ezelinur
Fri 26 February 2010, 07:14 pm GMT +0200
Nikâh´ın üç anlamı vardır: Bunlardan birincisi lügat anlamıdır ki, bu cinsel temas ve bir şeyin bir şeye eklenmesi, katılması demektir. Örneğin birbirlerine doğru eğilerek dalları birbirlerine katılan ağaçlar için, "birbirlerine nikahlandılar" derler. Aynı zamanda, mecaz olarak evlenme akdine de nikâh denir. Çünkü bu akid, cinsel ilişkinin bir sebebidir.
İkincisi, nikâhın şer´î anlamıdır. Bu anlam üzerinde âlimler değişik görüşler ileri sürmüşler ve sonuç olarak Üç ayrı görüş ortaya çıkmıştır:
1- Nikâh kelimesi, hakikatte cinsel temas, mecaz olarak da evlenme akdi anlamına gelir. Nikâh kelimesinin lügat anlamı da her bakımdan bu anlamı ifâde eder. Nikâh kelimesi Kitab veya Sünnet´te karîneslz olarak kullanıldığında, cinsel temas anlamını ifâde eder. Örneğin Kur´an-ı Kerîm´de şöyle buyurulmaktadır:
"Babalarınızın nikahladığı kadınlarla nikahlanmayın. Cahiliyet devrinde olanlar artık geçmişte kalmıştır.[7]
Bu âyet-İ kerîmede geçen "nikâh" kelimesi, cinsel temas anlamındadır. Çünkü burada "nikahlamayın" şeklindeki yasak, onlarla cinsel temasta bulunmayın anlamını taşımaktadır. Yoksa salt olarak evlenme akdi düzenlemeyin anlamını ifâde etmemektedir. Zira sırf evlenme akdi, sevgi ve saygı bağlarını koparan gayret ve kıskanma sonucunu doğurmaz. Bu, Hanefîlerin görüşüdür. Bunlar derler ki: "Kadın başka birisiyle nikâhlanmadikça.[8] âyeti kerîmesinde geçen nikâh kelimesi, cinsel teması değil, evlenme akdi anlamını ifâde etmektedir. Çünkü nikâh eyleminin kadına nisbet edilmesi, buna bir karîne teşkil etmektedir. Zîra cinsel temas, bir fiildir. Kadın ise bu fiili işleyemez. Ama âyetin mefhumu, salt evlenme akdinin hülle için yeterli olacağını ifâde etmektedir. Oysa işin aslı hiç de böyle değildir. Zîra sünnet-i seniyye, hülle için mutlak surette cinsel temasın gerekli olduğunu sarih olarak belirtmektedir. Âyetin yukarıdaki şekilde anlaşılması muteber değildir. Useyle hadisi de açıkça buna işaret etmektedir. Hz.Peygamber buyurmuşlardır ki:
"(Ey kadın) sen onun (erkeğin) useylesini (balçığını) tatmadan (hülle yapmış olamazsın.)[9]
2- Nikâh kelimesi, hakikatte evlenme akdi, mecaz olarak da cinsel temas anlamına gelir ki, bu da nikâhın lügat anlamının tersinedir. Nikâh kelimesinin Kitab ve Sünnet´in bir çok yerinde evlenme akdi anlamına kullanılmış olması buna işaret etmektedir. Örnek olarak şu âyet-i kerimeyi gösterebiliriz:
"Kadın başka birisiyle nikâhlanmadıkça. [10]Şâfiîlerle Mâlikîlerin bir kısmına göre kuvvetli olan görüş budur.
3- Nikâh kelimesi, hem evlenme akdi, hem de cinsel temas anlamına gelir.
Üç görüşten en kuvvetlisi bu olabilir. Çünkü nikâh kelimesi şe-riatte, bazan evlenme akdi anlamında, bazan da yine evlenme akdi anlamı saklı kalmak üzere cinsel temas anlamında kullanılır. Buda nikâh kelimesinin, gerçekte her iki anlamı da ifâde ettiğine işaret etmektedir.
