neslinur
Sun 7 February 2010, 11:16 pm GMT +0200
Reddü´l Muhtar / Müdarebe
MUDÂREBE KİTABI
MUDARIBIN MUDAREBESİ BABI
MÜTEFERRİK MESELELER FASLI
MUDÂREBE KİTABI
METİN
Mudârebe, darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına gelir. Bir terim olarak
mudârebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı
aktidir.
Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara göre birkaç türlüdür.
Mudârebe, başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme-ciye sermayeyi zamin kılmanın
hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir dirhemi elinde
tutar. Sonra o dirhem ve karz olarak verdiği para ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde
paylaşmak şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat sonra yal-nız karz alan işletmeci çalışır. Bu
durumda şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.
Mudârebe bir açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma-yede mâlikin emri ile tasarruf
etmektedir.
Mudârebe, eğer kâr elde edilirse şirket hükmündedir.
İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder-se, gasp hükümleri uygulanır.
Sermaye sahibi sonradan icazet verse de bu hüküm değişmez.
Mudârebe fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy-gulanır. Bu durumda işletmeciye
kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.
Kadızade, gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü
müdarebe fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci malikike muhalefet ettiği
zaman gerçekleşir. İcare ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe
aktini bozmuş olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır?
Çünkü birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir.
Adıgeçen durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez. İcare ve gasbın
fasit mudarebenin hükümleri olduğu söylenebilir. Halbuki burada anlatılan rükun ve şartlar sahih
mudarebenin olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb
hiçbir zaman fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü
işletmeciye kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini çalıştırsa bile ücret
verilemez. T´den kısaltılarak.
Bu ücret de kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed ile üç mezhep imamı bu
meselede muhalefet etmişlerdir. Fa-sit icârede. vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ, vasi
yetimin malını fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.
Fasit mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci
malın emini olduğu için onda kefalet yok-tur.
Bir malı. diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol-ması şartıyla vermek,
sermayeyi meccânen çalıştırma (bidâa) dır. İşlet-meci burada tebberuen vekil olur.
Kârın tamamı çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.
Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan
oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr´ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve
ağacın, yavru hayvanın semeresi olduğu gibi kâr´ da sermayenin semeresidir. Kâr´ın tamamı ona
şart koşulduğuna göre, onun sermayenin hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de
sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü hibede olduğu gibi, temlik geri vermeyi gerektirmez.
Şu kadarı var ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı da
ifade ettiğinden her iki mana ile amel edildi. Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal
sahibinin verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin
hakkını hem ayndan, hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden az olmaktadır. T.
«Diğer taraftan çalışma ilh...» Musannif burada, «çalışma» ile takyid etmiştir. Zira sermaye sahibi
işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko-şarsa mudarebe fasit olur. Musannif bunu, «İşletmecinin
mudarebesi» ba-bında açıkça zikredeçektir.
Sermaye sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi alıp ticaret ya-parsa mudarebe yine fasit olur.
Ancak verdiği sermaye ticaret malı olur-sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu
mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.
«Başlangıcı bakımından emanettir ilh...» Hayrü´l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak
bir mudarebede işletmeci emanete mâ-liktir. Emanetçi de aldığı bir emaneti başkasına veremez. Bu
ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba-zı hususî
hükümlerde zamin olmamasıdır.»
«Hilesi ilh...» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için önce sermayeyi ona karz
olarak verir. Sonra ondan mudarebe yo-luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi
mala yatı-rır. Vâkıât´ta olduğu gibi. Kûhistânî. Zeylâî´de bu hileyi ve sarihin zikret-tiği hileyi
zikretmiştir.
Bunlarda bir görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir inan şirketi ol-maktadır. Fakat bunda da
sermayenin çoğunu koyanın (Karz alanın, iş-letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle bir şart da
caiz değildir. Bu-nun aksi ise, bunun aksine caizdir. Nitekim Zahîriye´nin, «Kitâbü´l-Şirket»inde
İmam Muhammed´in, Asl´ından böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye´nin, «Kitâb´ü´l-Şirket»inde de böyle
zikredilmiştir.
Bezzâziyye´de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar;
çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya ol-mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve
zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi az olana şart kılınması da caizdir.
«Bu ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart koşulması caiz
değildir. Kâr ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü bin lira sahibi
bu durumda diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir miktar kân şart kılmış
olmaktadır. Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»
Şarihin meselesinde ise durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her
ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun-dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz olmaktadır.
Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma-yeye göre dağılmasıdır. Ancak
ortaklardan birisi sermaye yerine eme-ğini koyuyorsa onun emeğine karşılık kâr alması
mümkündür. Tarafların her ikisi de çalışırsa o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.
«Vekâlet vermektir ilh...» Buna göre çalışan emeğinin karşılığını ser-maye sahibinden taleb eder.
Dürer.
«Muhalefet ilh...» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir. Şu ka-darı var ki, onu yemek her iki
taraf için de güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.
