Hz. Ömer adaleti ve hukukta yorum

Hz. Ömer Adaleti ve Hukukta Yorum

Hz. Ömer'in huzuruna bir hırsız getirilir. Kur'an'ın lafzı gereği "elinin kesilmesi için" halifeden irade beklenir. Tanrı böyle buyurmuştur. Ömer o iradeyi göstermez. Der ki: "Kıtlık zamanı adam aç, çalacaktır." Adil Ömer Tanrı iradesinin lafzını çiğnemiş; ama Kur'an'ın ruhuna uygun yorum yapmıştır. Ömer, teleolojik ve sosyolojik yorumu yeğlemektedir. O günkü sosyo-ekonomik koşulların değerlendirmesi sosyolojik bakıştır; lafzın aynen uygulanması adil olmayan bir çözümdür. Oysa Kur'an'ın ereği, gayesi adalet ve ahlakın yerleştirilmesidir. Hukukçu olmayan; ancak adil Ömer olarak tanınan halife durumun farkındadır.

O farkındadır; ama tutucu Müslüman fakih, kadı 'neüzübillah' diyerek Allah iradesine karşı gelinemeyeceğini söyler. Sadece o mu? İradeci pozitivist, otoriter devletçi, devleti kutsal kabul eden zihniyet de aynı konumdadır. Laik olduğunu söylemesi hiçbir şey ifade etmez. O yasamanın kölesi olmaktan mutluluk duymaktadır.

Hz. Ömer'in bu yorumu İslam hukukunun değişik alanları için de göz önüne alınabilir. Mesela, lafzen faiz haramdır veya egzejetik (bu kavramı ileride açıklamaktayız) olarak öyle yorumlanıyor. Ancak Hz. Ömer'in yorumuna kıyasen, yüksek enflasyonun yaşandığı dönemlerde, enflasyondan korunabilmek için küçük birikimini banka faizine yatırmanın sakınca doğurmayacağı da ileri sürülebilir. Adalet kavram ve değeri değişik sosyal ortamlar içerisinde değişik şekilde görünüm kazanır. Tüm değerler için bu böyledir. Böyle olduğunun farkına varabilmek için felsefeye, değerler kuramına bulaşmak gerekir. Sosyal ortamın sağlıklı analizini yapabilmek için sosyoloji, ekonomi bilinmesi zorunludur. Sosyolojiye, ekonomiye, tarihe, felsefeye önem verilmeyen hukuk eğitiminden teleolojik ve sosyolojik yorum yapabilecek hukukçu beklemeyin. O hukuk koyucu olduğunun farkında bile değildir, dışarıya karşı kabullenmese bile, bilinç altında basit bir teknisyendir.

İslam hukukundaki yorum yöntemleri günümüz modern hukuku açısından da örnek oluşturabilir. Ancak burada İslam kurallarına bakış açısı önem taşımaktadır. Hukuku yorumlayan fakih eğer çağını tanımıyorsa, felsefe, sosyoloji, tarih; özetle sosyal bilimlere vakıf değilse son derecede dar kalıplar içerisinde kalarak kelime kelime metni uygular. Hz. Ömer'in bakış açısını o asla kavrayamaz. Adalet olgu ve kavramının değişik sosyo-ekonomik koşullar içerisinde değişik bir şekilde uygulamada yer alacağını gören hukukçu ise teleolojik (gai, amaçsal) ve sosyolojik yorumlarla Kur'an'ın, sünnetin ve sistemin ruhunu yaşam boyutuna getirir.

İslam hukuk sistemi içerisinde akılcı eğilimler böyle bir tutuma cevaz vermektedirler. Onlar Hz. Ömer'in yukarıda vermiş olduğumuz örneğini kaynak kabul etmektedirler. Hz. Ömer uygulamalarında daha pek çok benzer tutumlara rastlamaktayız. Ganimet paylaşılması bağlamında Hz. Ömer'in, Kur'an'da yer almasına rağmen, savaşa katılanların malvarlığının yeterli olması nedeniyle ganimeti paylaştırmadığını bilmekteyiz.

