İslâm ceza hukukunda suça teşebbüs

İslâm Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs

Günümüzde Arap dilinde kaleme alınan eserler suça teşebbüsü eş-Şuru’ fi’l-Cerîme (الشروع في الجريمة) başlığı altında modern hukukun sistematik yapısını esas alarak incelemiş ve sağlam hukukî temeller üzerine oturtmaya gayret göstermişlerdir. Mastar olarak kullanılan Şuru’, şerea’ kökünden gelmekte olup sözlük anlamı olarak kaldırmak, yüceltmek zemin hazırlamak, girmek gibi mânâlar ihtiva etmektedir.1

İslâm ceza hukuku, suçları, daha çok suça uygulanacak ceza yönünden ele alır ve ona göre taksim yapar. İslâm hukukunda cezalar ya nass ile ya da nassa kıyas (ictihad) yoluyla belirlenmektedir.2 Nass ile tespit edilen cezaların sınırları Kur’ân ve Sünnet tarafından kesin olarak belirlendiği için bunlara hadd denilmektedir. Bu cezalar Allah ve Resulü tarafından tek ceza olarak vazedilmiştir. Hâkim bu suçların işlendiğini tespit edince mezkûr cezayı vermeye mecburdur.3 Bunun dışında nass ile tespit edilmeyen, yani miktar ve keyfiyetinin belirlenmesi resmî otoriteye bırakılan cezalardır. Bunlara ta’zir cezaları denilmektedir.4

Karşılığında muayyen bir ceza verilmemiş bulunan bir suçu işlemek ta’ziri gerektiren bir sebep olunca Şari’nin hükmünü tahdit etmediği veya tahdit edilen suçun unsurlarından birinin tamamlanmadığı yani hırsızlık zina, adam öldürme gibi haddi ve kısası gerektiren suçların yarıda kesilmesi, teşebbüs aşamasında kalması hallerinde suçun ta’zirle cezalandırılmasını gerektirir.5

Ancak bir fiilin suç sayılıp cezalandırılması, hukuken teminat altına alınan hak, varlık ve menfaatleri ihlal etmesi sebebiyledir. Bir hak ve menfaatin ihlâli ise dış dünyada değişiklik yapan bir fiilin bulunmasını zorunlu kılar.6 İslâm hukukunda aslolan, başkasına zarar oluşturmamış bir fiilin serbest olmasıdır.7 İslâm ceza hukuku, kalplerde kalan ve eylem hâline gelmeyen şeylere ceza vermemeyi esas olarak kabul etmiştir.8 Çünkü bu durumda suç henüz icra edilmediği için suçun maddi unsuru yoktur.9

İslâm’da hukuk dinin hâricî göstergesidir ve İslâm, hukukî faaliyetleri ve formaliteleri din ve ahlâka bağlayarak onları ıslah etmeyi ister. Hukukun böyle dinî bir şekilde algılanışı, onun objektiflik ve saygınlık derecesinin olduğu kadar önem ve güvenilirliğini de artırır. Zaten insan davranışı çok karmaşık olduğundan onu tamamiyle kontrol edebilmek için ahlâk ve hukukun dengeli bir sentezine gerek vardır.10 Bundan dolayı İslâm hukukunda ceza hukuku ile dinî ahlâk birbirinden kesin çizgilerle ayrılmamış olup, dinî esaslara muhalif bazı hareketler suç kabul edilip cezalandırılabilmektedir.11 İslâm hukuku ırz, namus ve umumî ahlâk ve adabın korunmasına büyük bir önem vermektedir. İslâm hukuku zinâyı yasakladığı gibi, zinâya götürecek sebepleri önlemeye çalışmaktadır. Meselâ, birbirlerine nikâh düşen bir erkeğin ve bir kadının yalnız başlarına halvet ortamında kalmaları sakıncalı görülmüş ve yasaklanmıştır.12

