|
Konu Başlığı: Asr-ı saadette adliye teşkilatı Gönderen: Safiye Gül üzerinde 02 Ekim 2010, 21:55:36 ASR-I SAADETTE ADLİYE TEŞKİLATI Prof.Dr.Fahrettin Atar (Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi, istanbul) Fahrettin 1947 yılında Erzurum'da doğdu. İlkokul, ve İ.H.L. ATAR ni Erzurum'da okudu. 1971 yılında İstanbul Yüksek İslâm Enstitüsünden mezun oldu. Atatürk Üniversitesi İslâmî İlimler Fakültesinde İslâm Hukuk alanında doktorasını yaptı. 1975 yılında doktor unvanım aldı. 1982 yılında doçent 1989 yılında profesör oldu. Erzurum Yüksek İslâm Enstitüsünde 1976-83 yılları arasında İslâm Hukuku Öğretim Üyeliği ve İdarecilik görevlerinde bulundu. 1983 yılında Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesine İslâm Hukuku Öğretim Üyesi olarak tayin edildi. Halen bu görevini sürdürmektedir. Eserleri: - İslâm Adliye Teşkiyatı, - İslâm Hukukunda Borçlunun İflasına Karar Ve rilmesi, Hacredilmesi, Mallarına Haciz Konulması ve Hapsedilmesi, - İslâm İcra ve İflas Hukuku - Fıkıh Usulü [1] Giriş İnsan yaratılış itibariyle her türlü iyi ve kötü işleri yapmaya müsaittir. Daha ziyade kötü işleri yapmaya meyillidir. Bu sebeple bir cemiyette kendi hakkına razı olmayan, başkalarının hakkını ihlal eden başkasına ait borcunu ödemeyen ve başkasının haksız olarak canına kıyan insanlar bulunabilir. Hz. Adem'in oğullarının hayat hikayelerim Kur'an-ı Kerim'de okuyoruz.[2] Yine Kur'an'da insanın tabiatı çok vazıh bir şekilde anlatılmaktadır.[3] işte insanın bazı amiller sebebiyle başkasına yaptığı haksızlıkları önlemek, hakkı hak sahibine teslim etmek ve cemiyette asayiş ve huzuru temin etmek için adli işleri yürütecek bir organa ihtiyaç duyulmuş ve kendisinde kudret bulunan bir şahıs tarafından yürütülmüştür. Allah adli işlerin yürütülmesinden önceleri peygamberleri mes'ul tutmuştur.[4] Kur'an'da adli işlerin Hz. Davud[5] ile Hz. Süleyman[6] ve Hz. Muhammed (s.a.v.)[7] e tevdi edildiğim görüyoruz. Burada kaza fonksiyonunun Asr-ı Saadet'teki ifa edilişini göstermeğe çalışacağız, islâm'dan önce, arap yarımadasında, adli işlerin yürütülmesi sağlam temellere dayanmıyordu. Kaza fonksiyonu devletin resmi fonksiyonları arasında değildi.[8] Hakemler adli işleri yürütüyorlardı, iki taraf, anlaştıkları hakemin huzurunda muhakeme oluyorlardı. Hakemlerin tatbik edecekleri bir hukuk müdevvenatı yoktu. Hakemler kendi şahsi rey ve aklı se-hmleriyle davaları neticeye bağlıyorlardı. İslâm Hukukçuları, İslâm adliye teşkilatının menşe ve hareket noktasının, islâm'ın gelişi ve ortaya çıkışıyla paralellik arzet-tiği görüşündedirler.[9] Hz. Peygamber, islâm Öncesi bozuk ve devlet kudreti tarafından ifa edilmeyen kaza fonksiyonunu devletin bir fonksiyonu olarak ilan etti. Fertlerin her sahada olduğu gibi kazai sahada da haklarını koruma vazifesini merkezi devlet üzerine aldı. Adliye teşkilatı eşitlik prensibine kavuşturuldu.[10] Bundan böyle haklı olan -zayıf da olsa- hakkım alabilme imkanına kavuştu. Gerçekten, Kur'ân-ı Kerim, islâm adliye teşkilatının temelini attı.[11] Hz. Peygamber de ilk hâkim olarak Kur'an'ı uyguladı.[12] O kadı sıfatıyla adli teşkilatı yürütürken, gelecek asırlarda da kadılara vazifeleri esnasında uymaya mecbur olacakları muhakeme usulü hakkında kaideler koydu.[13] Hiç şüphesiz, Hz. Peygamber ilk zamanlarda adlî, idari, askerî ve siyasi işlerin bütününü şahsen yürütüyordu. Ancak sonraları islâm ülkesinin genişlemesi sebebiyle bu görevlerden bazılarını arkadaşlarına tevdi etme mecburiyetinde kaldı. Arkadaşlarına tevdi ettiği görevler arasında kaza işleri de vardı. Bundan böyle, Hz. Peygamber, Medine ve civar bölgelerin adli ve kazai işlerini yürütmeğe devam ederken, Yemen, Bahreyn, Oman, Nec-ran ve diğer bölgelere, adlî ve kazaî işleri yürütecek memurlar gönderiyordu. Sırf adlî işleri ifa edecek hakimler gönderdiği gibi bazen de vali veya vergi memurlarına (amillere) bu görevi ek görev olarak tevdi ediyordu. Hz. Peygamber tayin ettiği hakimlerin kararları için, başşehir Medine'de temyiz makamında bulunuyordu. O, hakimleri tayin ederken de, onlara muhakeme usulü, adli idare ve tatbik edilecek kanunlar hakkında bilgi veriyordu. Hz. Peygamber ilk kadıyı tayin etmiştir. O'nun tayin ettiği ilk kadı Hz. Ali'dir.[14] Hz. Peygamber, Hz. Ali'den sonra Muaz b. Cebel, Ma'kıl b. Yesar'ı da kadı tayin etmiştir.[15] Meşhur Muhaddis Zühri ve Said b. Müseyyeb'den gelen bir rivayette, ne Peygamber (s.a.v.), ne Ebu Bekir, ne Ömer kadı tayin ettiler. Ancak Hz. Ömer, Yezid b. Uht'un-Nemr'i kıymet yönünden belirli bir miktarı aşmayan davalara bakmakla görevlendirdi.[16] Başka bir rivayette bu şahıs Yezid b. Uhd'un-Nimr değil Hz. Ali'dir. Hasan ibrahim Hasan, Hz. Peygamberin hem bir mübelliğ, hem de bir hakim olduğunu, ondan başka kadı olmadığını, şehirlere kadılar tayin etmediğini, tayin ettiği valilere ek görev olarak kazai görevleri tevdi ettiğini, ancak vefatına yakın yıllarda sahabelerden bazılarına kazaî işlere bakma izin ve selahiyeti verdiği mütalaasında bulunur.[17] Ali Abdurrazık, Hz. Peygamberden nakledilen hadislein o za-mamn adliyesi ve muhakeme usulü hakkında tam bir bilgi vermediğini, islâm âlimleri tarafından Peygamberin kadıları olarak bilinen Hz. Ali, Muaz b. Cebel ve Hz. Ömer'in bazı rivayetlerde kumandan, amil (vergi memuru) ve vali olarak tayin edildiklerinin zikderilmesinin karışıklığa sebebiyet verdiğini iddia eder. Sabi'den gelen bir rivayete göre ashabı içinde dört tane (Ebu Bekir, Ömer, îbn Mesud ve Ebu Musa) kadı vardı.[18] Katade ve Mesruk'dan gelen bir rivayette ise ashab içinde altı kişi (Ömer,Ali, Übey b. Ka'b, Mes ud, Ebu Musa, Zeyd b. Sabit)'nin kadılık yaptığı bildirilmektedir.[19] islâm hukukçuları[20] ilk kadıyı Hz. Peygamberin tayin ettiği görüşünü benimserler. Bilhassa, Hz. Ali, Muaz, Ömer, Ma'kıl b. Yesar'm[21] onun tarafından kadı tayin edildiğinde şüphe etmezler. Makrizi[22] ve Kettani[23] Peygamber devrindeki idari teşkilatları mufassal bir şekilde incelerken, adliye teşkilatına genişçe yer vermektedirler ve Peygamberin kadıları başlığı altında Hz.Ali, Muaz, Hz. Ömer'in onun kadıları olduğunu rivayetleri ile bitlikte zikrediyorlar. Gerçekten Makrizi ve Kettani bu hususta aydınlatıcı fikirler ortaya koymuşlar ve tarihi vesikaları gün ışığına çıkarmışlardır. Ali Abdurrazzık'm Peygamber devri adliyesinin güçlüğe sebebiyet verdiği şeklindeki görüşüne temas etmek istiyorum. Hz. Peygamber biraz önce belirttiğimiz gibi Hz. Ali, Muaz b. Cebel gibi şahsiyetleri Yemen'in çeşitli bölgelerine kadı tayin etmiştir. Bazı kaynaklarda Hz. Ali'nin bir askeri birliğin kumandanı olarak gönderildiği zikredilmektedir. Hz. Ali'nin bir defasında askeri bir birliğe kumandan tayin edilmesi onun kadı tayin edilmesine mani midir? Yine Muaz b. Cebel için aynı şey söylenebilir. O'nun amil tayin edilmesinin kaynaklarda zikredilmesi onun kadı tayin edilmesine mani midir? Hz. Ali bir sene askeri birliğe kumandan gön-derilmişse ertesi sene de hakim tayin edilmiştir. Muaz da aynı şekilde, bir sene vergi memuru olarak tayin edilmiş, ertesi sene ise kadı tayin edilmiştir. Çünkü Hz. Peygamber her sene memurlarını değiştiriyordu. Bu değişme durumlarını Taberi Tarihinin her senenin amilleri ve valileri bölümünde bulabiliriz. Buraya kadar naklettiğimiz tarihi vesikalar muvacehesinde ilk kadıyı Hz. Peygamber (s.a.v.)'in tayin ettiği neticesine varıyoruz. Hz. Ebu Bekir ve Ömer'in ilk kadı tayin ettiği görüşünü savunan müelliflerin, Peygamber zamanındaki Yemen bölgelerine hakimlerin tayin edildiğini nazari dikkate almaksızın bu görüşleri serdettiklerini sanıyoruz. O zaman iki görüşte de çelişki yoktur. Şöyle ki Hz.Ebu Bekir kendi hilafeti zamanında Medine'ye ilk kadı olarak Hz. Ömer'i tayin etti, Hz. Ömer de hilafeti zamanında fethedilen Küfe, Basra ve Mısır şehirlerine ilk önce kadı tayin eden bir halifedir. Arab Administration" adlı eserin yazarı S.A.Q.Husaini,[24] kaza kuvvetinin icra kuvvetinden Peygamber zamanında ayrıldığını söylüyor. Biz, o zaman kaza kuvvetinin icra kuvvetinden kısmi bir şekilde ayrıldığını kabul ediyoruz. Adliyenin tamamıyla istiklaline kavuşması ve kaza kuvvetinin icra kuvvetinin murakabesinden kurtulması Abbasiler zamanına rastlamaktadır. Abbasi halifeleri bu günkü Adliye Bakanlığına tekabül edecek Kadı'l-Kudat'lık teşkilatını kurdular. Bundan böyle kaza fonksiyonu bu kuruluş tarafından ifa oluyordu.[25] Birinci Bölüm I- İSLÂM ADLİYE TEŞKİLATININ DOĞUŞU I. Tarihi Malumat Bu bahiste Hz. Peygamber, zamanındaki adliye teşkilatı hakkında tarihi bilgi vermeye çalışacağız, İslâm adliye teşkilatının Arap devletleri topraklarında kurulması sebebiyle islâm öncesi Arap adliye teşkilatına dair bilgi vermeyi faydalı bulduk. [26] A- İslâm'dan Önce Arap Yarımadasında Adliye Teşkilatı Tarihçiler, araplan güney ve kuzey arapları diye iki kısma ayırırlar. Güney araplara Kahtaniler, Kuzey araplara İsmaili-ler denir. Güney araplann yurdu Yemen, kuzey araplann yurdu ise Hicaz bölgesidir.[27] Biz burada, islâm dininin ortaya çıktığı yer dolayısıyla Hicaz bölgesinde yaşayan araplann adliye teşkilatım inceleyeceğiz. islâm Öncesi Hicaz bölgesi, yerli ve göçebe kabile hayatı üzerine kurulmuş çok sayıda müstakil siyasi gruplaşmaların geniş bir kümesi manzarasını arzeder. Kabileler siyasî ve idare edilişi yönünden ilkel sayılır. Seyyit, şeyh, reis gibi idarecilerin otoriteleriyle idare edilen kabileler,[28] basit teşkilatlarını islâm gelinceye kadar muhafaza ettiler. Mekke şehri diğer şehirlere nazaran biraz tekamül etmiş gözükür. Mekke Eşraf sayılan kabileler tarafindan idare edilen Şehir Devleti şeklinde siyasî bir yapıya sahipti. On kabilenin yürüttüğü ondan fazla bakanh bir hükümeti vardı.[29] Hicaz bölgesinde teşkilatlı siyasi bir otorite ve devletin yokluğu, kazai işleri yürütecek kaza organının yokluğuna sebep oluyordu,[30] Kabile hakemleri Tahkim ifade olunan bir sistem içinde kazai işleri yürütüyorlardı. Böylece hakemler, devlet otoritesine dayalı bir adliyenin ifa edeceği işleri ellerinden geldiği kadarıyla ifa etmeye çalışıyorlardı. Kabile içinde çıkan hukuki ihtilaflar, hikmet ve kemal sahibi hakemlere görürülüyordu. Yakubi, [31]hakemler şan ve şeref sahibi, doğru, emin, tecrübeli ve şahsiyet sahibidirler diyor. Bazı hakemler kabileler üzerinde büyük bir güven meydana getirmişlerdir. Ibn Hişam, Amir b. Zarib ismindeki hakemden bahsederken, kabileler ihtilafa düştüklerinde onun hakemliğine başvurduklarını ve onun verdiği hükme rıza gösterdiklerini nakleder.[32] Bu arada hakemlerin Arraf ve Kahinlerden seçildiğine işaret edelim.[33] Yakubi, soy ve başka hususlardaki karşılıklı üstünlük iddialarından çıkan ihtilaflar (münafere), su hakkı ve kan davalarının hakemlere götürüldüğünü kaydeder.[34] Hakemler erkeklerden olduğu gibi kadınlar arasından da seçilirdi.[35] islâm öncesi Hicaz bölgesinde kaza fonksiyonunu ifa edecek ve devlete bağlı bir adli organ bulunmayınca, ceza davalarının bakılması, cezaların infazı için özel bir durum söz konusudur. Bu bölgede her fert bu durumlarda kendi hakkını korumak ve almak mecburiyetiyle karşı karşıyadır. Eğer fert maddi bakımdan kuvvetli ise hakkını almakta güçlük çekmezdi. Fakat zayıfsa hakkını elde edemez ve hakkı kaybolup giderdi.[36] Fertler cinayet vak'ala-rmda haklarını bizzat elde ettikleri zaman bir takım kargaşalıklar ve huzursuzluklar meydana geliyordu. Şöyle ki ölünün mirasçılan (sahib'üd-dem) veliy'üd-dem katilden ölenin öcünü alır. Bu durumda ise katili kabilesi koruduğu için nesillerce düşmanlık ve kan davaları devam ederdi.[37] işte bu durumlarda kabileler huzursuz ve perişan olurlardu. Hatta bazen kan davaları kabilelerin hayatına mal olurdu. Öldürme, diyet vermekle yatıştırılabilirdi. Diyet olarak bir ölünün kanı karşılığı yüz deve verilirdi.[38] Mekke şehir devletinde diyeti tesbit etmek üzere Eşnak fonksiyonu vardı.[39] Muayyen vazifeli, kabileden seçilen bir zat bu görevi ifa ediyordu, îslâmiyetin zuhuru sıralarında bu görevi Mekke'de Ebu Bekir yürütüyordu.[40] Medine'de, islâm'dan önce kabileler arasında diyet verme hususunda eşitlik yoktu. Bazı kabileler, diğer kabilelerin ödediği diyetin yarısını ödüyordu.[41] islâm öncesi Arap tahkim sistemindeki muhakeme usulü çok basit ve şifahi idi. iki taraf anlaştıkları hakemin huzurunda muhakemenin yer ve gününü tesbit ediyorlardı.[42] Amir b. Sa'd, Dah-yan lakabıyla anılıyordu. Çünkü o, kuşluk vaktinde, ihtilafları çözmek için tarafları huzuruna kabul ediyordu.[43] Muhakeme için belirli ve muayyen bir salon yoktu. Ekseriya ev,[44] toplantı salonları (nevadi)[45] muhakeme salonu olarak kullanılıyordu. Hakemler tarafları dinliyor ve davacıdan delil ikame etmesini istiyordu. Şair, Kus b. Saide o zamanın delil anlayışım «Davasını delil ile ispat etmek davacıya, yemin etmek ise davalıya düşer» cümlesiyle ifade etmiştir.[46] Murafaa esnasında şahitler ve ehl-i vukuf dinlenir, bunların doğru söyleyeceklerine dair yemin verdi-rilirdi. Kaif denen ehli vukuflardan bazıları toprak üzerinde bulunan ayak izlerinden bir hırsızın kimliğini bulabilirdi.[47] Amir b. Zarib bir davada karine yoluyla ihtilafa çözüm buldu.[48] el-Ef a el-Cürhümi kendisine getirilen miras davasında taraflara yemin teklif etmişti.[49] Deliller arasında kasame vardı.[50] Kasame, suç faili bilinmediği halde bulunan bir ölünün, ölü olarak bulunduğu yer halkından elli kişinin onu öldürmediklerine ve Öldüreni bilmediklerine dair yaptıkları bir yemin çeşididir. Kasame yeminini ihdas eden Ku-reyş hakemlerinden el-Haris b. Ubeyd idi.[51] îslâm öncesi arap yarımadasında hakemlerin tatbik edecekleri müdevven bir kanun yoktu.[52] Hakemler şahsi rey, örf ve âdete göre hükmediyorlardı.[53] Hakemin kafi ve nihai kararı, icra ve infaz edilmekten mahrumdu. Hükmuni icrası tarafların iyi niyetlerine ve taraflardan lehine hükmolunanm üstün kuvvetine bağlı idi.[54] Bu bahsi bitirirken Hamidullah'm "Bahadırlık teşkilatı" diye vasıflandırdığı Hüful-Fudul'dan bahsedelim.[55] Mekke şehrinde, Cürhüm kabilesi zamanında Fazıl isminde üç kişi zulme, haksızlığa uğrayanların yardımına koşmak üzere bir birlik kurdular, ayrıca haksızlığa uğrayanların yardımına koşacaklarına dair de yemin ettiler. Bu cemiyete Fazıl ismindeki şahıslar yemin ederek kurdukları için, Fazılların yemini anlamına gelecek Hilf ul-Fudul dendi. Zamanla bu teşkilat tarihe karıştı. Fakat Mekke'de haksızlıklar çoğaldığı için bu teşkilatın yeniden ihyasına ihtiyaç duyuldu. Hz. Peygamberin amcası Zübeyr b. Abdulmuttalib şehrin ileri gelenlerini Abdullah b. Cud'an'm evinde topladı ve Hüf ul-Fudul cemiyetim tekrar kurdu. Bu cemiyetin gayesi şu şekilde ilan edildi. Bu teşkilatın mensupları, Mekke'de ister yerli ve ister yabancı bir şahıs haksızlığa uğradığı zaman onun yardımına koşacaktı. Hz. Peygamber de bu teşkilata iştirak edenler arasmda idi. Hatta O'na sonraki bir tarihde bu teşkilattan bahsettiklerinde, "eğer bir kimse tarafından bu gün bile öyle bir cemiyetin kuruluşu için davet edilsem, davete hemen icabet ederim" dedi.[56] Hz. Peygamberin Hilf ul-Fudul için verdiği yemine sadakat gösterdiğini ve bilfiil de haksızlığa uğrayanların yardımına koştuğunu görüyoruz.[57] Hilful-Fudul, Emevüer zamanına kadar tesir ve icraatım devam ettirmiş gibi görünüyor. Hz.Ali'nin oğlu Hüseyin ile Muavi-ye'nin Medine valisi Utbe b. Ebu Süfyan arasında bir ihtilaf çıktı. Hz. Hüseyin Utbe'ye "şayet bir vali olman hesabiyle bana haksızlık etmeye devam edersen, Hilful-Fudul azalarına müracatla onların yardımım taleb ederim" dedi.[58] Vali Hz. Hüseyin'in bu sözü üzerine haksızlık yapmaktan vazgeçti. [59] B- Hz. Peygamber Zamanında İslâm Adliye Teşkilatı İslâm'dan önce, gerek Mekke ve gerek Medine şehri müşterek ve merkezi otrite ve idare yönünden zayıf, daha doğrusu mahrum sayılırdı. Kabileler merkezi otoriteden mahrum yaşadıkları için siyasi durumları anarşiden farksız bir manzara arzediyordu. Merkezi idarenin yokluğu, kabile içinde veya kabileler arasında adlî işlerin muntazaman yürütülmesini menfi yönde etkiliyordu. Hakların ve hürriyetlerin alınmasında ve korunmasında fertlere yardıma olacak yetkili siyasi bir merci yoktu. Fertler haklarını bizzat kendileri korumak ve elde etmek mecburiyetinde idiler. Üstelik merkezi ve müşterek bir otoritenin yokluğu, her türlü tecavüz, haksızlık ve kan davalarının çoğalmasına sebebiyet veriyordu. Hilf ul Fudul teşkilatının kurulması bu boşluğun doldurulmasını hedef ve gaye ediniyordu. Fakat takdir edilir ki, böylesine mevzii teşkilat ne kadar faaliyet yapabilir, ülkede ne dereceye kadar haksızlıkları önleyebilir, cemiyetin huzurunu nasıl sağlayabilir ve bir devletin fonksiyonlarım nasıl icra edebilirdi. îslâm öncesi Mekke ve Medine'de hakemler tarafından yürütülen ihtiyari bir tahkim sistemi fertlerin haklarının korunması ve elde edilmesi için kafi değildi. Çünkü hakemin uygulayacağı müdev-ven bir kanun mevcut olmadığı gibi, kararı da bir mana ifade etmiyor ve ihtilafa kafi bir çözüm yolu getirmiyordu. Şayet lehine hükmedilen taraf zayıfsa, hakkını alması karşı tarafın iyi niyetine bağlı idi. Diğer taraftan, lehine hükmedilen taraf kuvvetli ise kaba kuvvet yoluyla hakkım alırdı.[60] Görülüyor ki, adaletin tevzi ve ifası, fertlerin insaf ve takdirine terkedüdiği, cezai ve hukuki ihtilafları çözecek bir kaza organının bulunmadığı bir toplumda, herkesin hakkını güven altına alacak, adli reformu yapma zamanı gelmiş ve geçmiş intibaını bize vermektedir. Gerçekten, Hz. Peygamber, bu bozuk düzene bir çeki düzen vermek için elinden gelen hertürlü gayret ve çabayı sarfetti. Allah'dan aldığı Kur'an nassları istikametinde adli sistemin temellerini attı ve bu sistemi tatbikatıyla tekamül ettirdi. Kurduğu adli sistem, devlet otoritesine bağlı olarak yürüyordu. Bu sistemde her ferde eşit haklar tanınmış ve fertlerin haklarının korunması görevini, devlet bizzat kendi uhdesine almıştı. Taraflara kuvvetli veya zayıf oluşlarına göre değil, haklı olup olmadıklarına göre muamele ediliyordu. Ezcümle fertler gönül huzuru içinde yaşayabileceği bir sisteme kavuşmuştu.[61] 1. Adli Teşkilatın Ortaya Çıkışı Biz, burada Hz. Peygamberin Mekke ve Medine devirlerine ait olan adlî teşkilatı ilgilendiren faaliyet ve tatbikatını genişçe tetkik edeceğiz ve islâm adlî teşkilatının nasıl ortaya çıktığını göreceğiz. Hz. Peygamber (s.a.v.) 610 tarihinde peygamberlik vazifesine başlamasıyla, adlî işlerin onun tarafından hemen yürütülmeye başlanacağı anlamına gelmez. Çünkü her şeyden önce adlî işlerin muntazam yürütülebilmesi için bir devletin ve kendisine itaat eden bir toplumun bulunması gerekir. Gerçi o, günden güne çoğalan bir camianın münakaşasız başkam idi. Bu camia her türlü güçlüklerin çözümünde, takip edecekleri hattı hareket tarzım ondan öğreniyorlardı. Ancak müslüman camia maddi bir iktidara sahip değildi. Dolayısıyla müşrik arapların muhalefetleriyle karşılaşıyorlardı. Hatta müslümanların ekserisi müşriklerin takibatı altında yaşıyorlardı. Bazısı Habeşistan'a göç etmekle takibattan kurtulmuştu.[62] Bu şartlar muvacehesinde Peygamber için adli işlerin muhtazaman yürütülmesini sağlamak gayesiyle herhangi bir teşebbüste bulunması erkendi. Hamidullah, Mekke devrini kastederek, «ben iki müslüman arasında bahis konusu bir ihtilafı çözmek için kendisinden (yani Peygamberden) bir hüküm, bir hakem kararı istedikleri bir vakaya rastlamadım; muhtemelen bu tarzda bir vakıa cereyan etmemiştir» diyor.[63] Biz, bu arada şuna işaret edelim ki, istisnai olarak Hz. Peygamberin islâm'dan önce Kabe'nin yeniden inşasında, Hacer'ül-Esved (kara taş)m yerine konulmasında çıkan ihtilafta hakemlik yaptığını görüyoruz.[64] Ibn Sad, islâm'dan önce, Hz. Peygambere bir takım ihtilafların getirildiğim zikreder.[65] Gerçekte, adlî teşkilat konusu Mekke devrinde ele alınmaya başlamıştır. Adlî teşkilatı ilgilendiren ilk ayet orada inmiştir.[66] Bu ayet islâm adliye teşkilatının kurulması için bir nüve sayılır. Şu hususa işaret etmek icap eder ki, adlî işlerin muntazaman yürütülmesi kuvvetli ve kudretli bir devlette mümkündür. Halbuki islâm devletinin siyasi otoritesi henüz teşekkül etmemişti. Hz. Peygamber, maddi ve manevi reformlarını bu arada adli reformu gerçekleştirebilmesi için maddi iktidara kavuşmak mecburiyetinde idi. Aksi halde modern ve yeni olarak ileri sürülen her fikire ve teşebbüse karşı çıkan bir toplumda gerçekleştirmek istediği reformlarda muvaffakiyet elde edemezdi. O, Mekke devrinde maddi iktidara kavuşmaktan ziyade, îslâmî bir Devlet'in her türlü siyasi ve idari çarkım çevirebilecek elemanların yetişmesini sağladı. Resülullah Medine'ye hicret eder etmez islâm devletini kurdu.[67] Önce müslümanlar arasında kardeşlik anlaşması yaptı.[68] Sonra Medine'de oturan Yahudi, Hristiyan ve Müşrik araplarla bir antlaşma yaptı. Antlaşma yaptığı grupların adlî siyasî, askerî ve malî hususlarda takip edecekleri hatt-ı hareket tarzını tesbit ve tanzim eden 52 maddelik bir anayasa vazetti.[69] Bu anayasa tahlil edildiği zaman diğer sahalarda olduğu gibi adlî sahada da çok başarılı bir reform ve inkılap olduğu anlaşılır. Evvelce adlî sahada bilinen ve takib olunan usul ve prensipler kaldırıldı. Daha modern ve daha güven verici prensip ve usuller getirildi. "Bu anayasa, fertlerin ve hatta kabilelerin kendi haklarım kendilerinin koruması usulünü kaldırdı ve bunu merkezi bir otoriteye yani Devlet başkanına tevdi etti. Bu anayasa, aynı şekilde hükümleri infaz etmek üzere merkezi otoriteyi salahiyetli kıldı. Allah ve onun elçisi, diğer bir deyişle Kur'an ve Hadis her ikisi birden en yüsek hakemler, memleketin müdevven kanunları ilan edildi. Bu hızlı gelişmeyi (ki, asla bir inkılapdan aşağı bir şey değildi), gerek fert ve gerek cemiyet için selamet ve saadet getiren diğer ıslahat takib etti; Eski devirlerde, şayet kuvvetli ve kudretli taraf, bir hakemin hükmünü kabul etmeyecek olsa bu davanın diğer bir hakeme götürülmesini taleb ederdi"[70] İslâm'da ise durum bu olmayacaktır, islâm'da bir hüküm verildikten sonra o hüküm kaziye-i muhkeme olduğu için bozulması ve tekrar başka bir hakem veya hakim tarafından görülmesi mümkün değildir. Taraflar verilen kararı kabul etmek mecburiyetindedirler. Kur'an'da bu hususlar sarih bir şekilde açıklanmıştır: «Allah ve Peygamberi bir işde hüküm beyan ettiğinde gerek bir mümin erkek ve gerek bir mümin kadın (bu hükümde) muhayyerliğe sahip olmaz. Kim Allah'a ve Resûlü-ne isyan ederse muhakkak ki o apaçık bir sapıklıkla yolunu sapıtmıştır»[71] «Hayır, Rabbine andolsun ki, aralarında çekiştikleri hususta seni hakem tayin edip, sonra senin verdiğin hükmü içlerinde bir sıkıntı duymadan tamamen kabul etmedikçe inanmış olmazlar»[72] «Aralarında hüküm verilmek üzere Allah'a ve Peygamber'e çağrıldıkları vakit: işittik ve itaat ettik demek, ancak müminlerin sözüdür, işte saadete erenler onlardır.»[73] Hz. Peygamber tarafından verilen bir hükme karşı, islâm öncesinin kötü bir alışkanlığı sebebiyle itiraz edip de, o davayı başka bir kimseye götürenler hakkında merkezi hükümet tarafından sert davranıldığım ve hüküm ve cezanın Devlet tarafından infaz ve icra edildiğim görüyoruz.[74] Hz. Peygamberin, Müslüman, Yahudi, Hristiyan ve Müşrik Arapların malî, askerî, idarî, adlî vs. sahada takip etmeleri gerekli hatt-ı hareket tarzını tanzim eden anayasasında Kur'an'ın amir hükümleri kendisini göstermektedir. Konumuzla ilgisi olan Anayasasının adlî kaide ve prensiplerini gözden geçirdiğimiz zaman, bu inceliğin kolayca farkına varabiliriz. Anayasanın iki ayrı maddesi doğrudan doğruya adliyeyi ilgilendirir. Şöyle ki; «ihtilafa düştüğünüz herhangi bir şey, Allah'a ve Peygamber'e götürülecektir, selam olsun ona» (madde 23) ve ayrıca: «Bu sahifede (yazıda) gösterilen kimseler arasında zuhurundan korkulan bütün öldürme yahut münazaa vakalarında Allah'a ve Resûlullah Muhammed'e (s.a.v.) götürülmesi gerekir. Allah, bu sahifeye (yazıya) en kuvvetli ve en iyi riayet edenlerle beraberdir» (madde 42)[75] Şimdi bu maddelerin Kur'an'ın hangi ayetleriyle mana ve mefhum yönünden paralellik ve benzerlik gösterdiğini tetkik edelim: «Ey Muhammedi Kur'ân'ı, önce gelen kitabı tasdiken ve ona şahit olarak gerçekle sana indirdik. Allah'ın indirdiği ilearala-rında hükmet; gerçek olan sana gelmiş bulunduğuna göre, insanların heveslerine uyma!»[76] «Ey Muhammedi Doğrusu, insanlar arasında Allah'ın sana gösterdiği gibi hükmedesin diye Kitabı sana hak olarak indirdik; hakkı gözet hainlerden olma»[77] «O halde, Allah'ın indirdiği Kitap ile aralarında hükmet, Allah'ın sana indirdiği Kur'an'ın bir kısmından seni vaz geçirmelerinden sakın, heveslerine uyma; eğer yüz çevirirlerse bil ki, Allah bir kısım günahları yüzünden onları cezalandırmak istiyor, insanların çoğunluğu gerçekten fasıktırlar. Cahiliye devrini mi istiyorlar? îyi anlayan bir topluma göre Allah'tan daha iyi hüküm veren kim vardır?»[78] «Ey iman edenler! Allah'a itaat edin, Peygamber'e ve sizden emir sahibi olanlara itaat edin. Eğer bir şeyde çekişirseniz, -Allah'a ve ahiret gününe inanmışsanız- onun hallini Allah'a ve Peygamber'e bırakın. Bu, hayırlı ve netice itibarıyla en güzeldir.»[79] Yukarda meallerini naklettiğimiz ayetlerden de anlaşılacağı gibi bütün ihtilaflar Allah ve Resulüne götürülecek, Kur'an ve Sünnet müslümanların müdevven kanunları olarak bilinecek ve tatbik edilecektir. Anayasasının 42. maddesi de gayri müslimlere adlî ve kazaî muhtariyet tanındığı anlaşılıyor. Kur'ân-ı Kerim'de Yahudi ve Hristiyan ve dini cemaatlara tamnan kazai muhtariyet açıklıkla ifade edilmektedir. Şöyle ki: «Onlar yalana kulak verirler, haram yerler. Eğer sana gelirlerse aralarında hükmet, yahut onlardan yüz çevir; yüz çevirirsen sana zarar veremezler. Eğer hükmedersen aralarında adaletle hükmet. Allah adil olanları sever. Allah'ın hükmünün bulunduğu Tevrat yanlarında iken ne yüzle seni hakem tayin ediyorlar da sonra yüz çeviriyorlar? işte onlar inanmış değillerdir»[80] Bu anayasada dinî gruplar aralarındaki ihtilafları halledemedikleri durumlarda ihtilaflarını Hz. Peygamber'e götürmeleri gerektiği hususu ifade edilmiştir. Hz. Peygamber zamanında Medine'de Yahudi ve diğer dini cemaatlara kazai muhtariyet tanındığı için, her cemaat kendi davasını kendi mahkemesine götürüyordu ve her cemaat mahkemelerinde kendi kanunlarını uyguluyorlardı. Bazen Hz. Peygamber'e, Yahudi, Hristiyan vs. gibi dinlere mensup şahıslar davalarını getiriyorlardı. Nitekim, bir yahudi erkek ile bir yahudi kadın zina etmişti. Bu şahıslar nasıl bir ceza verilmesi gerektiği hususunda Hz. Peygamber'e geldiklerinde, Tevrat'ın zina yapanlara verilen recim cezasını verdi ve ceza derhal infaz edildi.[81] Anayasanın 21. maddesinden anlaşıldığına göı*e ceza davalarında dini gruplardan hangisi olursa olsun selahiyetli mahkeme, islâm mahkeme 1 eridir. Bir defasında Yahudi cemaatinden biri, bir kadının zinetlerine tama ederek bunları zorla almaya kalkıştı ve kadının başını iki taş arasında ezerek öldürmek istedi. Kadının ölümle pençeleştiğini gören kimseler Hz. Peygamber'e bu durumu haber verdiler ve O da anayasanın kendisine tanımış olduğu sela-hiyet sebebiyle derhal hukuku amme davası açtı ve Ölümle pençeleşen kadını «Bu duruma seni kim getirdi» diye sorduğunda kadın ölmeden Önce bunu bir yahudinin yaptığım söyledi. Yahudi yakalandı ve mahkeme huzurunda suçunu itiraf etti. Resulullah o ya-hudiye kısas tatbik ederek iki taş arasında ezdirmek suretiyle cezalandırdı.[82] 2. Medine'de Kaza Fonksiyonunun İfası Hz. Peygamber, İslâm Devletinde kaza organının başı olarak kaza fonksiyonunu ifa ediyordu.[83] Her türlü dava ve ihtilaflar onun tarafından çözüme kavuşturuluyordu. O gerek hukuki ve gerek cezai davaları Kur'an hükümleri muvacehesinde hallediyordu. Kur'an'm hükümlerini uyguluyordu. Bu arada Kur'an'da bulunmayan hususlar için de hukuki hükümler koyuyordu. Hz. Peygamber'e gelen hırsızlık, zina, sarhoşluk, adam öldürme, yaralama ve buna benzer cemiyetin huzur ve sükununu kaçıran hadiselerde, suçlulara Kur'an'm tesbit ettiği cezalar uygulanıyordu. Bu arada davaları çözüme kavuştururken, gelecek asırlardaki îslâm hakimlerinin takib etmesi gerekli muhakeme usulü hakkında prensipler ortaya koyuyordu. Safvan b.Ümeyye'nin elbisesini çalan hırsız, Peygamberin huzuruna çıkarıldı. Yapılan muhakeme sonunda hırsızlık suçu tesbit olundu ve hırsız el kesme cezasına çarptırıldı [84] Mekke fethinde zengin bir kadın hırsızlık edince, Hz. Peygamber (O'na da aynı cezayı verdi. Başka birisine ait bir malı çalıp mahkeme huzurunda çaldığını itiraf eden birini, Hz. Peygamber aynı şekilde el kesme cezasına çarptırdı.[85] Hz. Peygamber, zina suçunu işleyenleri recim cezasına çarptırıyordu. Nitekim Eşlem kabilesinden bir şahıs [86]ile Maiz b. Ma-lik'e [87] recim cezası uygulamıştı. Gebe olduğu halde zina suçu tes-bit edilen bir kadın, çocuğunu doğurduktan sonra recmedildi.[88] Bekar olduğu halde zina ettiği tesbit olunan bir şahsa yüz deynek vuruldu.[89] Bir öldürme vakasında suç failini yüz deve vermekle cezalandırdı.[90] Ebu Nuaym isminde bir şahıs içki içtiği için adalet huzuruna çıkarıldı. Hz. Peygamber ona ceza olarak kırk deynek vurulmasına karar verdi.[91] Hilal b. Ümeyye, karısının zina ettiğini mahkemeye ihbar etti. Yapılan muhakemede kadının zina ettiğini ispatlayamaymca, iftira suçuna (Hadd-i Kazif) çarptırıldı ve seksen deynek vui'uldu.[92] islâm devletinin her köşesinden Hz. Peygambere hukuk davaları da getiriliyordu. Hz. Peygamber hukuk davalarım çözerken de hukuk muhakemeleri hakkında bir takım prensip ve kaideler koydu. O'na gelen hukuk davaları arasında miras ihtilafları,[93] toprak mülkiyeti,[94] su kuyusu mülkiyeti,[95] su hakkı ihtilafları,[96] neseb,[97] borç,[98] vs. bulunuyordu. [99] 3. Başşehir Medine'nin Dışındaki Şehirlerde Kaza Fonksiyonunun İfası Anayasada, Medine'de islâm dışındaki dinlere mensup kimselere tanınan adli, hukuki ve dini muhtariyetin aynısı, sonradan tslâm devletine idari ve siyasi yönden bağlılığı söz konusu olan eyaletler de tanınmıştır. Necran hristiyanları ile islâm devleti arasında siyasi bir antlaşma oldu.[100] Necranlılara antlaşma gereğince, dini, hukuki ve adli sahada muhtariyet verilmişti. Necran-hlar, islâm adaletine hayran olmalılar ki, Hz. Peygamberden adli işlerini yürütecek bir hakim isterken «aramızda ihtilafa düştüğümüz konularda hüküm verecek bir kadı gönder» dediler. Hz. Peygamber de onların bu isteğim yerine getirmek üzere Ebu Ubeyde b. Cerrahı oraya kadı olarak gönderdi.[101] Arar b. Hazm da Necran'a islâm devletinin temsilcisi olarak gönderildi, ibn Hazm orada yeni müslüman olan kimseler arasında dini, idari, adli öğretim ve eğitim işlerini yürütüyordu.[102] Hz. Peygamber zamanında Iran devletine bağlı Oman eyaleti, Ceyfer ve Abd isimlerinde iki kardeşin müşterek saltanatıyla idare ediliyordu. Hz. Peygamber onlara Amr b. As ile bir mektup gönderdi ve onları islâm'a davet etti. Mektubun metni şöyledir: «Rahman ve Rahim olan Allah'ın adıyla, Allah'ın Resulü Muhammedi'den el-Culanda oğulları Ceyfer ve Abd'e: ...Siz şayet, her ikiniz de îslâmiyeti kabul ederseniz, ben her ikinizin de iktidarda kalmasına rıza göstereceğim. Fakat her ikiniz de îslâmiyeti kabulü reddederseniz, her ikinize ait krallık da elinizden gidecektir».[103] Abd ve Ceyfer müslümanhğı kabul ettiler ve ülkelerinde bulunan gayri müslimlerin idarecisi olarak aynı görevlerinde kaldılar. Bu arada, islâm hükümetinin temsilcisi sıfatıyla elçi Amr b. As müslümanlar arasında adaletin tevzi ve ifası, müslümanlar-dan sadaka ve zekatların toplanması ve gerekli yerlere sarfedil-mesi ve ayrıca gayri müslimlerden cizye vergisinin toplanması ve müslüman halkın dini öğretim ve eğitim işleriyle görevlendiril-di.[104] Bahreyn Eyaleti, iran'a bağlı olarak el-Münzir b. Sava tarafından idare ediliyordu. Hz. Peygamber, el-A'la b. el-Hadrami ile eyalet valisi Münzire bir mektup gönderdi ve o mektupta valiyi islâm'a davet etti. Eyalet valisi Münzir, Hz. Peygamber'e olumlu bir cevap verdi. Hz. Peygamber Münzir'i aynı şekilde gayri müs-limlerin idarecisi olarak vazifesinde bıraktı, islâm devletinin temsilcisi sıfatıyla orada bulunan Ala b. Hadrami müslüman olanların idarecisi oldu. Bundan böyle o, müslüman halkın idari, adli, mali dini ve öğretim işlerini yürütmeye başladı.[105] Yemen'de, Bâzan (Bazam) b. Sasan-Iran devletinin valisi idi, Hz. Peygamber Bâzan'ı müslüman olduktan sonra, aynı şekilde Yemen'de vali olarak bıraktı.[106] Bâzan,sadece idari işleri yürütüyordu. Adli ve diğer işler ise Peygamber tarafından gönderilen, amil ve hakimler tarafından yürütülüyordu.[107] 4. Hz. Peygamberin Kadıları Arap yarımadası, Hz. Peygamberin vefatına yakın sıralarda baştan başa islâm devletinin hakimiyeti altına girmişti.[108] Takdir edilir ki, bu kadar geniş toprakları içine alan bir ülkenin idaresinin tek kişi tarafından yürütülmesi imkansızdır. Bu sebeple Hz. Peygamber her fethedilen veya kendi rızalarıyla müslüman olarak islâm hakimiyeti altında yaşamayı arzu eden her bölgeye bir vali tayin ediyordu. Valiler idari işlerle meşgul oluyorlardı. Valiler vazife yaptıkları bölgelerde kazai işleri bazen kendileri ifa ediyorlardı. Bazen de islâm hükümeti tarafından sırf kazai işlerle görevli memurlar yani hakimler gönderiliyordu. Hatta Hz. Peygamber Medine'de kazai işlerin çoğalması sebebiyle önceden hakim sıfatıyla taşımakta olduğu görevlerden bir kısmım sahabi-lerine devretmişti. Amir'üş-Şa'bi'den gelen bir rivayete göre, Peygamber devrinde dört kadı vardı. Bunlar Hz. Ömer, Ali, Zeyd b. Sabit, Ebu Musa'l-Eş'arî idi.[109] Mesruk ve Katade, Peygamber zamanında altı tane kadı olduğun zikrediyorlar. Mevzubahis ettikleri kadılar Ömer, Ali, ibn Mesud, Übey b. Ka'b, Zeyd b. Sabit ve Ebu Musa'l-Eş'arî'dir.[110] Bu rivayetler Peygamber zamanında hakimlerin mevcut olduğunu gösteriyor ve ispat ediyor. Ancak bu iki rivayet Peygamber zamanındaki hakimlik yapmış şahısların bir kısmının listesini vermektedir. Serahsi ilk zamanlarda kadı (ha-kim)larm müfti olarak adlandınldığma dikkati çekmektedir.[111] Kanaatimizce ilk devirlerde kadıların ekseriya müftiler arasından tayin edilişi, kadılara müfti diye isim verilmesine sebep olmuştur. Kaynaklardan tesbit edildiğine göre, Peygamber zamanında 140 sahabe, müfti idi.[112] Serahsi'nin mevzu bahs sözünü nazari itibare alırsak Peygamber devrinde 140 müftiden ekserisinin kadılık vazifesi yaptığım kabul etmek mecburiyetinde kalırız. Gerek Sadi'nin ve gerek Mesruk ve Katade'nin hakim olarak gösterdikleri şahıslar da bu 140 kişi arasındadır. Peygamber zamanında dört veya altı tane kadı var denilmesi o şahısların vazifelerinde başarı elde etmeleri ve şöhret bulmalarıyla tefsir olunabilir. Aksi halde vesikalar arasında onlardan başka yer alan hakimlerin durumunu izah etmek mümkün olamaz. Hz. Peygamberin sahabilerinden ekserisine kazai sahada görev tevdi ettiğini tarihi vesikalarla izah edebiliriz. Bir gün iki şahıs aralarındaki ihtilan Hz. Peygamber'e getirdiler ve «biz önce bu ihtilaf için ilim sahibi şahıslara müracaat ettik, onlar bize ihtilafın çözümü hakkında şöyle şöyle bir hüküm verdiler» dediler.[113] Hz. Peygamber ihtilafı getiren şahısları dinledikten sonra, verilen kararı yerinde buldu ve verilen cezayı derhal infaz etirdi. Hz. Peygamber'in burada temyiz makamında olarak tayin ettikleri hakimlerin kararlarına yapılan itirazları tetkik ettiği anlaşılıyor. Müellif Hamidullah bu hususa işaretle «ilk anlarda, Hz. Peygam-ber'in kendisi nihai istinaf veya temyiz olmak üzere, nakibler onun emri altında hakim olarak vazife görmüşe benzemektedir» «Tedricen, Medine'de kazai işlerin miktarı artmış ve Hz. Peygamber hakim sıfatıyla taşımakta olduğu yetkilerden bir kısmını başkalarına devretmek ve kazai hususta sadecce temyiz yetkisini kullanmakla iktifa etmeğe mecbur olmuştur.»[114] diyor. Ukbe b. Amir şöyle anlatıyor: Bir gün Resûlullah'm yanında otururken iki şahıs aralarındaki bir ihtilafı ona getirdiler. Hz. Peygamber bana hitaben «Ya Ukbe kalk ve bu iki kişi arasındaki ihtilaf hakkında hükmet» dedi. Ben «Ya Resûlallah, bu hususta sen benden daha selahiyetli ve daha liyakatlisin» dedim. Resûlullah sözüne devam ederek «Ya Ukbe, eğer onların arasında hükmedersen içtihat etmeğe ihtiyaç duyduğun için içtihad edip de gayene isabet edersen on sevap mükafatına nail olursun, şayet içtihadında çalışmana ve cehdine rağmen hata edersen -çalışman karşılığı olarak- bir sevap mükafaatı elde edersin» dedi.[115] Hz. Peygamber bir davada da hüküm vermekle Amr b. As'ı görevlendirdi. Amr ihtilafın çözümüne memur edilince «Ey Allah'ın Resulü senin yanında ve huzurunda mı davacılar arasında ihtilafa bakmam gerekiyor?» dedi. Hz. Peygamber cevaben, «Evet, benim huzurumda davaya bakacaksın» dedi. Amr tekrar Peygam-ber'e sordu: «Ya Resûlallah hangi esas üzerine hüküm vereceğim?» Hz.Peygamber, «Şayet sen, davacıları dinledikten sonra aralarında karar vermek için içtihat edersen ve bu hususta isabet edersen on sevap mükafaatını elde edersin, şayet içtihatında çalışma ve cehdine rağmen hata edersen bir sevap (başka bir rivayette iki sevap) mükafaatını elde edersin» dedi.[116] tki kardeşin müşterek mülkiyetlerinde bir arazi parçası vardı, burada bir kulübe inşa edildi. îki kardeşin varisleri bu kulübenin hangi kardeşe ait olduğu hususunda ihtilafa düştüler. Bu meselenin çözümü için Hz. Peygamber'e geldiler. Hz. Peygamber davaya bakmakla Huzeyfe b. Yeman'ı görevlendirdi. Huzeyfe bizzat dava edilen kulübenin mahalline gitti. Gerekli keşiften sonra, ihtilan bir çözüme bağladı ve tekrar Medine'ye döndü. Verdiği karan Hz. Peygamber'in tasviblerine sundu. Hz. Peygamber, verilen kararı temyiz ederek tasdik etti.[117] Hz. Osman hilafet mevkiinde iken, Hz. Ömer'in oğlu Abdullah'ı hakim olarak tayin etti. Ibn Ömer görevden affedilmesini istedi. Gerekçe olarak da kaza fonksiyonunun mes'uliyetli bir fonksiyon olduğunu ileri sürdü. Hz. Osman, îbn Ömer'e «niçin görevden affinı istiyorsun, baban bile hakimlik yaptı» dedi. Ibn Ömer cevaben şöyle dedi: «Evet babamın hakimlik yaptığını biliyorum. Fakat herhangi bir müşkil esnasında hemen Hz. Peygamber'e soruyor ve o mes'elenin çözümünü O'ndan öğreniyordu.»[118] Müellifler bu rivayet ile Hz. Ömer'in Hz. Peygamber zamanında hakimlik yaptığına hükmederler. Diğer bazı rivayetlerde Hz. Ömer'in kadı tayin edildiği belirtilir.[119] Bu arada Hz. Ömer'in hicri 11. yılda âmil olarak taşra eyaletlerine gönderildiğini hatırlatalım.[120] Hz, Peygamber, taşra vilayet ve eyaletlerinde adli işlerin yürütülmesini valilere ek görev olarak tevdi ediyordu. Fakat oralara sırf kazai ve adli işleri yürütecek memurlar da gönderdi. Onun sırf adli işlerle görevlendirdiği hakimlerin Yemen'in çeşitli bölgelerinde görev yaptıklarını görüyoruz. Hz. Peygamber tarafından sırf adli görevle tayin edilen ilk kadı Hz. Ali'dir.[121] Hz.Ali, kadı tayin edilmeden önce Yemen'e bir askeri birliğin kumandanı olarak gönderilmişti.[122] Hz. Peygamber, Hz. Ali'yi[123] Yemen'in Necran bölgesine kadı tayin ettiği zaman, Hz. Ali böyle bir görevi önceden ifa etmediği için tereddüt etti ve şöyle dedi: «Ya Resûlallah, beni her bakımdan bilgili bir topluluğa hakim tayin ediyorsun, halbuki ben gencim ve adli idare muhakeme usulü hakkında herhangi bir bilgim yoktur.» Bu söz üzerine Hz. Peygamber önce elini göğsüme koydu ve şöyle dedi: «Allahım, bu gencin dilinin belağatini artır, kalbini hidayetten ayırma ve gayesine ulaştır» diye dua ederek bu hususta bana cesaret verdi. Ve ayrıca şu nasihatta bulundu: «İki tarafı da dinlemeden aralarında hükmetme; bu, alınması gerekli kararı tayin etmede sana daha elverişlidir» ve Hz. Ali ilave ediyor: «ben bu andan itibaren hüküm vermeğe devam ettim, asla bir şüphe ve tereddüde düşmedim.» Hz. Ali'nin Yemende kaç sene hakimlik görevi yaptığım tes-bit etmek güçtür. Kaynaklardan edindiğimiz bilgiye göre orada bir seneden fazla bu görevde kalmadığı anlaşılıyor. Hz. Ali, Ye-men'de hakimlik yaparken taraflar onun verdiği bazı kararlara itiraz edip Hz. Peygambere temyiz edilmek üzere götürmüşlerdir. Hz. Peygamber, Hz. Ali'nin vermiş olduğu kararları temyiz etmiş ve bütün kararların hukuki usul ve kaidelere uygun olduğunu açıklamıştır. Hatta onun vermiş olduğu kararlarda büyük bir isabet kaydettiğini ifade etmiştir.[124] Hz. Peygamber zamanında hakim olarak temayüz etmiş şahsiyetlerden biri de Muaz b. Cebel'dir. Muaz, Mekke ve Yemen bölgelerinde dini eğitim ve öğretim görevlerinde bulunmuş, dolayısıyla bilgi ve tecrübesi artmıştı.[125] Hukuk sahasında nazari ve tatbiki bilgisiyle Hz.Peygamber'in takdirini kazanan Muaz'm Ye-men'in Cened bölgesine tayin edildiğini görüyoruz.[126] Hz. Peygamber kendilerine Yemen'e kadı olarak tayin ettiği haberini verdikten sonra islâm mahkemelerinde tatbik edilecek kanunları sordu. Bu soruya verilecek cevap müstakbEL hakimlerin islâm mahkemelerinde uygulayacakları kanunları teşkil edecektir. Hz. Peygamberin sorusu bu gayeye matuf ve mebnidir. Muaz'm, Peygam-ber'in sorusuna verdiği cevap çok yerinde ve ilginç sayılır. Resûlullah Muaz'a sordu: «Hangi esasa göre hüküm vereceksin ya Muaz?» «Allah'ın Kitabına (Kur'ân'a) göre», «Onda o hadiseyle ilgili bir hüküm bulamazsan», «Peygamberin Sünneti ile», «Ya onda da bulumazsan», «Kendi içtihadımla hükmederim». Hz. Peygamber Muaz'm bu şekilde olgun ve kemali dikkatle verdiği cevaplara karşılık büyük bir memnuniyet hissetmiş ve ona şöyle dua etmiştir: «Allah'ım, sana hamdü senalar olsun ki, Resulünün elçisini, Resûlullah'ın razı olduğu ve istediği şeye muvaffak kıldın.»[127] Muaz, adlî ve kazai işler yanında malî, dinî, eğitim ve öğretim işlerini de yürütüyordu.[128] Muaz'm Yemen bölgesinde hakimlik yaptığı zamana ait vermiş olduğu mahkeme içtihatlarına malikiz[129] Hz. Peygamber Yemenlilere bir yazı (mektup) göndererek Muaz'm kendi bölgelerinde hakim olarak vazife yapacağını bildirmiş-tir.[130] Ma'kıl b. Yesar kendi kabilesi Müzeyne'de hakimlik yapmak üzere Peygamber tarafından tayin edilmişti.[131]İMaTaTın kazai faaliyeti ve içtihatları hakkında bir bilgiye sahip değiliz. Her halde olağanüstü sayılacak bir faaliyette bulunmamıştır. Vesikalar arasında Ebu Musa'l-Eş'arî'nin Yemen'de Peygamber zamanında hakimlik ve öğretmenlik yaptığı geçmektedir.[132] Ebu Musa'nın içtihatları ve adli idare konusunda yaptığı faaliyet hakkında herhangi bir haber bize ulaşmamıştır. Ancak, Hz. Ömer zamanında adli idaredeki aktif faaliyeti kaynaklar arasında geçmektedir. Bazı kaynaklarda, Attab b. Esid'in Mekke'ye kadı olarak tayin edildiği gösterilmektedir.[133] Daha ziyade onun Mekke'ye vali olarak gönderildiği kabule edilir.[134] Hz. Peygamber (s.a.v.) At-tab'a bir miktar maaş vermiştir.[135] Attab'm Mekke'ye kadı değil, vali tayin edildiğini kabul etmek daha doğru olur. Bu şekilde kabul edilirken, valilik görevini ifa ederken ek görev olarak da adli işleri yürüttüğünü düşünebiliriz. Hz. Peygamber tayin ettiği hakimlere bir takım tavsiye ve direktiflerde bulunuyordu. Yukarıda Hz. Ali ve Muaz'a yaptığı tavsiyeleri zikretmiştik, aynı şekilde Ubeyde'yi Necran'a hakim olarak gönderirken «onların sana dava olarak getirecekleri şeyler hususunda adaletle hükmet» dedi.[136] Hz. Peygamber başka bir tayin esnasında «hakimin muhakeme esnasında alış veriş yapmayacağım» tenbih etmiştir. [137]Ayrıca hakimin muhakeme esnasında öfkeli ve sinirli bir halde iken hüküm vermesini yasaklamıştır.[138] Başka bir tayin esnasında, "kim olursa olsun, îslâm kanunlarına göre hareket etmeyen görevinden alınacaktır", dedi.[139] 5. Adli Sahadaki Yenilikler İslâm, diğer sahalarda olduğu gibi adli sahada da hukuk âlemine yenilik getirmiştir. Getirdiği yenilikler arasında, mes'uli-yetin şahsiliği, fiillerde niyetin nazari dikkate alınması, her ferdin adliye önünde eşit haklara sahip olması sayılabilir. islâm'da mes'uliyetin şahsiliği prensibi kabul edildiği için herkes kendi yaptığından mesul olacaktır. Eğer insan suç sayılacak bir fiili işlerse, o suçtan ötürü başkası değil kendisi cezalandırılacaktır. Babü krallığı medeniyet yönünden büyük bir merhale katetmelerine rağmen hukuk müdevvenatlarmda (Hamurabi Kanunları) ideal hukuka aykırı hükümler bulunuyordu. Mesela kısas usulü[140] tamamen ilkel bir durum arzediyordu. Şayet cani bir kimsenin kızını öldürmüş ise kendisi bu kanuna göre katledil-meyip kızının hayatına son verilecektir. Tevrat'ta "Kıza kız" prensibi kabul edilmemiştir.[141] islâm'da durum bunun benzeridir. Her şahıs kendi suçunun cezasını çekecektir. Kur'ân-ı Kerim'de: «Hiçbir şahıs diğerinin yükünü çekmez» denilmesiyle mesuliyetin şahsiliği prensibine işaret edilmiştir.[142] Hz. Peygamber yukarda bahis konusu ettiğimiz anayasanın 25, 31. maddeleri ve müteaddid hadislerinde bu hususa temas ederek; «Bir kimsenin işlediği cinayetten kendisi mesul tutulacaktır» ifadesiyle açıklamıştırlar.[143] islâm hukukunda, ceza davalarında maznunun suçu işleyip işlemediği hususunda bir sarahet bulunmadığı zamanlarda onun lehine af cihetine gidilmesi tavsiye edilmiştir. Hz. Peygamber «Şüpheli hal sebebiyle cezaları kaldırınız»[144] ve «Elinizden ne kadar imkan gelirse müslümanların cezalarını kaldırmaya çalışınız. Şayet elinizde beraati için bir yol, bir delil varsa maznunu serbest bırakınız; zira bir başkanın afta yanılması cezalandırmada yanılmasından daha evladır»[145] buyurmaktadır.[146] islâm Hukukunda nesil, soy, kavim, vatan ve bölge ayrımı yapılmaksızın herkese adliye önünde eşit haklar tanınmıştır, islâm'dan önce fertler ve kabileler arasında cezaların tatbikinde farklı muamele yapılıyordu. Hz. Peygamber bir hadisinde bu hususa işaretle: «Sizden evvelki kavimlerin helak olmalarının bir sebebi de şudur; onların aralarında makam ve mevki sahibi kimselerden biri hırsızlık yapınca, hırsıza gereken ceza verilmeyip bırakılırdı, şayet makam ve mevki sahibi olmayan birisi hırsızlık yapınca, hemen onu cezaya çarptırırlar di» diye buyurmaktadır.[147] İslâm'dan önce zina suçlarında da aynı şey bahis konusudur. Şayet mevki ve makam sahibi birisi zina ederse, gereken ceza verilmezdi. Fakat asil olmayan bir aileye mensup birisi zina etti mi, hemen cezalandırılırdı.[148] İslâm'dan önce kabileler arasında diyet verme hususunda da bir denge yoktu. Beni Kurayza kabilesinden bir şahıs, Beni Nadr kabilesinden bir şahsı öldürdüğü vakit, ikinci kabilenin ödediği diyetin yarısını öderdi.[149] İngiliz Hukuk sisteminde de adalete uygun olmayan bir takım hükümler bulunmaktadır.Şöyle ki, krallar mahkemelerin ka-zai yetkisi dışmda bırakılmıştır.