rray
neslinur
Tue 9 February 2010, 01:58 pm GMT +0200
Reddü´l Muhtar / Kaza
KİTABU´L KAZA..
HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM...
HAKEM BABI
KİTABU´L KAZA
METİN
Çoğu kez anlaşmazlıklar borçlarda, alışverişlerde vuku bulduğundan bu bölümü onlardan sonra
zikretmiş, çünkü anlaşmazlıkları gidermenin yolu budur.
Kaza lügatte hükmetmek, hüküm vermek manasınadır. Şeri ıstılahta ise «anlaşmazlıkları giderme,
anlaşamayan kişileri ayırma» şeklinde tarif edilmiş başka tariflerin olduğu da beyan edilerek
bunların yerinin daha geniş kitaplar olduğu da ilave edilmiştir.
Kazanın rüknü altıdır. Bunları İbnül Ras isimli müellif şu sözleriyle nazmen ifade etmiştir: «Her
hüküm verme olayının tarafları altıdır tahkikten sonra belirir. Bunlardan biri hükümdür, diğer biride
mahkemenin verdiği karardır. Biride lehinde karar verilen öbürü ise aleyhinde karar verilendir.
Beşincisi hakim, altıncısıda karar vermede izlenilen yoldur.»
Şahitliğe ehil olan kişi kazaya da ehildir. Yani şehadet ehli olan herkes müslümanlar arasında karar
vermeye de yetkilidir. Kadı haşiyelerinde böyle zikredilmiştir. Ancak bu ifadeye yapılabilen îtiraz,
gayri müslim kişinin de kendileri arasında yani İslam ülkesinde yaşayan gayri müslim ehli zimme
dediğimiz kişiler arasında hüküm vermesi için hakim olması da caizdir sözüdür. Zeylai Hakem
bahsinde böyle demiştir.
İZAH
Hidaye isimli eserde kaza ile ilgili bölümü hakimin bu konuda takınması gereken tavır ve onun
edebi ile ilgili olması bakımından Edebülkadı diye bahsetmektedir. Bunun içinde kadı olacak yani
hakim olacak kişiler için gerekli olan vasıfları saymıştık. Sakınması gereken hususları da bunlara
eklemiştik. Zaten edep kelimesi lügatte toparlamak çağırmak manasına gelir. Ki insanları yemeğe
veya herhangi bir toplantıya çağırmak, davet etmek manasınadır.
Hidaye´de bu bölüme kadı ile ilgili hususlarda takınması gereken tavırları, lehinde ve aleyhinde olan
hususları bilmesi ve hayır diyebileceğimiz bütün vasıfları zatında cem etmesine yönelik olması
bakımından Edebülkadı adı verilmiştir. Fethü´l-Kadir´de meselenin tamamı açıklanmıştır.
«Çoğu kez münakaşalar ve anlaşmazlıklar borçlarda ve alışverişlerde vuku bulduğundan ilh...»
Hidaye şerhleri İnaye ve Fethü´l-Kadir´de böyle zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ifade etmektedir;
kazadan maksat burada hükümdür, hüküm vermektir. Buna göre de davanın sonunda bunun
zikredilmesi gerekir idi. Yine bu bölümün önce geçenlerden sonra zikredilmesinin gerekçesinin de
açıklanması önemi sayılan mesele idi, böyle ifade edilmiştir. Buna cevap olarak onların maksatları
kimlerin hüküm vermeye yetkili olduğunu açıklamaktır ki bu da hüküm verecek kişi nezdinde
davanın sahih olması şartına bağlıdır. Binaenaleyh hükme esas teşkil edecek davaların çoğu kez
borçlarda ve mutlak havalelerde ve benzeri meselelerde olduğu için onlardan sonra zikretmenin
daha uygun olacağı açıkça ortaya çıkmış olmaktadır. Nehir.
«Lügatte hüküm etmek hüküm vermek manasınadır ilh...» «Rabbın kendisinden başkasına ibadet
etmememizi ilzam etti.» mealindeki ayeti kerimede kaza kelimesi hükmetti, ilzam etti manasına
gelmektedir. Diğer bir manası da bir işi bitirmek, sona erdirmektir. Mesela ihtiyacımı giderdim, o
mesele ile ilgili durumu sona erdirdim manasınadır. Ayrıca vurdu ve öldürdü, onun hayatını sona
erdirdi manasına da gelmekte ve hayatının son bulması manasına kullanılan Gadanabbehu ifadesi
de hayatın sona ermesi, son bulması manasınadır. Ayrıca eda etmek, yerine getirmek, sona
erdirmek manasına da gelir. Yaratmak, kılmak, takdir etmek manaları da bu kelimenin çok
kullanılan manaları arasındadır. Kaza ve kader ifadesi de bu kabildendir.
«Fıkıh ıstılahında husumetlerin fasledilmesi anlaşamayan kişilerin arasının bulunması demektir
ilh...» Bu tarif Bahır´da Muhit isimli esere nisbet edilmektedir. Ancak bu ifadeye «özel bir metodla»
(özel bir yol ile) ifadesi de eklenmesi gerekir. Aksi halde iki hasım arasında sulh olma da bunun
içine girebilir. Onu tarif dışı tutabilmek için «özel bir yolla» diye kayıtlaması şarttır.
«Diğer başka tariflerde kullanılmıştır ilh...» Bunlardan biri de Allame Kasım´ın şu sözüdür: «Dünyevi
masalihi temin bakımından kendisinde çoğu kez niza vuku bulan birbirine yakın ictihadı
meselelerde bağlayıcı bir hükmün tesisidir.» Bu ifade ile icma hilafına verilen hüküm tarif dışı
kalmış, hadise olmayan (vuku bulmayan) meseleler hakkında verilen kararlar do hüküm olma
niteliğinde olmadığından tarif dışı kalmıştır. Yine ibadetle ilgili meseleler hakkında verilen hükümler
de bu manada kaza ve hüküm verme manasında olmadığından tarifin dışında kalmış olmaktadır.
Allame İbnül Karsın ifadesi de buna yakın bir ifadedir. Şöyle ki. «Gerçekte şer´an var olduğu kabul
edilen bir olay hakkında zahiri itibarıyla belirli cümle ve ifadelerle bir hüküm vermek ve tarafları
ilzam etmektir.» şeklinde de tarif edilmiştir. Buradaki «ilzamdan» maksat mümkün mertebe tam bir
takdiri ve kararı belirtmektir.
Zahir ifadesini kullanmıştır, çünkü bizatihi emirde ilzam yalnız Allah´a mahsustur. Belirli bir kelime
ve cümle ifadesiyle de -ki bunlar ilzam ettim hükmettim hüküm verdim nafiz kıldım gibi ifadelerdir-
varlığı şer´an kabul edilen ifadeler, yani sözü ile de kendi görüşü veya zulme dayanarak verilecek
kararın tarif dışı kalmasını sağlamak içindir.
Yine şeklen ifadesi ile de görünüşte zahiren mesele böyledir. Bu da mahkemenin vermiş olduğu
karar şer´i bir vakıayı açıklayıcı mahiyettedir. Vakıaya ters de olsa ona yeni bir durum ve hüküm
isbat edici mahiyette değildir. Bazıları Ebu Hanife´nin «Yalancı şahitlerin şehadetine dayanarak
fesih ve akidlerde hakimin verdiği hem zahiren hem batınan geçerlidir.» sözünden yeni bir hüküm
isbat ettiğine istidlal etmişlerse de bu uygun görülmemekledir. Çünkü şer´i olaylar aslında sabittir,
mevcuttur. Mahkemenin kararı, şariin bu konuda vermiş olduğu hükmü zahirde açıklayıcı, takrir
edici mahiyette olmakta, yeni bir husus isbat etme durumu söz konusu olmamaktadır. Çünkü şer´an
bazan olmayan mevcut, bazan da mevcut yok kabul edilebilir. Mesela batıda ikamet eden bir
erkeğin şarkta ikamet eden bir kadınla evlenmesi ve evlilikten altı ay sonra bir çocuk doğurması
halinde, bu çocuğun nesebinin o kocaya ait olduğunu kabul etmek, hükmen burada onların
birleşmelerini kabul etmeye dayanmaktadır. Çünkü mümkün olan husus, burada gerçekten vaki
olmuş mesabesinde kabul edilmektedir. Bu da çocuğun nesebinin zayi olmasını önlemek içindir.