«İster kör etsin, ister etmesin ilh...» İmam Ebû Yusuf´tan yapılan ri-vayete göre, kâr yapamazsa ona
ücret de yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha
çok revaç bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî´den T. Haşiyesinde de mevcuttur.
«Mutlaka ilh...» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.
«Fazla olamaz ilh...» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası
ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen
bir ücret konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»
«İmam Muhammed ilh...» İmamlar arasındaki ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak
işe başlayan fakat sonra mudarebenin fesadıyla işçi durumuna düşen kimseye verilecek ücretin
miktarı hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin aldığı ücret verilir.
Zira madum (olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir. Nitekim Fusûleyn´de de
böyledir. Lâkin Vâkıât´ta geçen ifade, «Ebû Yusuf´un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam
Muhammed´in dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.
«Üç mezhep imamı ilh...» Üç mezhep imamına göre işletmeci kâr et-tiği takdirde emsalinin aldığı
ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş´te de böy-ledir.
Zeyd, Amr´a mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın zaman kâr
aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr,
şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin ücretini alır. Hâmidiye.
Birisi diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap, kâra yarı yarıya ortak
olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse, iş-letmeciye zarardan hiçbir şey düşmez. Meta sahibi
işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh
bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.
Bu malda malı alan çalışırsa kâr aralarındaki şarta göre taksim edi-lir. Zira bunun başlangıcı
mudarebe değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe
gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve-kâletle ticaret yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci
ol-ması dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü´l-Fetavâ.
«Vasi ilh...» Bu sözler yetimin malında vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip
olduğunu ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî´nin sözü daha açıktır. Zeylâî, ayrıca babasının çocuğun
malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla verebileceği gibi vasinin de ye-timin malını ona
niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir.
Ebussuud.
«Çalıştırdığı takdirde ilh...» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak
çalışması caiz değildir.
«Zarar azdır ilh...» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır. Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil,
karz olarak isimlendirdik.
METİN
Mudarebenin yedi şartı vardır:
1 - Şirket bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden
olmalıdır.
2 - Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda işaret ye-terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı
konusunda söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise sermaye sahibinindir.
Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir. Deyn (alacak) eğer
üçüncü bir şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.
Birisi diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para-sıyla ortaklaşa ticaret yap dese,
diğeri de yapsa caiz olur.
Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak isteyene, «Elin-deki ile kazancı yarı yarıya olmak
üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» demesi .halinde diğerinin yapması nasıl caizse bu da öyledir.
Müctebâ.
3 - Sermaye alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer´de de açıklama vardır.
4 - Sermaye işletmeciye teslim edilmelidir. Zira malda tasarruf im-kânı ancak teslim ile sağlanabilir.
Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir-kette her iki taraf da çalışır.
5 - Kâr, sermayedar ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar
işletmeciye vereceği kâr miktarını ta-yin ederse mudarebe fasit olur.
6 - Tarafların kârdan alacakları hisse akit anında tayin edilmelidir.
7 - İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser-mayeden kâr verileceği veya hem
kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.
Ceâliye´de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar ile kâr-daki ortaklığı kesen şartlar
mudarebeyi fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi
gerektirmiyorsa şart bâtıl, fakat akit vekâlete itibarla sahihtir.»
İZAH
«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh...» Altın ve gümüş gibi. Sermaye eğer ticaret malı
kabilinden olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi de kârdan
anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu gibi.
«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh...» Sermaye isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye´de de böyledir.
Birisi diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap» dese
mudarebe yoluyla geçerli olur. Bu mesele bir malın şayi bir cüzünün karzının caiz olduğunu ifade
eder.
Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut değildir.
Bu akit caiz olduğu takdirde her iki yarım hissenin kendi başına bir hükmü olur.
Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karz, di-ğer yarısı ile kârın hepsi bana ait
olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki
karz bir menfaat karşılığı verilmektedir.
Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı yarıya olmak üzere
mudarebe yoluyla çalıştır» dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten
bazıları, «İmam Muhammed´in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu-radaki kerahet
tenzihi çeşidine girer» demişlerdir.
Hâniye´de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana
olmak üzere çalıştır.» dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr ederse, kâr aralarında eşit şekilde
taksim edi-lir. Zarar ederse, zarar da ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi mülküdür,
diğer yarısı da elinde ticaret malıdır.»
Tecrîd kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»
Muhit kitabında da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu-darebe yap, yarısı sana hibe
olsun.» dese işletmeci bin lirayı taksim edil-meden alırsa, hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye
çalıştırmadan ön-ce veya sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına zamindir. Bu
mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit hibe hükmüyle alı-nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.»
denilmiştir. Bu meselenin ta-mamı Muhît´tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele
ya-kında, Kitâbü´l-îda başlamadan önce gelecektir.
«Bunda işaret yeterlidir ilh...» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.
