım» dediği rivayet edilmiştir. Bu hüküm, yüklenecek yükün tayin edilmiş olması halindedir. Musannıf, «çeşitli meseleler» bahsinde şöyle diyecektir: «Yük yüklemek ve iki adamın binmesi için bir deveyi Mekke´ye kadar kiralamak sahihtir. Deveyi bu şekilde kiralayan adam deveye mutad olan yükü yükleyebilir. Ama devecinin yükü görmesi daha iyidir.» FER´İ BİR MESELE: Minah´ta Haniye´de naklen şöyle denilmektedir: «Hayvan sahibî, kiraya verdiği hayvana kiracının yükü ile birlikte kendi eşyasını da yükleme hakkına sahip değildir. Fakat yüklerde gideceği yere varırlarsa kira ücretinden bir şey eksiltilmez. Ama ev sahibi kiraya verdiği evin bir kısmını işgal etse, kira bedeli onun işgal ettiği yer kadar eksilir.» özetle. «Kullanma izni selâmetle kayıtlıdır ilh...» Kiracı malı, ona zarar vermeden kullanabilir. Zira, hayvanı sürmek ona vurmadan da mümkündür. Hayvana vurmak ancak daha hızlı yürümesi içindir. «Baba veya vasi çocuğu döverse zamin olurlar ilh...» Yani diyetini zamin olur, ve keffaret öder. Ama Kadı´nın hadd veya tazirinden dolayı birisi ölse, Kadı zamin değildir. Çünkü dımdn yapılması gereken bir hükmün yerine getirilmesi halinde vacib değildir. T. Hamevî´den. «Çocuk azarlamak veya kulağını çekmekle de terbiye edilebllir ilh...» Terbiye çocuğu dövmeden, azarlamak ve kulağını çekmekle de mümkün olduğu için zamin olur. «Sahibeyn Mütearıf şekilde döverlerse zamin olmazlar dediler ilh...» Yani baba ve vasi mutad olan şekilde döverlerse zamin olmazlar. Zira mutad dövme çocuğun terbiyesi içindir. Baba veya vasisinin çocuğu dövmesi, öğretmenin dövmesi gibidir. Hatta bunların dövmesi daha da uygundur. Çünkü öğretmen dövme hakkını bunlardan alır. İmam Ebû Hanife ile imameyn arasındaki ihtilaf, kirâlanan hayvanın dövülmesi ve geminin sertçe çekilmesi meselesinde caridir. Zira (sahibeyne göre) bu mutlak akitle elde edilen bir haktır. Yalnız hizmeti için tutulan köleyi dövmek. çocuk veya hayvanı dövmek gibi değildir. Kölenin dövülmesinde alimlerin icmaı iIe döven zamin olur. İmameynin köle ile farklı bir hüküm koymalarının sebebi; anlayışı olduğu için kölenin dövülmesinde bir zaruret olmamasıdır. Köle için emretmek veya yasaklamak kâfidir. Musannıf hayvanın dövülmesi veya dizgininin sertçe çekilmesi meselesinde mutlak bir ifade kullanmıştır. Bu ifade, «Eğer dövmek veya dizginini sertçe çekmenin sahibinden izin alınmaması halindedir,» şeklinde yorumlanır. Eğer bunlar için izin almışsa ve mutâd olan yerlere vurmuşsa, öldüğünde icmaen zamin olmaz. Nitekim Tatarhaniye´de de böyledir. «Gayetü´l-Beyân´da Tetimme´den naklen ilh...» Bu kavlin zahirine göre; İmam-ı Azam çocuk meselesinde İmameynin görüşüne rücû etmiştir. Hayvan meselesinde değil. Uygun olan da böyle olmasıdır. Zira metin sahipleri, İmamın hayvan meselesindeki kavlini zikretmişlerdir. Eğer imam; Hayvan meselesinde de görüşünden rücu etmiş olsaydı metin sahipleri bu ihtilaftan bahsetmezlerdi. Zira müctehidin rücu ettiği bir görüş, artık onun mezhebi olamaz. Bununla birlikte musannıf da, «Kitabu´l-Cinâyetde» İmamın çocuk meselesi hakkında kevli üzerine yürümüş ve İmamın bu görüşünden rücu etmesini, «kıyl (denilirki)» sözüyle tabir etmiştir. Bunun açıklaması, İnşallah «Kitabu´l-Cinâyet» de gelecektir. «Hayvanı önünde sürdüğü sırada ittifaken zamin değildir ilh...» Yanı mutad olan sevk (sürme) ile zamin olmaz. Zira Tatarhaniye´de; «Hayvanı acımasız bir şekilde sürerse alimlerin icmaı ile zamindir.» denilmiştir. «Hidaye´nin zahirlne göre müstecirin dövme hakkı vardır ilh...» Bahır sahibi de böyle demiştir. Herhalde Bahır sahibi bu kavli, Hidaye sahibinin, «İmama göre müstecirin zamin olması dövme izninin hayvana zarar vermemesi ile kayıtlanmasındandır.» gerekçesinden almıştır. O halde bu söz, müstecirin hayvanın zarar görmemesi şartıyla izinli olduğunu ifade ediyor. Mirac´u-d Diraye´de, «Resulullah (s.a.v.)ın, Câbir´in devesini elindeki üvendere ile dürttüğü ve vurduğu sahih sabittir. Ebubekir Sıddık da devesine elindeki bastonla dürterdi.» denilmiştir. Mirac-u´d Diraye sahibi daha sonra da şöyle der «Peygamber (s.a.v.) in bu fiili, dövmenin mubah olduğuna delâlet eder. Ama tazminatın olmadığına delalet etmez. Zira tazminatın gerekmemesi hayvanın sâlimen teslimi şartı ile kayıtlıdır.» Velhasıl, terbiye için mutad bir şekilde mal sahibinin veya başkasının -bu başkası müstecir olmayabilir de- hayvanı dövmesi mübahtır. Teemmül et. «Ama kendi hayvanını dövmeye gelince ilh...» Kınye sahibi şöyle demiştir: «İmam-ı Azama göre kendi mülkü de olsa hayvanı asla dövemez. Evcil hayvanların hepsinin hükmü böyledir.» Kınye sahibi daha sonra da, Hayvanı terbiye edecek miktarda döven kimse mahkeme edilemez. Ama daha fazla döverse, fazlasından dolayı muhakeme edilir.» demektedir. Bahır´da da böyledir. Ben derim ki: İmâm Ebu Hanife´nin «Hayvanını asla dövemez.» sözünden murad, terbiye için de olsa hayvanı dövmenin uygun olmadığıdır. Terbiye için mutad şekilde dövmek mübah olsa bile bu mübahlık, önceki sözümüzü nefyetmez. Buna da Kınye sahibinin, «Hayvanı terbiye edecek miktarda döven kimse mahkeme edilmez.» Kavli delalet etmektedir. Tahtâvî, Hamevi´nin Kenz şerhinden şunu nakletmiştir: «Fakihler, «Sebebsiz yere hayvanı döven adam muhakeme edilir. Bu muhakeme, yasak olan bir şeyi yapan kişinin işlediği fiilin tasvib edilmediğini göstermek için yapılır.» demişlerdir. Hayvanı döveni, herkes mahkemeye verebilir. Hayvanı bir sebebden dolayı döven adam ancak yüzüne vurduğu zaman muhakeme edilir. Çünkü bir sebebe binâen de olsa yüzüne vurmak men edilir. İşte bu yazdığımız İmam Muhammed´in Mebsût´taki «Sebebsiz yere hayvana vuran adam ancak yüzüne vurmuşsa muhakeme edilir.» sözünün manâsıdır. «Eyeri kaldırarak semer vursa da hayvan ölse, zamin olur ilh...» Hamevî ve Şıblî yalnız eyeri kaldırılmasının tazminatı mucib olduğunu ifade etmişlerdir. Cevhere´de de şöyle denilir: «Bir odam eyerle binmek üzere bir hayvan kiralasa ona eyersiz binemez, binmek üzere kiraladığı hayvana eşyasını yükleyemez. Üzerinde uzanamaz, yaslanamaz. Ancak örf ve adette olduğu şekilde biner.» T. Özetle. Burada bir mesele kaldı. Bir atı çıplak olarak kiralasa ve ona eyer vursa, Hakim´in Kâfî´sinde «Hayvan telet olduğu takdirde zamin olur.» denilmiştir. İsbicabî de şerhinde. Eğer kiraladığı hayvan eşekse ve o eşeğe de adeten eyer vurulmuyorsa zamin olur. Ama eğer adeten emsallerine eyer vuruluyorsa. zamin değildir.» demiştir. Kudurî de şöyle der: «Mezhebimizin fakihleri bu mesele hakkında ayrıntılı bilgiler vererek şöyle demişlerdir: Bir kimse şehir dışında binmek üzere çıplak bir hayvanı kiralasa, eyer vurduğunda zamin değildir. Aynı şekilde Eşraftan olan bir kimse şehir içinde binmek üzere icarladığı hayvana eyer vurursa yine zamin değildir. Ama eşraftan değilse zamin olur.» Fakat kıymetinin hepsini mi? Yoksa fazlalığa tekabül eden kısmına mı? zamin olduğunda ihtilâf etmişlerdir.» Kâdîhan, Câmi şerhinde birinci görüşün, yani kıymetinin hepsine zamin olacağı görüşünün sahih olduğunu söylemiştir. Gayetü´l-Beyân sahibi de özetle, uygun olan, ikinci görüşün daha sahih olmasıdır. Zira eyer, hayvanın üzerine yüklenen fazla yük gibidir. Yükte nasıl fazlasına zamin ise, burada da eyerin miktarına zamindir.» demiştir. Ben derim ki: Gayetü´l-Beyân sahibinin sözünde bir yanlışlık olsa gerek. Zira yukarıda geçtiği üzere adam hayvanın sırtına bindiğinde binilecek yeri değil de yük yüklenecek yere binse, onun kıymetinin hepsine zamindir. Bunu da bizzat İtkanî nakletmiştir. Düşün. Bahır´da şöyle denilir: «Mezhebin görüşü Kâfi´deki görüştür. Çünkü acıktır ki o, zahirü´er-Rivayetdir.» «O semerin misli ister vurulsun, ister vurulmasın semer vurmak ilh...» Çünkü semerle eyerin cinsleri ayrıdır. Zira semer yük için, eyer ise binmek için kullanılır. Ayrıca birisinin, hayvanın sırtında kapladığı yeri de diğeri kaplamaz. O halde eyer ile semer arasındaki fark buğdayla demir arasındaki fark gibi olur. Zeylâî. «Eşeğe bir eyer vursa ilh...» İbni Kemal, «Hayvanın sırtındaki eyeri kaldırıp bir başka eyerle eyerlese ve ikinci vurulan eyer âdeten o eşeğe vurulacak şekilde değilse zamin olur.» demiştir. «Bütün kıymetine zamin olur ilh...» Yani Camiü´s-Sağır´in rivayetinde İmam-ı Azama göre, Asl´ın rivayetinde ise, kıymetten fazlalığa tekabül eden miktara zâmindir. Asl´daki rivayet İmameynin kavlidir. Bu hüküm, eğer eşek, vurulan semerin benzeriyle semerlemiyorsa böyledir. Ama eşek o semerle veya onun benzeriyle semerlenmiyorsa, bütün imamlara göre kıymetinin hepsine zamindir. Hakaik´te de böyledir. İbn-i Kemal. Şurunbulalî, fetvanın İmameyn´in kavli üzerine olduğunu nakletmiştir. Zeylaî şöyle der: «Fukahâ, İmameynin, fazlalığa tekâbül eden miktara zamin olduğu görüşü üzerinde tartışmışlardır. İmameynin kavli, Ebu Hanife´den naktedilen iki rivayetten birisidir. Fakihlerden bazıları, o fazlalığın semerin sırtta kapladığı yer ölçülerek takdir edileceğini söylemişlerdir. Buna göre hatta eğer hayvanın sırtında iki karışlık semer ise dört karışlık yer tutuyorsa, o zaman onun oranına göre zamin olur. Bazı alimler ise eyer ve semerin ağırlıklarına itibar edileceğini söylemişlerdir.» «Eşeğin gemini değiştirse ilh...» Şarihin bu kavli, sebepten anlaşıldığına göre metinin mefhumu ile hüküm vermektir. Şarih de burada Bahır ve Minah´a uymuştur. Gayetü´l-Beyan´da ki ibare de böyledir. Kerhî de; «Eğer kiraladığı hayvanın başında gem yoksa ve gem taksa, eğer o eşeğin benzerleri böyle bir gemle gemleniyorsa, tazminat yoktur. Gemini değiştirdiğinde de hüküm böyledir. Zira eşeğe o gem vurulmuş bu gem vurulmuş farketmez ve gemle de telef olmaz. O halde eşeğe gem vurmak tazminatı gerektirmez,» demiştir. «Sahibinin tayin ettiği yoldan ilh...» Sahipten maksat Hidaye sahibinin zikrettiğine göre yüklenen yiyecek maddesinin sahibi. Gaye sahibine göre ise hayvanın sahibidir. Eğer malik böyle bir yol tayin etmemişse dıman yoktur. Bahır. «Halkın kullanmadığı diğer bir yol ilh...» (Mal sahibinin tayin ettiği yol olmasa bile) eğer halkın gittiği bir yoldan gitse. Kudurî´nin zahirine göre iki yol arasında fark varsa zamin olur, fark yoksa.zamin olmaz. Bahır. Zeylâî, bu hükmü; «Yollar arasında farklılık yoksa. zaten tayin sahih değildir. Çünkü tayin etmekte bir fayda yoktur» şeklinde gerekçe