Üçüncüsü, nikâhın fikhî anlamıdır. Nikâh kelimesinin fıkhî anlamı konusunda değişik ifâdeler kullanılmıştır. Ama ifâdelerin hepsi de tek anlamda toplanmaktadır ki, o da şudur: Nikâh akdi, kocanın, kadının cinsel organı ve bedeninin diğer kısımlarından zevk alma açısından yararlanması sonucunu doğurması için, şeriat koyucu tarafından vaz´edilmiştir. Nikâh akdi sayesinde koca, kadından bu şekilde yararlanma hakkına sahip olmaz. Yararlanma hakkına sahip olmakla menfaate sahip olmak arasındaki fark şudur: Menfaate sahip olmak, kocanın; kadının, cinsel organı karşılığında sağlayacağı bütün menfaatlere sahip olmasını gerekli kılar. Oysa bu mümkün değildir. Meselâ evli bir kadını başka bir erkek şüphe ile nikahlarsa, (cinsel temas kurarsa), sözgelimi o kadının kendi karısı olduğuna inanarak hata sonucu onunla cinsel temas kurarsa, mehr-i misil ödemesi gerekir. İşte bu mehri, koca değil, fakat kadının kendisi alır. Eğer koca, kadının, cinsel organının sağlayacağı menfaate sahip olsaydı, bu mehri almayı da hak edecekti. Çünkü bu mehir, kadının cinsel organının sağlamış olduğu bir menfaattir. Mezhebler buraya kadar anlatılan hususlar üzerinde -her ne kadar aşağıda da açıkça görüldüğü gibi, nikâhın tanımında değişik ifâdeler kullanmışlarsa da- görüş birliği etmişlerdir.
Buraya kadar anlattıklarımıza ek olarak şunu da belirtelim ki, mezhebler arasında meşhur olan kanıya göre nikâh akdinin konusu, erkeğin değil de kadının cinsel organından yararlanmaktır. Ama ileriki sayfalarda da anlatılacağı gibi, erkeğin, kendisine zarar vermesi veya ahlâkını bozması, ya da iffetini haleldar etmesi gibi sonuçlar doğuracaksa karısından yüz çevirmesi haramdır. Ayrıca erkeğe, yabancı bir kadının kendisinden lezzetlenmesi de haramdır.
Mezhebler, kural olarak erkeğin kendi hanımından başka bir kadından kesinlikle yararlanamayacağını hükme bağlarken, aynı şekilde kadının da kendi kocası dışında yabancı bir erkekten yararlanamayacağını kesin hükme bağlamıştır. Erkeğin, gücü yettiğince kadının iffetini koruması zorunlu olduğu gibi, kadının da cinsel yararlanma hususunda kocasına itaat etmesi zorunludur. Meğer ki kabul edilir sahih bir mazereti bulunsun.
Bütün bunlardan sonra bilinen bir husustur ki, erkeğin kadından cinsî yönden yararlanmasını helâl sayan ve bu hakkı ona Özgü kılan akid, sahih olan şer´î akiddir. Bu akdin de şu şartları taşıması gereklidir: Yapılan nikâh akdi, kendisinde nikâha engel hususlar bulunmayan bir kadın üzerine yapılmalıdır. Meselâ bir erkeğin bir erkek veya bir erselik üzerine, yahut da putperest bir kadın veya neseb, ya da süt emişme veya hısımlık bağı nedeniyle kendisine haram kılınan bir kadın üzerine nikâh akdi yapması sahih olmaz. Nitekim İnsan cinsinden olmayan bir yaratık üzerine, meselâ deniz kızı üzerine nikâh akdi yapmak da sahih olmaz. Çünkü bu da hayvan gibidir.
Nikâh akdinin şer´î icâb ve kabulle yapılması, akid esnasında, ya da bazı mezheblere göre gerdeğe girmeden önce şahit bulundurarak yapılması zorunludur. Medenî akidler veya belli bir süre için kadını İcar etmeye gelince, bu zinadır.
(14) Hanefîler: Bu mezheb âlimlerinin bazısı nikâhı, direkt olarak mut´a mülkiyeti ifâde eden bir akid olarak tanımlamışlardır. Mut´a mülkiyetinin anlamı, zevk alma açısından kadının cinsel organının erkeğe tahsis edilmesidir. Buradaki mülkiyet, gerçek anlamda bir mülkiyet değildir. Bazıları derler ki: Nikâh, (cinsel) yararlanma hakkı açısından kadının şahsına mâlik olmayı ifâde eder. Bu da, cinsel açıdan yararlanılan cinsel organının tahsis edilmesi anlamına gelir. Bazıları da derler ki: Nikâh kelimesi, cinsel organdan ve bedenin diğer kısımlarından yararlanma hakkına sahip olma anlamını ifâde eder. Bu, başkalarının değil, fakat sadece kocanın, kadının bu kısımlarından yararlanma ayrıcalığına sahip olması demektir.