«Caiz değildir ilh...» Eğer işletmeci deynden birşey alırsa, aldığı kendisinin, deyn de zimmetindedir.
Bahır.
«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise ilh...» Meselâ birisi diğe-rine, «Benim falan üzerindeki
malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu-darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden
çalıştırırsa za-min olur. Eğer, «Malımı al, onunla çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını
almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira «sümme» kelimesi tertib içindir. O halde tamamını
almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa-kat, «fa veya vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu
al, onunla mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan mudârebeye izinli sayılmaz.
Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Dürer´de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Se-nin zimmetinde olan alacağımla
yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o
bunun aksinedir. Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu
durumda mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu kalmaz.»
«Kerahetle ilh...» Çünkü akitten önce kendisine bir menfaat şart kı-lınmıştır. Minâh.
«Benim adıma vadeli bir köle al ilh...» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal vererek,
«Bunu sat, parasıyla mudarebe yap.» dese, öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu,
mudarebenin uruz (meta) da cevasının hilesidir.
Bu husustaki diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir- şöyledir: Mal sahibi ticaret malını güvendiği
bir kişiye satarak parasıyla mudarebe ya-par. Sonra işletmeci sermayedarın malını sattığı kişiden
geri alır T.
«Sermaye alacak değil, ayn olmalıdır, ilh...» Yani muayyen olmalı-dır. Burada «aynsdan maksat
ticaret eşyası değildir. T.
«Teslim edilmelidir, ilh...» Mal sahibi işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir.
Mâlik, akit yapanın ister kendisi ol-sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun. Öyleyse vasinin
çocuğun malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart koşması
geçerli değildir.
Sugnakî´de şöyle denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye verir-ken çocuğun çalışmasının şart
koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine
mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.
Bu meselenin bir kısmı metin olarak önümüzdeki babta gelecektir.
«Şartlar ile ilh...» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal sahibinin çalış-masının şart koşulması
mudarebeyi ifsad eder.»
Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden değildir.» diye itiraz edilebilir. Buna şöyle cevap
verilebilir: Buradaki ifade, akit eğer muda-rebe ise, mudarebenin fasit şartlarından bahsetmektedir.
Muterizin iti-razını isbat için irâd ettiği meselelerde ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer,
«Musannıfın, «ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.» denilirse, derim ki,
madum olandan birşeyi selbetmek ge-çerlidir. Meselâ. «Madum olan Zeyd basîr (görücü) değildir.»
denilme-sinin sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart müfsittir.» de-nilmiştir. Sarih:
«Çünkü tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile
cevap vermektir. «Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir.
Sâyıhâni.
Burada nefy´den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının manasıdır. Yoksa burada
nefy´den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin mutlaka bulunması
gerekir. Halbuki Ekmel´in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla yoktur.
Böyle olunca İbni Abidin´in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu
itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.
«Kârda îlh...» Meselâ, «Kârın yarısı veya üçte bir senindir.» gibi te-reddütlü bir ifade ile murârebe
yapılması gibi. S.
«Kârdaki ortaklığı kesen şartlar ilh...» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan birkaç dirhem gibi. S.
«Şart bâtıl ilh...» Meselâ, mudarebede zararın işletmeciye ait oldu-ğu şartının koşulması gibi.
METİN
İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse, burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir.
Bunun aksine mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz,
işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz, sıhhati iddia edenindir.
Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira eksiğini şart koş-tum.» dese, buna karşılık
işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart koş-tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin
sözüdür. Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id-dia
ettiği bir fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.
Eşbâh´ta olan ifadede ise karışıklık vardır.
İşletmeci, zaman, mekân veya nev´ ile takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit
para ve örfleşmiş bir va´de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle
göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat etmeye
de mâliktir.
İşletmeci, malı meccânen işletecek olana vermeye, bu kimse ser-maye sahibi olsa bile geçerlidir.
Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet vermeye, rehin verip almaya,
icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin ekin veya sebze için bir arazi kiralaması
caizdir. Zahiriye.
İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun, kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir. Zira
bunların hepsi tacirlerin sanatıdır.
Ancak mutlak şekilde mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket yapamaz,
kendi malı ile karıştıramaz. Ancak mal sa-hibi izin verir veya mutlak mudârebeden sonra, «Kendi
reyinle çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir. Çünkü birşey kendi ´mislini kap-samına almaz.
İZAH
«Eşbah´ta olan ilh...» Eşbâh´m ifadesi şöyledir: «Söz, geçerli oldu-ğunu iddia edenindir. Ancak mal
sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart
koştun.» de-se, burada söz işletmecinindir. Zahîre´de de böyledir.
«Karşılık vardır ilh...» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş-ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü
Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as-la dahildir. Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan
istisna et-mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki mesele ise onun aksinedir.
«Nevi ile ilh...» Veya şahıs ile takyit etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride zikredecektir.
«Fasit dahi olsa ilh...» Yani işletmeci bunlara mâlik olmakla mal sa-hibine muhalif olmadığı gibi her
ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet
oluşunu da değiştirmez. Eşbah´ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı-sım çıkmıştır.