Çünkü ortada çocuğun nesebini isbat edecek ve o nesebin varlığını kabul edecek bir akit mevcuttur.
«Kazanın rüknü altıdır ilh...» Bu tartışılabilir. Çünkü burada kazadan maksat yukarda belirtildiği gibi
hüküm vermektir. Hüküm vermek ise yukarda sayılan altı husustan biridir. Buna göre hüküm,
kendisi için bir hüküm olmuş oimaktadır. Durum böyle olunca burada uygun olan Bahır´daki şu
ifade olsa gerektir ki o da ona delalet eden söz ve fiilden ibarettir. İlerde açıklaması gelecektir.
«İbni Gars´ın nazmen beyan ettiği gibi ilh...» Bu zat Ebu Yûsûr Bedreddin Muhammed İbni Gars
olarak bilinen meşhur kişidir. Bu zatın yukardaki iki beyit üzerine şerh mahiyetinde bir risalesi
mevcuttur. Adı Elfevakinul-bedriye Filbahsi antrafil Gadaya El-Hükmiye´dir. Yine bu zata ait Akaidi
Nesefiye üzerine Taftazâninin yazmış olduğu şerhe bir haşiya ve şerhi vardır.
«Hüküm olayındaki taraflara ilh...» Buradaki olaydan maksat karşılıklı dava konusu olan
anlaşmazlık noktasıdır. Mesela bir alışverişle ilgili dava buna örnek olabilir. Bunun hükmü de buna
delalet eden bir lafzın bulunmasıdır.
Hükmün sahih olması ve hükme davanın elverişli olması ve müddai dediğimiz kişinin hakkının sabit
olup olmaması bu şartların bulunmasından sonra verilecek karara bağlıdır. Dolayısıyla karan ihata
eden taraflar mesabesinde olduğu için verilen hükümde bu altı hususun bulunması gerekir, Bir
insanın tam insan olabilmesi elinin ayağının tam olmasına bağlı olduğu gibi.
«Hüküm kelimesi ilh...» Yukarda tarifine temas etmiştik. Orada bunun sözlü ve fiili olabileceğine
işaret etmiş idik. Sözlü olan hüküm ilzam ettim, karar verdim, hüküm verdim gibi ifadelerdir. Yine
beyyinenin ikame edilmesinden sonra yanında olan katibine parayı ondan iste onu mesul tut gibi
ifadeler de bu kabildendir.
Bize göre sabit olmuştur, sözü de yeterlidir. Bana zahir olduğuna göre veya benim kesin olarak
bildiğim şeklindeki ifadelere dayanarak vermiş olduğu hüküm aslında sahih olan kavle göre hüküm
sayılmakta. Hidaye isimli eserde bunun böyle olduğuna şehâdet ederim ifadesi de yeterli
sayılmaktadır. Tetimme isimli eserde bununla hükmün sabit olup olamayacağının ihtilaflı olacağı
nakledilmiş, fetva verilen kavle göre Haniye ve diğer muteber eserlerde beyan edildiği gibi, hüküm
sayılacağı belirtilmiştir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.
Yukarda adı gecen müellifin Fevâkihûl Bedriye isimli eserinde zikrettiğine göre mezhepte mutemet
olan görüş de budur. Günümüz alimleri ve güvenilir kişilerin ifade ettiklerine göre bu ifadelerle
hüküm verilmiş olmamaktadır. Bunun içinde şöyle ifade edilmiştir: Hakim nezdinde hüküm ve
hükmün gerekçeleri meydana geldikten sonra şöyle ifade edilmesidir. Eğer bu sabit olma hükmün
mukaddimesi mesabesinde olan hususlarda ise mesela tescil eden kişinin ifadesine göre malın
satışa kadar satıcının mülkünde olduğu anlaşılmıştır ifadesi eğer bu malın mülkiyetinin müşteriye
intikali ile ilgili ise bu kadarını söylemek hüküm sayılmamakta, yani müşterinin mülküne intikal
ettiğine dair karar kesinlikle belirtilmedikçe bu ifade hüküm sayılmamaktadır.
Hükmün Tenfizi
Tenfizde asıl olan hükmün olmasıdır. Çünkü tenfiz hüküm hakkında kullanılan ifadeden ibarettir.
Mesela senin hakkında hükmü infaz ettim, yürürlüğe koydum demektir. Bunun için de fukaha başka
bir mahkemenin vermiş olduğu karar kendisine getirildiği taktirde o şartlara binaen hükmü infaz
etmesi yürüriuğe koyması da tenfiz demektir ki, şer´i manadaki tenfizde bu olsa gerektir. Çünkü
zamanımızdaki tenfiz çoğu kez ikinci hakimin birincisinin vermiş olduğu hükmü bilmesi ve verildiği
şekilde aynen kabul edip onu açığa çıkarmasıdır ki buna irtisal adı verilir.
Hakimin emri o konuda hüküm müdür, değil midir sorusunun cevabı ise, fukahaya göre, aleyhinde
dava açılan kişinin hapsedilmesi hakkında verdiyi emir, o konu hakkında bir karar ve hüküm
mesabesindedir. Aynen (ödemesi gerekeni) emrinde olduğu gibi. Ancak fakirler için yapılmış olan
vakıftan bir miktarının vakfedenin yakınlarından birine verilmesi şeklindeki emir o konuda verilmiş
bir hüküm ve karar sayılmamakta, ancak akraba olmayan başka bir fakire verilmesi, sarfedilmesi
şeklindeki emri ise hüküm olarak kabul edilmektedir. Evi teslim et sözünde ise fukaha ihtilaf
etmişlerdir. Bu mesele ile ilgili hükümler Nehir ve Bahır isimli eserlerde açıklanmıştır.
Şarih feri meselelerle ilgili olarak bu faslın sonunda Bezzaziye´ye tabi olarak hüküm olduğunu
mutlak bir şekilde ifade etmiş, ancak vakıf meselesini istisna etmiştir. Meselenin tamamı ilerde
gelecektir.
Sözlü ifadelerle ilgili hüküm yukarda geçti. Fiili olan hüküm ise aşağıdaki feri meselelerde
gelecektir. Mesela hakimin herhangi bir fiili hüküm sayılır. Bundan iki mesele müstesnadır. İbnül
Gars dediğimiz fakihin tahkikine göre, hüküm sayılmamaktadır. Bu konuda Bahır ve Nehir isimli
eserlerde uzun uzadıya söz edilmiştir. Yine ilerde açıklaması gelecektir.
«Hükümde rükün sayılan hükümlerden biride hakkında hüküm verilen husustur ilh...» Bu da dört
kısımdır: 1) Yalnız Şari´in hakkı olan mesela zina ve şarap içmeden dolayı vurulması gereken
hadlerde, 2) Sırf kul hakkı olanlarda ki onlarda, bilinen hususlardır. 3) İki hakkın birleşmesi ve
Cenab-ı Hakk´ın hakkının daha galip olmasıdır ki sirkat ve kazif buna örnektir. 4) Kul hakkının galip
olmasıdır ki kısas ve tazir bunlardandır. İbnül Gars´a göre bunun şartı da malum olmasıdır. Bahır.
