Bir kadın kendisine yabancı bir erkekten veya bir erkek kendisine yabancı bir kadından bir eşya çalar da sonra hırsızla mal sahibi evlenirlerse; kesme cezası düşer. Çünkü cezaya hükmolunmasından sonra infaz düştüğüne göre, daha hüküm verilmemişse, mahkeme haydi haydi düşer. Emanetçinin, mûdinin, gâsibin, mudâribin, müste'cirin, rehincinin, babanın, vasinin dâva açması üzerine de hırsızın eli kesilir.

Şunu bilmeliyiz ki; el, sahih ve sahih olmayan olmak üzere iki çeşittir. Sahih elden yapılan hırsızlık sebebiyle çalanın eli kesilir. Bu mal sahibinin eli olabileceği gibi, mal sahibinden başkasının eli de olabilir. Sahih olmayan elden yapılan hırsızlıkta çalanın eli kesilmez. Sahih el; mâlikin eli, emanetçinin eli ve tazminattan mes'ûl olanın elidir. Sahih olmayan el, hırsızın elidir. Bir malı mâlikinin elinden çalanın eli açıkladığımız sebepden dolayı kesilir. Emanetçinin elinden çalınması, mâlikin elinden çalmak gibidir. Zira emanetçinin eli, o malı kendisine emanet olarak bırakanın eli gibidir. Tazminattan mes'ûl olanın eli de, rehincinin pazarlık yapıp satın almak üzere malı teslim alanın ve gasbedenin eli gibi sahihtir. Çünkü bunlar tazminat ödemekten kurtulmak için malı alma salahiyetine sahiptirler. Ve bu el mâlikin eli gibidir. Rehin veren hâriç, hırsızın bunlardan çalması halinde mâlikin de dâva açması üzerine hırsızın eli kesilir. Rehin vereni hâriç tutmuştuk: Çünkü rehin devam ettiği müddetçe rehin veren rehindeki malını teslim alma hakkına sahip değildir. Ama rehin karşılığı olan borcunu ödediğinde rehin çüzülür, dâva açma hakkı doğar ve onun dâva açmasıyla da hırsızın eli kesilir.

Züfer dedi ki; hırsızın eli ancak mâlikin, babanın veya vasinin dâva etmesi üzerine kesilir. Çünkü diğerlerinin dâva açma salahiyeti ancak malı koruma zarureti sebebiyle sabit olur. Ama el kestirme hakkı hususunda onların böyle bir dâva açma salahiyetleri yoktur.

Bizim görüşümüze göre hırsızlık; çalınan malı geri almaya olan ihtiyaçlarından dolayı muteber bir husumetin akabinde Şer'î bir hüccet dolayısıyla sabit olur. Ve böylece kesme cezası infaz edilir. Mal sahibinden çalmada olduğu gibi, itirazı mevhum olan şüphe bu hususda muteber olmaz. Hırsızın eli gibi sahih olmayan elden çalınması da muteber olmaz. Meselâ; hırsızın elinden çalınması halinde ondan çalanın eli kesilmez. Çünkü hırsızın eli mülkiyet, emanet ve tazminle mükellef el değildir. Hırsızdan çalan kimse o malı yoldan kaldırıp götürmüş veya kaybolan bir malı alıp götürmüş gibi olur. Bu durumda asıl mâlikin dâva açmasıyla da hırsızdan çalanın eli kesilmez. Çünkü ikinci hırsız mâlikin sahih elinden o malı çalmış değildir ve o malı yerden kaldırıp götürmüş gibi olur. [54]



[54] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/29-30.

Esselamu aleyküm Rabbim paylaşım için razı olsun

Aleyküm Selâm. Rabb'imizin razı olmadığı şeylerden herzaman uzak duranlardan olmalıyız ki huzuruna gittiğimiz zaman mahçup olmayalım