«Nakit para ve örfleşmiş bir va´de ile ilh...» Mudarebede işletmeci
ile mâlik nakit veya va´dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet-te ise söz müvekkilindir.
Nitekim bu husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.
«Satın almaya ilh...» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil-mesi gösteriyor ki, işletmecinin
herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım´da yazılana göre, İmam-ı Azam´a göre işletmeci
karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz. İmameyn buna mu-halefet
etmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden de birşey alamaz.
Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret yapamaz» demişler-dir. Kûhistânî.
Önemli Uygulama meseleleri:
İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.
İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik,
«Reyinle çalış.» demiş olsa bile, câiz değildir.
İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini tehir
ederse, mal sahibinin üzerine caizdir. Zamin de olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.
Yani kendi üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden verdiği şeye
zamin olmaz. Bu niçin böyle anlaşılmalıdır? Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin
yapageldiği şeylerden olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın «Mudarıb
rehin verebilir» sözünü teyid eder.
Mal, müşterinin yanında ayıplandığı zaman değerinden düşük bir fiyatla satılır ve düşen kısım o
malı sağlama çıkarırsa, veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış
olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken-di öz
malından zamin olur.
İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki
mal sahibinin izni ile olsun. İşletmeci o ca-riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer
malda ticaret yok-sa caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda (cariyede) ticaret varsa onunla
evlenmesi caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir-şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi
yapma hakkına sahip değildir.
Mudarebe yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan alıp satma yetkisi
yoktur.
İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona «Reyinle çalış.» demiş olsa
bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım için vekil olan kimse gibi böyle bir vasıfla
satmış olsa, İmam-ı Azam´a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet et-mişlerdir.
Mudarib sermayeden fazlasıyla birşey satın alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine
değil. Bu hükmî karışma ile zamin de de-ğildir.
Sermaye dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle bir mal almışsa, aldığı
mal kendisine aittir.
Sermaye, dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü
burada dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın hepsi Bahır´dadır.
«Bununla da mudarebe fasit olmaz ilh...» Çünkü tasarruf hakkı iş-letmecinindir, mudarıbındır.
«Kiralamaya, almaya ilh...» Meselâ iş için adam depo için yer tut-mak, taşımak için hayvan veya
gemi kiralamak haklarına sahiptir.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır´da olduğu gibi.
Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile
karıştırıyorlarsa, mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise,
iş-letmecinin karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye´de olduğu gibi.
Tatarhâniye´de bu meseleden önce şu ifade vardır: «Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir
kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye, «Sana zahir olanı
yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı
yapmak, mal ile birlikte sefere gitmek gibi haklara mâliktir,
«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe
veya ortak ettikten veya malını bir diğe-rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.»
derse, o zaman yukarıda sayılanlara mâlik olabilir.
«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi reyinle çalış» sö-züyle yukarıda sayılanlarda
tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten
ne mudarebedendir ne de mudarebeye katma ihtimali vardır. Bunun örneği, mudarebe için veya
mudarebe üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır´da olduğu gibi.
Bu, çoğunlukla ticaret erbabı arasın-da işletmecinin kendi malı ile mudarebe malını karıştırması örf
değilse böyledir. Tatarhâniye´de olduğu gibi.
Tatarhâniye´de onsekizinci şöyle denilir: «Biri diğerine yarı yarıya çalıştırmak üzere bin lira verse,
sonra aynı şekilde bir bin lira daha verse ve işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele
üç durumda bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken-di reyinle çalış.» demiş
olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle-memiş veya yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu
sözü her iki sermayede de elde edilmezden önce veya her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya
sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten sonra söyle-miş olacaktır. Birinci durumda
işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du-rumda ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde
etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan sonra, «Reyin-le çalış»
derse, o zaman her iki mala da zamindir. Karıştırmazdan ön-ceki kârdan sermaye sahibinin
hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.»
derse, ka-zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle çalış.»
sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekil
üzeredir: Ya o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız birincisinden veya
yal-nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde ettikten sonra
karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi verdiğin-de, «Reyinle çalış» demişse birinci sermayeye zamin
değildir. Eğer her ikisinden de kazanç elde etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za-min
değildir.»
Bu rakamın sayfa mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir. (Çev.M.T.)
«Birşey kendi mislini içine almaz ilh...» İşletmeci mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi
olarak vermeye mâlik değildir. O zaman işletmeci mudarebe malı ile şirket kurmaya veya kendi malı
ile karıştır-maya da mâlik değildir.
Mükâtep ve ariyet alan başkası ile kitabet yapmaya ve ariyet ver-meye mâliktirler. Çünkü buradaki
ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil,
mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir. Mükâtep ise
çalışmasında hürdür.
Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir
başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin ya bunlara ismen izin vermesi veya ticaretin her
şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye´de de böyledir.