Bedai. Buna göre bir hükmün gereği ile hüküm vermek ancak o hükmün tek olan mucibinin
varlığına bağlıdır. Mesela satışın gereği, talakın gereği veya azad etmenin gereği ile hüküm verecek
olursa ki satışın gereği, mülkiyetin sabit olması, azad etmenin gereği, hürriyetin sabit olması,
talakın gereği ise karı koca arasındaki nikah bağının zail olmasıdır. Ama mucip birden fazla olacak
olursa bakılır. Biri diğerini gerektiriyorsa sahihtir. Mesela kefil ve asil borçluya borçlu olmalarına
dair hüküm vermek gibi. Çünkü kefalet gereği, hem kefili borçlu saymak hem de mevcut olmayan
asil borçluyu borçlu kabul etmektir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, hüküm verilmiş
sayılmamaktadır. Mesela bir akarın satışı ile ilgili meselede anlaşmazlık vuku bulsa, Şafii kadı
bunun gereği ile hüküm verse, bununla komşunun şuf´a hakkından men edilmesi sabit olmaz.
Onun için Hanefi kadısının komşu ile ilgili şuf´a hakkına karar verme yetkisi vardır. İbnül Gars bu
konuda uzun uzun bahsetmiştir. Şarih´te bundan ilerde bahsedecektir. Ancak bütün bunlar daha
çok hükümde dava açmanın şart olmasına racidir. Nitekim Bahır da buna işaret edilmiştir. Aşağıda
davayı yürütürken başvurulması ve izlenmesi gereken yolla ilgili bölümde açıklanacaktır.
«Hükmün diğer bir şartı da lehinde hüküm verilendir ilh...» Bu Şar´i olabilir. Mesela Şar´in hakkı
olan hukuk-u mahza dediğimiz haklarda veya kul hakkıyla şer´in hakkının birleşmesi halinde şer´in
hakkının galip olduğu meselelerde olduğu gibi. Bu meselelerde davaya gerek yoktur. Ama yalnız
kul hakkı olur, veya kul hakkıyla şer´in hakkı birleşir, kul hakkı daha galip olur, davacıda kul olursa
o zaman davaya gerek vardır.
Müddai dediğimiz davacıyı fukaha istemediği takdirde, husumete ve dava açmaya zorlanmayan
ona, mecbur edilmeyen kişidir diye tarif etmişlerdir. Yani dilediği zaman dava açan, dilediğinde
davayı terk eden kişi demektir. Başka tarifleri olduğu da söylenmiştir. Ancak bu konuda icmaen
kabul edilen bir şart vardır. O da davayı açan kişinin hüküm meclisinde hazır bulunması veya onun
yerine birinin kaim olması gerekir ki bu da vekil, veli, veya vasi olabilir. Lehinde hüküm verilen kişi,
mahcur olduğu taktirde hazır olmayan kişi mesabesindedir. Fevakihi Bedriye isimli eserden özetle
bu hususları nakletmeye çalıştık.
«Diğer bir şart da aleyhine hüküm verilendir ilh...» Bu da daima kul olmaktadır. Ancak kul belli bir
kişi veya birden fazla kişiler olabileceği gibi. Mesela bir öldürme olayına birkaç kişinin iştirak
etmesi halinde hepsi aleyhine kısasla verilen hükümde olduğu gibi, belirli olmayabilir de. Mesela
asli hürriyetle ilgili verilen hükümde olduğu gibi. Burada verilen hüküm belirli bir kişiyi değil, bütün
insanları ilgilendiren ve onlar için geçerli sayılan hükümdür.
Asli olmayıp ta arızi olan hürriyet meselesi -ki azad etme yoluyla gerçekleşen hürriyet- bunun
hilafınadır. Çünkü o genel değil cüzidir, yani yalnız azad edenle ilgilidir.
Vakıf konusunda fukaha ihtilaf etmişlerdir. Müftabih ve sahih olan görüşe göre, bütün insanlar
aleyhine verilmiş bir karar olmamakta, daha sonra bu konuda bazı kişilerin mülkiyet davası
dinlenebilmekte veya onda başka bir vakıf davası isbat edildiği takdirde geçerli sayılmaktadır.
Aleyhinde hüküm verilen mahkumualeyh dediğimiz mükellef. Şer´i hukuk bakımından kendisinden
hak kamilen alınan istenen kişi demektir. Bu isterse aleyhinde dava açılan olsun veya olmasın.
Nitekim yukarda bana işaret edilmiş idi. Yine aynı eserden özetle bu ifadeleri nakletmeye çalıştık.
Burada şunu da ilave etmek gerekir. Musannıf bu bölümün sonunda bu konuda bir ihtilafın
olduğuna yer verecektir. Özellikle mevcut olmayan gaip kişinin aleyhine mahkemenin verdiği
hükmün geçerli olup olmayacağı konusunda ihtilaf olduğuna ilerde temas edecektir.
«Diğer bir şartı da hakimdir ilh...» Bu da yo direk devletin ilk sorumlusu olan İmam diye
vasıflandırdığımız devlet başkanıdır veya kadıdır (hakimdir) veya aralarında hüküm vermek üzere
seçtikleri hakemdir. İmam dediğimiz devletin birinci sorumlu ve yetkilisi hakkında ulemamız şöyle
demektedir: Adil olan sultanın hükmü nafizdir. Kadın olduğu taktirde bu hakimin hudud ve kısasın
dışında hükmünün geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir. Zira ancak şahadeti kabul
edilen kişinin hakim olma, hüküm verme yetkisi vardır. Hudud ve kısas bölümünde kadınların
şahadetine yer verilmediği için o, konuda hakem veya hakim olmaları da muteber değildir. Bunun
dışındakilerde ise ihtilaf vardır. Fukahanın mutlak ifadeleri cahil ve fasik olanın hükme yetkili ve
ehil olduğu anlaşılmakta ise de ancak tartışılabilen bir husustur.
Hakem olarak tayin edilen, kişinin ise vereceği hükmün geçerli olabilmesi için hakimde bulunan
vasıfların kendisinde bulunması şartına bağlıdır. Hakem hudut ve kısasın dışındaki konularda
hüküm vermeye yetkilidir. Devlet başkanı tarafından tayin edilen hakim veya kadının velayet
yetkileri zaman, mekan ve bazı olaylarla mukayyettir. Fevakih. Meseleler geniş bir şekilde ilerde
anlatılacak ve orada hakimle ilgili diğer sıfat ve şartlara da ayrıca yer verilecektir.
«Davada takip edilen yol ilh...» Hükme varabilmek için hakimin uygulayacağı yol ve metod. Hükme
konu olan ve hüküm verilmesi gereken meselelerin değişmesiyle değişebilir. Özellikle mahza
hukuku ibad sayılan meselelerde ana nokta, davanın açılması, birde bu davayı isbat eden bir
hüccet (delil)in bulunmasıdır. Bu da ya şahit getirmek (beyyine) veya aleyhinde dava acılanın ikrar
etmesi veya yemin etmesi veya kendisine yemin teklif edildiği zaman yeminden vazgeçmesi
veyahut kasame dediğimiz kalili meçhul öldürülmüş bir kişinin ölü olarak bulunduğu bölgede
katilin bulunmaması halinde o bölgede takip edilecek metod ve varılacak sonuçtur ki ilerde bunun
geniş açıklaması gelecektir. Veya hakimin hüküm vermek istediği konuda yeteri kadar bilgiye sahip
olması veyahut yeterli, açık derecede karinelerin bulunması ve bu karineler sebebiyle bir bakıma
kesinlik kazanmış bir durum arzeden hallerin ortaya çıkmasıdır.