Bu ifâdelerin tümü hep aynı anlamı taşımaktadır. "Koca, kadının şahsına mâlik olur" diyen kişi, bu sözüyle tabiî ki gerçek mülkiyeti kasdetmiş değildir. Çünkü hür kadına mâlik olunamaz. Böyle diyen kişi, kocanın kadından yararlanma hakkına sahip olduğunu ifâde etmek istemiştir. Nikâh´ın tanımına "direkt olarak" kaydını koymuş olmakla, dolaylı olarak cinsel yararlanma hakkına sahip olmayı ifâde eden akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. Meselâ bir câriye satın alma durumunda, bu câriye için yapılan satın alma akdi, onunla cinsel temasta bulunmanın helâl olduğunu, dolaylı olarak ifâde eder. Oysa bilindiği gibi bu bir nikâh değildir.
Şâfiîler: Bu mezheb âlimlerinin bazıları nikâhı, cinsel temas hakkına mâlik olmayı içeren bir akid olarak tanımlamışlardır. Bu akid inkâh (nikahlama) veya tezvic (eş olarak verme) lâfızlarıyla veya bu anlamları taşıyan lâfızlarla yapılır. Yani bu akid, bilinen cinsel zevkten yararlanmaya sahip olma sonucunu doğurur. Şu halde nikâh, sayfanın üst tarafında da belirtildiği gibi, bir mülk edinme akdidir. Bazıları derler ki: Nikâh, cinsel teması mubah kılmayı içerir. Bu, mülketme değil, mubah kılma akdidir. Bu görüş farklılığının insana kazandırdığı bir fayda vardır: Evli bir kimse hiç bir şeye rnâlik olmadığına ve mâlik olmaya da niyetli bulunmadığına yemin ederse, nikâh akdi mülkiyet ifâde etmez diyenlere göre, yemini bozulmuş olmaz. Ama diğer görüşte olanlar nazarında yemini bozulmuş olur. Şâfiîlerce kuvvetli olarak kabul edilen görüşe göre nikâh, (cinsel teması) mubah kılma akdidir.
Mâlikîler nikâhı şöyle tanımlamışlardır: Nikâh, kıymetini mûcib ol-maksızın, bir kadının salt cinsel organından yararlanmak için yapılan bir akiddir. Bu akdi yapan erkek, kendisiyle evlenme akdi yaptığı kadının, meşhur kavle göre Kur´an-ı Kerim ile kendisine haram kılınmış bir kadın ise, veya meşhur olmayan kavle göre icmâ ile kendisine haram kılınmış bir kadın ise, haram kılınmış olduğunu cinsel zevkten önce bir beyyine ile bilmemişse, kıymetini tazmin etmesi gerekmez. Bunun anlamı, nikâhın, salt cinsel yararlanma üzerine yapılan bir akid olduğudur.
Nikâhın tanımında geçen "bir akiddir" sözü, diğer akidleri de kapsar. "Kadının cinsel organından yararlanmak üzerine..." kaydım koymakla, alışveriş akdi gibi, cinsel içerikli olmayan akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Zevk alma" kaydını koymakla, makam veya onur üzerine yapılan akidler gibi, manevî içerikli akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Salt" kelimesini kullanmakla, kendisinden zevk almak için câriye satın alma akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü bu durumda yapılan akid salt zevk almak ve onunla cinsel ilişkide bulunmak için düzenlenmiş değildir. Bu akid, direkt olarak cariyeye mâlik olmak, sonra da dolaylı olarak ondan zevk almak için düzenlenmiştir. Bu, nikâh değil, bir satın alma akdidir.
"Bir kadının..." kaydını koymakla, yiyecek ve içecekten yararlanmak üzere yapılan akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Kıymetini mûcib olmaksızın..." kaydını koymakla, eğer bir beyyine ile olursa cariyenin helâl kılınması akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Bu şöyle olur: Meselâ bir kimse, kendi cariyesinin cinsel yararını bir beyyine ile başka birine mülk ederse, buna nikâh akdi denmediği gibi icar akdi de denmez.Bu eğer yapılırsa, cariyenin kıymetini mûcib olur. Nikâh akdine gelince bu, nikahlanan kadının kıymetini vermeyi gerektirmez.
"Nikahladığı kadının Kitab veya icmâ yoluyla kendisine haram kılınmış bir kadın olduğunu bilmemesi..." kaydını koymakla; Kur´an-i Kerim´-de kendisine haram kılınmış olan bir kadım nikahlama durumunda yapılan nikâh akdi bâtıl olur ve buna asla nikâh denemez. İcmâ ile kendisine haram kılınmış olan bir kadını nikahlama durumunda yapılan akde, fâsid nikâh denir. Meşhur olan görüş budur. Meşhur olmayan görüşe göre, bu kadın kendisine Kitab´la da haram kıhnmış olsa, icmâ ile de haram kılınmış olsa, yapılan akde asla nikâh denemez. "Eğer Kitab ile haram kılınmışsa, nikahladığı kadının kendisine haram olduğunu bilmemesi" sözünün anlamı şudur: Yani bu bir kayıttır ki, nikahladığı kadının kendisine haram olduğunu bilen kişinin yapmış olduğu akid, nikâh kapsamı dışındadır. Böyle bir akde asla nikâh denemez. "Veya meşhur olmayan görüşe göre, nikahladığı kadının icmâ yoluyla kendisine haram kılınmış olduğunu bilmemesi..." sözünün ifâde ettiği anlam şudur: Bu bir kayıttır. Nikahladığı kadının icmâ yoluyla kendisine haram kılındığını bilen bir kimsenin yaptığı akid, nikâhın kapsamı dışındadır ve buna nikâh denemez. Ama yukarıda geçen meşhur ihtilâfa bakılırsa, fâsid de olsa, buna nikâh adı verilebilir. Zîra bilindiği gibi meşhur görüşe göre buna fâsid nikâh denir.
"Cinsel zevkten önce bir beyyine ile..." kaydım koymakla, gerdeğe girmezden önce kadını nikahlamış olduğuna dâir şahit bulundurmadan gerdeğe giren kimse kapsam dışına çıkarılmış oldu. Bu kimsenin yaptığı akid nikâh akdi değildir. "Şahit bulundurmadan gerdeğe girmesi halinde nikâh akdi, bir talâkla feshe uğrar. Bu, nikâhın sübûtunun bir parçasıdır" gibi takdirî bir soru akla gelebilir. Buna cevap olarak şu söylenir: Fesih, eşlerin nikâhı ikrar etmelerine binâen meydana gelmiştir. Akid şüphesi dolayısıyla da eşler, hadden kurtulmuş olurlar. Icâr bahsinin başında da açıkladığımız gibi Mâlikîler açıkça bildirdiler ki: Nikâh akdi, -önceki sayfanın üst tarafında da anlattığımız gibi- erkeği, kadının tenasül organından ve bedeninin diğer taraflarından yararlanma hakkına sahip kılmaktır.
Hanbelîler dediler ki: Nikâh, kadından cinsel açıdan yararlanma menfaati üzerine, inkâh veya tezvic lâfızları kullanılarak düzenlenen bir akid-dir. Bunlar da diğer mezheblerde olduğu gibi, menfaat kelimesiyle yararlanma anlamını kasdetmektedirler. Zîra şüphe sonucu veya kendi irâdesine rağmen kendisiyle cinsel temasta bulunulan kadına mehr-i misil vermek gerekir. Bu mehre, kocası değil, kadının kendisi sahip olur. Tabiî eğer evli ise. Çünkü Hz. Peygamber bir hadîs-i şerifinde şöyle buyurmuştur:
"Kadınlık organından helâl kıldığı şey karşılığında elde etmiş olduğu (mal) kendisinindir.[11]
Yani kendisiyle yapılan cinsel temas karşılığı elde etmiş olduğu mal, kadının kendisine âit olur.
(15) Şâfiîler dediler ki: Kuvvetli görüşe göre nikâh akdinin konusu kadından, yani kadının cinsel organından yararlanmaktır. Denilmiştir ki; ak-din konusu ikisidir. Birinci görüşe göre kadın, kocasından cinsel temas isteğinde bulunamaz. Çünkü bu, erkeğin hakkıdır. Ama en uygunu, kocanın, onun iffetini koruması ve cinsel doyuma ulaştırmasıdır.
İkinci görüşe göre kadın, kocasından cinsel temas isteğinde bulunabilir. Kocası da bu yolda ondan istekte bulunabilir. Zîra nikâh akdi, kocanın kadından yararlanması ve kadının kocadan yararlanması olmak üzere iki menfaat üzerine düzenlenmiştir. Bu, her ne kadar kuvvetli değilse de, güzel bir görüştür. Zîra erkek, karısını bazan ihmal etmekte, dolayısıyla da kadının ahlâkı bozulmaktadır. Bu durumda ya kadının iffetini muhafaza etmeli, ya da onu iyilikle bırakmalıdır.
Hanefîler dediler ki: Cinsel açıdan yararlanma hakkı kadına değil, erkeğe aittir. Yani erkek, cinsel açıdan yararlanmak için kadını zorlayabilir. Ama kadın, onu bu maksat için zorlayamaz. Ancak bir kez zorlayabilir. Ama erkeğin de diyanet gereği kadını cinsel doyuma ulaştırması ve iffetini muhafaza etmesi vacib olur ki, böylece kadın kötü bir yola sapıp ahlâkı bozulmasın.
İkincisi, nikâhın şer´î anlamıdır. Bu anlam üzerinde âlimler değişik görüşler ileri sürmüşler ve sonuç olarak Üç ayrı görüş ortaya çıkmıştır:
1- Nikâh kelimesi, hakikatte cinsel temas, mecaz olarak da evlenme akdi anlamına gelir. Nikâh kelimesinin lügat anlamı da her bakımdan bu anlamı ifâde eder. Nikâh kelimesi Kitab veya Sünnet´te karîneslz olarak kullanıldığında, cinsel temas anlamını ifâde eder. Örneğin Kur´an-ı Kerîm´de şöyle buyurulmaktadır:
"Babalarınızın nikahladığı kadınlarla nikahlanmayın. Cahiliyet devrinde olanlar artık geçmişte kalmıştır.[7]
Bu âyet-İ kerîmede geçen "nikâh" kelimesi, cinsel temas anlamındadır. Çünkü burada "nikahlamayın" şeklindeki yasak, onlarla cinsel temasta bulunmayın anlamını taşımaktadır. Yoksa salt olarak evlenme akdi düzenlemeyin anlamını ifâde etmemektedir. Zira sırf evlenme akdi, sevgi ve saygı bağlarını koparan gayret ve kıskanma sonucunu doğurmaz. Bu, Hanefîlerin görüşüdür. Bunlar derler ki: "Kadın başka birisiyle nikâhlanmadikça.[8] âyeti kerîmesinde geçen nikâh kelimesi, cinsel teması değil, evlenme akdi anlamını ifâde etmektedir. Çünkü nikâh eyleminin kadına nisbet edilmesi, buna bir karîne teşkil etmektedir. Zîra cinsel temas, bir fiildir. Kadın ise bu fiili işleyemez. Ama âyetin mefhumu, salt evlenme akdinin hülle için yeterli olacağını ifâde etmektedir. Oysa işin aslı hiç de böyle değildir. Zîra sünnet-i seniyye, hülle için mutlak surette cinsel temasın gerekli olduğunu sarih olarak belirtmektedir. Âyetin yukarıdaki şekilde anlaşılması muteber değildir. Useyle hadisi de açıkça buna işaret etmektedir. Hz.Peygamber buyurmuşlardır ki:
"(Ey kadın) sen onun (erkeğin) useylesini (balçığını) tatmadan (hülle yapmış olamazsın.)[9]
2- Nikâh kelimesi, hakikatte evlenme akdi, mecaz olarak da cinsel temas anlamına gelir ki, bu da nikâhın lügat anlamının tersinedir. Nikâh kelimesinin Kitab ve Sünnet´in bir çok yerinde evlenme akdi anlamına kullanılmış olması buna işaret etmektedir. Örnek olarak şu âyet-i kerimeyi gösterebiliriz:
"Kadın başka birisiyle nikâhlanmadıkça. [10]Şâfiîlerle Mâlikîlerin bir kısmına göre kuvvetli olan görüş budur.
3- Nikâh kelimesi, hem evlenme akdi, hem de cinsel temas anlamına gelir.
Üç görüşten en kuvvetlisi bu olabilir. Çünkü nikâh kelimesi şe-riatte, bazan evlenme akdi anlamında, bazan da yine evlenme akdi anlamı saklı kalmak üzere cinsel temas anlamında kullanılır. Buda nikâh kelimesinin, gerçekte her iki anlamı da ifâde ettiğine işaret etmektedir.
Üçüncüsü, nikâhın fikhî anlamıdır. Nikâh kelimesinin fıkhî anlamı konusunda değişik ifâdeler kullanılmıştır. Ama ifâdelerin hepsi de tek anlamda toplanmaktadır ki, o da şudur: Nikâh akdi, kocanın, kadının cinsel organı ve bedeninin diğer kısımlarından zevk alma açısından yararlanması sonucunu doğurması için, şeriat koyucu tarafından vaz´edilmiştir. Nikâh akdi sayesinde koca, kadından bu şekilde yararlanma hakkına sahip olmaz. Yararlanma hakkına sahip olmakla menfaate sahip olmak arasındaki fark şudur: Menfaate sahip olmak, kocanın; kadının, cinsel organı karşılığında sağlayacağı bütün menfaatlere sahip olmasını gerekli kılar. Oysa bu mümkün değildir. Meselâ evli bir kadını başka bir erkek şüphe ile nikahlarsa, (cinsel temas kurarsa), sözgelimi o kadının kendi karısı olduğuna inanarak hata sonucu onunla cinsel temas kurarsa, mehr-i misil ödemesi gerekir. İşte bu mehri, koca değil, fakat kadının kendisi alır. Eğer koca, kadının, cinsel organının sağlayacağı menfaate sahip olsaydı, bu mehri almayı da hak edecekti. Çünkü bu mehir, kadının cinsel organının sağlamış olduğu bir menfaattir. Mezhebler buraya kadar anlatılan hususlar üzerinde -her ne kadar aşağıda da açıkça görüldüğü gibi, nikâhın tanımında değişik ifâdeler kullanmışlarsa da- görüş birliği etmişlerdir.
Buraya kadar anlattıklarımıza ek olarak şunu da belirtelim ki, mezhebler arasında meşhur olan kanıya göre nikâh akdinin konusu, erkeğin değil de kadının cinsel organından yararlanmaktır. Ama ileriki sayfalarda da anlatılacağı gibi, erkeğin, kendisine zarar vermesi veya ahlâkını bozması, ya da iffetini haleldar etmesi gibi sonuçlar doğuracaksa karısından yüz çevirmesi haramdır. Ayrıca erkeğe, yabancı bir kadının kendisinden lezzetlenmesi de haramdır.
Mezhebler, kural olarak erkeğin kendi hanımından başka bir kadından kesinlikle yararlanamayacağını hükme bağlarken, aynı şekilde kadının da kendi kocası dışında yabancı bir erkekten yararlanamayacağını kesin hükme bağlamıştır. Erkeğin, gücü yettiğince kadının iffetini koruması zorunlu olduğu gibi, kadının da cinsel yararlanma hususunda kocasına itaat etmesi zorunludur. Meğer ki kabul edilir sahih bir mazereti bulunsun.
Bütün bunlardan sonra bilinen bir husustur ki, erkeğin kadından cinsî yönden yararlanmasını helâl sayan ve bu hakkı ona Özgü kılan akid, sahih olan şer´î akiddir. Bu akdin de şu şartları taşıması gereklidir: Yapılan nikâh akdi, kendisinde nikâha engel hususlar bulunmayan bir kadın üzerine yapılmalıdır. Meselâ bir erkeğin bir erkek veya bir erselik üzerine, yahut da putperest bir kadın veya neseb, ya da süt emişme veya hısımlık bağı nedeniyle kendisine haram kılınan bir kadın üzerine nikâh akdi yapması sahih olmaz. Nitekim İnsan cinsinden olmayan bir yaratık üzerine, meselâ deniz kızı üzerine nikâh akdi yapmak da sahih olmaz. Çünkü bu da hayvan gibidir.
Nikâh akdinin şer´î icâb ve kabulle yapılması, akid esnasında, ya da bazı mezheblere göre gerdeğe girmeden önce şahit bulundurarak yapılması zorunludur. Medenî akidler veya belli bir süre için kadını İcar etmeye gelince, bu zinadır.
(14) Hanefîler: Bu mezheb âlimlerinin bazısı nikâhı, direkt olarak mut´a mülkiyeti ifâde eden bir akid olarak tanımlamışlardır. Mut´a mülkiyetinin anlamı, zevk alma açısından kadının cinsel organının erkeğe tahsis edilmesidir. Buradaki mülkiyet, gerçek anlamda bir mülkiyet değildir. Bazıları derler ki: Nikâh, (cinsel) yararlanma hakkı açısından kadının şahsına mâlik olmayı ifâde eder. Bu da, cinsel açıdan yararlanılan cinsel organının tahsis edilmesi anlamına gelir. Bazıları da derler ki: Nikâh kelimesi, cinsel organdan ve bedenin diğer kısımlarından yararlanma hakkına sahip olma anlamını ifâde eder. Bu, başkalarının değil, fakat sadece kocanın, kadının bu kısımlarından yararlanma ayrıcalığına sahip olması demektir.
Bu ifâdelerin tümü hep aynı anlamı taşımaktadır. "Koca, kadının şahsına mâlik olur" diyen kişi, bu sözüyle tabiî ki gerçek mülkiyeti kasdetmiş değildir. Çünkü hür kadına mâlik olunamaz. Böyle diyen kişi, kocanın kadından yararlanma hakkına sahip olduğunu ifâde etmek istemiştir. Nikâh´ın tanımına "direkt olarak" kaydını koymuş olmakla, dolaylı olarak cinsel yararlanma hakkına sahip olmayı ifâde eden akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. Meselâ bir câriye satın alma durumunda, bu câriye için yapılan satın alma akdi, onunla cinsel temasta bulunmanın helâl olduğunu, dolaylı olarak ifâde eder. Oysa bilindiği gibi bu bir nikâh değildir.
Şâfiîler: Bu mezheb âlimlerinin bazıları nikâhı, cinsel temas hakkına mâlik olmayı içeren bir akid olarak tanımlamışlardır. Bu akid inkâh (nikahlama) veya tezvic (eş olarak verme) lâfızlarıyla veya bu anlamları taşıyan lâfızlarla yapılır. Yani bu akid, bilinen cinsel zevkten yararlanmaya sahip olma sonucunu doğurur. Şu halde nikâh, sayfanın üst tarafında da belirtildiği gibi, bir mülk edinme akdidir. Bazıları derler ki: Nikâh, cinsel teması mubah kılmayı içerir. Bu, mülketme değil, mubah kılma akdidir. Bu görüş farklılığının insana kazandırdığı bir fayda vardır: Evli bir kimse hiç bir şeye rnâlik olmadığına ve mâlik olmaya da niyetli bulunmadığına yemin ederse, nikâh akdi mülkiyet ifâde etmez diyenlere göre, yemini bozulmuş olmaz. Ama diğer görüşte olanlar nazarında yemini bozulmuş olur. Şâfiîlerce kuvvetli olarak kabul edilen görüşe göre nikâh, (cinsel teması) mubah kılma akdidir.
Mâlikîler nikâhı şöyle tanımlamışlardır: Nikâh, kıymetini mûcib ol-maksızın, bir kadının salt cinsel organından yararlanmak için yapılan bir akiddir. Bu akdi yapan erkek, kendisiyle evlenme akdi yaptığı kadının, meşhur kavle göre Kur´an-ı Kerim ile kendisine haram kılınmış bir kadın ise, veya meşhur olmayan kavle göre icmâ ile kendisine haram kılınmış bir kadın ise, haram kılınmış olduğunu cinsel zevkten önce bir beyyine ile bilmemişse, kıymetini tazmin etmesi gerekmez. Bunun anlamı, nikâhın, salt cinsel yararlanma üzerine yapılan bir akid olduğudur.
Nikâhın tanımında geçen "bir akiddir" sözü, diğer akidleri de kapsar. "Kadının cinsel organından yararlanmak üzerine..." kaydım koymakla, alışveriş akdi gibi, cinsel içerikli olmayan akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Zevk alma" kaydını koymakla, makam veya onur üzerine yapılan akidler gibi, manevî içerikli akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Salt" kelimesini kullanmakla, kendisinden zevk almak için câriye satın alma akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü bu durumda yapılan akid salt zevk almak ve onunla cinsel ilişkide bulunmak için düzenlenmiş değildir. Bu akid, direkt olarak cariyeye mâlik olmak, sonra da dolaylı olarak ondan zevk almak için düzenlenmiştir. Bu, nikâh değil, bir satın alma akdidir.
"Bir kadının..." kaydını koymakla, yiyecek ve içecekten yararlanmak üzere yapılan akidler kapsam dışına çıkarılmış oldu. "Kıymetini mûcib olmaksızın..." kaydını koymakla, eğer bir beyyine ile olursa cariyenin helâl kılınması akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Bu şöyle olur: Meselâ bir kimse, kendi cariyesinin cinsel yararını bir beyyine ile başka birine mülk ederse, buna nikâh akdi denmediği gibi icar akdi de denmez.Bu eğer yapılırsa, cariyenin kıymetini mûcib olur. Nikâh akdine gelince bu, nikahlanan kadının kıymetini vermeyi gerektirmez.