MUDÂREBE KİTABI
MUDARIBIN MUDAREBESİ BABI
MÜTEFERRİK MESELELER FASLI
MUDÂREBE KİTABI
METİN
Mudârebe, darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına gelir. Bir terim olarak
mudârebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı
aktidir.
Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara göre birkaç türlüdür.
Mudârebe, başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme-ciye sermayeyi zamin kılmanın
hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir dirhemi elinde
tutar. Sonra o dirhem ve karz olarak verdiği para ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde
paylaşmak şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat sonra yal-nız karz alan işletmeci çalışır. Bu
durumda şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.
Mudârebe bir açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma-yede mâlikin emri ile tasarruf
etmektedir.
Mudârebe, eğer kâr elde edilirse şirket hükmündedir.
İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder-se, gasp hükümleri uygulanır.
Sermaye sahibi sonradan icazet verse de bu hüküm değişmez.
Mudârebe fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy-gulanır. Bu durumda işletmeciye
kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.
Kadızade, gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü
müdarebe fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci malikike muhalefet ettiği
zaman gerçekleşir. İcare ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe
aktini bozmuş olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır?
Çünkü birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir.
Adıgeçen durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez. İcare ve gasbın
fasit mudarebenin hükümleri olduğu söylenebilir. Halbuki burada anlatılan rükun ve şartlar sahih
mudarebenin olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb
hiçbir zaman fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü
işletmeciye kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini çalıştırsa bile ücret
verilemez. T´den kısaltılarak.
Bu ücret de kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed ile üç mezhep imamı bu
meselede muhalefet etmişlerdir. Fa-sit icârede. vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ, vasi
yetimin malını fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.
Fasit mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci
malın emini olduğu için onda kefalet yok-tur.
Bir malı. diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol-ması şartıyla vermek,
sermayeyi meccânen çalıştırma (bidâa) dır. İşlet-meci burada tebberuen vekil olur.
Kârın tamamı çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.
Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan
oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr´ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve
ağacın, yavru hayvanın semeresi olduğu gibi kâr´ da sermayenin semeresidir. Kâr´ın tamamı ona
şart koşulduğuna göre, onun sermayenin hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de
sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü hibede olduğu gibi, temlik geri vermeyi gerektirmez.
Şu kadarı var ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı da
ifade ettiğinden her iki mana ile amel edildi. Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal
sahibinin verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin
hakkını hem ayndan, hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden az olmaktadır. T.
«Diğer taraftan çalışma ilh...» Musannif burada, «çalışma» ile takyid etmiştir. Zira sermaye sahibi
işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko-şarsa mudarebe fasit olur. Musannif bunu, «İşletmecinin
mudarebesi» ba-bında açıkça zikredeçektir.
Sermaye sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi alıp ticaret ya-parsa mudarebe yine fasit olur.
Ancak verdiği sermaye ticaret malı olur-sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu
mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.
«Başlangıcı bakımından emanettir ilh...» Hayrü´l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak
bir mudarebede işletmeci emanete mâ-liktir. Emanetçi de aldığı bir emaneti başkasına veremez. Bu
ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba-zı hususî
hükümlerde zamin olmamasıdır.»
«Hilesi ilh...» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için önce sermayeyi ona karz
olarak verir. Sonra ondan mudarebe yo-luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi
mala yatı-rır. Vâkıât´ta olduğu gibi. Kûhistânî. Zeylâî´de bu hileyi ve sarihin zikret-tiği hileyi
zikretmiştir.
Bunlarda bir görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir inan şirketi ol-maktadır. Fakat bunda da
sermayenin çoğunu koyanın (Karz alanın, iş-letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle bir şart da
caiz değildir. Bu-nun aksi ise, bunun aksine caizdir. Nitekim Zahîriye´nin, «Kitâbü´l-Şirket»inde
İmam Muhammed´in, Asl´ından böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye´nin, «Kitâb´ü´l-Şirket»inde de böyle
zikredilmiştir.
Bezzâziyye´de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar;
çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya ol-mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve
zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi az olana şart kılınması da caizdir.
«Bu ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart koşulması caiz
değildir. Kâr ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü bin lira sahibi
bu durumda diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir miktar kân şart kılmış
olmaktadır. Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»
Şarihin meselesinde ise durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her
ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun-dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz olmaktadır.
Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma-yeye göre dağılmasıdır. Ancak
ortaklardan birisi sermaye yerine eme-ğini koyuyorsa onun emeğine karşılık kâr alması
mümkündür. Tarafların her ikisi de çalışırsa o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.
«Vekâlet vermektir ilh...» Buna göre çalışan emeğinin karşılığını ser-maye sahibinden taleb eder.
Dürer.
«Muhalefet ilh...» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir. Şu ka-darı var ki, onu yemek her iki
taraf için de güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.