Bu konuda şöyle bir misal vermişlerdir: Bir kimse kanlı bir bıçakla bir evden çıksa, koşarak korku
içinde oradan uzaklaşsa, eve girdikleri zaman henüz kanı sıcak, boğazlanmış bir insana rastlasalar
ve orada başka hiç kimse ile de karşılaşmayacak olsalar oradan çıkan ve kaçan kişinin tek olarak
orada bulunduğuna kanaat getirilecek olursa, bütün bu karineler katilin o kimse olduğunu, katil
zanlısı olarak muhakeme edileceğini göstermektedir. Çünkü bu konuda hiç kimse o çıkan kişiden
başkasının katil olduğunu düşünemez. Bu konuda birinin onu boğazlayıp duvara tırmanarak
kaçmış veya kendi kendini boğazlamış şeklindeki ihtimaller uzak ihtimaller olması bakımından
bunlara iltifat edilmemekte, böyle bir ihtimal de delilden kaynaklanmadığı için muteber
sayılmamaktadır. İbnül Gars.
Eserinde davanın açıklanmasıyla ilgili bölümde uzun uzun bu konuda münakaşalara yer vermiştir.
Orada tarifini, şartlarını saydıktan sonra sözlerini şöyle noktalamaktadır: «Hükme varabilmek için
uyguladığı metodlarda bir hakime göre yolların aynı olması, tamamına riayet edilmesi şart değildir.
Hatta hakimin naibi olan kişi nezdinde açılan bir dava beyyine ile isbat edilecek olursa daha sonra
hadise hakime intikal etse veya bunun aksi olsa sahih olmakta, o ana kadar vuku bulan hususlar
üzerine bina etme yetkisi bulunmakta ve sonuçta karara varabilmektedir.»
Yine aynı müellif metinde bunları bahsettikten sonra yedinci fasılda şu ifadelere de yer
vermektedir: «Şafii ve Hanefi imamları şu meselede ittifak halindedirler ki o da, verilen hükmün
sahih ve muteber sayılabilmesi için, bilhassa hukuk-u ibad´la ilgili meselelerde, davanın şekline
uygun bir şekilde açılmış sahih bir dava olması ve şer´i bir husumetin bulunmasıdır. Eğer hakim
olan kişi işin içyüzünün dış görünüşü gibi olmadığını bilecek olursa veya konuda karşılıklı birbirini
suçlama gibi bir dava yoksa, iddia edenler arasında hattızatında o konuda bir kavgada yoksa,
hakimin böyle bir davayı dinlemesi doğru olmaz ve buna binaen verilecek hükümler de muteber
sayılmaz. Hüküm vermek için çarelere baş vurmak, hileli yollara gitmek sahih değildir. Ama hakim
meselenin iç yüzünü bilmeyecek olursa mazurdur. Bu konuda vermiş olduğu hükümler geçerlidir.
Bu da çoğu kez vuku bulan umumubelva haline gelmiş bir meseledir.»
TENBİH: Hükmün verilmesinden sonra böyle bir hükmün (verildiğini) isbat meselesi kalmaktadır.
Bahır´da bunun için iki yol olduğuna yer verilmektedir. Birisi, o zamanlar devlet tarafından yetkili bir
hakim olduğunun itiraf edilmesi hali. Eğer azledilmiş biri olacak olursa, diğer tebaadan biri
mesabesinde olduğundan ancak elinde olan bazı emanet mallar konusunda sözü kabul edilir, onun
dışında sözüne itibar edilmez. İkinci husus ise, sahih bir dava sonucu, inkar etmemiş ise, onun
hüküm verdiğine dair şehadetin bulunması. Ama onun hüküm verdiğine ve hükmünde şu şekildedir
diye iki şahit şahadet ederler, hakimde ben böyle bir hüküm vermedim derse, onların bu konudaki
şehadetleri kabul edilmez.
İmam-ı Muhammed´in görüşü, bunun hilafınadır. Camiu´l-Fusuleyn´de zamanımız hakimlerinin
eskiden olduğu gibi takvanın olmaması nedeniyle İmam Muhammed´in kavli tercih edilmiştir. Bu
meseleye ayrıca, metindeki «azledilmiş hakimin» sözüyle amel edilmez ifadesini açıklarken geniş
yer verilecektir. Bununla ilgili Bahır da birçok meseleler zikretmiştir. Onlara muttali olmak, bilmek
gerekir.
«Şahitliğe ehil olan kişi hakim olmaya, hüküm vermeye de ehildir ilh...» Yani hakim olan, hüküm
yeren kişinin o konuda şahit olmaya şahadetinin dinlenmesine yer verilen o konuda yetkili olan bir
kişi olması şarttır. Netice olarak şahitliğin şartları olarak; Müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ
olmak, hür olmak, gözlerinin kör olmaması, başka birini zina suçuyla itham edipte kendisine had
vurulmuş biri olmaması gibi şartlar onun hakim olabilmesinin sıhhati ile ilgili şartlardır. Ayrıca
hakim olduktan sonra hükmünün geçerli olması da bu şartların kendisinde bulunmasına bağlıdır.
Bu sebeple gayrimüslim kişinin hakim olarak tayini sahih olmamaktadır. Müslüman olacak olursa,
Bahır´da bu konuda şöyle demektedir: «Vakıati Hüsami isimli eserde, fetva, hakimin mürted olması
ile hemen azledilmiş olmaz. Çünkü başlangıçta iki rivayetten birine göre gayrimüslimin kadı olarak
tayinine cevaz vardır. Buna göre gayrimüslim hakim olarak tayin edilir, daha sonra müslüman
olacak olursa yeniden ona hakim olması konusunda yetki verilmesine ihtiyaç var mıdır
meselesinde iki rivayetin olduğu zikredilmiştir.»
Bununla şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Gayrimüslim bir insanın hakim olarak tayini
sahihtir. Her ne kadar verdiği hüküm geçerli olmasa da. Ancak bu hükmü bir müslüman aleyhine
olması halinde geçerli değildir. Yani gayri müslim iken bir hakimin müslüman aleyhine verdiği
hüküm geçerli sayılmaz. Bahır. Bu da yukarda fetva konusu olan mürted olmakla hakimlikten
otomatik azledilmiş olmaz, sözüne dayanarak gayri müslimin hakim tayin edilebileceği rivayetini
tercihten ibarettir. Bu da musannıfın hakemle ilgili bölümde sahih olmayacağına dair tercih ettiği
rivayetin hilafınadır.
Fetih isimli eserde, «Köle iken bir kişinin hakim olarak tayin edilip daha sonra azad edilmesi
halinde tayin yenilenmeden vereceği hüküm geçerlidir. Yeniden tayine gerek yoktur. Çocuğun tayin
edilip daha sonra baliğ olması halinde verdiği hüküm bunun hilafınadır. Baliğ olduktan sonra
yetkinin yenilenmesi şarttır.» denilmektedir.
Ayrıca yine bu konuda gayri müslim biri hakim olarak tayin edilse daha sonra müslüman olsa,
İmam Muhammed´e göre, birinci tayine dayanarak hakim olmaya devam eder. Bu durumda gayri
müslim kölenin durumuna benzemektedir. Aralarındaki fark ise yani bu ikisinin meselesi ile çocuk
arasındaki fark, bunların her birinin yani gayri müslimle kölenin velayetleri var, ancak bununla
birlikte hakim olmaya mani halleri de vardır. Kölenin azad olması, gayri müslimin müslüman olması
ile bu mani ortadan kalkmış olmakta, mani zail olunca memnu avdet eder hükmüne binaen, onların
yetkileri devam etmektedir. Henüz sabi iken tayin edilen çocuğun durumuna gelince, onun hiç bir
surette velayet hakkı olmadığından yani tayini esnasında velayeti bulunmadığından, ve buna ehil
olmadığından daha sonra ehliyet kazanmasıyla eski tayinin devamı söz konusu olmamaktadır.