göstererek Kâfi ve Hidâyeden nakletmektedir. «Menzile ulaştıktan sonra ilh...» Yânî deveci, yüklediği emtiayı yerine ulaştırırsa. «Maksat hasıl olmuştur ilh...» Zira yolların cinsi birdir. Mal sahibinin isteğine muhâlefetin hükmü ancak farklılığın eseri olan helâk ile ortaya çıkar. Farklı yoldan gittiği halde hayvan bir zarar görmese farklılık mâna itibariyle değil, sûreten kalır. O halde konuşulan ücreti vermesi gerekir. İtkanî. METİN Birisi buğday ekmek üzere kiraladığı bir tarlaya yonca ekse, yoncanın tarlaya verdiği zarar ölçüsünde tazminat verir. Çünkü yonca tarlaya buğdaydan daha çok zarar verir. Müstecir, zamin olduğu için icare ücreti de vermez. Çünkü şarta muhalefet ettiği için gâsıbolmaktadır. Ancak ileride geleceği gibi istisnâ edilen bazı şeyler vardır ki bunlarda gâsıb olsa da ücret vermesi gerekir. Musannıf burada tarlaya daha çok zarar veren şeyi konu edinmiştir. (ki bu, yoncadır) Çünkü kiracı eğer daha az zarar veren bir şey ekseydı zamin olmaz ücret vermesi icabederdi. Birisi terziye gömlek dikmesi için bir kumaş verse, terzi de gömlek yerine kaftan diksey kumaşın kıymetini öder. Ama kumaş sahibi isterse, kaftanı alıp-akitte konuşulan ücreti geçmemek kaydıyla- ecr-i misil de verebilir. Nitekim fâsit icârenin hükmü budur, Adam terziye kaftan dikmesi için bir kumaş verse, o da pantolon dikse, bunun hükmü de esah kavle göre yine aynıdır. Dürer sahibinin «kaftan» ile kayıtlaması hükmün ona mahsus olmasından dolayı değil, söz gelişidir. Birisi boyacıya kırmızıya boyaması için bir kumaş verse, o da sarıya boyasa, boyacı kumaşı boyasız halindeki kıymeti ile öder. Malik dilerse kumaşı alır ve boyanın kumaşın değerinde meydana getirdiği kıymeti verir. Ayrıca ücret vermez. Boyacı aldığı kumaşı kötü bir boya ile boyasa, eğer kötülük fazla değilse zamin değildir. Ama boyacılar nazarında fahiş bir kötülükte ise, o zaman kumaşın boyanmamış haldeki kıymetini öder. Hülasa. FER´İ MESELELER: Bir kimse terziye bir kumaş getirerek: «Eni şu kadar, boyu şu kadar ve yeni şu kadar olmak üzere biçip dik» dese, terzi söylenilen ölçülerden eksik olarak biçip dikse; eğer bu eksiklik bir parmak kadar olursa, affedilir. Ama bir parmaktan fazla ise kumaşı telef etmiş sayılacağından kıymetini öder. Bir kimse terziye kumaşı getirerek, «Eğer bana gömlek için yeterse bir dirheme biç ve dik.» dese, terzi kumaşı biçtikten sonra. «Kumaş buna yetmez» dese, kumaşı öder. Adam terziye getirip «Bu bana gömlek olur mu?» dese, o da «olur» cevabını verse, malik «öyleyse kes.» dese ve terzi kesse, sonra da kumaşın yetmediğini söylese zamin değildir. Deveci bir kırda konaklasa, taşıdığı mal hırsızlar tarafından çalınıncaya veya yağmur sebebiyle telef oluncaya kadar oradan kalkmasa; eğer orada hırsızlık ve yağmur çok oluyorsa, zamindir. Hülasa. Eşbah´ta şöyle denilir: «Birisi çarşıda malını satması için diğerinden yardım istese, adam yardım ettikten sonra ücreti isterse; bu hususta oranın örfüne bakılır. (Eğer oranın halkı o tür işleri ücret ile yaptırıyorsa, ecr-i misil verilir. Ücret vermiyorlarsa, onun da bir şey vermesi gerekmez) Birisi dükkânında yardım etmesi için diğerini çağırsa, yine hüküm böyledir.» Dürer´de de şöyle denilmiştir: «Adam, oğlunu veya kölesini sanat öğrenmesi için ustanın muayyen .bir ücret vermesi şartıyla bir müddet için bir dokumacının yanına bıraksa, bu akit caizdir. Ama adam ustanın para vermesini şart koşmadan bırakır da, usta onlara sanatı öğrettikten sonra usta ve köle sahibi birbirlerinden ücret isteseler bu hususta memleketin örfüne göre amel edilir.» Eğer orada sanatı öğretmesine karşılık ustaya ücret vermek adet ise, ustaya ücret verilmesine, ustanın çırağına ücret vermesi adetse o zaman da ustanın çocuk veya köleye ücret vermesine hükmedilir.» Yine Dürer´de, «Adam bir yere gitmek için bir hayvan kiralasa, oraya vardıktan sonra daha ileri bir yere gitse ve sonra konuşulan yere dönse, hayvan helâk olduğu takdirde esah kavle göre mutlaka zamindir. Nitekim ariyede de hüküm böyledir. Bu «mutlaka zamindir» kavli, İmameyn´in kavlidir. Mecmaü´l-Feteva´da belirtildiğine göre, Ebû Hanife de bu görüşe dönmüştür.» Mecmaü´l-Feteva´da şöyle denilmiştir: «Kervancılar bir yere götürmek üzere aldıkları yükü yerine götürmekten aciz kalıp teslim aldıkları yere geri getirseler, ücret alamazlar. Uygun olan, deveciyi, malı götürmesi gereken yere götürmeye zorlamaktır. Yine Mecmau´l-Feteva´da, «Adam birisine boyaması için ibrişim verse. sonra vazgeçerek geri istese, o da vermese, helâk olduğu takdirde zamin değildir.» denilir. Yine aynı eserde şöyle denilir: «Fakih Zahiru´d-din´e, «Bir adam diğerini, tarlada çalışması için tutsa, adam dışarıya çıksa, fakat yağmur yağdığı için çalışmasa ücret alır mı, almaz mı?» diye sorulunca. «alamaz.» cevabım vermiştir.» «Bir adam belirli bir yükü taşımak üzere bir hayvan tutsa, hayvan hastalandığı için konuşulan yükü vurmayıp ondan daha az yüklese; ücretten yüklemediği yükün miktarını geri isteyebilir mi?» diye sorulunca «hayır, çünkü ona razı olmuştur.» demiştir. «Birisi bir değirmen kiralasa, komşuları, binanın zayıf olduğu gerekçesiyle un öğütmesine mani olsalar, hakim de değirmeni çalıştırmamaya hükmetse, değirmeni çalıştırmadığı müddetin hissesini ücretten düşebilir mi? diye sorulunca, «Fiilen değirmenin çalışmasını durdurmadıkları müddetçe, ücretten düşemez» demiştir. «Birisi bir seneliğine bir hamam kiralasa, hamam su bastığı için bir müddet çalışmasa, ücretin hepsini vermesi gerekir mi?» diye sorulunca da «Ancak faydalandığı müddet için ücret vermesi gerekir.» demiştir. Vehbaniye´de şöyle denilmektedir: «Adamın, kiraladığı binanın bir kısmı yıkılsa, sonra sahibi binayı tamir ettirse; tamir için geçen müddet için yıkılan kısmın hissesinden ücret düşer. Binâyı kiracı tamir ettiği takdirde mal sahibi ile kiracı sarfedilenin mikdârı hususunda anlaşmazlığa düşseler önce mal sahibinin sözü kabul edilir.» Ben derim ki: Vehbâniye´nin nazmının ifadesinden anlaşılıyor ki, bina sahibi kiracıya binayı yapmasını emretse kiracı bu emir sebebiyle bina içın sarfettiğini alır. Ancak, kiracı tandır, tuvalet ve su oluğu yaparsa, harcadığını mal sahibinden alamaz. Bunların parasını alabilmesi için, ücretlerini mal sahibinin vereceği şart koşulmuş olmalıdır. Eğer bina tümüyle harab olursa ücretin tamamı düşer. Fakat icâre akti; müstecir, mal sahibinin huzurunda feshedene kadar münfesih olmaz. Esah olan kavil budur. (Eğer önceden feshedilmemişse) yıkılan bina yeniden yapılırsa artık kiracıya akdi feshedip etmeme muhayyerliğı yoktur. Kiracı yıkılan binanın arsasına çaıdır kurarak otursa, ücret gerekmez. İbni Şıhne. Ben derim ki: İbni Şıhne´nin «ücret gerekli değildir» sözüne itiraz edilir. Herhalde İbni Şıhne´nin bu sözünden maksat, icâre aktinde konuşulan ücretin gerekli olmamasıdır. Ama arsanın ecr-i mislini veya konuşulan ücretten arsaya düşen hisseyi vermesinin lüzumuna bir mani yoktur. Düşün. İcârenin feshi babında bunu belirten ifadeler gelecektir. Allah daha iyisini bilir. Birisi bir hamam kiralasa ve hamamın yıllık kirasından tatil dolayısıyla kapalı olacağı iki ayın ücretinin düşülmesini şart koşsa, icare fasid olur. Ama eğer tatil müddetinin ücretten düşülmesini şart koşsa icâre fasit olur. Eğer tatil müddetinin ücretten düşülmesini şart koşmuşsa sahihtir. Bezzaziye. Zamanımızda, hapishane ücreti ile hapishane görevlisinin ücreti alacaklıya gerekir. Hizanetü´l-Feteva. Birisi bir evi kiralasa ve ev sahibi ortada olmadığı için kiralama süresi dolduktan sonra bir sene daha evde otursa, bu bir sene için ücret vermez. Çünkü o adam orada icare yoluyla oturmamıştır. İcare müddeti bittiğinde kiracı gaib olsa ve ev kiracının karısının elinde kalsa, hüküm yine böyledir. Çünkü kadın orada kiraya oturmamıştır. Birisi evini aylığı şu kadara kiraya verse, ay bitince her ikisinin de kirayı fesih hakkı vardır. Ama ay bitmeden kiracı hanımı ile malını evde bırakıp kaybolsa ev sahibi kadınla kira sözleşmesini feshedemez. Çünkü kadın sözleşmeye taraf değildir. Bu durumda sözleşmesini feshetmenin çaresi şudur: Ay tamamlanmadan ev sahibi evini başka birine kiraya verir, ay bitince de birinci akit münfesih, ikinci akit geçerli olur. O zaman kadın evi boşaltıp ikinci kiracıya teslim eder. Haniye. İZAH «Buğday ekmek için kiraladığı tarlaya yonca ekse ilh...» Salatalık, karpuz, kavun, patlıcan ve benzeri şeyleri ekmesi de yonca gibidir. Semerkandî´den. «Çünkü yonca tarlaya buğdaydan daha çok zarar verir ilh...» Zira onun kökleri yayılır, suya da daha çok ihtiyacı vardır. Bu durumda kiracı, akit esnasında konuşulanla aynı cinsten olmamasının yanı sıra, ondan daha zararlısını ekerek şarta muhalefet etmiştir. O halde bütün noksanlığı ödemesi gerekir. Ama binmek üzere kiraladığı hayvanın terkisine bir başkasını bindirse veya yük için tuttuğu hayvana fazla yük yüklese, fazlalık miktarınca zamin olur. Çünkü o hayvan sadece fazlalıkla değil, hakkı olan binmesi ve yükü ile hakkı olmayan yükten dolayı telef olmuştur. Bu sebeble cins bir olduğundan dolayı sadece haksız olduğu miktar kadarıyla zamindir. Zeylaî. Özetle. «İcare ücreti de vermez. ilh...» Ben diyorum ki, lâyık olan bu sözün bir kayıtla kayıtlı olan bütün icare meselelerine raci olmasıdır. Zira kayıtlamak o kayda muhalefet edildiği zaman bir mana ifade eder. Turî. «Çünkü gasıb olmaktadır ilh...» Akitteki kayda muhalefet ettiği için gasıb olmuş ve menfaati de gasb yoluyla elde etmiştir. Gasbla elde edilen menfaate de ücret yoktur. Zeylaî. «İstisna edilen bazı şeyler hariç ilh...» Minah´ta şöyle denilmiştir: «Ben diyorum ki; burada zikredilen, ücretin gerekli olmaması ve tarlaya verilen zarar miktarında zamin olunması önceki alimlerin mezhebidir. Sonrakilerin mezhebine gelince, vakıf arazisini, yetimin mülkünü ve han gibi gelir için hazırlanan bir şeyi gasbeden kişiye ecr-i misil gerekir.» . «Kumaş sahibi kaftanı alıp ilh...» Bu zahirü´r-rivayeye göredir. Zira kaftan da bir yönden gömleğe benzer. Çünkü Türkler kaftanı gömlek gibi kullanırlar. Hasan b. Ziyâd´ın rivayetine göre ise kaftanı almayarak kumaşın kıymetini tazmin ettirir. «Ecr-i mısil de verir ilh...» Zira terzi işi değiştirdiği için kumaş sahibi de ona verilecek ücreti değiştirir. Nitekim adam ince bir kumaş dokuması için dokumacıya