[150] Yani "kral yamlmaz" prensibi kabul edilmiştir. İslâm'da böyle bir tefrik yapılmadığı gibi, hem nazariyatta ve hem de tabikatta eşitlik prensibine sadık kalınmış ve burjuvazinin imtiyazlı olmadığı açıklanmışır. Her fert kanun önünde eşit haklara sahip olmuştur herhangi bir şekilde farlı muameleye meydan verilmemiştir. Hatta İslâm'da hükümet edenler, idareciler bile farklı bir hakka sahip değildirler. Hz. Peygamber'e yapılan şikayetler malumdur.[151] Onun halifelerinin İslâm mahkemeleri önüne herhangi bir fert gibi çıktıklarını görüyoruz.[152] İslâm adliyesinde, cezalar verilirken «ameller, niyetlere göre hüküm alır»[153] prensibine bağlı kalınarak, kasden, kazaen ve cebir altında işlenen fiil ve hareketler ayrı ayrı mütalaa olunur. Hz. Peygamber zorla ırzına geçilen bir kadına recim cezası uygulamadi.[154] Hz. Ömer de böyle bir hâdisede aynı yolu takip etmiştir.[155] Hz. Peygamber kastı olmadığı halde birisinin dişini kıran şahsa kısas cezası vermedi.[156] Bir hadiste, çocuğun, uyuyan bir kimse- nin ve mecnunun hareketlerinden -kast olmadığı için- mesul tutulmayacağı ifade edilir.[157] Ayrıca insanlardan başka .bütün yaratıkların her türlü mesuliyetten beri olduğu Peygamber tarafından aynı şekilde belirtilmiştir, islâm öncesi, cansız veya canlı varlıkların sebebiyet verdikleri zarar ve ziyana karşı takip edilen hattı hareket tarzı Peygamber tarafından ilga edildi. Cahiliye devrinde Arapların tatbikatı, bir kimse herhangi bir kimseye ait bir kuyuya düşerek ölse, (ölenin mirasçılarına kalmak üzere) bu kuyu kan diyeti yerine geçiyordu. Şayet bir hayvan bir kimseyi öldürürse, o hayvan kan diyeti oluyordu. Şayet bir maden ocağı birinin ölümüne sebep olsa o maden kan diyeti oluyordu. Bu durumdan Hz. Peygamber'e bahsedildi. O da cevaben «konuşmayanlar (hayvanlar) mesuliyetten beridirler, maden ocağı beridir, kuyu beridir» de-di.[158] Müellif Hamidullah, ingiltere'de yakın tarihlere kadar ilkel sayılacak prensiplerin devam ettiğim söylemektedir. Şöyle ki, ingiltere'de, şayet bir kimsenin ölümüne sebep olmuşsa, arabalar, duvarlar, ağaçlar, gemiler, hayvanlar vs. "ölüm cezasına" çarptırılıyordu.[159] Bu şartlar muvacehesinde, islâm'ın adli sahada yukarıda kaydettiğimiz yenilikler, hukuk âlemine kazandırılmış en büyük reform ve inkılaplar sayılır. [160] 6. Kaza Fonksiyonunu İfa Edenlerin Manevî-Uhrevî Mesuliyeti Hz. Peygamber, kaza fonksiyonunu ifa edecek hakimlerin, bilgili, kültürlü, dindar, ehliyetli şahıslar arasından seçilmesinde ısrar eder. Hz. Peygamber, bir taraftan bilgili, dindar, ehliyetli hakimlerin ahirette mükafaatlara kavuşacaklarım haber verirken diğer taraftan bilgisiz, karaktersiz, ehliyetsiz hakimlerin karşılaşacakları cezaları hatırlatır. Hakimlerin ahirette karşılaşacakları bu durumlar hadislerle canlı bir manzara gibi gözükür. Hz.Aîi, Peygamber'den bu hususla ilgili olarak işittiği bir hadisi şöyle anlatıyor: «Hiçbir vali ve hakim yoktur ki, sırat üzerinde Allah'ın vurunda hesap vermeye getirilmiş olmasın. Şayet hakim veliler. vazifelerinde adaletle hükm vermişlerse, Allah onları mükıszi-landıracak, şayet adalete riayet etmeksizin hüküm vermişe, Allah onları yüzükoyun Cehenneme atacaktır»[161] Hz. Peygarier hüküm verilirken, rüşvet verene de, alana da lanet etmiştir."[162]"saat adaletle hakimlik yapmak, bir sene nafile ibadet yapm=bâa daha iyidir.[163] Bir kimse müslümanlar arasında hakimlik yarken, adaleti zulmünden fazla ise, başka bir ifadeyle adaleti ne galebe çalıyorsa o cennetliktir. Şayet zulmü adaletine çalıyorsa cehennemliktir.[164] Hz. Aişe'nin Resûlullah'dan; bir hadisde şöyle denilmektedir: «Adaletten ayrılmayan bir hakim kıyamet günü melekle rafından getirilir ve şiddetli bir sorguya çekilir. Hakim olar. sorgu esnasında bir hurma tanesi hakkında dahi iki kişi arrs'da hakimlik yapmamasını arzu eder»[165] Hz. Peygamber hatta üç kısma ayırarak bunların durumlarını şöyle tavsif Hakimlerin bir kısmı Cenneti hakeder, bir kısmı ise Cehen^ni hakeder; Cenneti hakeden hakimler hakkı bilip onun gereni yerine getiren adil şahıslardır. Hakkı bildiği halde hüküm davranmayan hakim ise Cehenneme gider.Hakimlikle ilgili hukuki bilgisi olmadığı halde, insanlar arasında cahilane hûize-den bir hakim de cehenneme gider.[166] insanlar arasında, tayin edilen şahıs, bıçaksız boğazlanmıştır.[167] Bunlar haberden birkaç örnektir. Kur'ân-ı Kerim aynı mevzu üzerinde durarak, bir kaideler koymuştur: «Ey Davud, Biz seni, yeryüzünde hükümran kıldık, o haizi lisanlar arasında adaletle hükmet, hevese uyma yoksa seni A yolundan saptırır. Doğrusu, Allah'ın yolundan sapanlara ra hesap gününü unutmalarına karşılık çetin azab vardır.»[168] «Hiç şüphesiz Allah size, emanetleri ehline teslim etmenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmetmenizi emreder»[169] Netice itibariyle, nev'i şahsına münhasır olan islâm adliyesi dünyevi ve uhrevi müeyyidelerle teminat altına ahnmak istenmiştir. [170] Iı. İslâm Adliye Teşkilatı'nm Tarih Bakımından İslâm Öncesi Arap Adliye Teşkilatı, Bizans-Roma Adliye Teşkilatı Ve İran Adliye Teşkilatı İle Münasebeti islâm adliye teşkilatı Bizans, Iran ve islâm öncesi Arap devletlerinin senelerce hakimiyetlerini sürdürdükleri topraklar üzerinde kurulmuş ve tekamül ederek son şeklini almıştır, insanın aklına şöyle bir soru gelebilir: islâm adliye teşkilatı mevzubahs ettiğimiz devletlerin hüküm sürdükleri topraklar üzerinde kurularak tekamül ettiğine göre, acaba onların tesirinde kalmış mıdır? Yoksa sırf kendi prensip ve kaideleri muvacehesinde mi tekamül etmiştir? işte bu meseleleri burada tarafsızlık (objektivite) ölçüleri içerisinde inceleyerek islâm adliye teşkilatının gerçek hüviyetini ortaya koymaya çalışacağız. islâm müellif ve hukukçuları, islâm Hukuku ve teşkilatlarının ilahi menşeye istinat ettiklerini ve onların herhangi bir yabancı ve yan tesir altında kalmaksızın tekâmül ettiklerini savunmalarına karşılık, islâm Hukuku ve müesseselerinin tarihi ve hukuki tekamüllerini ihtisas konusu olarak etüd eden bazı müsteşrikler islâm müelliflerinin aksine olarak islâm hukuku ve müesseselerinin yabancı tesirler altında kalarak tekamül ettiğini kabul ediyoıiar. Biz burada biri diğerine zıd fikirlere sahip olan iki grubun islâm hukukunun bir müessesesini teşkil eden adliye teşkilatının menşeleri üzerinde serdettikleri görüşleri zikredip kendi mütalaa ve görüşümüzü ilave edeceğiz. islâm devleti, Hz. Peygamber zamanından itibaren yabancılarla münasebete başlamış, sonraları bu münasebet daha da artmıştır. Hz. Peygamber -az da olsa- Yahudi ve Hristiyan dinini yaşayan ve arap örf ve âdetlerini devam ettiren kimselerle karşı karşıya gelmiş ve icabında onlarla hukuki, idarî ve siyasî antlaşmalar yapmıştır,[171] Dört Halife, Hz. Peygamber'in vefatını müteakip zamanlarda Bizans ve Iran devletlerini fetihler sebebiyle karşılarında buldular, ister istemez onlarla temas etmek ve ilişkiler kurmak mecburiyetinde kaldılar.[172] islâm hukukunun Peygamber zamanı incelenirken, her türlü temas ve ilişkilerin ilahi vahye dayanarak halledildiğinin unutulmaması gerekir. Hz. Peygamber meseleleri ilahi vahye dayanarak hallediyordu ve bütün devlet teşkilatlarının temellerini vahye istinat ettiriyordu. O bazan Medine halkının örf ve adetinin iyi ve makul olanlarını almak suretiyle islâm hukukunun gelişmesine yardımcı oluyordu. Hz. Peygamber bu hususa işaretle «Cahiliyye zamanının fezaili ile islâm'da da amel olunmaya devam edilecektir.»[173] demiştir. Ancak Resûlullah'm islâm'dan önceki takip edilen faziletli şeylerden alarak islâm hukukuna mal ettiği şeyler ilahi vahiy yanında çok küçük bir yer işgal ettiğini söyleyebiliriz. Resûlullah, temasta bulunduğu insanlara (gayrî müslimlere) îslâmî ve insanî ölçüler içerisinde muamelede bulunuyor ve hiçbir zaman merhameti elden bırakmıyordu.