Fakat yine de belirtmek gerekir ki ahlâkın alanı hukukun alanından daha geniştir. Ahlâk kurallarına göre kötülük (şer), hem cezalandırmayı gerektiren kötülüğe hem de yargı alanına girmeyen kötülüğe şamildir.13 Birçok hareket vardır ki delillendirilemez ve ispat edilemezler. İnsanların niyetlerini ve içlerinden geçenleri ispat etmek zor olduğu için ya da bazı ahlâk kurallarına aykırı davranmanın insanların birbiri ile olan ilişkilerinde çok büyük bir tehlike doğurmamasından dolayı bu alanlara hukukun müdahalesi doğru değildir.14 Çünkü kişilerin şahsî davranışları üzerinde hukukun sürekli bir otoritesi olması caiz değildir.15 Bundan dolayı fıkıh bilginleri de had ve kısas cezası gerektiren suçların cezalarını takdir etmede son derece ihtiyatlı davranmış, cezaları gerektiren suçların niteliğini ve mânâsını oldukça daraltmışlardır. İslâm fıkıhçıları Peygamberimiz’in (sallallâhu aleyhi ve sellem); “Yapabildiğiniz kadar Müslümanlardan haddi düşürün, onun bir yolu varsa bırakın gitsin, devlet başkanının afta hata etmesi, cezada hata etmesinden hayırlıdır.” (İbn Mace, Hudud, 2545) hadîsine istinaden bu cezaların tespit ve takdirinde son derece hassas davranmışlardır.

Bu ve benzeri hadîsler, şüphe hâlinde, yalnız zan, tahmin ve itham ile mezkûr cezaların tatbik edilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Tamamlanmış suç ile teşebbüs derecesinde kalmış suç arasındaki fark failin niyet ve iradesinden değil, fiilden kaynaklanmaktadır. Her ikisinde de fail suç işlemek istemektedir.16 Teşebbüs derecesinde kalmış suçta fail fiilini genelde iradesinden bağımsız sebeplerle tamamlayamamış veya fiilini tamamlamış; fakat neticeyi gerçekleştirememiştir.17 İslâm hukukçuları suça teşebbüsün tanımını unsurlarından yola çıkarak şu şekilde tarif etmişlerdir. “Suçlu suç işlemek üzere azmeder ve suçu tamamlamaya yönelik bir icrada bulunur, fakat elinde olmayan sebeplerle suçu tamamlayamazsa suça teşebbüs oluşmuştur ve yargı gerekli cezayı takdir etmek için girişimde bulunur.”18 Tanımına baktığımızda suça teşebbüsün oluşmasında üç temel unsurun varlığını görüyoruz. Bunlardan ilki suça azmetme, ikincisi azmedilen suça başlanılmış olması ve son olarak suçun kendi iradesi dışında bir sebepten dolayı tamamlanamamasıdır.

Suça Teşebbüsün Unsurları

A. Kast

Bütün teşebbüs teorileri çerçevesinde hemfikir olunan hususlardan biri kastın suça teşebbüsün temel yapısal unsurunu oluşturduğudur.19 İslâm hukukunda suç fiili ile suç fiili olmayan bir hareketin arasını ayırıcı çizgi temelde kasıt unsuru değil, meydana gelen netice yani zarardır.20 Fakat suç kastı olmaksızın bir fiil işlenmişse failin sorumluluğu ve suçluluğu azalmaktadır.21

Fakihler adam öldürmede kastın varlığını, bilinebilmesi mümkün olan zâhirî bir niteliğe bağlı kabul etmişlerdir.22 Bu ise öldürmeye elverişli bir âlet kullanmaktır. Çoğunlukla öldürücü bir âletin kullanılması suçlunun niyetini dışarıya yansıtan görünürdeki bir şeydir ve bu genellikle yanıltmayan maddî bir delildir.23

Ancak öldürücü âletin ne olduğunun tespiti noktasında fukahânın ihtilaf ettiklerini görmekteyiz. Hanefî fukahâsı âletin demir ve taştan yapılmış olması ve kesici olmasını şart koşmuşlardır. Ağır bir taş veya sopayla yapılan cinayetin kasıt unsurunu yansıtmadığını belirtirler.24 Şafiî ve Hanbelî fukahâsı kesici olmasa da umumiyetle ölümü intac edecek bir âletin kullanılmasını yeterli görürler.25 Malikîler öldürmede kullanılan âletleri göz önüne almış olsalar da, kıstas olarak “düşmanlığı ortaya koyan fiili” esas almışlardır.26