Camiü´l-Fusuleyn´de bu konuda, «Eğer yetkili olan kişi çocuğa veya gayri müslime ehil olduğun
taktirde insanlara namaz kıldır veya aralarında hükmet diyecek olursa caizdir sözü, yukarda çocuk
hakkında zikredilenlere ters değildir. Çünkü burada çocuğun velayeti şarta talik edilmiştir. Talik
edilen o husus, yani velayeti, şarttan önce, yani ehil olmadan önce mevcut değildir. Yukardaki
meselede ise böyle bir talik söz konusu değildir. Henüz çocukken kendisine yetki verilmiştir. Yetkili
kılınması, buluğ cağına ermesine talik edilmemiştir. Buna göre iki mesele arasındaki farkta açıkça
ortaya çıkmış olmaktadır.
Buna göre yukarda kadılığa ehil olan kişi ifadesinden eğer hüküm verme kastediliyor ise, gayri
müslim ve köle olanın ehil olmadıkları ama kadı olarak tayinleri söz konusu ise, tayin
edilebilecekleri ama hükme yetkili olmadıkları meselesi arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Ancak
ehliyetten kamil bir ehliyet, yani hükmü nafiz olan, verdiği hükmü geçerli olan kişi kastedilecek
olursa, o zaman yukardaki şartlar aynen geçerlidir. Sağır olan kişinin hakim olarak tayin edilip
edilemeyeceği meselesi ise ilerde şarih tarafından açıklanacaktır.
«Bu hususta şu itiraz varittir ilh...» Yani Sadi´nin haşiyesinde meselenin müslümanlarla
kayıtlanması durumuna itiraz varit olabilir. Buna göre müslümanlarla kaydının zikredilmemesi, daha
uygun olurdu. Çünkü bundan maksat şehadetin aleyhinde hüküm verilen kişi hakkında eda
edilmesi, yerine getirilmesi kastediliyor ise o zaman gayri müslim de buna dahildir. Ancak eda ile,
yani şahadet ehli ifadesiyle eda kastediliyor ise, bu şehadeti üstlenme (tahammül) meselesinden
ihtiraz için zikredilmiş olur. Çünkü gayri müslim ve köle olan kişinin herhangi bir konuda şehadeti
tahammül etmeleri, üstlenmeleri caizdir. Ama eda etmeleri sahih değildir. Zira bu edaya dayanarak
mahkeme karar veremez. Buna göre eğer ehil olmasından maksat hakim olmaya yani tayine ehil
olması kastediliyor ise, o zaman şehadet kelimesinden maksat onu üstlenmesidir. Köle ve gayri
müslimde şahadeti tahammül edebileceğine göre onların hakim olarak tayinleri de sahihtir.
Ancak sabi dediğimiz çocuk hiçbir surette velayeti olmadığı için bunun dışında kalır. Eğer
ehliyetten maksat hüküm verme ise, o zaman şahadet kelimesinden de maksat yalnız eda etme
hususudur. Bunun içerisine ehli zimme hakkında hüküm vermek üzere gayri müslim bir hakimin
tayini bunun zımninde muteala edilir. Çünkü onun onlar aleyhine vereceği hüküm geçerli ve onun
hakim olarak özellikle tayin edilmesi konuya zarar vermemektedir. Nasıl ki müslümanların
hakiminin belirli bir cemaata tahsis edilmesi, onun kadılığına zarar vermiyor ise, gayri müslim bir
hakimin yine gayri müslimler arasında hüküm vermek üzere tayini de zarar vermez. Çünkü hüküm
vermeden maksat hükmünün sahih olmasıdır. Genelde kastedilen de budur, öyle olunca yukardaki
müslümanlarla ilgili hüküm ve kaydın tariften çıkarılması gerekir. Ancak hakimden maksadı, kamil
bir hakimin tarifi kastediliyor ise, o zaman meseleye itiraz olmamaktadır.
«Ehli zimme arasında hüküm vermek üzere ilh...» Yani gayri müslim bir hakimin yine gayri müslim
tebaa arasında hüküm vermesi caizdir. Nitekim yukarda bunu izaha çalıştık ve yine yukarda beyan
edildiği gibi bir kimsenin hakim olarak tayin edilmesi mutlak şekilde caizdir. Velevki gayri müslim
olsun. Ancak müslümanlar aleyhine hüküm verebilmesi için gayri müslim hakimin hüküm
esnasında müslüman olması şarttır. Aksi halde müslümanlar aleyhine hüküm verememektedir.
TENBİH: Fukahanın yukarda ifade etmiş olduğu hususlardan anlaşıldığına göre, Şam şehri
yakınlarında dürzülerin sakin olduğu bölgede onların arasında hüküm vermek üzere tayin edilen
kadı (hakim) Dürzi olduğu taktirde veya Hıristiyan olduğu taktirde, onlar orasında hüküm vermeye
yetkilidir. Ancak onlardan hiçbirisinin müslümanlar aleyhine hüküm vermeleri sahih kabul
edilmemektedir. Çünkü Dürzi denilen o bölge sakinlerinin belirli bir semavi dine intisapları yoktur.
Her ne kadar kendilerini müslüman kesimden kabul edip kendilerini müslüman olarak tanıtsalar da.
Bu konuda Hayriye´de, «Onların müslümanlar aleyhinde eda edecekleri şahitlikleri muteber
değildir. Fetva da bu istikamettedir.» denmektedir. Zahir´den anlaşıldığına göre Dürzi dediği
kişilerin Hıristiyanlar aleyhine veya hıristiyan hakimin dürziler aleyhine hüküm vermesi geçerli ve
sahihtir. Bütün bunlar tabiki devletin tayin ettiği, yetki verdiği kişilerle ilgilidir. Ama o bölgenin emiri
sayılan kendileri tarafından tayin edilen hakimin yetkisinin ne derece geçerli olup olmayacağı
bilinememektedir. Yalnız bu güne kadar örf, Soyda bölgesinin emirinin o bölgelerde olan kişilere
hakim tayın etme yetkisi vardır. Şam ve benzeri etraf bölgelerdeki hakimleri tayine o bölge emirinin
yetkisi yoktur. Çünkü Şam gibi vilayet ve o eyaletlere tayin edilen kadılar, taraf-ı sultaniden
gönderilmektedir.
Fetih´te gördüğüm bu ifadede şöyle denmektedir: «Hakim tayin etme yetkisi birinci derecede halife
ve onun vekili sayılan ve onun tarafından ikame edilen sultanındır. Eğer kendisine bu konuda yetki
verilmiş ise ayrıca bu sultan tarafından bölgeye emir olarak tayin edilen kişilerin, bölgenin haracını
ve vergilerini alma yetkisi kendilerine verilmiş mutlak tasarruf hakkına sahip ise onun tayin etmesi
ve azletmesi de sahihtir.» Yine fukahanın burada da açıktan men edilmiş olmamaları örfen böyle bir
yetkilerinin olmadığının bilinmemesi halinde böyledir. Zira Şam, Halep gibi bölgemize tayin
edilenlere mutlak tasarruf hakkı verilmesi ve vergileri toplama hakkına sahip olmalarına rağmen
hakim tayin etmeye onları görevden almaya yetkili kılınmadıkları açıktır. Dolayısıyla bunların ne
hakim tayinine ne de hakimleri görevden almaya yetkileri yoktur.
METİN
Şahadete ehil olmada aranan şartlar ne ise, hakim olmada aranan şortlar da aynıdır. Çünkü her ikisi
de velayet babındandır. Ancak şehadet kadı ve hakimlikten daha kuvvetlidir. Zira şahadet hakimi
ilzam eder. Hakimin hükmü ise ancak hasmı ilzam eder. Bunun içinde kaza ile ilgin hükümler
şahadetle ilgili hükümlerden kaynaklanır, ondan alınır, denmiştir. İbnî Kemal.
Fasık olan kişi şahadete ehli olduğundan hakim olmaya da ehildir. Ancak hakim tayin
edilmemelidir. Eden kişi aynen şahadetini kabul eden gibi günahkârdır. Fetva da bu istikamettedir.
Kaidiye isimli eserde bu şu ifade ile kayıtlanmıştır: «Doğru söylediği kanaati hakim olması halinde
fasikin şahadeti kabul edilir.» Dürer. Ebu Yusuf; toplum içerisinde kişiliği ve yeri bulunan fasığın
durumunu istisna etmiş, şahadetinin kabulunün gerektiğini söylemiştir. Bezzaziye. Bu hususta
Nehir´de; (Buna binaen günahkar olmaz. Böyle bir kişiyi, hakim olarak tayin eden de günahkar
olmaz. Çünkü şehadeti kabul edilen her insanın, hakim olarak tayin edilebileceği söz konusudur.
«Ancak ikisi arasında fark vardır» denecek olursa, o zaman durum değişir» denmektedir.
Ben derim ki: Bu rivayetin zayıf olduğu ilerde gelecektir. Yeri ve kaynağına bakılmasında yarar
vardır. Ebussuud efendinin Maruzat isimli eserinde konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir:
«Zamanımız hakim ve kadıları arasında eşitlik olunca bilhassa zahiren adalet konusunda kimlerin
tayin edileceği konusunda sadır olan fermanda öncelikle diyanet ve adalet konusunda daha yeterli
olan kişilerin tayin ve takdim edilmeleri vardır. Dünyevî konularda birbirine düşman olan kişilerin,
birbirleri aleyhinde şehadetleri kabul edilmez. Hatta böyle bir şehadete binaen hüküm verilecek
olursa, bu hüküm geçerli değildir. Mesele, Yakup Paşa tarafından özelikle zikredilmiştir. Düşmanın
düşman aleyhine şahadeti kabul edilmediğine göre onun aleyhinde hüküm, vermesi de sahih
olmamaktadır.» Nitekim yukarda Kaidede beyan edildiği gibi hükme yetkili olan kişinin, şehadete de
yetkili ve ehil olması şartı var idi. Mısır müftüsü Şeyhülislâm Emirüddin İbni Abdül de bu hususta
fetva vermiştir.Musannıf, Menih isimli eserinde, «Düşmanın düşman aleyhinde vereceği raporların
hükmü de böyledir, geçerli değildir» demektedir. Daha sonra Vehbaniye şerhinden yapılan bir nakle
göre Hanefi, mezhebinde düşman aleyhine bir hakimin karar vermesinin geçerli olmayacağı
meselesi, bir nakle dayanmamaktadır. Kadı (hakim) adil olduğu müddetçe hükmü geçerlidir.»
denmektedir. İbn-i Vehban ise konuyu daha başka bir şekilde de izah etmektedir.. «Eğer hakim
kendi ilmine (bilgisine) dayanarak hüküm veriyor ise caiz değildir. Ama adil kişilerin şehadetine
dayanarak insanlar huzurunda dinlenen şehadeti ve onların huzurunda o şahadete dayanarak
hüküm verecek olursa caizdir.»
Ben derim ki: Muhiddin isimli kadı, manzum eserinde bu tefsiri benimsemiş ve nazmen şöyle
demiştir: «Eğer kadı, düşmanı aleyhine hüküm verirse, - adil olduğu takdirde- - o hükmü sahih ve
kesinlik kazanır. Bazı, alimler bu konuda şu tafsili de yapmışlardır: Eğer hakim kendi ilmine
(bilgisine) dayanarak hüküm verirse kabul edilmez ama bu bir topluluk huzurunda adil şahitlerin
şahadetine dayanarak hüküm verirse, hükmü makbuldür, kabul edilir.»
Ben derim ki: Adil olmayan bir yetkili tarafından hakim tayin edilir mi, edilmez mi? Bu meselenin
açıklanması esnasında Bahır, Ayni, Zeylai, musannıf ve diğer fakihlerin bir takım nakilleri vardır. Bu
nakiller de Nasihi isimli müellifin Hassafa ait Edebü´l Kadı isimli kitabını ihtisar ettiği eserinden
nakledilmekte ve şöyle denmektedir: Şehadet caiz olmayanın hükmü de caiz değildir. Hükmü caiz
olmayanın da yazısına itibar edilmez. Buradaki yazıdan maksat, hakimin düşmanı hakkında rapor
etmesi veya dosya hazırlaması veya düşmanın düşman aleyhinde rapor vermesi demektir. Bu da
musannıfın benimsediği görüşün sarih bir ifadesidir. İtimad edilen görüşte budur. Hatta Şafii
mezhebinin muhakkiklerinden İmam Remlî´de bu mesele ile fetva vermektedir. Ben de, bizatihi
onun yazısından şu ifadeleri naklettim: «Bir kimse düşmanı aleyhinde hüküm verse, daha sonra
onun düşmanı olduğu açıkça ortaya çıksa, vermiş olduğu hüküm geçersizdir, batıldır.»
Şurumbulali´nin Vehbaniye şerhînde, «Aralarında düşmanlığın sabit olması, ırz ve namusu ile ilgili
bir iftirada bulunması, yaralama ve öldürme olayı, borcunu vermemesi, mumatele etmesi olayları ile
sabit olur herhangi bir konuda dava açmaları sebebiyle meydana gelen düşmanlık ise muteber
değildir, Her ne kadar bu konu şahadete mani ise de bilhassa muhasemenin vuku bulduğu konuda
şahadet muteber olmaz. Mesele vekîl tayin edilen kişinin vekil tayin edildiği konu ile ilgili şahadetini
vasinin vasiyetle ilgili şahadeti ortağın ortaklıkla ilgili şahadetlerinin kabul edilmediği gibi. »
denilmiştir.
İZAH
«Şahadete ehliyetin şartı, hakim olma ehliyetinin şartıdır ilh...» Bu cümle yukardakinin aynen
tekrarıdır. Yani şahadete ehil olan hakim olmaya da ehildir, hakim olmaya ehil olan da şahadete de
ehildir demektir. Bundan da anlaşıldığına göre musannıf birinci cümleyi Kenz ve diğer bazı eserlere
tabi olarak zikretmiş, ikincisini de Dürer metni Gurar´a göre zikretmiş olmakta, her ne kadar bu
konuda fasıkın şahadete ehil olup olmadığını belirtmek için buna ihtiyaç duymuştur şeklindeki
mazeretleri de bir fayda sağlamaktadır. Ne olursa olsun ifade yukardakinin aynen tekrarıdır.
«Fasık şahadete ehildir ilh...» İlerde fasık kimdir, fısk nedir, adalet nedir, şahadetle ilgili bölümlerde
bunlar açıklanacaktır. Bu meseleyi burada açıklaması, bu cümleyi burada zikretmesi bazı
kimselerin zannını bertaraf etmek içindir. Ki onlara göre, fasık olan hakim olmaya ehil değildir.
Dolayısıyla verdikleri hüküm sahih olmaz. Fıskından dolayı onların verdikleri hükme güven
duyulmaz. Bu üç imamın görüşüdür. Tahtavi de bunu benimsemiştir. Ayni bu konuda fetvanın da
bilhassa zamanımızda bu kavle göre verilmesi gerekir, demektedir.
Ben derim ki: Eğer bu, nazarı itibara alınacak olursa, bilhassa zamanımızda hakim tayini
konusunun artık kapanmış olması gerekir. Bunun içinde musannıfın kabul ettiği ve fasık olan
kişinin hakim tayin edilebileceği görüşü daha sahihtir. Nitekim Hülasa´da da bu görüş
benimsenmiştir. İmadiye. Nehir´de beyan edildiğine göre bu konuda söylenen ifadelerin en uygunu
da ve en sahihi de bu olsa gerektir. Fetih´te ise, «Kudretli ve otoriter sultan tarafından tayin edilen
herhangi bir hakimin hükmü geçerlidir. Velevki bu tayin edilen hakim cahil ve fasık da olsa. Bize
göre zahirul mezhepte budur. Yani Hanefi mezhebinde delil bakımından kabul edilmesi gereken
Zahirur rivayeninde desteklediği bu olsa gerektir» Buna binaen de onun hükmü sahih olmaktadır.
Zira cahil olan kişi için başkasından hükmü öğrenerek fetvasını alarak hüküm verme imkanı
mevcuttur.» denmektedir.
«Ancak fasık olan kişinin kadı olarak tayin edilmemesi gerekir ilh...» Bahır´da ve diğer eserlerde bu
vacip olarak değil, bir öncelik olarak kabul edilmektedir. Yani evla olan bu tip insanların
şehadetinin mahkemece kabul edilmemesidir. Kabul edildiği taktirde hüküm verilse caizdir.
Fetih´te, «Delilin gereği helal olmaması ve buna dayanarak hüküm verilmemesidir. Verildiği taktirde
caiz ve geçerlidir. Ancak bunun gereği günahkar olur. Cenabı Hakkın, «Sizlere bir fasık herhangi bir
haber getirdiğinde onu araştırın.» buyurması ve bu ifadenin zahiri, araştırma yapmadan onun
sözünün ifadesinin ve bu tip insanların şahadetinin kabul edilmeyeceği bunun helal olmadığına
delalet etmekte ve aynca şahitler hakkında gizli ve aleni soruşturma yapılmasının gerekli olduğu,
hasmına ta´n edip etmediği bilhassa hudud ve kısasın dışında da olsa bütün haklarda sahibeyne
göre ki mûftabi olan da budur. Soruşturma yapmadan hüküm vermesi araştırma görevini terk
ettiğinden fasıkın sözüne itimad ederek hüküm vermiş olduğundan günahkar olur.» denmektedir.
İbn-i Kemal ise bu konuda, «Bir kimse fasık olan bir kişiyi hakim tayin etse günahkardır. Hakim
olan kişi fasıkın şahadetini kabul etse günahkardır.» demektedir.
«Fetvada bununla verilmiştir ilh...» Bu ifade metinde geçen fasıkın şahadete ehil olması dolayısıyla
hakim olmaya ehil olması ile ilgilidir. Fetvada bu istikamettedir denmek istenmiştir. Yukarda açıkça
belirtildiği gibi sahih olan ve Hanefi mezhebinde muteber görüşün de bu olduğu belirtilmiş idi. Ama
böyle kimselerin vazifeye getirilmemesinin vacip olduğu istikametindeki sözleri tartışılabilir.
«Kaidiye isimli eserde bunu şu kayda bağlamıştır ilh...» Yani fasık olan kişinin şahadetinin kabul
edilmesi, galibizan olarak doğru söylediği kanaatine varılması halindedir. Bu ifadede daha sonra
gelecek hususlardan anlaşılmaktadır. Dürer´de «Hakim fasığın şahadetini kabul etse ve buna
dayanarak hüküm verse günahkardır. Ancak hükmü geçerlidir,» denmektedir. Fetavayı Kaidiye´de
bunun doğru söylediğine dair zannı galip hasıl olursa böyledir şeklinde de kayıt vardır.
Ben derim ki: Bunun zahirinden anlaşıldığına göre günahkar da olmaması gerekir. Çünkü gereken
araştırma yapılmıştır. Zira ayeti kerimede emrolunan araştırma burada gerçekleştirilmiş, onun
galiben doğru söylediği kanaatine varılmıştır.
Tahtavi der ki: «Eğer ki kadının zannı galibine göre doğru söylemediği, yalan söylediği anlaşılacak
olursa veya doğru söyleyip söylemediği eşit olacak olursa hakimin onun şehadetini kabul
etmemesi ve bu şehadete binaen hüküm vermemesi gerekir.»
«Ebu Yusuf istisna etmiştir ilh...» Yani hakimin şahadetini kabul ettiği taktirde hüküm vermesi ile
günahkar olması meselesinden Ebu Yusuf fasikin durumunu istisna etmiştir. Bundan maksat da
hakimin galib zannına göre doğru söylediği anlaşılırsa ifadesi olsa gerektir. Bu da yukarda Kaidiye
isimli eserden nakledilen ifadenin zımninde mevcuttur, ayrıca ifadesine gerek yoktur.
«Bu meselenin zayıf olduğu ilerde gelecektir ilh...» Yani şahadet bahsinde bu kavlin zayıf olduğu
söylenecek ve şöyle denecektir: «Kınye´de, Mücteba´da doğru söyleyen kişilik sahibi kişinin fasık
da olsa şahadeti kabul edilir şeklindeki ifadeleri, Ebu Yusuf´un kavlidir. Kemal İbn-i Hümam bu
görüşü zayıf addetmiş gerekçe olarakta nass karşısında zannı galibe dayanarak verilmiş bir
hükümdür, kabul edilmez demekte musannıfta bunu benimsemektedir.
Ben derim ki: Yukarda Bahır´dan nakletmeye çalıştığımız ifadede nassın zahirine göre fasıkın
şahadetinin kabul edilmesi özellikle araştırmadan önce helal olmaz. Eğer kadının yaptığı araştırma
sonucu sadık (doğru) olduğu anlaşılır ve buna binaen şahadetini kabul ederse, nassa uygun bir
davranış içine girmiş olur. Ancak nas kelimesinden kasdı Cenabı Hakkın
«Sizlerden adil olan iki kişiyi şahit gösterin» sözü kasdediliyor ise, o zaman hüküm başka olur. Zira
bu ayeti kerimenin delalet ettiği mana o zaman adil olmayan kişilerin şahadetinin kabul
edilemeyeceğidir ki bu da mefhumu muhaliftir. Mefhumu muhalif Hanefi mezhebinde muteber
değildir. Özellikle mefhumu lakab olacak olursa. Halbuki yukardaki ayeti kerimede fasik hakkında
araştırma yapıp soruşturmayı tamamladıktan sonra durum aydınlanırsa kabul edilebileceği
şeklindedir.
«Ebussuud´un maruzatında ilh...» Maruzattan maksat, zamanın sultanına taktim ettiği ve sultanın da
o meseleler muktezatınca amelini emrettiği meselelerdir.
«Adaletin varlığında ilh...» Yani hakim ve kadı olmaya layık olan kişilerin o dönemde hemen hemen
hepsinde adalet müsavi şekilde mevcut idi. Bugün ise adaletsizlikte eşitlik sağlanmış durumdadır.
Dolayısıyla bu göreve talip olanların düşünmeleri, dikkat etmeleri gerekir. Tahtavi.
«Eğer düşmanlık sebebi dünyevi bir meseleye taalluk ediyorsa ilh... » Musannıf Şurumbulali
şerhinden naklen bu dünyevi dediğimiz düşmanlığın veya anlaşmazlığın açıklamasını yapacaktır.
Dünyevi sebeplere dayanarak anlaşmazlık, düşmanlık ifadesiyle dini sebeplerden dolayı
anlaşmazlığın ve düşmanlığın şahitliğe mani olmadığı anlaşılmaktadır. Binaenaleyh İslamda helal
olmayan bir şeyi irtikap etmesinden dolayı biri ona düşmanlık beslese müttehem sayılmaz, ifa
edeceği şahadette de yalancı şahitliği ihtimali var denemez.
Dünyevi sebeplerden dolayı meydana gelen düşmanlıklar ise kişinin yalan yere şahitlik yapmasına
vesile ve vasıta olabilir. Bunun içinde müslümanın gayri müslim aleyhinde şahitlik yapması caiz
görülmüştür. Her ne kadar aralarındaki anlaşmazlık birbirlerinden kopma ve nefret baisi ve sebebi
dini inançlar ve dini hususlar olduğu için müslümanın gayri müslim aleyhinde de olsa iftira
edemeyeceği, aleyhinde yalan söyleyemeyeceği sabit olduğundan şahadetinin geçerli olduğu
söylenmiştir. Yahudinin hıristiyan aleyhine şahitliği de böyledir.