«İster kör etsin, ister etmesin ilh...» İmam Ebû Yusuf´tan yapılan ri-vayete göre, kâr yapamazsa ona
ücret de yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha
çok revaç bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî´den T. Haşiyesinde de mevcuttur.
«Mutlaka ilh...» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.
«Fazla olamaz ilh...» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası
ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen
bir ücret konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»
«İmam Muhammed ilh...» İmamlar arasındaki ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak
işe başlayan fakat sonra mudarebenin fesadıyla işçi durumuna düşen kimseye verilecek ücretin
miktarı hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin aldığı ücret verilir.
Zira madum (olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir. Nitekim Fusûleyn´de de
böyledir. Lâkin Vâkıât´ta geçen ifade, «Ebû Yusuf´un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam
Muhammed´in dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.
«Üç mezhep imamı ilh...» Üç mezhep imamına göre işletmeci kâr et-tiği takdirde emsalinin aldığı
ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş´te de böy-ledir.
Zeyd, Amr´a mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın zaman kâr
aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr,
şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin ücretini alır. Hâmidiye.
Birisi diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap, kâra yarı yarıya ortak
olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse, iş-letmeciye zarardan hiçbir şey düşmez. Meta sahibi
işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh
bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.
Bu malda malı alan çalışırsa kâr aralarındaki şarta göre taksim edi-lir. Zira bunun başlangıcı
mudarebe değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe
gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve-kâletle ticaret yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci
ol-ması dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü´l-Fetavâ.
«Vasi ilh...» Bu sözler yetimin malında vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip
olduğunu ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî´nin sözü daha açıktır. Zeylâî, ayrıca babasının çocuğun
malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla verebileceği gibi vasinin de ye-timin malını ona
niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir.
Ebussuud.
«Çalıştırdığı takdirde ilh...» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak
çalışması caiz değildir.
«Zarar azdır ilh...» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır. Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil,
karz olarak isimlendirdik.
METİN
Mudarebenin yedi şartı vardır:
1 - Şirket bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden
olmalıdır.
2 - Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda işaret ye-terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı
konusunda söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise sermaye sahibinindir.
Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir. Deyn (alacak) eğer
üçüncü bir şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.
Birisi diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para-sıyla ortaklaşa ticaret yap dese,
diğeri de yapsa caiz olur.
Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak isteyene, «Elin-deki ile kazancı yarı yarıya olmak
üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» demesi .halinde diğerinin yapması nasıl caizse bu da öyledir.
Müctebâ.
3 - Sermaye alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer´de de açıklama vardır.
4 - Sermaye işletmeciye teslim edilmelidir. Zira malda tasarruf im-kânı ancak teslim ile sağlanabilir.
Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir-kette her iki taraf da çalışır.
5 - Kâr, sermayedar ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar
işletmeciye vereceği kâr miktarını ta-yin ederse mudarebe fasit olur.
6 - Tarafların kârdan alacakları hisse akit anında tayin edilmelidir.
7 - İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser-mayeden kâr verileceği veya hem
kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.
Ceâliye´de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar ile kâr-daki ortaklığı kesen şartlar
mudarebeyi fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi
gerektirmiyorsa şart bâtıl, fakat akit vekâlete itibarla sahihtir.»
İZAH
«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh...» Altın ve gümüş gibi. Sermaye eğer ticaret malı
kabilinden olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi de kârdan
anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu gibi.
«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh...» Sermaye isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye´de de böyledir.
Birisi diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap» dese
mudarebe yoluyla geçerli olur. Bu mesele bir malın şayi bir cüzünün karzının caiz olduğunu ifade
eder.
Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut değildir.
Bu akit caiz olduğu takdirde her iki yarım hissenin kendi başına bir hükmü olur.
Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karz, di-ğer yarısı ile kârın hepsi bana ait
olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki
karz bir menfaat karşılığı verilmektedir.
Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı yarıya olmak üzere
mudarebe yoluyla çalıştır» dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten
bazıları, «İmam Muhammed´in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu-radaki kerahet
tenzihi çeşidine girer» demişlerdir.
Hâniye´de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana
olmak üzere çalıştır.» dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr ederse, kâr aralarında eşit şekilde
taksim edi-lir. Zarar ederse, zarar da ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi mülküdür,
diğer yarısı da elinde ticaret malıdır.»
Tecrîd kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»
Muhit kitabında da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu-darebe yap, yarısı sana hibe
olsun.» dese işletmeci bin lirayı taksim edil-meden alırsa, hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye
çalıştırmadan ön-ce veya sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına zamindir. Bu
mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit hibe hükmüyle alı-nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.»
denilmiştir. Bu meselenin ta-mamı Muhît´tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele
ya-kında, Kitâbü´l-îda başlamadan önce gelecektir.
«Bunda işaret yeterlidir ilh...» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.
«Caiz değildir ilh...» Eğer işletmeci deynden birşey alırsa, aldığı kendisinin, deyn de zimmetindedir.