iplik verse, dokumacı da kalın bir kumaş dokusa veya bunun aksi olsa, yine konuşulan ücret değil, ameli değiştirdiği için ecr-i misil verir. İtkanî. Gelecek babın sonunda, yapılacak işle ortaya çıkan anlaşmazlığın hükmü gelecektir. «Bunun da hükmü yine böyledir ilh...» Hüküm, muhayyerliktir. Zira. menfaatleri birdir. O da vücudu örtmek, sıcaktan ve soğuktan korumaktır. Ayrıca dikişte de muvafakat mevcuttur. «Esah kavle göre ilh...» Bazı alimler tarafından da «Muhayyerlik hakkı olmadan tazmin ettirir. Çünkü hem menfaatte. hem de şeklinde farklılık vardır» denilmiştir. Onun için «esah olan kavle göre» kaydı konulmuştur. «Dürer´in kayıtlaması ilh...» Yani Dürer «kaftan dikmek» sözüyle kayıtlamıştır. Bütün metinlerde imam Muhammed´in Camiü´s-Sağır´dekı lafzına uyularak böyle kayıtlanmıştır. Şu kadarı var ki, Hidâye ve Mültekâ´da bu ibareden sonra «Şalvar dikse sözü eklenmiştir. Yapılan bu ilave, ifade ediyor ki. burada kayıt, hükmün sadece gömleğe ait olduğunu ifa-de için değil söz gelişi söylenmiştir. «Kumaşın boyanmamış haldeki kıymeti kadar zamin olur. ilh...» Yani kumaş sahibi kumaşı boyacıya boyasız olarak vermişse, böyle yapar. «Zamin değildir ilh...» Yani eğer boyama fazlaca kötü değilse zahir olan, boyacının ecr-i misil almasıdır. T. Ben derim ki: Musannıfın gelecek olan; «Eğer bu eksiklik bir parmak kadar olursa, affedilir.» sözünün zahiri de buna delâlet eder. Şu kadar var ki, Bezzaziye´de Muhitten naklen şöyle denilmektedir: «Adam, kumaşı, safranla boyaması için verse, boyayı iyice yedir.» dese, boyacı da boyayı iyice yedirmese, adam ya kumaşın kıymetini alır veya kumaşı o haliyle alır ve akitte konuşulan ücretten fazla olmamak şartıyla ecr-i misil verir.» Teemmül et. «Parmak kadar veya daha azı affedilir. ilh...» Bezzaziye´de belirtildiği üzere terzi ücretini de alır. Çünkü farklılık azdır ve o kadar eksiklikten korumak da çok zordur. «Bu bana gömlek çıkarmı?» dediğinde, «çıkar» der, sonra sahibinin emri ile kumaşı keserde gömlek çıkmazsa zamin değildir ilh...» Çünkü kumaşı sahibinin izni ile kesmiştir. Birincisinde ise yine mal sâhibinin izni ile ama yetmesi şartıyla kesmiştir. Birinci durumda terzi «evet» dese, malikde «Öyle ise kes» dese terzi yine zamin olurdu. Çünkü kumaş sahibi şarta bağlamıştır. Fusuleyn. Yine Fusûleyn´de şöyle denilmiştir: «Adam dikmesi için terziye bir kumaş verse o da bozuk bir gömlek dikse, kumaş sahibi gömleğin bozuk olduğunu bildiği halde giyse, artık kumaşı tazmin ettiremez. Zira onun giymesi bu bozukluğa razı olmaktır.» İşte bu nakilden birçok meselenin hükmü açığa çıkmaktadır. «İtibar onların adetinedir...» Yani esnafın adetinedir. Eğer bunu ücretle yapıyorlarsa ecr-i misil gerekir. Değilse gerekmez. «O bölgenin örfüne itibar edilir...» Eğer örf ustanın lehine şahitlik ediyorsa o sanatı öğretmenin ecr-i misline olmakla hükmedilir. Köle sahibine şahitlik ediyorsa ustanın, kölenin ecr-i mislini vermekle hükmedilir. Konu Başlığı: Ynt: İcare Gönderen: Zehibe üzerinde 05 Şubat 2010, 22:40:03 FASİT İCARE BABI
METİN Fasit akitler; aslında meşru, fakat vasfında gayri meşru olan akitlerdir. Batıl akitler ise, hem aslıyla hem de vasfıyla meşru olmayan akitlerdir. Fasit akitlerin hükmü. eğer akitte konuşulan ücret malum ise kullanmakla ecr-i mislin gerekli olmasıdır. İbni Kemal. Batıl icarenin hükmü ise, kullanmakla ücretin gerekli olmamasıdır. Hakaik. Fâsit icarede menfaatlere kabızla malik olunmaz. Fâsit alış verişlerde ise malı teslim almakla ona malik olunur. Kîracı, fasit kiralama ile kiraladığı malı kabzetse, onu bir başkasına kiraya veremez. Eğer verirse, gâsıb olmaz, ecr-i misli vermesi gerekir. Birinci kiracı ikinci kira sözleşmesini bozabilir. Bahır, Hülasa´ya nisbetle. Esbah´da şöyle denilmiştir; «Bir malı fâsit icare ile kiralayan kişi aynı malı başka birine sahih bir icare ite kiralarsa, caizdir.» Bu hüküm ileride gelecektir. Akdin gereğine muhalif olan şartlarla icare akti fasit otur. O halde, bey´i ifsad eden -Bey bahsinde geçen- her şey icare aktini de ifsad eder. Kiraya verilen malın veya kira ücretinin veya sürenin yada işin bilinmemesi gibi. Aynı şekilde kiraya verdiği kölenin yemeğini, hayvanın yemini, binanın tamirini, vergileri ve diğer masraftan, -arazi ise- öşür ve haracı, icarlanan malı sahibine teslim masrafını kiracıya şart koşmak icareyi fasit eder. Eşbah. -Taksimi kabul etsin veya etmesin- aslında şüyu olan bir şeyi vermek de fasittir. Meselâ, oturduğu evin bir kısmını veya müşterek olan bir binanın kendi hissesine düşen kısmını ortağı olmayan birisine veya ortaklardan birisine kiraya vermesi bu kabildendir. Emfa-ut Vesail ve İmadiye, otuzuncu fasıl. Musannıf burada «aslında şüyu olan» tabiri ile sonradan arız olan şüyûu hükmün dışına çıkarmıştır. O halde akitten sonra arız olan şüyû. Zahirür Rivayeye göre kira sözleşmesini ifsad etmez. Mesela, evvelâ binasının hepsini kiraya verse, sonra o binanın bir kısmında kira sözleşmesini feshetse veya iki kişi bir binayı bir adama kiraya verseler ve bunlardan birisi ölse, veya iki kişi bir binayı bir kişiden kiralamış olsa, kıra fasit olmaz. Adamın binayı kiraya verdikten sonra binanın bir kısmında kira sözleşmesini feshetmesi, müşâın kiralamasının sahih olmasının hîlesidir. Nitekim adı geçen kira işleminin vazına hükmedildiği zaman kiralama sahih .olur. Ancak, mûşa olan binada ortaklardan birisi hissesinin tamamını veya bir kısmını kendi ortağına kiraya verirse, caiz olur. Bu cevâz için herhangi bir kayıt yoktur. Fetva da bu görüşe göredir. Zeylaî ve Bahır bunu Muğnî´ye nisbetle söylemişlerdir. Şu kadarı var ki Allâme Kasım Tashîh´ inde Muğnî´deki kavli «Şazzdir, söyleyeni meçhuldür. Bu söze itimad edilemez.» diyerek reddetmiştir. Ben derim ki: Bedayi´de şöyle denilmektedir: «Taksimi mümkün olan müşai icare verip teslim etse caizdir. Çünkü meni ortadan kalkmıştır. Ama eğer kadı bu icâreyi ibtal eder ve adam sonra yeniden taksim ve teslim ederse, caiz olmaz. Fasit icareyi sahih icareden sonra zikretmesi gayet yerindedir. Dolayısıyla bunun sebebini araştırmaya ihtiyaç yoktur. Minah. «Akitlerden fasid olanlar ilh...» Musannıf «akitlen» kelimesini ibadet hükmün dışında tutmak için koymuştur. Zira ibadetlerin fasidi ile batılı arasında bir fark yoktur. Akitler ise farklıdır. «Vasfında değil, aslında meşrû olan ilh...» Vasfındaki gayri meşruluk; âriz olan bir meçhullük veya aktin gerektirmediği bir şart koşmaktan ileri gelir. Eğer akit meydana gelen bu vasıftan hâlî olsa, sahih olur. T. «Batıl ilh...» Meselâ, adam bir şeyi ölü hayvan veya kan karşılığında kiralasa; kokulanmak için esans, veya diğer koyunların arkasından gideceği bir koyun, veya tohumluk için bir erkek hayvan, veya heykel yapması için bir adam kiralasa, bunlanın hepsinde icare bâtıldır. «Hem de vasfıyla meşru olmayan ilh...» Zira aslında batıl olduğundan vasfı da ona tabi olur. «Ecr-i mislin vacib olmasıdır ilh...» Yâni o işte onun misli olan bir şahsın ücretinin verilmesi lazımdır. Bunda muteber olan icare aktinin zamanı yeri ve ücretin altın ve gümüş cinsinden olmasıdır. Akitte konuşulan ücretin cinsi eğer altın ve gümüşten değilse o zaman akitte konuşulan ücretin cinsinden de olmaması gerekir. Eğer halk arasında ecr-i misil farklı ise, orta bir ücret tesbit edilir. Alınan bu ücret. sebebi haram bile olsa, helâldir. Nitekim Munye´de de böyle denilmektedir. Kuhistanî. Minah´ta nakledildiğine göre Şemsü´l-Eimme Hulvânî, «Fasit icarede ücret ecr-i misil olduğu takdirde temiz ve helâldir.» diyerek bu meselede iki kavil zikretmiştir. Bunlardan birisi daha sahihtir. O halde sen, sahih bir nüshaya müracaat et Gurürü´l-Efkâr´da Muhit´ten naklen şöyle denilmektedir: «Fahişenin icare akti ile aldığı zina ücreti İmam-ı Azama göre helâldir. Zira fasit icarede ecr-i misil -her ne kadar kazancı haram ise de- temiz ve helâldir. İmameyne göre ise mutlaka haramdır. Ama fahişenin icare akti yapmadan aldığı zina ticareti imamların ittifakıyla haramdır. Zira onu haksız olarak olmaktadır.» «Kullanmakla ilh...» Yani fasit icare ile icarladığı maldan gerçek manâda menfaatlenirse. Ama o malı kullanma imkânının olmasıyla ecr-i misil gerekmez. Nitekim bu yukarıda geçti, ileride de gelecektir. Ancak İs´af´ın ibaresinin zahirine göre; vakıfta kullanma imkânı ile ecr-i misil verilmesi gerekir. Nitekim bu Kitabü´l-İcâre kitabı´nın başında da geçti. «Konuşulan ücret malum ise ilh...» İbn-i Kemalin Hidaye ve Kenze uyarak yaptığı gibi musannıf da konuşulan ücretten fazla olmaz» ifadesini ekleseydi o zaman bu söz sahih olurdu. Yani musannıf, «ecr-i misil akitte konuşulanı aşmamak şartıyla vacibtir» deseydi bu söz sahih olurdu. Bu durumda şarihe düşen; «Eğer akitte ücret konuşulmamışsa veya mâlûm değilse» kullanmak suretiyle ecr-i misil gerekir» demesiydi Çünkü musannıfın mutlak zikretmesine binâen ancak bu iki surette ecr-i misil meblağı ne olursa olsun gerekli olur. Ama fasit icarede konuşulan ücret malum ise, o zaman ecr-i misil akitte konuşulan ücretten fazla olamaz. Nitekim ileride gelecektir. -Batıl icârede- «Kullanmakla bile ücret gerekmez. ilh...» Bunun zahiri, kiraya verilmek için hazırlanmış bir bina bile olsa, batıl bir akitle icarlandığında ve kullanıldığında yine ücretin gerekmediğini ifade eder. Çünkü kiraya verilmek için hazırlanmış bir mülkün icarında ancak akd veya mülk te´viliyle kullanmadığı takdirde gerekli olur. Nitekim bu mesele yukarıda geçmiştir. Şu meselede ise batıl bir aktin tevili ile kullanılmıştır. Araştırılsın. T. Yine Tahtavî´de: «Batıl akde asla hüküm yoktur. Onun varlığı yokluğu gibidir. Bedâic´de de böyledir.» denilmiştir. Düşün. Vakıf ve yetim malında, uygun olan -akd batıl ise de- kullanmakla ecr-i mislin vacib olmasıdır. Zira zikredilen te´vil ile kullanmama şartı ancak kira için hazırlanan maldadır. Nitekim bu mesele gasb bahsinde gelecektir. Bezzaziye´de şöyle denilir: «Vakıfta. mülkiyet veya akit tevili ile oturmak ecr-i mislin lüzûmuna mani değildir.» Bazı alimlere göre ise yetimin evi de vakıf evi gibidir. Bezzâziye sahibi daha sonra şöyle der: Eğer adam kira için hazırlanan bir dükkânda otursa, ve o dükkânın mülkü olduğunu iddia etse, malik, oturan aleyhine delil bile getirmiş olsa, yine ecr-i misil lazım değildir. «Kiracı kirayı fesihten sonra bir te´ville dükkânda otursa eğer dükkân kira için hazırlanmamışsa muhtar kavle göre verdiği ücretin karşılığı kadar oturabilir. Muhtar olan kavle göre vakıfta da hüküm böyledir.» der. Fakihler, «Birisi bir bina satın alsa. oturduktan sonra da o binanın vakıf veya bir yetimin malı olduğu ortaya çıksa, onların malını korumak için ecr-i misil vermesi lâzımdır.» demişlerdir. Nitekim bu mesele vakıf bahsinde de geçmişti. İtimad edilecek görüş de budur. Gasb bahsinde de gelecektir. «Fasit icare fasit bey´in hilâfınadır ilh...» Zira menfaatin kabzı tasavvur edilemez. Ancak biz, malın kabzını menfaatin kabzı yerine ikâme edersek, o zaman tasavvur edilebilir. Bu da sadece tamamlanma zaruretinden dolayı sahih akitte olabilir. «Fasid icarede kiracı malı kabzetse ilh...» Musannıfın bu sözü fasit icarede menfaate malik olunamayacağı hükmünün bir feri´dir. Yani fasit icare ile kiralanan malı kabzetse bile yine de onun menfaatine malik olamaz. «Eğer fasid icare ile kiralayan kişi bir başkasına kiraya verirse, kiracı gasıb olmaz, ecr-i misil vermesi gerekir ilh...» Yani, fasit icare ile icarladığı malı bir diğerine kiraya veren birinci kiracının ecr-i misil vermesi gerekir. Zira ikinci bir adama kiraya vermesi, o nesneyi kullanması sayılır. Başkasının fiili ile de gasıb sayılmadığından ücretin vacib olmaması bahis mevzuu olamaz. İkinci kiracıya gelince, eğer bununla birinci kiracı arasında bir ücret konuşulmuşsa, acaba konuşmaya itibar edilerek konuşulan ücretin verilmesi mi. -ki zahir olan da ancak budur- yoksa akit fasit olduğundan ecr-i misil mi vermesi gerekir? Burası araştırılmalıdır. T. «Birinci kiracı ilh...» Yani birinci kiracı kendisinin yaptığı ikinci kira sözleşmesini bozarak binayı ondan alabilir. Zira bir kimse fasit bir alış-verişle bir şey satsa, müşteri de bu malı kiraya verse, satıcı o kira sözleşmesini bozarak binayı ondan alabilir. Zira bir kimse fasit bir alış-veriş ile satın alınan malın bir başkasına satılması bunun aksinedir. Bu satış bozulmaz. Zira icare özürlerle feshedilir, satış ise feshedilemez. Muzmarat´ta da böyledir. Minah. «Caizdir ilh. » Nisab isimli eserde. «Ancak bu sahihtir.» denilmiştir. Siraciye´de de şöyle denilmektedir: «Zahirüdden el-Merginanî de böyle bir icarenin sıhhatine fetvâ vermiştir.» Tatarhaniye. Musannıfın oğlu. İmadiye ve Hülasa´dan bu fetvanın benzerini nakletmiştir. Remlî de şöyle der: Çoğunluk, sizin de gördüğünüz gibi yukarıda adı geçen icarenin caiz olduğu görüşündedir. Bundan ötürü de musannıf. ileride bu görüşün mukabili olan -ki, caiz olmadığı üzerinedir- görüşü «kıyi» denildi kavli ile tabir etmiştir. Bezzâziye´de şöyle denilmiştir: «Anılan icare sahih olan kavile göre caizdir. Bazı alimler tarafında da,» caiz değildir. Çünkü Adam, binasını tamir edip içinde ücretsiz oturması için birisine verse, o da binayı başka bir adama kiraya verse ve ikinci adamın oturması sebebiyle bina yıkılsa. kiracı ittifaken binaya zamin olur. Zira gasb durumundadır.» denilmiştir. Bu görüşe, «Bu akit kira değil, iare aktidir. Çünkü o adam onarmayı şart koşmamış, meşveret yoluyla zikretmiştir» şeklinde cevap verilir. «Alım-satım akdim ifsad eden her şey icareyi ilh...» Musannıfın bu kavli, takdir olunacak bir ifadenin üzerine yeni meseleler koymaktır. Yani icare, alım satım akdinin bir nevidir. Zira o menfaatlerin satımıdır. O halde alış verişi ifsad eden her şey icareyi de ifsad eder. «Veya müddetin meşhul olması ilh...» Ancak, istisna edilen türlerde değil. Bezzaziye´de şöyle denilmiştir: Komisyoncunun dellâlin, hamamcının, arzuhalcinin icâresi vakit ve iş tayin edilmeyen her şeyde icare müddet belli olmasada caizdir. Zira, halkın, bu saydıklarımıza ihtiyacı vardır. Burada eğer ecr-i misil takdir edilirse ücret de helâldir. Bezzâziye sahibi bu konuda kendisinden birçok mesele çıkartılabilecek bir asıl kaide zikretmektedir. Bezzâziye´nin çeşitli meseleler ve günah olan bir şeyi yapmak üzere ücret bahsine müracaat ediniz. «Kölenin yemeği ve hayvanın yeminin şart koşulması gibi ilh...» Zahiriye adlı eserde şöyle denilir: «Birisi yemeğin veya yeminin kiracıya ait olması şartıyla bir köle veya hayvan kiralasa, el-Kitap (Kudurî) da belirtildiğine göre bu icare akti caiz değildir. Fakih Ebülleys de. «Hayvan meselesinde sonra gelen fukahanın kavlini alırız. Yani hayvanın ye-mi müstecire şart koşulamaz. Ama zamanımızda köleler adeten kiracının malından yerler.» demektedir. Hamevî de, «Kiralanan kölenin yemeğini akitte şarta bağlamak sahihtir.» demiş, Tahtâvî ise buna, «Şartsız olarak kiracının malından yemesiyle şartlı yemesinin arasında fark vardır,» diyerek itiraz etmişlerdir. «Ben derim ki: Örfle sabit olan bir şey, şart kılınmış gibidir. Fakih Ebülleys´in sözü de buna işaret etmektedir. Fakih´in sözünün zâhiri; kiralanan hayvan meselesinde de hayvanın yeminin kiracıya ait olması örf haline gelirse bununda caiz olmasına delâlet eder. Yemin kiracıya ait olmasının çaresi şudur: Kiralanan hayvanın ücretinde yem bedeli kadar bir miktar artırılır. Sonra da hayvan sahibi kiracıyı artırılan bu ücreti hayvana sarfetmek üzere vekil eder. Eğer kiracı mal sahibinin kendisini tasdik etmeyeceğinden korkarsa bunun çaresi de şudur: Yem miktarı olan parayı sahibine peşin olarak verir, sonra hayvan sahibi bu parayı kiracıya verir ve onu hayvan için harcamasını emreder. Bu durumda da kiracı emîn olur. Bezzâziye. Özetle. «Binanın tamir edilmesi vergileri ve diğer masrafları ödeme şartıyla ilh...» Bahır´da şöyle denilmiştir: «Asla nisbetle Hülâsa´da, «Tamir etmek ve masraflarını vermek şartıyla bir evi kiralasa, bu icare fasittir. Zira aktin muhtevasına muhalif olan bir şey şart koşulmuştur.» denilmektedir. «Asla nisbet edilen bu ifadeden anlaşılıyor ki: zamanımızda vaki olan; kâşif ve temizleme masraflarının kiracıya ait olması şartıyla bir vakıf arâzinin malûm bir ücretle icare verilmesi fasittir. «Ben derim ki: Zamanımızda Vakıf mallarının kiralanmasındaki uygulama da böyledir. Ancak bazen senette şart sarâhaten yazılır. Meselâ kâtip senede, «Arazinin tesviyesi. su kanallarının açılması» gibi, arazide yapılması gerekenler kiracıya ait olmak şartıyla icarladı.» der. Bazen da, kiralayan ile kiracı, kiralanan mal için gerekli olan şeylerin kiracıya ait olduğunda onlaştılar...» der. Doğrusu bunların hepsi kira sözleşmesini ifsad eder. Çünkü anmasalar bile bunlar, örfen sabittir. Maruf da meşrut gibidir. Teemmül et. «Öşür ve harcı ilh...» Alimlerden bazısı tarafından buradaki haraçtan maksadın mukaseme haracı, yani araziden elde edilen mahsulden alınan belirli orandaki haraç olduğu söylenmiştir. Çünkü o harç meçhuldür. Elde edilecek ürüne bağlıdır. Fakat harac-ı muvazzafaya (tarladan alınan belirli miktardaki haraç) gelince bunu şart koşmak caizdir. (Zira muvazzaf harac arazinin dönümüne göre devlet tarafından alınır.) Şu kadar var ki, fetva; harcın hangi türü olursa olsun. şart koşulmasının mutlaka caiz olmadığı şeklindedir. H. Minah´tan. Eşbah´ın haşiyelerinde; fesadın, İmam Ebû Hanîfenin kavli olduğu zikredilmiştir. Zira ona göre harç mal sahibine aittir. T. Müftâbih olan görüşün her türlü haracı şart koşmanın akdi ifsad ettiği görüşü) illeti şudur: Muvazzaf harç da arazinin verdiği mahsule göre azalabilir. O halde, muvazzaf harcda da (mukassem harc gibi) meçhuliyet vardır. «Aslında şüyu olan bir şeyi ilh...» Malın şuyûan ortak olması İmam» Azama göre ister taksimi kabul etsin, ister etmesin icare aktini ifsad eder. Bu konuda fetva İmam-ı Azâmın kavli üzerinedir. Haniye. «Oturduğu evin bir kısmını kiraya vermek suretiyle ilh...» Böyle fasit bir kira sözleşmesi akti ile kiraya verse, kıracının ecr-i misil vermesi gerekir. Sahih olan da budur. Fakat bazı alimler, «Zaten bu şekildeki bir akit asla akit sayılmaz. O halde hiçbir şekilde ücret gerekli değildir» derler. Camiü´l-Fusuleyn. «Müşterek olan bir binanın kendi hissesine düşen kısmını ilh...» Bu meselede iki rivayet vardır. Makbul olanı, böyle bir icare aktinin caiz olmamasıdır. Nuru´l-Ayn Haniye´den. «Zahirür-Rivayye göre ilh...» Yani Ebû Hanife´ye göre, (akitten sonra arız olan şüyu akti ifsad etmez.) Camiü´l-Fusuleyn´in rivayetine göre ise, akitten sonra arız olan şüyu da akti ifsad eder. «İki kişi bir binayı bir adama kiraya verseler ve bunlardan birisi ölse ilh...» Yâni ister iki kişi bir adama kiraya versin, ister iki kişi bir adamdan kiralasın her iki surette de, akit ölenin hissesinde fasit, hayatta olanın hissesinde ise bakîdir. Nitekim Cami´ül-Fusuleyn´de de böyle denilmiştir. Yine Camiü´l-Fusuleyn´de şöyle denilir: «Birisi tamamı kendisine ait olan binasını, iki kişiye kiraya verse ve verirken de kısaca «Binayı ikinize kiraya verdim» dese, bütün alimlerin ittifakı ile caizdir. Ama eğer, «Binayı yarısı birinize. yarısı da birinize olmak üzere icare verdim.» veya ((Üçte biri veya dörtte biri birinize, üçte ikisi veya dörtte üçü birinize» şeklinde tefsil ederek kiraya verse, Ebû Hanifeye göre yukarıda geçen iki ortaktan birisi kendi hisseni yabancı birine kiraya vermesi meselesindeki ihtilaf üzere fasit olmaması gerekir. Yukarıda belirtildiği gibi üstün sayılan kavle göre, böyle bir akit caiz değildir. Bundan ötürü Hamidiye´de «iki kişinin bir değirmeni eşit olarak kiralamaları hadisesinde, «eşit olarak» tabiri tafsil sayılarak bu kiralamanın fasid olduğuna fetva verilmiştir. «Hilesidir ilh...» Hakimin tümü kiraya verilen binanın bir kısmında kira sözleşmesinin feshine hükmetmesi de mal sahibinin feshi gibidir. Tahtâvi, Hindiye´den naklen şöyle der: Meseleyihakime götürme mümkün olmazsa tarafların kendioralarında seçtiklerihakem de Kadı gibidir.» «Her halükârla ilh...» Yani ortaklardan birisi, kendi hisseni ister ortağına kiraya versin, ister bir başkasına, ister taksimi kabal etsin, ister etmesin caizdir. H. Şu kadarı var ki, böyle bir akit ancak ortağın kendi hisseni beyan etmesi şartıyla caizdir. Ama beyan etmezse, sahih kavle göre caiz değildir. Zeylâî. «Bu kavle itimad edilemez der ilh...» Kasım bin Kutluboğa´nın aksine, Haniye´de «Fetva İmamın kavli üzerinedir» denilerek bu kavil alınmıştır. Metin ve şerh sahipleri de bunu katiyetle ifade etmişlerdir. O halde mezhebin görüşü odur. Bunu musannıf da ifade etmiştir. Bugün de bu kavil üzerine amel edilir. «Bedâic´de