"Nikahladığı kadının Kitab veya icmâ yoluyla kendisine haram kılınmış bir kadın olduğunu bilmemesi..." kaydını koymakla; Kur´an-i Kerim´-de kendisine haram kılınmış olan bir kadım nikahlama durumunda yapılan nikâh akdi bâtıl olur ve buna asla nikâh denemez. İcmâ ile kendisine haram kılınmış olan bir kadını nikahlama durumunda yapılan akde, fâsid nikâh denir. Meşhur olan görüş budur. Meşhur olmayan görüşe göre, bu kadın kendisine Kitab´la da haram kıhnmış olsa, icmâ ile de haram kılınmış olsa, yapılan akde asla nikâh denemez. "Eğer Kitab ile haram kılınmışsa, nikahladığı kadının kendisine haram olduğunu bilmemesi" sözünün anlamı şudur: Yani bu bir kayıttır ki, nikahladığı kadının kendisine haram olduğunu bilen kişinin yapmış olduğu akid, nikâh kapsamı dışındadır. Böyle bir akde asla nikâh denemez. "Veya meşhur olmayan görüşe göre, nikahladığı kadının icmâ yoluyla kendisine haram kılınmış olduğunu bilmemesi..." sözünün ifâde ettiği anlam şudur: Bu bir kayıttır. Nikahladığı kadının icmâ yoluyla kendisine haram kılındığını bilen bir kimsenin yaptığı akid, nikâhın kapsamı dışındadır ve buna nikâh denemez. Ama yukarıda geçen meşhur ihtilâfa bakılırsa, fâsid de olsa, buna nikâh adı verilebilir. Zîra bilindiği gibi meşhur görüşe göre buna fâsid nikâh denir.
"Cinsel zevkten önce bir beyyine ile..." kaydım koymakla, gerdeğe girmezden önce kadını nikahlamış olduğuna dâir şahit bulundurmadan gerdeğe giren kimse kapsam dışına çıkarılmış oldu. Bu kimsenin yaptığı akid nikâh akdi değildir. "Şahit bulundurmadan gerdeğe girmesi halinde nikâh akdi, bir talâkla feshe uğrar. Bu, nikâhın sübûtunun bir parçasıdır" gibi takdirî bir soru akla gelebilir. Buna cevap olarak şu söylenir: Fesih, eşlerin nikâhı ikrar etmelerine binâen meydana gelmiştir. Akid şüphesi dolayısıyla da eşler, hadden kurtulmuş olurlar. Icâr bahsinin başında da açıkladığımız gibi Mâlikîler açıkça bildirdiler ki: Nikâh akdi, -önceki sayfanın üst tarafında da anlattığımız gibi- erkeği, kadının tenasül organından ve bedeninin diğer taraflarından yararlanma hakkına sahip kılmaktır.
Hanbelîler dediler ki: Nikâh, kadından cinsel açıdan yararlanma menfaati üzerine, inkâh veya tezvic lâfızları kullanılarak düzenlenen bir akid-dir. Bunlar da diğer mezheblerde olduğu gibi, menfaat kelimesiyle yararlanma anlamını kasdetmektedirler. Zîra şüphe sonucu veya kendi irâdesine rağmen kendisiyle cinsel temasta bulunulan kadına mehr-i misil vermek gerekir. Bu mehre, kocası değil, kadının kendisi sahip olur. Tabiî eğer evli ise. Çünkü Hz. Peygamber bir hadîs-i şerifinde şöyle buyurmuştur:
"Kadınlık organından helâl kıldığı şey karşılığında elde etmiş olduğu (mal) kendisinindir.[11]
Yani kendisiyle yapılan cinsel temas karşılığı elde etmiş olduğu mal, kadının kendisine âit olur.
(15) Şâfiîler dediler ki: Kuvvetli görüşe göre nikâh akdinin konusu kadından, yani kadının cinsel organından yararlanmaktır. Denilmiştir ki; ak-din konusu ikisidir. Birinci görüşe göre kadın, kocasından cinsel temas isteğinde bulunamaz. Çünkü bu, erkeğin hakkıdır. Ama en uygunu, kocanın, onun iffetini koruması ve cinsel doyuma ulaştırmasıdır.
İkinci görüşe göre kadın, kocasından cinsel temas isteğinde bulunabilir. Kocası da bu yolda ondan istekte bulunabilir. Zîra nikâh akdi, kocanın kadından yararlanması ve kadının kocadan yararlanması olmak üzere iki menfaat üzerine düzenlenmiştir. Bu, her ne kadar kuvvetli değilse de, güzel bir görüştür. Zîra erkek, karısını bazan ihmal etmekte, dolayısıyla da kadının ahlâkı bozulmaktadır. Bu durumda ya kadının iffetini muhafaza etmeli, ya da onu iyilikle bırakmalıdır.
Hanefîler dediler ki: Cinsel açıdan yararlanma hakkı kadına değil, erkeğe aittir. Yani erkek, cinsel açıdan yararlanmak için kadını zorlayabilir. Ama kadın, onu bu maksat için zorlayamaz. Ancak bir kez zorlayabilir. Ama erkeğin de diyanet gereği kadını cinsel doyuma ulaştırması ve iffetini muhafaza etmesi vacib olur ki, böylece kadın kötü bir yola sapıp ahlâkı bozulmasın.