Rasyonalist (akılcı) İslam hukukçuları, İslam kurallarını üçe ayırmaktadırlar: İmana ilişkin olanlar, ibadete ilişkin olanlar ve hukuk kuralları (muamelat ve ukubat). Bu hukukçular imana ve ibadete ilişkin olanlarda lafzi yorumun dışına çıkılamayacağını söylerler. İbadetin uygulanma sürecinde, coğrafi koşullara göre genişletici yorumlar yapılabilir. Örneğin kutup bölgelerinde oruç tutulmasının süresine ilişkin konuda güneşin doğuş ve batış saatleri dikkate alınmayacak, ama belli bir saat süreci öngörülecektir. Bu hukukçular hukuk kuralları bağlamında Hz. Ömer'in yolundan giderek sosyolojik ve teleolojik yorumun yapılması gerektiğini söylerler.

Şimdi salt hukuk açısından, sosyolojik ve teleolojik yorumun ne olduğunu örneklerle açıklamaya çalışalım

I- Hukukta Yorum Yöntemlerindeki Farklı Eğilimler

Hukukta yorum yöntemi iki farklı eğilime bağlı olarak karşımıza gelmektedir:

1- Hukuk kuralını koyan devlet gücünün iradesini bulmak ve ona uygun bir yol izlemek;

2- Uygulanması gündeme gelen hukuk normunu o günün koşulları içerisinde, sosyal ortamın gereksinmelerine1 ve adalet duygusunun verilerine göre uygulamak.

Yukarıda belirttiğimiz iki eğilimin arkasında iki farklı dünya görüşü, iki farklı siyasal bakış, iki farklı hukuk felsefesi ekolünün paradigması yatmaktadır.

A- Hukuk Kuralını Koyan Devlet Gücünün İradesini Bulma ve Ona Uygun Bir Yol İzleme Eğilimi

Hukuk olgusunu düzen ve sistem ağırlıklı olarak ele alan, hukukun nihai amacı olan adalet ve özgürlük kavramlarını ikinci plana bırakan Hukuksal Pozitivizm akımı için yasa koyucunun iradesi, o iradenin sistematik ve biçimsel konumu çok önemlidir.2 Hukuksal Pozitivizm akımı için adalet, sosyal realite vb. konular hukuk dışıdır. Hukukçu bu konularla uğraşmamalıdır; aksi taktirde politika yapar. Felsefe ve sosyoloji politik görüşleri yansıtır. Felsefeyle filozoflar, sosyolojiyle sosyologlar ilgilenmelidir. Felsefe ve sosyolojiyle 'hukuku sulandırmamak' gerekir. Hukuksal Pozitivist eğilimler açısından yasa koyucunun görüşü adeta 'tanrı iradesidir, yeni tanrı iradesi olmadan hiçbir şey yapılamaz, o irade fazla genişletilerek yorumlanmamalıdır, aynen uymak gerekir.' O halde hukukçu metne bağlı, 'lafzi' yorumların dışına çıkmayacak, yasa koyucunun iradesini saptayarak uygulamaya sokacaktır.

B- Uygulanması Gündeme Gelen Hukuk Normunu O Günün Koşulları İçerisinde, Sosyal Ortamın Gereksinmelerine ve Adalet Duygusunun Verilerine Göre Uygulamak

Hukuk olgusunu adaletin gerçekleşmesi olarak gören eğilimler açısından ise hukukun amacı adalet olgu ve değerinin sosyal ortam içerisinde güncelleşmesidir. Sosyal ortam içinde yaşayan, o ortamda hukuk yaratan ve uygulayan kişi toplumu tanımadan karar veremez. Sosyolojiye yabancı hukukçu suyu bilmeyen, tanımayan balık gibidir. Adalet felsefenin konu alanı içerisine girer. Adalet olgu ve değeri belli sosyo-ekonomik koşullarda farklı değer yargısı konumunda görünüm kazanabilir. Bu nedenle hukukçu, yargıç, uygulayıcı sosyal ortamın iyi analizini yapacak, felsefi bilgiyle donanımlı bir biçimde adalete uygun bir çözüm arayacaktır. Bu tür yorumu benimseyenler Doğal Hukuk Okulu yandaşlarıdır.3 Sosyolojik Okullar da genelde bu eğilim içerisindedirler.4 Fakat Sosyolojik Okul yandaşları adalet "idesinin" getirdiği soyutluktan kaçmak için, bu kavramın üzerinde fazla durmamakta, eşitlik olgusunun getirdiği işlevselliğe bakmaktadırlar.