ilh...» Şarihin bu sözü, İmamın görüşünden tahriçtir. T. (Bedaic´deki Taksimi mümkün olan müşaı taksim ederek icare verse ve teslim etse, caizdir.» sözü İmamın, müftabih olan kavli üzerine istihrac edilmiştir.) «Kiraya verse ve teslim etse, caizdir ilh...» Bu kavlin zahirine göre malı akit meclisinden sonra teslim etse, yine caizdir. Buna sonra gelen ifade delâlet etmektedir. Zira peşin de hüküme itibar edilmiştir. T. «Caiz değildir ilh...» Doğrusu teati yoluyla icarenin caiz olmasıdır. Çünkü birinci fesihten sonra teatiye mani yoktur. Rahmetî. METİN Bina birisinin, arsa da başka birisinin olursa, bu binanın kiraya verilmesinin caiz olduğuna fetva verilmiştir. Camiü´l-Fusuleyn. Yirmibirinci faslın ortasından naklen. İcare akti; konuşulan ücretin hepsinin veya bir kısmının meçhul olmasıyla da fasit olur. Meselâ. ücretin. belirsiz bir kumaş veya bir hayvan olması yada kiracının evi tamir etmesi şartıyla yüz dirhem alması akdi ifsâd eder. Zira evi tamir de ücretten sayıldığından ücret yine meçhul olmaktadır. Bundan dolayı da icare akti fasit olur. İcare akdi, ücretin hiç konuşulmaması veya domuz ve şarap gibi -dinen mal sayılmayan- bir şey olması hallerinde de yine fasittir. Son iki sebeble, yani akitte konuşulan ücretin meçhul olması veya hiç konuşulmaması sebebiyle fasid olan icare aktinde kiracı kiraladığından gerçek anlamda faydalanmışsa konuşulan ücretten aşağı olmamak üzere neye ulaşırsa ulaşsın, orta haldeki ecr-i misli vermesi gerekir. Çünkü akitte konuşulan ücrete raci bir şey yoktur. Ancak yukarıda da söylendiği gibi ecr-i misil, ecr-i müsemmadan aşağı kalmaz. Yok eğer akit, konuşulan ücretin meçhul oluşu veya hiç konuşulma-ması sebebiyle değil de ifsad edici şartlarla veya ücret bilinmekle birlikte malın şüyûan ortak oluşu sebebiyle fasit olursa, o zaman ecr-i misil, akitte konuşulandan fazla olamaz. Çünkü taraflar konuşulan ücrete razı olmuşlardır. Akitte konuşulan ücret, fasit olduğu için ecr-i misil ondan noksan olur. Zeylâî, içinde oturmaması şart koşulmak suretiyle fasit olan ev kiralama meselesini bundan istisnâ etmiş ve «Eğer bu şekilde kiraladığı evde oturursa, ne kadar olursa olsun ecr-i misil gerekir.» demiştir. Bahır´da Zeylâî´nin istisna ettiği bu meselenin hükmü, «Eğer akitte konuşulan ücret meçhul ise o zaman ecr-i misil verir.» şeklinde yorumlanmıştır. Bu meseleyi Kâdîhan da Cami´in şerhinde akitte konuşulan ücretin meçhuliyetine irca ettirmiştir. Sen anla. Yani Bahır´daki yorumla Kâdîhân´ın ifadeleri aynıdır. Buna göre her halükârda yukarıda geçen meselede istisna yoktur. Dikkatli ol. Ben derim ki: Kiraya verilen mal vakıf ise onun istisna edilmesi gerekir. Çünkü vakıfta gerekli olan neye ulaşırsa ulaşsın ecr-i misildir. Teemmül et. Bir kimse evini meçhul bir köle karşılığında kiraya verse, kiracı meçhul köleyî vermediği halde evde bir müddet otursa, oturduğu müddet için miktarı ne olursa olsun ecr-i misil vermesi gerekir. Geri kalan süredeki kira akdi feshedilir. Dükkânını aylığı şu kadara kiraya vermiş olsa, bu icare yalnız birinci ayda sahih, diğer aylarda ise fasittir. Çünkü geriye kalan kısımda süre belli değildir. Bunda asıl kaide şudur: «Küll (her)» kelimesi (aylar gibi) sonu bilinmeyen bir kelimenin başına gelirse o zaman en azı taayyün eder. O halde böyle bir kaç aylığına aylığı şu kadara denilerek verilen icarelerde ilk ay dolduğunda taraflardan isteyen diğer tarafın hazır olması şartıyla icare aktini feshedebilir. Çünkü sahih akit sona ermiştir. Ayrıca ilk gününde oturduğu her ayda da örfen icare yenilenmiş olur. Fetva buna göre verilmektedir. kiralayan, o ay bitene kadar bir özür olmadıkça çıkartamaz. Aynı şekilde iki aylığını veya daha fazlasının ücretini peşin verse, zaman konuşulmuş gibi olduğundan kiralayan kiracıyı çıkaramaz. Zeylaî. Ayların hepsini anarsa, mesela aylığı şu karada on iki ay diyerek kiralarsa o zaman bu sürenin tamamında sahih olur. Çünkü mâni ortadan kalkmıştır. Adamın binasını, her ayın ücretini anmadan seneliği şu kadara, diyerek kiraya vermesi sahihtir. O zaman, senelik kira ücreti eşit olarak aylara taksim edilir. İcare müddetinin başlangıcı. belirtilmişse akit o zaman başlar. Belirtilmemişse akdin konuşulduğu vakit akit vaktidir. Eğer akit ay hilâl şeklinde görüldüğü zaman yapılmış ise -ayın hilâllenmesinden maksat, ayın birinci günüdür- o zaman aylar kamerî aya göre hesaplanır. Yok eğer akit zamanı ayın hilâllendiği zaman değilse, o zaman aylar gün hesabıyla otuz gün olarak hesaplanır. İmameyn ise. «Birinci ay, günlerle tamamlanır, diğer aylar da ise yine kameri aya itibar edilir» demişlerdir. Adam malûm bir ücret ve yemeği de kendisine ait olmak üzere bir köle kiralasa, caiz değildir. Çünkü ücretin bir kısmı meçhuldür. Nitekim bu konu yukarıda geçti. Hamamı kiralamak caizdir. Zira Rasûlullâh (s.a.v.) Cuhfe´deki hamamda yıkanmıştır. Örfen de hamama girilip yıkanılması caizdir. Çünkü Rasûlullâh (s.a.v.) «Müslümanların güzel gördüğü şey Allah katında da güzeldir» buyurmuştur. Ben derim ki: Yukarıdaki hadis, İbni Hacer´in de zikrettiği gibi İbni Mes´ud´dan mevkufen rivayet edilmiştir. Hem erkekler hem de kadınların yıkanması için hamam yapmak caizdir. Sahih olan budur. Çünkü hamama ihtiyaç vardır. Hatta kadınların ihtiyacı erkeklerden daha çoktur. Çünkü onların yıkanma sebebleri erkeklerden daha fazladır. Hazreti Osman´ın hamamı mekruh görmesi orada avret yerlerinin açılmasına hamledilir. Zeylaî. Eşbah´ın Ahkâmat´ bahsinde şöyle denilir: «Bir kavle göre kadının hamama girmesi mekruhtur. Alimlerin bazısı da «Ancak hasta veya lohusa olursa hamama girmesi mekruh değildir.» demiştir. Mutemet kavle göre mutlak surette kadının hamama girmesinde kerahet yoktur.» Ben derim ki: Zamanımızda hamama girmenin mekruh olduğunda şüphe yoktur. Çünkü, avretlerin açılması muhakkaktır. Bu mesele, nafakat bahsinde de geçmiştir. Ücretle kan aldırmak da caızdir. Zira Rasûlullâh (s.a.v.) kan aldırmış, kan atana da ücretim vermiştir. Rasûlullâh´ın kan almadan dolayı alınan ücreti yasaklayan hadisi de mensuhtur. Muayyen bir ücretle süt annesi kiralamak da caizdir. Çünkü halk bunu adet edınmiştir. Ama hayvanları, sütü için kiralamak caiz değildir. Çünkü halk arasında böyle bir örf yoktur. Ücretle kiralanan süt anneye fazla olarak orta hallı yemek ve elbise vermek de caizdir. Bu İmam-ı Azama göredir. Çünkü çocuklara şefkat olarak süt anneye fazla mal vermek ikram da bulunmak adettir. Süt annenin kocası süt anneliği yapan karısıyla cinsi münasebet hakkına sahiptir. İmam Malik´e göre ise caiz değildir. Fakat koca süt anneyi kiralayan adamın evinde onunla birlik olamaz. Çünkü ev onun mülküdür. Ancak sahibinin izniyle bir kimsenin mülküne de girebilir. Süt anne olarak kiralanan kadının kocası, eğer nikâhı zahir ise, yani ikrarsız herkesçe biliniyorsa o kira aktini feshedebilir. Esah olan kavle göre ister o kiralama kocaya bir leke getirsin, ister getirmesin, fesh hakkına sahiptir. Eğer nikâhlan zahir değilse, yani onların nikâhları karı kocanın ikrarı ile biliniyorsa, o zaman koca kiralama aktini feshedemez. Çünkü karı kocanın sözü kiracı için makbul değildir. Müstecir, kadının gebe kalması, hastalığı, açıkça fuhuş yapması ve bunlara benzer özürlerden ötürü icare aktini feshedebilir. Ama küfrü sebebiyle icare aktini feshedemez. Çünkü kadının küfrü. çocuğa zarar vermez. Çocuk veya süt annesi ölürse, icare akti biter. Ama babası ölürse bitmez. Çocuğun ve elbiselerinin yıkanması. yemeğinin hazırlanması, temizlik ve bakımı örfen süt anneye aittir. örf, nassın olmadığı yerde muteberdir. Bunları yaptığı için de süt anneye ayrı bir ücret vermek gerekmez. İmam Muhammed´in bahsettiği yağlamak ve koku sürmek Kûfe ehlinin adetidir. Eğer çocuğun malı yoksa süt annenin ücreti, babasına aittir. Ama eğer çocuğun malı varsa, çocuğun malından verilir. Çünkü süt ücreti nafaka gibidir. Süt anne çocuğu emzireceği yerde inek veya koyun sütü yada yemekle beslese, sürenin bitiminde ücret alamaz. Zira akde konu olan kadının emzirmesi ve terbiyesidir. Süt veya başka gıda vermek değildir. İnaye. Yukarıdaki meselenin aksine kadın çocuğu, emzirmesi için hizmetçisine verse veya ücretle başka bir kadın kiralasa, o zaman ücret hakeder. Ama babası bizzat icarlanan kadının emzirmesini şart koşmuşsa başkasına emzirtmesi halinde esah olan kavle göre ücret alamaz. Şürunbulaliye, Zahire´den. Süt anne, müstecirin haberi olmadan ikinci bir çocuk daha alarak ikisini birlikte emzirse, günahkâr olmakla birlikte ücretini her iki taraftan da tam olarak alır. Çünkü kadın hem özel işçiye hem de ortak çalıştırılan işçiye benzemektedir. Bunun tamamı İnaye´dedir. BİNALARIN KİRALANMASI BAHSİ İZAH «Bu binanın kiraya verilmesinin cevazına fetvaverilmiştir ilh...» Dürrü´l-Münteka´da şöyle denilir: «Kuhistanî, fetvanın tek başına binanın kiraya verilmesinin cevazı üzerine olduğunu söylemiştir. Alimlerden bazısı ise «caiz değildir. Çünkü bu müşa gibidir» demişlerdir. Ben derim ki: İmam Muhammed, açıkça şöyle demiştir: Birisi bir arazi kiralasa ve orada bir bina yapsa, sonra da yaptığı binayı arazi sahibine kiraya verse, ücretten binanın hissesi kadarını almaya hakkı vardır. Eğer yalnız binanın kiralanması caiz olmasaydı, binanın karşılığı olan ücreti hak edemezdi. İmam Muhammed bunu çadıra kıyas ederek söylemiştir. Bizim üstadlarımız bunun cevazı ile fetva vermişlerdir. Eğer bina birisinin mülkü, arsa da vakıf olsa ve mütevelli bina sahibinin izni ile arsayı kiraya verse, alınan kira ücreti vakıf ile bina sahibi arasında taksim edilir. Bir diğerinin arsası üzerine, yapılmış olan binayı, sahibi, arsa sahibine kiraya vermesi ittifakla caizdir. Müftabih olan kavle göre bir başkasına kiraya verilmesi de caizdir. Bu meselenin tamamı İmadiye´dedir. Bâkânî de bunu kabul etmiştir. Bu meselenin tamamı icare konusunun sonunda çeşitli meseleler bahsinde gelecektir. «Ücret olarak kumaş veya bir hayvanın konuşulması ilh...» Bu, tamamı meçhul olanın örneğidir. Bundan sonra olan da bazısı meçhul olana misaldir. Ücretin bir kısmının bilinmemesi tamamının bilinmemesi gibidir. Buna göre, şarihin «Ücret meçhul olmaktadır.» sözü yerindedir. «Ücretin hiç konuşulmaması ilh...» Mesela, adamın evini hiç bir ücret konuşmadan bir aylığına veya bir seneliğine icare vermesi