Bahır.
«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise ilh...» Meselâ birisi diğe-rine, «Benim falan üzerindeki
malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu-darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden
çalıştırırsa za-min olur. Eğer, «Malımı al, onunla çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını
almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira «sümme» kelimesi tertib içindir. O halde tamamını
almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa-kat, «fa veya vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu
al, onunla mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan mudârebeye izinli sayılmaz.
Hâmiş´te şöyle denilmiştir: «Dürer´de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Se-nin zimmetinde olan alacağımla
yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o
bunun aksinedir. Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu
durumda mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu kalmaz.»
«Kerahetle ilh...» Çünkü akitten önce kendisine bir menfaat şart kı-lınmıştır. Minâh.
«Benim adıma vadeli bir köle al ilh...» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal vererek,
«Bunu sat, parasıyla mudarebe yap.» dese, öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu,
mudarebenin uruz (meta) da cevasının hilesidir.
Bu husustaki diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir- şöyledir: Mal sahibi ticaret malını güvendiği
bir kişiye satarak parasıyla mudarebe ya-par. Sonra işletmeci sermayedarın malını sattığı kişiden
geri alır T.
«Sermaye alacak değil, ayn olmalıdır, ilh...» Yani muayyen olmalı-dır. Burada «aynsdan maksat
ticaret eşyası değildir. T.
«Teslim edilmelidir, ilh...» Mal sahibi işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir.
Mâlik, akit yapanın ister kendisi ol-sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun. Öyleyse vasinin
çocuğun malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart koşması
geçerli değildir.
Sugnakî´de şöyle denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye verir-ken çocuğun çalışmasının şart
koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine
mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.
Bu meselenin bir kısmı metin olarak önümüzdeki babta gelecektir.
«Şartlar ile ilh...» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal sahibinin çalış-masının şart koşulması
mudarebeyi ifsad eder.»
Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden değildir.» diye itiraz edilebilir. Buna şöyle cevap
verilebilir: Buradaki ifade, akit eğer muda-rebe ise, mudarebenin fasit şartlarından bahsetmektedir.
Muterizin iti-razını isbat için irâd ettiği meselelerde ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer,
«Musannıfın, «ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.» denilirse, derim ki,
madum olandan birşeyi selbetmek ge-çerlidir. Meselâ. «Madum olan Zeyd basîr (görücü) değildir.»
denilme-sinin sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart müfsittir.» de-nilmiştir. Sarih:
«Çünkü tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile
cevap vermektir. «Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir.
Sâyıhâni.
Burada nefy´den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının manasıdır. Yoksa burada
nefy´den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin mutlaka bulunması
gerekir. Halbuki Ekmel´in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla yoktur.
Böyle olunca İbni Abidin´in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu
itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.
«Kârda îlh...» Meselâ, «Kârın yarısı veya üçte bir senindir.» gibi te-reddütlü bir ifade ile murârebe
yapılması gibi. S.
«Kârdaki ortaklığı kesen şartlar ilh...» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan birkaç dirhem gibi. S.
«Şart bâtıl ilh...» Meselâ, mudarebede zararın işletmeciye ait oldu-ğu şartının koşulması gibi.
METİN
İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse, burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir.
Bunun aksine mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz,
işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz, sıhhati iddia edenindir.
Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira eksiğini şart koş-tum.» dese, buna karşılık
işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart koş-tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin
sözüdür. Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id-dia
ettiği bir fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.
Eşbâh´ta olan ifadede ise karışıklık vardır.
İşletmeci, zaman, mekân veya nev´ ile takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit
para ve örfleşmiş bir va´de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle
göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat etmeye
de mâliktir.
İşletmeci, malı meccânen işletecek olana vermeye, bu kimse ser-maye sahibi olsa bile geçerlidir.
Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet vermeye, rehin verip almaya,
icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin ekin veya sebze için bir arazi kiralaması
caizdir. Zahiriye.
İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun, kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir. Zira
bunların hepsi tacirlerin sanatıdır.
Ancak mutlak şekilde mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket yapamaz,
kendi malı ile karıştıramaz. Ancak mal sa-hibi izin verir veya mutlak mudârebeden sonra, «Kendi
reyinle çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir. Çünkü birşey kendi ´mislini kap-samına almaz.
İZAH
«Eşbah´ta olan ilh...» Eşbâh´m ifadesi şöyledir: «Söz, geçerli oldu-ğunu iddia edenindir. Ancak mal
sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart
koştun.» de-se, burada söz işletmecinindir. Zahîre´de de böyledir.
«Karşılık vardır ilh...» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş-ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü
Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as-la dahildir. Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan
istisna et-mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki mesele ise onun aksinedir.
«Nevi ile ilh...» Veya şahıs ile takyit etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride zikredecektir.
«Fasit dahi olsa ilh...» Yani işletmeci bunlara mâlik olmakla mal sa-hibine muhalif olmadığı gibi her
ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet
oluşunu da değiştirmez. Eşbah´ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı-sım çıkmıştır.