Fukahânın bu konudaki görüşlerini göz önüne aldığımızda Hanefîlerin kullanılan somut âleti ön plâna çıkartarak kastın ortaya çıkmasını suçlunun lehine genişlettiklerini, Malikîlerin ise failin tutum ve davranışlarını ön plâna alarak, kastı anlamadaki kıstası, suçlunun aleyhine oldukça genişlettiğini söyleyebiliriz.27 Ebû Hanîfe’nin kasdın belirlenmesi hususunda ortaya koyduğu âletler konusundaki hasrı, verdiği hükümlerin birçoğuna yansımıştır. Ebû Hanife’ye göre biri diğerine zehirli yiyecek ikram etse, diğeri de yese ve ölse kendi iradesiyle yediğinden kısas değil ta’zirle cezalandırılır.28 Diğer fukahâya göre kısas uygulanır.29 Kastın anlaşılmasında zâhirî nitelik konusundaki âletlerin hasrı veya aşırı ayrıntı hüküm vermede kanuni boşluklar oluşturabilir.30 İmam Şafiî’nin benimsediği ve Şah Veliyullah Dihlevî’nin formüle ettiği kıstas kastın anlaşılmasında daha isabetli hükümler verdirebilir. Bu kıstasa göre taammüden öldürme normalde öldürücü olan kesici, delici ya da küt bir âletle canını çıkartmak kastıyla olan öldürmedir.31

Kastın ortaya çıkartılmasını sadece âletlere hasretmek de doğru değildir. Bir kimse bir kişiyi bir yere hapsetse ve ölene dek o kişiye yiyecek ve içecek vermezse, burada kişi ihmal fiili kastetmiştir. Bu ihmalin yanında bir de bunun sonucunu kastetmişse ortada öldürme kastının varlığından söz edilebilir. Şafiî mezhebinde bir kimseyi aç ve susuz bırakarak ölümüne sebebiyet vermek kasıtlı öldürme olarak değerlendirilmektedir.32 Bunun dışında birini uçurumdan iterek yuvarlama veya boğarak öldürme gibi durumlarda hâkim takdir yetkisini kullanarak somut delillerden faydalanarak kastı ortaya çıkarabilir.33

Peygamberimiz’in bir hadîsinde “İki Müslüman (birbirlerini öldürmek kastıyla) karşılaştıklarında öldüren de, ölen de cehennemdedir.” demesi üzerine bir sahabi “Yâ Resullallâh, şu kâtilin durumu belli, ölenin suçu ne (ki cehennemdedir)?” der. Peygamberimiz de “O da arkadaşını öldürmeye aşırı istekli idi.” buyurur. (Buhârî, diyât 1)

Hadîste öldürülen kişinin uhrevî cezaya müstahak olması kişinin arkadaşını öldürmedeki hırsına bağlanıyor. Burada hırstan maksat yasak olan fiilin neticesini gerçekleştirmeye kastetme olduğu anlaşılıyor. Kılıçlarıyla karşı karşıya kalmaları kastın maddi bir tezahürü olarak değerlendirilebilir.34 Teşebbüs aşamasında da kalsa öldürme kastının olması failin cezalandırılabileceğine delil kabul edilebilir.35

B. İcraya Başlama

Failin bir suçu tamamlamak kastıyla ortaya çıkan davranışının suça teşebbüs olarak kabul edilebilmesi için, iki objektif unsurun gerçekleşmesi zorunludur. Bunlardan ilki, suçun icrasına başlanılması, ikincisi ise icrasına başlanılan suçun tamamlanmamasıdır.36

a. Düşünme ve Azmetme Safhası

İslâm dini prensip olarak kalblerde kalan ve eylem hâline gelmeyen şeylere ceza tayin etmemiştir.37 İnsanın içinden geçen niyetlerine gerek dünyada gerekse ahirette ceza verilmeyeceğine dair hadîsler vardır. Peygamberimiz, “Allah, ümmetimin içinden geçenlerden ya da gönüllerde niyet olarak kalan şeylerden, bunları eyleme dönüştürmedikçe veya konuşmadıkça dikkate almaz.” (Buhârî, Itk,6; İman 15; Müs...
[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın