seymanur K
Thu 13 October 2011, 04:11 pm GMT +0200
Örf ve Âdet:
Türkçemizde bir kelime gibi söylenen örf-ü âdet (gelenek) deyimi, batı dillerinde kullanılan “usage, custom, coutume” sözcükleri anlamında olup Fransızcadaki “Les us et coutumes” terimi gibi iki kelimeden yapılmıştır. Hukukçular, bu iki kelimeyi aynı anlamda kullanırlar. Halbuki örf (irfan ile ilgili olup arif olanların koyduğu bir esastır. Nitekim Kur'ân'da örfün bu anlamıyla alâkalı olarak.
“Örf ile emret”. [200] buyrulmuştur. Âdet ise, iyi veya kötü olabilir. Elbette hukukî bir kaynak teşkil edenler, iyi âdetlerdir. Örf ile âdet arasında umum (genellik) ve husus (özellik) münâsebeti vardır, yani örf daha özel âdet ise daha genel dir. [201] Kur'ân'da tekrar tekrar geçen
“Marufu (örfe uygun ve iyi olanı) emrederler, münkeri (kötüyü ve iyi tanınmayanı )yasaklarlar [202] âyetiyle
“Marufu emret, münkeri yasakla [203] âyetindeki maruf sözü, örf ile aynı menşe'den olan “arafe” (kökünden gelmektedir.
Bu açıklamalardan sonra örf-ü âdeti, “insanların genel olarak iyi bulup tekrar edegeîdikleri ve benimseyerek ortaklaşa uydukları iş veya sözlerdir.” diye tanımlayabiliriz.
İslâm hukukunun kaynaklan arasında yer alan örf-ü âdet, bizzat Hz. Peygamber devrinde göz önüne alınmaktaydı. [204] Sahâbîler devrinden itibaren İslâm hukukçularınca.
“Cahiliye çağının güzel âdetleriyle İslâm'da da amel edilir.” [205] hadîsine uyularak hem Arap örfüne, hem de fethedilen memleketlerdeki örf ve âdetlere itibar edilmekteydi. [206]
İslâm hukukçuları örfü ikiye ayırırlar:
1) Sahih örf. Bu, İslâm'ın esaslarına aykırı olmayan örftür.
2) Fâsid Örf. Bu da, İslâm'a aykırı olan örftür. Birinci sınıfa giren örf muteber olup, ikinci sınıfa giren örflere itibar edilmemektedir. [207]
Mecelle'de örf, ve âdetle ilgili olarak sevkedilen şu maddeler dikkat çekici ve konumuzu aydınlatıcı mahiyettedir:
Mad. 36 -”Âdet muhakkemdir. Yani hükm-i şer'îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır. Gerek âm olsun ve gerek hâs olsun.”
Mad. 41 - “Âdet, ancak muttarid (sürekli ve biteviye), yahut galip oldukta muteberdir.”
Mad. 45 - “Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.”
Örf ve âdet, modern hukukun esas kaynaklarından birini teşkil eder. Şu farkla ki İslâm hukukunda, Kitab ve Sünnet'te (nass'larda), icmâ' ve kıyas'da bir hüküm bulunmadığı zaman örf-ü âdete başvurulur. Modern hukukta ise örf ve âdet, tatbikatta yazılı hukuk, yani beşerî kanunlardan sonra gelir. [208] Nitekim Türk Kanûn-i medenîsinin birinci maddesinde, hukukun kaynakları zikredilirken, kanunda bir sarahat bulunmadığı zaman örf ve âdete göre hüküm verileceği yer almıştır. [209]
Roma hukukunun da başlıca kaynaklarını, halk topluluğu kararlarıyla örf ve âdet teşkil ediyordu. Roma'da çok eski gelenek, örf ve âdetler, kanuna eşit bir kıymeti haiz idiler. Oniki levha kanunu da, mevcut olan teamül hukukunu tesbit ve müeyyidelerle takviye etmek suretiyle meydana getirilmişti. [210]
[200] A'raf: 7/199.
[201] Mehmet Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, s. US; Karşılaştırmalı Dinler Tarihi, s. 222.
[202] AI-i İmrân: 3/104,114.
[203] Lukman: 31/17.
[204] Ali Hasan Abduîkadir, Nazratu'n Amme fi Târihi'1-Fıkhi'l-İslâmi s. 53.
[205] M. Hamîdulah tarafından İsrarla nakledilen (bak. İslâmda Devlet idaresi, s. 31) bu hadîsli elimizdeki kaynaklarda bulamadık. Ancak M. Hamîdullah'ın kaynak olarak gösterdiği A.b. Hanbel, Müsned. c. III, s. 425'de, Hz. Peygamber'in Sâib b. Abdillah'e hitaben, “Cahiliye çağındaki ahlâkını İslâmda da muhafaza et: müsafiri ağırla, yetime ikram et ve komşuna iyilikte bulun.” mealinde ona yakın, bir hadîs'i vardır.
[206] A.H. Abdulkadir, a.g.e, s. 56; M. Hamîdullah, İslâmda Devlet İdaresi, Çev. Kemal Kuşçu, İstanbul, 1963, s '30-32; İbn-i Kayyım, Î'lâmû'l-Muvakkı'în, Delhi tabı, e. IX, s, 146,147.
[207] Hocaeminefendi Zade Ali Haydar, Dürerü'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, 3. bası, İstanbul, 1330, c. I, s. 92 (36. maddenin şerhi); Abdulvehhab Hallâf, Masadım 't-Teşrî'i'l -İslamî fî mâ 1. Nassa fihi, 2. bası, Kuveyti 1970, s. 146.
[208] S.Ş. Ansay, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, s. 117.
[209] H. Câhid Oguzoglu, Medenî Hukuk: I, Şahsın Hukuku, 4. bası, Ankara, 195B, s. 44.
[210] Richard Honig, Roma Hukuku, Çev. Şemseddin Talip, 2, bası, l,ü. H.F. yayım, İstanbul, 1938, s. 19.85; s.ş. Ansay, a.g.e., s. 49. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 43-45.