«Nakit para ve örfleşmiş bir va´de ile ilh...» Mudarebede işletmeci
ile mâlik nakit veya va´dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet-te ise söz müvekkilindir.
Nitekim bu husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.
«Satın almaya ilh...» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil-mesi gösteriyor ki, işletmecinin
herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım´da yazılana göre, İmam-ı Azam´a göre işletmeci
karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz. İmameyn buna mu-halefet
etmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden de birşey alamaz.
Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret yapamaz» demişler-dir. Kûhistânî.
Önemli Uygulama meseleleri:
İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.
İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik,
«Reyinle çalış.» demiş olsa bile, câiz değildir.
İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini tehir
ederse, mal sahibinin üzerine caizdir. Zamin de olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.
Yani kendi üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden verdiği şeye
zamin olmaz. Bu niçin böyle anlaşılmalıdır? Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin
yapageldiği şeylerden olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın «Mudarıb
rehin verebilir» sözünü teyid eder.
Mal, müşterinin yanında ayıplandığı zaman değerinden düşük bir fiyatla satılır ve düşen kısım o
malı sağlama çıkarırsa, veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış
olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken-di öz
malından zamin olur.
İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki
mal sahibinin izni ile olsun. İşletmeci o ca-riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer
malda ticaret yok-sa caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda (cariyede) ticaret varsa onunla
evlenmesi caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir-şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi
yapma hakkına sahip değildir.
Mudarebe yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan alıp satma yetkisi
yoktur.
İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona «Reyinle çalış.» demiş olsa
bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım için vekil olan kimse gibi böyle bir vasıfla
satmış olsa, İmam-ı Azam´a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet et-mişlerdir.
Mudarib sermayeden fazlasıyla birşey satın alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine
değil. Bu hükmî karışma ile zamin de de-ğildir.
Sermaye dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle bir mal almışsa, aldığı
mal kendisine aittir.
Sermaye, dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü
burada dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın hepsi Bahır´dadır.
«Bununla da mudarebe fasit olmaz ilh...» Çünkü tasarruf hakkı iş-letmecinindir, mudarıbındır.
«Kiralamaya, almaya ilh...» Meselâ iş için adam depo için yer tut-mak, taşımak için hayvan veya
gemi kiralamak haklarına sahiptir.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır´da olduğu gibi.
Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile
karıştırıyorlarsa, mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise,
iş-letmecinin karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye´de olduğu gibi.
Tatarhâniye´de bu meseleden önce şu ifade vardır: «Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir
kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye, «Sana zahir olanı
yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı
yapmak, mal ile birlikte sefere gitmek gibi haklara mâliktir,
«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe
veya ortak ettikten veya malını bir diğe-rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.»
derse, o zaman yukarıda sayılanlara mâlik olabilir.
«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi reyinle çalış» sö-züyle yukarıda sayılanlarda
tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten
ne mudarebedendir ne de mudarebeye katma ihtimali vardır. Bunun örneği, mudarebe için veya
mudarebe üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır´da olduğu gibi.
Bu, çoğunlukla ticaret erbabı arasın-da işletmecinin kendi malı ile mudarebe malını karıştırması örf
değilse böyledir. Tatarhâniye´de olduğu gibi.
Tatarhâniye´de onsekizinci şöyle denilir: «Biri diğerine yarı yarıya çalıştırmak üzere bin lira verse,
sonra aynı şekilde bir bin lira daha verse ve işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele
üç durumda bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken-di reyinle çalış.» demiş
olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle-memiş veya yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu
sözü her iki sermayede de elde edilmezden önce veya her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya
sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten sonra söyle-miş olacaktır. Birinci durumda
işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du-rumda ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde
etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan sonra, «Reyin-le çalış»
derse, o zaman her iki mala da zamindir. Karıştırmazdan ön-ceki kârdan sermaye sahibinin
hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.»
derse, ka-zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle çalış.»
sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekil
üzeredir: Ya o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız birincisinden veya
yal-nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde ettikten sonra
karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi verdiğin-de, «Reyinle çalış» demişse birinci sermayeye zamin
değildir. Eğer her ikisinden de kazanç elde etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za-min
değildir.»
Bu rakamın sayfa mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir. (Çev.M.T.)
«Birşey kendi mislini içine almaz ilh...» İşletmeci mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi
olarak vermeye mâlik değildir. O zaman işletmeci mudarebe malı ile şirket kurmaya veya kendi malı
ile karıştır-maya da mâlik değildir.
Mükâtep ve ariyet alan başkası ile kitabet yapmaya ve ariyet ver-meye mâliktirler. Çünkü buradaki
ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil,
mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir. Mükâtep ise
çalışmasında hürdür.
Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir
başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin ya bunlara ismen izin vermesi veya ticaretin her
şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye´de de böyledir.