gibi. Minah. «Ücret olarak domuz veya şarap gibi bir şey konuşulması ilh...» Musannıfın bu sözü bu icarenin batıl değil, fasit olduğunu ifade ediyor. Yani yukarıda geçen ifadeye uymuyor. «Orta halli birinin ecr-i misil ilh...» Yani halkın ecr-i misilde ihtilaf etmesi halinde ortak halde olanı gerekir. «Kullanma imkânı vermesi ile değil fiilen faydalanmakla ilh...» Yani mal sahibinin kiracıya intifa etme imkânını tanıması ile ecr-i misil gerekmez. Metnin bazı nüshalarında da «temekkül» kelimesi kullanılmış-tır. Buna göre «Müstecirin kullanma imkânı bulması ile ecr-i misil gerekmez» demek olur. «İcare bahsinin başında geçmişti ilh...» Yani metin olarak bu babın başında ücret ancak kullanmakla verilir» denilmişti. Bir de Kitabu´l-İcarenin başında da «Fasit icarede ücrete gelince, onda ücret, ancak hakikatten intifa ile lâzım olur.» denildi. Biz Kitabu´l-İcarenin başında bunu. «Eğer mal icare cihetiyle müstecire teslim edilmişse» sözü ile kayıtlamıştık. Yine orada vakıfa ait malın bu hükümden müstesna olduğu ve şarihin bu husustaki sözleri de geçti. Oraya müracaat ediniz. «Ecr-i Misil ne kadar olursa olsun ilh...» Yani mal sahibi henüz ecr-i misli beyan etmemişse. Eğer beyan ederse beyan ettiğinden fazlasını alamaz. Velvaliciye´de şöyle denilmiştir: Bağdat´a kadar bir hayvan kiralasa ve «Bağdat´a varırsa kaç paraya razı olursa vereceğini» söylese ve Bağdat´a varsa; kiralayan «Ben ancak yirmi dirheme razı olurum» dese, o zaman ecr-i misil alır. Ancak ecr-i misil yirmi dirhemden fazla olursa, ondan fazlasını olamaz. Çünkü ücret meçhuldür. Ecr-î misil de yirmi dirhemden fazla olamaz. Çünkü mal sahibi kiracıya daha fazlasından ibra etmiştir. Sayıhânî. «Konuşulan ücretten aşağı olma ilh...» Bu ifade iki yerde mevcuttur. Birincisi, Musannıfın. «Yani ecr-i misilden orta olanı» sözünden sonra, ikincisi de. «Çünkü konuşulan ücrete dönmeyi gerektirecek bir şey yok» sözünden sonradır. Haşiyyeyi yazan zatı, «Bu ziyadeye her iki yerde de ihtiyaç hatta mani bile yoktur. Çünkü farzedilen meselede akitte konuşulan ücretin meçhul oluşudur» demiştir. Bazı alimler ise «Akitte konuşulandan maksat, evini onarması şartıyla on dirheme icare vermesi halinde olduğu gibi ecr-i müsemmânın bir kısmının meçhul olması ise, o zaman bu ifade sahihtir» derler. Ben derim ki: Müsemmadan maksat «onun bir kısmının meçhul olmasıdır» demek doğru değildir. Zira Hâniye´de, «İster müsemmanın bazısı, ister hepsi meçhul olsun. ne kadar olursa olsun ecr-i misil vermesi gerekir.» denilmiştir. Sonra. «Ama akit fasit bir şartın hükmü ile fasit olursa o zaman ecr-i misil, ecr-i müsemmâ akitte konuşulandan fazla olmaz.» denilmiştir. öyleyse musannıfın, «Çünkü ecr-i musemmaya dönecek bir şey yoktur» sözü ile birlikte bu nasıl sahih olur?! «Ecr-i misil akitte konuşulandan fazla olmaz ilh...» Meselâ eğer ecr-i misil oniki dirhem akitte konuşulan ücret de on dirhem olursa, o zaman akitte konuşulan verilir. «Ecr-i misil akitte konuşulan ücretten noksan olur ilh...» Mesela akitte konuşulan ücret onbeş dirhem ise o zaman on iki dirhem vermesi lazımdır. «Akitte konuşulan ücret fasit olduğu için ilh...» Yani aktin fasid oluşu sebebiyle. Zira bir şey fasit olursa, onun zımnındaki de fasit olur. Meselâ icare akti fasit olursa, onun zımnındaki konuşulan icare ücreti de fasit olur. «Zeylaî istisna etmiştir ilh...» Yani. Zeylaî. «İcare fasit bir şart sebebiyle fasit olursa -kiracı, kiraladığı nesneyi kullandığı takdirde ecr-i misil fasit akitte konuşulan ücretten fazla olmaz.» sözünden istisna etmiştir. Şarih de burada Bahır sahibine uymuştur. Aslında Zeylâî´nin ifadesinde istisna yoktur. Belki onun sözünün zahirine göre bu mesele konuşulan ücretin meçhul oluşunun fürüundandır. Zeylaî´ye müracaat ediniz. «İçerisinde oturmamak şartıyla bir ev kiralasa bu icare fasittir ilh...» Çünkü bu şartta bina sahibine aktin gerektirmediği bir menfaat vardır. Zira kiracı binada oturmadığı takdirde su kuyusu doldurulamaz, abdest alınacak kaplara da su konulmaz. Ama eğer binada su doldurulacak kuyu veya abdest kabı olmazsa, kira sözleşmesi şart sebebiyle fasit olmaz. Çünkü bunda mal sahibi için bir menfaat yoktur. Bezzaziye ve başka kitaplar. «Bahır´da ............... şeklinde yorumlanmıştır ilh...» Bahır´da şöyle denilir: «Bunda, yani Zeylaî´nin istisna etmesinde bir yanlışlık var. Çünkü eğer ücret akitte hiç konuşulmamışsa, o zaman bu mesele geçen meselenin ta kendisidir. Ama eğer konuşulmuşsa; icarenin fasit olmasından dolayı -diğer şartlarda olduğu gibi- ecr-i mislin konuşulan ücreti geçmemesi gerekir. Hülasa sahibi de bu meseleyi ele almış fakat ücretten hiç bahsetmemiştir. Hülasa´da zikredilenin delaletiyle anlaşılıyor ki, Bahır´ın ifadesinin zahiri. Bahır sahibinin birinci şıkkı ihtiyar ettiğini gösteriyor. Bunun akitte hiç konuşulmadığı halde ecr-i müsemmanın meçhul oluşu sayılması onda zikredilen şartta bina sahibinin menfaati olmasındandır. Bina meçhul olduğu halde bedel kabul etmiştir. O zaman, neye ulaşırsa ulaşsın ecr-i misil vermesi gerekir. Teemmül et. «Şu kadarı var ki, Kadıhan bu meseleyi akit esnasında konuşulan ücretin meçhul oluşuna da icra ettirmiştir. ilh...» Şarihın bu kavline Kadıhan´ın bu izahı da Bahır´dakinin aynıdır. O halde buradaki istidrake gerek yoktur.» şeklinde itiraz edilmiştir. Ben derim ki: Bu itiraza şöyle cevap verilir: Bahır sahibi burada bu sözü ikinci şıkka hamletmiştir, ki o da ücretin akit esnasında konuşulmuş olması halidir. O zaman, Kadıhanın bunu müsemmanın meçhul oluşuna ircânın yönü şudur: Evde oturmamayı ve akitte konuşulanı ücret kılmıştır. O zaman Kadıhan´ın bu izahı yukarıda geçen. «Adam bir evi kiracının onarması şartıyla yüz dirheme icare verse...» meselesinin benzeri olur. Şarih de bu meselenin fesadına onarmak ücretten sayıldığı için ücret meçhul olmaktadır» sözü ile gerçeklendirmiştir. Meselenin hülasası şudur: Ücretin bazısının meçhul oluşu ile tamamı meçhul sayılır. İşte bundan ötürü de şarih, «Kadıhan bu meseleyi müsemmanın meçhuliyetine irca etmiştir.» demiştir. Ama Bahır´daki ifade , böyle değildir. Çünkü ondaki başlangıçta tümünün meçhul oluşuna hamledilmiştir. Bu benim anladığımdır. Allah daha iyisini bilir. Ayrıca Allah´a çok şükür. Gayetü´l-Beyan´da benim dediğime delalet eden şu ifadeyi gördüm. «Kira sözleşmesi kiralayan tarafından matlub olan bir şartın gerçekleştirilmesi sebebiyle fasit olsa, mesela adam evini ve masraflarını ödemesi şartıyla aylığını on dirheme kiraya verse ki bu icare akti fasit olur. Kiracı bunu, ne kadar olursa olsun ecr-i misil olarak vermesi gerekir. Ecr-i misilde, akitte konuşulan ücretler noksan olamaz. Yine adam, «Şu binamı sana içinde oturman şartı ile aylığı on dirhemden kiraya verdim.» dese, bu akit fasittir. Eğer anılan o evde oturursa, ne kadar olursa olsun ecr-i misil vermesi gerekir. Bu da aslında müsemmanın cehaletine râcîdir. Fahreddin Kâdıhân da böyle demiştir.» Gayetü´l-Beyan sahibi meseleyi «Akitte ücret konuşulmuşsa» şeklinde farzederek ücretle birlikte onarılmasının şart koşulması meselesine benzetmiş ve şöyle demiştir: «Bu da birincisi gibi yine müsemmanın cehaletine racidir. Bu ifadeler -Allah´a çok şükür- Gayetü´l-Beyan´ın sözlerini görmezden önce şarihin sözlerine getirdiğim yorumun aynıdır. «Sen anla ilh...» Her halde şarih bu sözüyle yukarıda anlattığımız; Kadıhan´ın ifadesi ile Bahır sahibinin hamli arasındaki farka işaret etmektedir. Faziletli şarihin nükteleri Gayetü´l-Beyan´ın nüktelerinden daha incedir. Nitekim bu şarihin sözlerini çok okuyan ve meramını anlayanlar da bilir. Ben diyorum ki: Sayıhânî´nın Camiü´l-Fusuleyn´de menkuldür dediği ifade metin olarak yukarıda geçmiştir. Zira metinde musannıf şöyle demiştir: «Mütevelli, vakıf arazisini ecr-i misilden daha aşağıya verirse. ki-racının ecr-i misli tamamlaması lazımdır.» Şarih de orada Mecmaü´l-Feteva´dan naklen, «Keza vasinin ve babanın, çocuğun arazisini kiraya vermesinin hükmü de vakıf gibidir.» demiştir. İstisna edilen meselelerden birisi de şudur: Bir kimse Muayyen bir köle karşılığında bir binayı icarlasa ve köleyi vermediği halde bir ay otursa köleyi de azad etmiş olsa, icaresi sahihtir. Oturduğu ay için ne kadar olursa olsun ecr-i misil vermesi gerekir. Geri kalan müddette de icare akti biter. Çünkü icare kölenin azâdı ile fasit olmuştur. Bu meselenin tafsilatı için Hizanütü´l-Ekmel´e bakılsın. Bezzazîye´de şöyle denilmektedir: «Tayin edilen belirli bir mal karşılığında bir ev kiralasa evde otursa, teslim edilmeden önce o mal telef olsa, veya kiracı onu telef etmiş olsa, oturduğu süre karşılığında -ne kadar olursa olsun- ecr-i misil vermesi gerekir. Diğer kiralamalar bunun aksinedir. Onlarda, konuşulan ücretten fazla ecr-i misil verilemez.» «Köleyi vermediği halde ilh...» Ama eğer meçhul bir köle karşılığında evi kiralasa ve köleyi de peşin olarak verse, kiralayan da onu alarak kabul etse. köleden fazla bir şey olamaz. Çünkü ona razı olmuştur. Kiracının köleyi vermesiyle bu fasit kiralama sahihe dönüşür mü? Bu araştırılmalıdır. Rahmetî. Şurunbulaliye´de: Köleyi vermemesine bağlanmadan ecr-i mislin gerekli olduğu ifade edilmektedir. Zira ecr-i misil icare ile faydalandığı için gerekir. O zaman bu ibarenin muhalif mefhumu söz konusu değildir. Köleyi verirse ecr-i musemma gerekir denilmez. Aksine, vaki olan şeyi beyan içindir. Ama eğer vereceği köleyi tayin ederse onu vermeden oturması, bu meselenin hilafınadır...» «Dükkânını kiraya verse ilh...» Dükkân sadece misaldir. Zira eğer günlüğü bir dirhemden değirmenin çarkını döndürerek un öğütmek üzere bir öküz kiralasa, bunun hükmü de aynıdır. Turî. «Geri kalan aylarda ise fasittir ilh...» Bu söz peşindeki ifadeden anlaşılan şu üç şeyle kayıtlıdır. 