[174] O'nun bu şekildeki gayri müslimlere karşı yumuşak ve merhametli davranması onların tesirinde kalacaklarını göstermez. Çünkü o, bütün müesseselerin özellikle adliye cihazının îslâmî kanun ve prensipler dahilinde yürütülmesini ve hiçbir yabana tesirin altında kalmamasını arzu etmiş ve arzusunda da muvaffak olmuştur. O, Muaz,[175] Hz. Ali[176] vs. gibi kimseleri islâm devlet ve hükümetinin kazai temsilcisi sıfatıyla Yemen'e gönderirken islâm kanun ve muhakeme usulü ile kaza organım yürütmelerini emretmiştir. Yine O, islâm dinini tebliğ için Bizans, îran, Habeşistan ve Mısır devletlerine elçiler gönderiyordu.[177] Gönderilen her elçiye islâm dinine davet hususunu havi bir mektup veriyordu. Mevzu bahs mektuplarda Allah'a ve Peygambere dinî ve siyasî konularda itaatten taviz verilmeyeceği hususuna dikkat çekiliyordu. Öyle ise bu durum muvacehesinde, yabancı bir tesir söz konusu olamaz. İslâm adliye teşkilatı tarihim en geniş şekliyle inceleyen müsteşrik E. Tyan, gerçekten değerli etüdleriyle islâm adliye teşkilatının menşe ve esaslarım göstermeye çalışmış ve bu sahada ilme yardım ve faydalan dokunmuştur. O, islâm müelliflerinin islâm adliyesi için menşe saydıkları Peygamber zamanı adliyesini, islâm öncesi Arap adliye teşkilatının Bizans imparatorluğu ile münasebetten sonra kurulmaya başladığım ve geniş çapta ondan tesiıiendiğini söyler. Tyan'm islâm adliye teşkilatının Peygamber zamanında kurulmadığını iddia edip, dört Halife zamanında kurulmaya başladığını söylediği yazısında, islâm adliyesinin gerçek hüviyetini şu iki cümlede özetler: I- islâm adliye teşkilatı umumî yapısını, Bizans adli teşkilatından almıştır. II- işte bu teşkilat özel şartlar tahtında ve kendine has kaideleri takip ederek tekamül etmiştir ki, neticede bütün bunlar ona gayet açık bir orijinalite vasfı kazandırmıştır. Tyan, bu husustaki görüşlerini şu şekilde anlatır: «Hz. Mu-hammed'in çalışmalarına bir göz atılırsa şu kanaate varılır; o yeni bir teşri (legislation) hareketine girişmedi ve yeni bir adli sistem kurmayı iddia etmedi.Adli teşkilatın bahis konusu olduğu Kur'an ayetlerine ve Peygamber'in şahıslar ve gruplar arasındaki davaları çözerken bir hakim olarak temsil edildiği hadislere müracaat olunduğu zaman, buradaki durumun islâm öncesi tatbik edilen hakem adli sisteminden farklı bir şey olmadığı görülür.» «Kur'ân'da adli meseleler incelenirken islâm'dan önceki mefhumlar aynıyla kullanılmıştır. Mesela hakem, tahkim vs. gibi, cahiliye zamanında hakemlerin davayı kabul edip etmemeleri gibi bir durura Hz, Peygamber için de söylenebilir. O da davayı kabul veya reddetme selahiyetine sahipti.» «Biz Peygamber zamanında muhakeme usulü kaidelerini, mahkemenin faaliyet gün ve yerlerini gösteren kaideleri, davanın takıp şeklinin ne şekilde olacağım gösteren kaideleri, delil ve ispat !Çm belirli usulleri göremiyoruz. Yine Peygamber tarafından verilmiş hükümlerin kesin olarak tatbik edileceğini gösteren bir kanun ve kararların ne şekilde icra edileceğini belirten bir kaide yoktur»[178] «Peygamber adli teşkilatı yürütmek üzere bir kadı da tayin etmemiştir»[179] îslâm müellifleri tarafından adliye teşkilatı hakkında müstakil olarak yazılan eserler[180] ile fıkıh (islâm Hukuku) kitaplarının Edeb'ül-Kadı[181] bölümüne bakıldığı zaman, orada islâm adliye teşkilatının ilk kurucusunun Hz. Peygamber olduğunu görürüz. Hz. Peygamber Allah'ın Kitabını insanlara tebliğ eden aracıdan başka bir şey değildir.[182] O her türlü hareketlerinde olduğu gibi adli hareketlerinde de Kur'an'm istikametinde yürümüştür.[183] Kur'an, adli teşkilatın temellerini atmış,[184] O da ilk hakim olarak tatbikatıyla onu uygulamıştır.[185] Bu arada Kur'an'ın kendisine verdiği yetkiye dayanarak bu hususta bir takırtı yemlikler getirmiş ve müstakbel hakimler için tatbik edecekleri kanun ve hukuki kaideler hususunda bilgi bırakmıştır.[186] Hamidullah'm dediği gibi «hukuk sistemlerinin de diğer beşer kanun ve müesseseleri gibi kendisinden Önce gelenlerin tesirinde kaldıkları ve muasırlarının da tesir altında kalmış olmaları tabii bir hadisedir»[187] Eğer islâm hukuku, islâm öncesi cahiliye hukukunun şu veya bu şekilde tesiri altında kalmışsa bunda şaşılacak bir şey yoktur, islâm'dan önceki hukukta islâm dinine aykırı olmayan hukuki ve adli bir prensip niçin reddedilsin? islâm öncesi adliye sisteminde uygulanan iyi şeyler (fezail-i cahiliye)~niçin islâm hukukunda da devam ettirilmemiş olsun? Resülullah (s.a.v. «îslâm öncesi cahiliye zamanının faziletleriyle İslâm'da da amel olunur» hadisini zikretmektedir.[188] Buna göre Hz. Peygamber islâm öncesi adliye sistem ve teşkilatının iyi taraflarını alacaktır, bunda hiçbir mahzur görülmemiştir. Her şeyden önce Arap adliye teşkilatı için kullanılan istilah ve lugatları islâm teşkilatında da kullanılmaya devam edecektir. Çünki Peygamber'den önceki konuşulan dil de, onun kullandığı dil de arapçadır. Öyle ise aynı kelime ve İstılahı kullanmak bir bakıma zaruridir. Peygamber, islâm öncesi bilinen istilah ve kelimelerini kullanarak adli sistemi kurmuştur, islâm adliyesi yürütülürken islâm öncesi kullanılan kelime ve İstılahların kullanılması iki sistemin tıpatıp aynı olduğu anlamına gelmez. Kanaatimizce Tyan bu noktada tarihi vesikalara uygun düşmeyen görüşler ileri sürmektedirler. Bu arada Tyan'ın bu hususta tenakuza düştüğünü söyleyebiliriz. Şöyle ki, O, Peygamber zamanı adliyesini incelerken bir taraftan Peygamber için cemiyet içinde münakaşasız bir başkan derken, diğer taraftan islâm devleti idaresinin özelliklerinin, adaletin icrasını mümkün kılmadığı mütalaasında bulunur.[189] Buradaki tenakuz bariz bir şekilde gözükmektedir. Eğer Peygamber cemiyet içinde münakaşasız bir başkan ise adaletin icrası mümkündür. Yok eğer adaletin icrası gayri mümkün ise, o zaman Peygamber, cemiyet içinde münakaşasız bir başkan olamaz, işte görüldüğü gibi mezkur müellifin görüşünü izah etmek güçtür. îslâm öncesi adliye teşkilatında kabul edilen Kasâme,[190] Yemin[191] ve Şehadet[192] delilleri islâm adliyesinde de kabul edilmiştir. Çünkü, bunlar o zamanın adliyesinin iyi tarafları idi. Bu bakımdan iki teşkilat arasında deliller yönünden bir benzerlik mevcuttur. Ancak adliye teşkilatı yalnız delillerle bitmez ve kemale ermez, islâm adliye teşkilatı daha modern usul ve kaidelerle çalışma zeminine oturtulmuştur, islâm Öncesi adliye teşkilatı ile mukayese edilmez Ölçüde tekamüle uğramıştır. Tyan, Peygamber zamanı adliye teşkilatının hükümleri infaz etmekten mahrum olduğunu söylemektedir.[193] Kanaatimizce Tyan, Peygamberin adli teşkilatı ilgilendiren tatbikatını gözden geçirseydi, bu görüşünde ısrar etmeyecekti. Hadis kitaplarının hudud, kısas, ahkam, dava, beyyinat bölümleri Peygamberin cezaları infaz ve hükümleri icra ettiği hakkında bizi geniş malumat sahibi kılar. Kur'an ayetleri[194] bu hususta aydınlatıcı bilgiler vermektedir. Hz. Peygamber'in 52 maddelik anayasası adliye teşkilatının işleyiş tarzını açık bir şekilde göstermektedir. Tyan, Peygamber zamanında muhakeme usulü ve mahkemenin gün ve saatinin belirli olmadığım söylerken, Peygamberin hakimleri Hz. Ali ve Muaz'ı kadı olarak tayin ettiği zaman muhakeme usulü hakkında vermiş olduğu talimatlarından[195] haberdar olmamışa benziyor. Mahkemenin yeri ve saati belirli olup olmaması zaruretlerle ifade olunabilir. Demek ki o zaman mahkemenin faaliyeti için belirli bir yer ve belirli bir saat tesbit etmek zarureti yoktu. Böyle bir durumun adliye teşkilatı için noksanlık teşkil ettiği söylenemez. [196] [1] Prof. Dr. Fahrettin Atar, Bütün Yönleriyle Asr-ı Saadet’te İslam, Beyan Yayınları: 3/103-104. [2] K.,Maide, 5/27-31. [3] K., Ahzab, 33/72; Mearic, 70/19-21. [4] Damat Efendi, II, 143. [5] K, Sad, 38/26. [6] K., Nemi, 27/16. [7] K., Maide 5/48. [8] Tyan, E., O |