Belirtelim ki, hukuk güvenliği ve hukuk aracılığıyla güvenlik5 açısından Hukuksal Pozitivizm akımının görüşlerini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Hukukun biçimsel yapısı, sistem keyfi uygulamaları asgari düzeye indirebilir. Ancak unutmayalım ki, özellikle otoriter ve totaliter biçimci rejimlerde, bu tür bir anlayışın çok daha fazla keyfiliğe yol açtığını, yönetilenler aleyhine işlediğini de bilmekteyiz. Bu tür siyasal rejimlerde, yönetici güçler biçim engelini kitlelerin önüne dayamakta, oysa kendileri biçimi hiçe sayabilmektedirler.

Hukuksal Pozitivizm, biçime önem verirken katı bir bürokrasi çarkı yaratmaktadır. Bireyler bürokrasi çarkı içinde ezilirken, yöneticiler bu çarkı döndürmekte, kendileri mekanizmanın içine girmemektedirler. Mekanizmanın, çarkın dişlileri de, sistemden nasiplerini aldıklarından ses çıkarmamakta, uygulamaya alet olmaktadırlar. Sorumluluktan kurtulmak, çıkarlarını sürdürmek için mekanizmanın erdeminden söz etmekte, sistemin zedelenmesinin hukuk devletini bozacağını söylemektedirler. Çarkın ideolojisi tabu haline getirildiğinde de otoriter ve totaliter devlet ruh ve uygulaması kitleleri ezici bir güç konumuna gelmektedir.

C- Doktrinin Bakışı ve Uygulamadaki Eğilim

Yorum yöntemlerini ele alan doktrin, yukarıda sözünü ettiğimiz iki tür ana yorum anlayışına da yer vermekte ve önemini belirtmektedir.6 Ancak, uygulama sürecinde hukukçuların metne bağlı yorumda takılmalarına, genişletici, hukukun amacını, gayesini, teleos'unu göz önünde bulunduramadıklarına tanık olmaktayız. Bu tür eğilim ve psikozun nedenlerinin başında hukukçunun kendine güvenemeyişi, kararının üst merciden döneceği korkusu, felsefe, sosyoloji, tarih gibi hukukun kültürel yanına yabancı oluşu, kutsal devlet anlayışına dayalı bir eğitim sürecinden geçmesi ve nihayet sanat, edebiyat, sinema, resim gibi etkinliklerden uzak kalmasıdır.

Uygulamadaki hukukçumuz hukuk metnini adeta tanrı iradesi gibi görmekte, o iradenin ne demek istediğini anlamak için çalışmakta, o iradedeki boşlukları yakalayarak kaçış, kurtuluş veya çözüm yolu aramaktadır. "Bu anlayışın temelinde yatan görüş, yasanın saltlıkla yasamanın ürünü olduğudur. Böyle olunca da, doğallıkla, yapılacak iş yasamanı yorumlamak; onunu yasaya verdiği anlamı kavramak, yani yasamanı anlamaya çalışmaktır."7 Yasamanın iradesini bulmak için kuralın yürürlükte olup olmadığına, normlar arasındaki ilişkilere ve neleri içerdiğine bakmak yeterli olacaktır. Metne bağlı kalarak hukuksal soruna çözüm bulunacaktır. Yasa koyucunun neden böyle bir düzenlemeye gittiği, sübjektif amacının ne olduğunu saptama da zaman zaman gündeme gelebilecektir. Böylelikle metne bağlı (lafzi) ve tarihsel yorum hukukçu için yeterli yorum yöntemleri olarak düşünülmelidir. Bu bağlamda argumentum a pari (kıyas), argumentum a contrario (aksi kıyas), argumentum a fortiori (öncelik, evleviyet, haydisellik) yöntemleriyle yetinilinecektir.8

Başka türlü bir anlatımla hukuku oluşturan gücün iradesi saptanacak, gözden kaçırdığı olaylar kıyas yoluyla hükme bağlanacak, mevcut verilere bağlı olarak düzenleme kapsamının boyutları içerisinde yer alabilecek konularda da çözüm bulunabilecektir. Hukukun amacı, hukuku yaratan gücün iradesini keşfetmek, onun amacı...
[Bu mesajın devamını görebilmek için kayıt olun ya da giriş yapın