1 - Birinci aydan sonra oturmaması, 2 - Ücreti peşin vermemesi, 3 - Ayların hepsini tayin etmemesi. Eğer bunlardan bir tanesi bulunursa kiralama sahih olur. Bezzaziye´de şöyle denilir: «Eğer kiralayan, kiracıyı ebedî olarak ücretten ibra ederse, ancak bir aydan ibra etmiş olur. diğerlerinde değil. «Şunu bilinmeyen birşeye dahil olursa ilh...» «Aylar ve günler» gibi. Bu, ifade ediyor ki musannıfın «her ay» sözü misaldir. Remli´nin belirttiğine göre «her gün» veya «her hafta» demesi de böyledir. «Her kelimesi tayin edilmeyen şeylerin başına getirilirse en azı taayyün eder ilh...» Yani aktin sıhhati için en azı taayyün eder. Zira birinci aydan sonrası akte dahildir. Onun için de fesih anında tarafların hazır olması şarttır. Bu akit aslında fasittir. Ama adamın içinde oturması ile sahih hale gelmiştir. Şarihin sözünden anlaşılan budur. Ayrıca ben Turi´nin şöyle dediğini gördüm: «Musannıfın sözünün zahiri. akdin bir ayda sahih diğerlerinde ise fasit olduğunu ifade eder.» Muhit´de: «Turî´nin sözü alimlerin bazısının sözüdür. Sahih olan her ay için icarenin caiz olmasıdır. İmam Muhammed´in mutlak ifadesi de buna delalet eder. O halde. akit birinci, ikinci ve üçüncü oylarda caizdir. Ancak ikinci ayın fesh muhayyerliği vardır. Zira ikinci aydaki icare geleceğe izafe edilmiş bir icaredir. Taraflardan herhangi birisi de ileriye izafe edilen akti feshetme hakkına sahibtir.» denilmektedir. Muhit´teki bu ifade Hidâye ve Tebyin´de de olduğu gibi musannıfın «diğer aylarda fasittir» sözüne muhaliftir. Ancak, «musannıfın kelâmındaki fasittir sözünden maksat, diğer aylarda icare aktinin bağlayıcı olmadığıdır. Bu manayı metindeki şekilde ifade etmiştir. Çünkü ifsadı mümkündür.» denilebilir. Düşün. «Diğer tarafın hazır olması şartıyla ilh...» Müstecir hazır olmadığı halde, mal sahibi icare aktini feshetmeyi isterse, bunun şer´î hilesi şudur: O binayı başka birine kiraya verir. Ay bittikten sonra diğer ayda ikinci kiracı için kiralama sahih, birinci akit ise münfesih olur. Camiü´l-Fusuleyn´de de böyle denilmektedir. Zira, sarih olanda hoş görülmeyen bir çok şey de hoş görülür. Sayıhani. Şarih de bu meseleyi bu konudan az evvel beyan etmiştir. «Bu kavil fetva verilir ilh...» Çünkü bu görüş Zârirü´r-Rivâyedir. Ulema´dan bazıları ise «her ayın başının birinci saatinde oturursa o ayda da icare sahihtir.» demişlerdir. Kudurî ve Kenz sahibi de bu görüşü benimsemişlerdir. Kıyasa uygun olan da budur. Fakat bunda zorluk vardır. Hidaye ve Zeylâî´de de böyledir. Remlî şöyle der: «Bezzaziye´de, «En sahih olan kavil, aktin fesih vaktinin birinci ikinci ve üçüncü günler olmasıdır. Zira fesih muhayyerliği ayın başında olur. Ayın başı ise budur. Fetva da bu kavil üzerinedir.» denilmiştir. Bezzaziye´nin bu sözü yukarıda zikredilen iki görüşün de aksinedir. Halbuki Bezzaziye sahibi «Fetva bunun üzerinedir.» diye sarahatle söylemiştir. O zaman bu ve şarihin «Bununla fetva verilir.» sözü üzerinde düşünülmelidir. Şu herkesçe kabul edilmektedir, şerhlerdeki ifadelerle fetva kitaplarındaki ifadeler çelişirse, muteber olan şerhlerdekidir. Nite-kim bildiğin gibi şerhlerdeki- Zahirür Rivayedir. «O ay bitene kadar müsteciri çıkartamaz ilh...» Yani üç kavile göre de oturmaya başladığı ay bitene kadar kiracıyı çıkaramaz. «Ancak bir özürle çıkartabilir ilh...» Yani aşağıda gelecek olan feshi gerektiren özürlerden biri özürle. İki veya daha fazla ayın ücretini vermesi halinde olduğu gibi ilh...» Bu metindeki sahih icarenin misalidir. Zeylaî şöyle demektedir: Taraflardan hiçbirisi ücreti peşin verilen zamandaki icareyi feshetme yetkisine sahip değildir. Çünkü peşin vermekle ücretini verdiği müddetin miktarının meçhuliyeti zail olmaktadır. O halde icare ücreti ve müddeti akitte konuşulmuş gibi olur.» «Ancak ayların hepsini birden anarsa ilh...» Bu söz dükkânını aylığı şu kadara kiraya verse birinci ayda sahih «diğer aylarda fasittir» cümlesinden istisnadır. Yani kiraya vermek istediği müddetin tümünü zikrederse o zaman bu müddetin tamamında icare sahihtir. Meselâ: «Bu evi aylığı şu kadardan altı aylığına kiraya verdim» demesi bu kabildendir. «Çünkü mani ortadan kalkmıştır ilh...» Yani her ayın tek tek söylenmemesi durumundaki sıhhate mani olan hal (zamanın meçhul oluşu) ortadan kalkmıştır. «Kira ücreti eşit olarak oylara taksim edilir ilh...» Bundan faydası, icare müddeti esnasında akit feshedildiğinde görülür. Tatarhâniye´de şöyle denilmiştir: «Adam, «şu dükkânı sona bir seneliği bin dirheme kiraya verdim, her ayı yüz dirhem karşılığı.» dese ve kiracı da bunu kabul etse, o zaman bu sözle yıllığı binikiyüz dirheme, «her ayı da yüz dirheme» kiralamış olur. Bu son söz «seneliği bin dirhem» sözünü feshetmiş olur. Fakih diyor ki: «Eğer kasden böyle söylerse son sözü birinciyi fesheder. Eğer yanlışlıkla söylerse. ücret birincisi, yani seneliği bin dirhem olur.» «Kiranın başlangıç vakti konuşulmuşsa akit o günden başlar ilh...» Meselâ «Kira bu senenin Receb ayından başlar» demesi gibi. Dürer. Tabi bu akitte muhayyerlik şartı olmadığı takdirdedir. Ama eğer muhayyerlik şartı varsa, o zaman icare müddetinin başlangıcı, muhayyerlik şartının düşmesi anından itibaren boşlar. Şeriyüddin, Kafî´den naklen. «Maksat, ayın birinci günüdür. ilh...» Yani hilâlin görüldüğü vakit değildir. «İcare müddeti kameri aya göre hesaplanır ilh...» Hattâ kamerî aya itibar edildiği zaman ay bir gün eksik bile olsa, ayın ücretini tam vermesi lazımdır. Decaic. «Akit zamanı hilâlin görüldüğü zaman değilse ilh...» Yani akit, kamerî ayın ortasında yapılırsa. o zaman günlere itibar edilir. Zira birinci ay ikinci ayın günleriyle ikmal edilir. O zaman ikinci ayda da günlere itibar edilir. İkinci ay da üçüncü ayın günleri ile ikmal edilir. Daha sonra böyle devam eder. Bedaic. «İmameyn birinci ay günlerle tamamlanır kalanında hilâle itibar edilir dediler, ilh...» Zahire´de şöyle denilmiştir: «Aylığı bir dirheme bir icare akti yapılsa, akit eğer ayın ortasında yapılmışsa, ihtilafsız olarak her ay günlerle hesaplanır. Zira İmameyn müddetin sonu bilindiği zaman hilâle itibar ederler. Ebu Yusuf´tan da Ebu Hanife´nin kavli gibi bir görüş rivayet edilmiştir. İbn-i Kemal der ki: «İmam Muhammed´e göre -ki bu Ebu Yusuf´tan gelen diğer bir rivayettir- birinci ayda günlere itibar edilir ve bu sonuncu ayı ile ikmal edilir, diğer aylarda da hilale itibar edilir. O halde Zilhicce ayının onunda bir seneliğine bir yeri kiralasa, ve Zilhicce ayı otuz çekse o zaman sene. İmam Muhammed´e göre gelecekteki Zilhicce ayının onunda tamamlanır. Eğer Zilhicce ayı yirmi dokuz çekerse, o zaman sene bir dahaki senenin Zilhicce ayının onbirinci gününde tamamlanır.» «Eğer sen: «İmam Muhammed´in bu hesabına göre «bir sene içinde Kurban Bayramı tekrarlanmış olmaz mı» dersen ben de derim ki, «evet tekrarlanmış olur. Ancak Kurban Bayramı bilinen sene içinde değil, icare müddeti olarak takdir edilen sene içinde tekrar etmiş olur. Bunda da bir mahzur yoktur. Tekrar da mahzurlu değildir.» «Hamamı icarlamak caizdir ilh...» Yukarıda belirttiğimiz üzere icareden maksat ücrettir. Yani hamamcının hamam ücreti alması caizdir. Zikra isimli kitapta da «Hamamı ilk yapan Hz. Süleyman Aleyhisselamdır» denilmektedir. RESULULLAH (SAV)´IN HAMAMA GİRDİĞİNE DAİR OLAN HADİSLER «Zira Resulullah (s.a.v) Cuhfe´deki hamama girmiştir ilh...» Molla Aliyyül Kari şöyle der: Demirî ve Nevevî. Bu hadis cidden zayıftır.» dediler. Üstadımız İbni Hacer el-Mekkî´nin Şerh-i Şemail´deki, «Resulullah´ın hamama girdiğine dair olan hadis her ne kadar Demirî ve diğer bazı alimler tarafından söylenmekte ise de hadis hafızlarının ittifakı ile mevzudur.» sözü yerinde değildir.» Ortada hafız Demirî´nin isbatı ve Nevevî´nin «zayıftır» sözü varken buna «Hafızların ittifakı ite mevzudur.» nasıl denilebilir? Zira zayıf ve mevzu arasındaki farkı herkes bilir.» «Örfen de cazdir İlh...» Çünkü şehirlerdeki halkın -ne kadar su kullanıldığı orada ne kadar oturulduğu bilinmemekle birlikte- hamam ücretini verdikleri bilinmektedir. Onların bu konudaki icma ile -her ne kadar tüketilecek su belli olmadığı için kıyasen caiz olmaması gerekirse de- hamamda yıkanıp ücretinin verilmesinin caiz olduğu aşikârdır. «İbni Hacer´in de zikrettiği gibi ilh...» Kezâ Ahmed de Sünen´inde Ebî Vail´in İbni Mes´ud´dan rivayet ettiği hadisi nakletmiştir. İbni Mes´ ud şöyle demiştir: «Allahu teâlâ kullarının kalbine nazar buyurdu vs Muhammed aleyhisselamı seçip halka peygamber olarak gönderdi. Sonra da kulların kalblerine baktı ve Hazreti Muhammed için bizim ashabımızı geçerek göndermiş olduğu dine yardımcı ve peygamberine de vezirler kıldı. O halde müminlerin güzel gördükleri şey, Allah kartında da güzeldir. Müminlerin çirkin gördükleri şey de Allah katında çirkindir.» İbni Mes´ud un rivayet ettiği bu hadis hasen ve mevkuftur. Yine bu hadisi Bezzar. Teyalisî, Taberanî, İbni Mes´ud´un hal tercümesinde Hilye´den tahric etmişlerdir. Mekasıdu´l-Hasene den. T. «Sahih olan budur ilh...» Bazı alimler de hamamı mekruh görmüşlerdir. Zira İmâre bin Ukbe´den şöyle dediği rivayet edilmiştir: «Osman bin Affan´ın yanına gittim. Malî durumumu sordu. Ben de ona kölelerim ve bana gelir getiren bir hamamım olduğunu söyledim. Bana, kölelerimin kan almadan dolayı aldıkları ücret ile hamamdan gelen gelirin kerih olduğunu söyleyerek. «Hamam şeytanların evidir ve Resûlullâh (s.a.v.) da hamam hakkında «Evlerin en şerlisidir.» buyurdu. Çünkü hamamda avret yerleri açılır, kir ve pislikler dökülür» dedi. Alimlerden bazıları da erkek hamamları ile kadın hamamlarını birbirinden ayırmışlardır. Zeylaî. «Çünkü onların yıkanma sebebleri erkeklerden daha çoktur ilh...» Yani kadınların hayız, nifas ve cenabetlik halleri vardır. Soğuk su kullanmak bazen zarar verdiği gibi onunla vücudu tam olarak yıkamak ve kiri temizlemek de mümkün olmaz. Zeylaî. «Denildi ki; Ancak hasta veya lohusa olursa hamama gidebilir ilh...» Sünen kitaplarında Abdullah bin Ömer´e isnadla şu hadis rîvayet edilmiştir: «Resulullah (s.a.v.) buyurdular ki, «Şüphesîz Acem toprakları size açılacaktır. Siz orada hamam denilen bazı binalar bulacaksınız. O hamamlara erkekler ancak peştemalla girsinler. Hasta ve lohusa olanlar hariç, kadınların o hamamlara girmelerine izin vermeyin.» İtkanî. Ben derim ki: Hamamda avretlerin açılması kadınlar hamamına has değildir. Zira memleketimizde câhil ve fasık erkekler de hamamda hafif ve galiz avretlerini açmaktadırlar. O halde bu konuda hüküm verirken hamamdaki davranışı göz önüne almak gerekir. Eğer hamama giren adam gözlerini sakınır, kimsenin avretine bakmaz ve kendi avretini de hiç kimseye göstermezse o zaman hamama girmesinde hiçbir kerahet yoktur. Ama eğer böyle yapmazsa, gerekçe bu olduğuna göre hem kadınların ve hem de erkeklerin girmeleri mekruh olur. Dikkatli ol. «Zira Rasûlullâh (s.a.v.) kan aldırmış, kan alana da ücretini vermiştir ilh...» Buharî, İbni Abbas´a isnadla şu hadisi rivayet etmiştir: «Rasulûllâh (s.a.v.) kan aldırmış ve kan alana da ücretini vermiştir.» Eğer bu mekruh olsaydı Rasulûllâh ona ücret vermezdi. Sünenin rivayetinde de, «Kan alma ücretinin habis olduğunu bilseydi Rasûlullâh (s.a.v.) kan alana ücret vermezdi.» denilmektedir. İtkanî. «Kan olmayı yasaklayan hadis mensuhtur ilh...» Bu hadis, Sünen sahibinin Râfî bin Hadîc´e isnad ettiği şu hadistir: Rasûlullâh (s.a.v.) kan alanın kazancı habistir. Köpeğin semeni habistir. Zinâ eden kadının ücreti habistir.» buyurdu. İtkanî. Bu hadis, şu manaya gelen hadisle neshedilmiştir: «Bir adam Rasûlullâh (s.a.v.)´e gelerek, «Benim bir ailem ve kan alan bir kölem var. Kan alan kölemin kazancını aileme yedireyim» mi? dedi. Rasûlullâh (s.a.v.) «Evet yedir.» buyurdu.» Zeylaî. İtkanî. «Rasûlullâh (s.a.v.)´ın kan alma ücretinin habis olduğunu bildiren hadisini insanın onu tab´an kerih görmesine hamleder. Çünkü kan aldırmak düşük ve kötü bir iştir. İtkanî.» Sözlerine devamla, «Bundan ayrı olarak biz deriz ki. kan alma ücretinin habis olduğunu bildiren hadisin ravisi Rafî´dir. Rafî de hadis zaptı, anlayış ve fıkıhta İbni Abbas gibi değildir. O halde Rafi´nin hadisi ile değil, İbni Abbas´ın hadisi ile amel edilir.» demiştir. Cevhere´de de «Kan alan adam kan alması karşılığında bir ücreti şart koşarsa, mekruhtur» denilmektedir. «Çünkü halk bununla amel etmektedir ilh...» Halkın ameli süt anne kiralamasının cevazının gerekçesidir. Bu cevaz da istihsandır. (kayasa göre caiz olmaz.) Çünkü burada icare aynın tüketilmesi üzerine varit olur. Bu ayn süttür. Kıyâsen aynın tüketilmesi için kira akdi yapmak caiz değildir. Ama istihsanen halkın ihtiyacı bulunduğundan dolayı caiz kabul edilmiştir. Süt anne tatarken bir vakit tayin etmek şarttır. Bunda da icmâ vardır. Hamevî, Mensuriyeden. Musannıfın burada süt annesi tutmanın cevazını mutlak şekilde söylemesi, müslüman bir kadının ücret karşılığı bir kâfirin çocuğunu emzirmesinin de caiz olduğuna işaret etmektedir. Zaten Hâniye de, sarahâten, müslüman bir kadının bir kâfirin çocuğunu ücretle emzirmesinin caiz olduğu söylenmiştir. Ama müslüman bir kadının, bir kâfire hizmet etmek için kendisini kiralaması caiz değildir. Eşbah´ta şöyle denir: «Bir hıristiyanın şahsî hizmeti için bir müslümanı kiralaması caiz değildir. Ama hizmetçinin dışındaki işlerde muayyen bir müddet çalıştırmak üzere kiralasa caizdir.» Ebussuud. «Diğer hayvanlar, sütü için kiralanamaz. ilh...» Yani sütünü emmek üzere kiralamak, kadını kiralamanın aksine câiz değildir. Tatarhâniye´de şöyle denilmektedir: «Sütünü içmek için bir inek, meyvesini yemek için bir bağ veya bahçe içindeki otu otlamak için bir tarla veya yününü kırpmak için bir koyun kiralamak fâsittir. Müstecirin. sütün, meyvenin, taze otun ve yünün kıymetini vermesi gerekir. Çünkü bunlar kiralayanın mülküdürler ve müstecir bunlardan fasit akitle faydalanmıştır. Ama hayvanı otlatmak için tarlasını kiralasa, o caizdir.» «Yemek ve elbisesi kiralayana ait olmak üzere ilh...» Musannıf bu sözüyle bunun müstakil bir mesele olduğuna ve yemek ve elbise akitte kiracıya şart koşulmazsa bunların kadına ait olduğuna işaret etmektedir. «Âdet böyle câri olduğu için ilh...» Bu; İmameynin, «Kadını ücretle birlikte yemek ve elbise vermek şartıyla kiralamak caiz değildir. Çünkü ücret meçhul olmaktadır» kavline verilen bir cevaptır. İmam Ebû Hanifenin kavlinin gerekçesi çocuğa şefkat olarak süt anneye ikramda bulunmak âdet olduğu için ücretin meçhul olması taraflar arasında nizaya sebeb olmaz. Zaten ücretin meçhul oluşu taraflar arasında nizayavesile olduğundan dolayı icareye manidir. «Süt annenin kocası, onunla cinsi münasebet hakkına sahiptir ilh...» Yani kocası karısının ücretle çocuğu emzirmesine razı olmuşsa müstecir süt annesinin hamile kalmasından korkarak kocasının onunla münasebet kurmasına mani olamaz. Çünkü gebeliğin zararı şüphelidir. Münasebete mani olmanın zararı ise muhakkaktır. O halde süt anne kendisini kocasından men edemez. İtkanî. «O icare ister kocaya bir leke getirsin, ister getirmesin ilh...» Yani kadının süt annesi olarak tutulması kocaya halk arasındaki mevkiinden dolayı ayıp getirsin. veya getirmesin koca icareyi feshedebilir. Zira erkek, karısının evden çıkmasına da çocuğun karısının yanına girmesine de mani olabilir. Çünkü emzirmek ve geceleyin kalkmak kadını zayıflatır çirkinleştirir. O halde erkek, karısının nafile oruç tutmasına mani olabildiği gibi süt anne olarak ücretle bir çocuğu emzirmesine de mani olabilir. Zeylaî. «Müstecir icare aktini feshedebilir ilh...» Zira gebe ve hasta kadının sütü küçük çocuğa zarar verir. Bu durumda emzirmek kadına zarar verir. Öyleyse kadına da müstecire de muhayyerlik hakkı vardır. Yine kadın eğer ailesi kendisine eziyet ediyorsa akdi fesih yetkisine sahiptir. Aynı şekilde, kadın daha önce bir başkasının çocuğunu emzirmemişse veya çocuk emzirdiği için kadını ayıplarlarsa -ki bu ayıplama ile kadın mutazarrır olur- kadın icare aktini feshedebilir. Nitekim bu hususta, «Hür kadın aç kalır fakat yine de memeleri ile ekmek yemez» denilmiştir. Zeylaî. Bu söylediklerimiz çocuğun yemek yemesi veya başkasının sütü ile beslenmesinin mümkün olması halindedir. Yok eğer çocuk yemek yemiyor ve başkasının sütünü almıyorsa kadın icare aktini feshedemez. Tatarhâniye´de uzun uzun bahsedildiği üzere fetva bu kavle göredir. Kadının fuhuş yapması, çocukla ilgilenmesine mâni olacağı için mû´cir bu durumda da akti feshedebilir. «Bunlara benzer özürlerden ötürü de feshedebilir ilh... Mesela, çocuğun anne babası yolculuğa çıkmak istedikleri halde kadın gitmek istemezse, kadının dili bozuksa, hırsızsa, çocuk kadının sütünü kusuyorsa veya memesini emmiyorsa müste´cir akdi feshedebilir. Aynı şekilde böyle durumlarda müstecirin kadının çıkıp gitmesine mani olma yetkisi vardır. ´Ama çocuğa zarar vermeyen ve zararı şüpheli olan şeylerde ise kadına mani olamazlar. Eğer kadının, çocuğu babasının evinde emzirmesi adet değilse veya şart koşulmamışsa kadının çocuğu babasının evinde emzirmesi lazım değildir. Tatarhaniye ve diğer kitaplar. «Kadının kâfir olması sebebiyle icare aktini feshedemez ilh...» Zira kadının küfrü itikadındadır. Zeylaî. Tahtavî ise, «Haniye´de ise bu görüşün aksine şöyle denilmiştir: Süt annenin kâfir veya deli veya fahişe yada ahmak olduğu ortaya çıkarsa, çocuğun sahipleri icareyi feshederler.» «Babası ölürse icare bitmez ilh...» Çünkü icare ister çocuğun malı olsun ister olmasın baba için değil çocuk için olmuştur. Bundan dolayı da eğer çocuğun malı varsa, emzirme ücreti onun malından verilir. Çünkü emme ücreti onun nafakası gibidir. Zeylaî. «Elbiselerinin yıkanması ilh...» Musannıf burada elbiselerinin yıkanmasını her hangi bir kayıtla kayıtlamadan zikretmiştir. Kifâye´de şöyle denilmiştir: «Çocuğun elbisesindeki idrar ve benzeri şeylerin yıkanması süt anneye aittir. Ama çamaşırların normal kirlerinin yıkanması süt anneye ait değildir. Hamevî. Bunun benzeri Mecma şerhinde de vardır. «Yemeğini düzgün hazırlaması ilh...» Musannıfın bu sözden maksadı kadının çocuğun yemeğini hazırlamasının yanı sıra sütünü bozacak ve çocuğa zarar verecek şeyleri de yememesidir. Tatarhâniye, Muzmerat´tan. «Kufe ehlinin adetindendir ilh... Çocuğun krem ve esansı kadına aittir. Fakihler, akitlerde zikredilemeyen ve akde tabi olan şeyler hakkında. «Onlar her memleketin adetine göre yorumlanır.» demişlerdir. Mesela dikiş ipliği terziye aittir. Dokumacıların dokudukları kumaşın ıslahı için kullandıkları un mal sahibine aittir. Buğdayı eve indirmek, buğdayı yükleyip getiren kiracıya odaya veya dama çıkarmak ise sahibine aittir. Kiralanan hayvanının semeri hayvan sahibine aittir. Yükü hayvana bağlayacak ipler ve çuval gibi şeyler ise örfe göredir. Bedâic. Özetle. «Babasına aittir ilh...» Çocuğun babası süt annenin ücretini öder. Tatarhâniye ve Zahîriyye´de şöyle denilmektedir: «Babası çocuğa süt anne kiraladığı zaman, çocuğun malı olmasa ama sonra çocuğa bir yerden mal gelse, «Ücretin kimin malından verileceği» babamdan sorulmuştu. Babam da «Çocuğa mal gelinceye kadar ki ücret babaya, geri kalan zamanın ücreti de çocuğa aittir» cevabını verdi. Yine Tatarhaniye´de şöyle denilmektedir: «Yetimin emzirme ücreti, çocuğun nafakası kime aitse ona aittir. Eğer çocuğun hiç vârisi yoksa, o zaman yetimin emzirme ücreti hazineden verilir.» «Koyun sütü emzirse ilh...» Yani ücret gerekmez. Eğer kadın koyun sütünü verdiğini ikrar eder ve beyyine ile isbat ederlerse ona ücret verilmez. Eğer kadın inkâr ederse istihsanen yemini ile birlikte kadının sözü kabul edilir. Ama kadının sütünü emzirmediğine şahitlik ederlerse, bu şahitlik kabul edilmez. Çünkü şahitler, maksûd olan şeyin yapılmadığına şahitlik etmişlerdir. Birincisi ise bunun aksinedir. Çünkü o isbatın zımnına girmiştir. Eğer taraflar beyyine ikâme ederlerse makbul olan süt annenin beyyinesidir. Nitekim Zahire´de böyle denilmiştir. Şurunbulaliye. «Zira akde konu olan emzirmedir ilh...» Yani kadın vazifesi olan emzirme işini yapmamıştır. Yaptığı iş de icardır. Ama irda (emzirme) değildir. Muhit´te şöyle denilir: «Bir kimse bir oğlağı veya çocuğu emzirmek için bir koyun kiralasa, caiz değildir. Zira hayvanlarının sütünün değeri vardır. İcare o kıymet üzerine vaki olmuştur ve o da meçhuldür. O halde bu icare caiz değildir. Ama kadının sütünün kıymeti yoktur. Onun için icare akti kadının sütü üzerine değil kadının çocuğu emzirmesi, terbiyesi ve bakımı üzerine vaki olmaktadır.» Zeylaî. «Kadının emzirmesidir ilh...» Emzirme de insan sütü ile olur. Bunun ötesine emzirme değil, yedirme denir. İtkamî. «Başka bir kadın kiralarsa ücrete müstahak olur ilh...» Yani istihsanen caizdir. Zira insan bir işi bazen bizzat kendisi yapar bazen de başkasına yaptırır. Diğer kadının, süt annemin emri ile emzirmesi, sanki süt annenin emzirmesi gibidir. Bedâîc. «Zahire´den nakletmiştir ilh...» Zahire´nin ibaresi aynen şöyledir: «Alimler, bu konuda süt annesinin ikinci bir süt anneyi yerine kiraladığı takdirde ücreti hususunda ihtilâf etmişlerdir. Sahih olan görüşe göre kadın ücreti hak edemez.» Bunun benzeri Tatarhâniye´de de vardır. «Önceki müstecirin haberi olm |