«Aralarında dünyevi düşmanlık (adavet) olan kişinin diğer biri aleyhinde şahitlik yapması halinde
mahkeme bu şahadete dayanarak hüküm verse, hükmü nafiz sayılmaz ilh...» Bu konuda dünyevi
sebeplere dayanarak aradaki adalet sebebiyle yapılan şahitlik fasık olan kişinin şahitliğine benzer
diyen görüşü bertaraf etmek için burada bu ifadeye yer vermiştir. Yukarda beyan edildiği gibi fasık
olan kişinin şahadetinin mahkemece kabul edileceği, fetvanın da bu istikamette olduğu metinde
beyan edilmişti. Her ne kadar onun şahadetine dayanarak (tabiki başkaları varsa) hakimin hüküm
vermesi halinde dini açıdan bir mahzur irtikap etmiş oluyor ise de. Düşmanın düşman aleyhindeki
şahadeti fasıkın şahadeti gibi değil. Kölenin ve çocuğun şahitliğinin kabul edilmesi meselesi gibidir.
«Yakup Paşa bunu bu şekilde beyan etmiştir ilh...» Bu zatın Sadru Şeria isimli eser üzerine, yani
Vikaye şerhi üzerine yazmış olduğu haşiyesinde bu ifadelere yer verilmiştir. Hayriye isimli eserde
ise, «Mesele kitaplarda değişik şekillerde dolaşmaktadır.» denmektedir. Aralarında düşmanlık
sebebi ile şahitliği reddedilmesi gereken kişinin şahadetine binaen hüküm verilmesinin doğru
olmayacağı gibi hakim olan kişinin dünyevi sebebten düşmanı aleyhine de hüküm vermesi sahih ve
caiz değildir.
«Hakimin düşmanı olan müddaaleyh hakkında verdiği hüküm sahih değildir ilh...» Yani düşmanın,
dünyevi sebeplerle düşmanı aleyhine yapmış olduğu şahadet nasıl kabul edilmiyor, mahkeme bu
şahadete dayanarak hüküm verse de hükmü geçersiz oluyor ise, hakimin düşmanı aleyhine
vereceği kararlar da aynı şekilde sahih olmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Bununla da
Yakubiye´den nakledilen ifade ve itirazlar bertaraf edilmiş olmaktadır.
TENBİH: Düşmanı aleyhinde hakimin karar yetkisi olmadığına göre kurtuluş bir başkasını yerine
vekil tayin etmesi ki bu da vekil bırakmaya yetkili ve mezun olmasına bağlıdır. Nitekim, ilerde
geleceği gibi kendisi için veya çocukları için bir hadise vuku bulsa, mahkemeye intikal etse, kendi
davasına ve çocuklarıyla ilgili davaya bakamayacağından bir başkasını vekil tayin edebileceği
ilerde izah edilecektir.
«Yine musannıfın beyanına göre ilh...» Musannıf Menih isimli eserin de nassan şöyle demektedir:
«Bazı fetva kitaplarına nisbet edilen güvenilir bir kaynakta, -zannedersem bu fetva kitabı Haşi´nin
Fetava-yı Kübra´sı olsa gerektir- gördüm ki, orada; «Düşmanın düşman aleyhinde dosya
hazırlaması, rapor tutması kabul edilemez. Nasıl ki düşmanın düşman aleyhinde şahitliği kabul
edilmiyor ise bu da aynıdır.» denilmektedir.» Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre, sicil
şeklinde varit olan bu ifade, Tahtavi´nin beyanına göre, kadının diğer bir kadıya herhangi bir hadise
hakkında düşmanı olan kişi ile ilgili yazısı veya onun hakkında tutmuş olduğu dosyadır. Bu da
Nasihi´den naklen verilecek ifadeye tamamen uygundur.
Daha sonra musannıf, «Vehbaniye şerhinde böyle bir nakil görülmedi.» diye bir ifadede bulunmuş,
yani hakimin düşmanı aleyhine karar veremeyeceği meselesinin Vehbaniye şerhinde nakli
görülmediği beyan edilmiştir. Devamla, «Ancak bu konuda uygun olan hakim adil ise, mutlak bir
şekilde düşmanı aleyhine de olsa verdiği kararın geçerli sayılmasıdır. Gerek kendi kesin bilgilerine
dayanarak bu hükmü versin, gerekse iki adil şahidin şahadetine istinaden karar vermiş olsun. Bu
bahis Vehbaniye isimli eserin şarihi tarafından zikredilmiş. İbni Vehbana ve onun açıklayış biçimine
ters düşmektedir.» dendikten sonra bu ifadenin akabinde, «şöyle derim» diyerek: «Hakim adil
olduktan sonra mutlak bir şekilde verdiği karar düşmanı aleyhine de olsa geçerlidir.» diye sözlerini
bitirmiştir.
«Eğer kendi bilgisine dayanarak vermiş ise caiz değildir ilh...» Bu ifade hakimin dava ile ilgili kendi
bilgilerine dayanarak hüküm vermenin caiz olduğunu benimseyen görüşe göredir. Mutemet ve
muteber olan görüş bunun tersidir. Yani hakim hadise hakkındaki özel bilgilerine dayanarak karara
yetkili değildir. Binaenaleyh İbni Şihne ile İbni Vehba´nın sözleri arasında bir tezat olduğu
söylenemez. Zira her ikisinin sözlerinin neticesi «Hakim ve şahitler adil ise düşman aleyhinde
hakimin verdiği hüküm geçerlidir.» sözüdür.
«Ancak Bahır, Ayni ve Zaylai´de nakledilen, musannıfın da desteklediği bir görüşse ilh...» Meselenin
aslı musannıf tarafından beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «İbnü Vehban ile eserinin şarihi
Abdülber ibnü Şıhne fukahanın muteber eserlerinde ittifakla kabul ettikleri hükmü sanki unutmuş
veya ihmal etmiş gibi davranmaktadırlar. Ki muteber eserlere göre hükme ehil olma, şahitliğe ehil
olmadan kaynaklanır, şahitliğe ehil olan hüküm vermeye de ehildir. Şahitliğe ehil olmayan ise,
hüküm vermeye de ehil değildir. Düşman düşmanı aleyhinde şahitlik yapamaz. Nitekim müteahhirin
ulemanın çoğunluğu bunu beyan buyurmuşlardır. Dolayısıyla düşmanı aleyhinde de hüküm
vermeye yetkili sayılmamaktadır. Tahtavi.
Ben derim ki: Bu ifadeleri musannıfın şerh´ine ait elimdeki nüshalarda bulamadım. Ancak burada
söylenebilecek husus, şarihin maksadı İbnü Vehban ile İbnü Şıhne´nin söylediklerini tenkit etmek.
metindeki ifadeyi desteklemek için bunu zikretmiştir. Zira metin sahibi müellif, hakimin düşman kişi
aleyhinde karar verememesini onun aleyhindeki hükmünün sahih olmamasını, aleyhinde
şahitliğinin kabul edilmemesine bina etmiştir. Onun bir feri olarak nitelemiştir. Bu da bütün
muteber metin kitaplarından anlaşılan külli bir mefhumdur ki fukahanın metinlerdeki ifadeleri
hüküm vermeye yetki şahadete yetkiden kaynaklanır. Bunun aksi ise şahadete ehil olmayan hüküm
vermeye de o konuda ehil değildir demektir. Bunun için de musannıf metinde düşmanın düşman
aleyhine şahadeti kabul edilemez, dolayısıyla aleyhinde vereceği hüküm de sahih olmaz, demiştir.
Bu sonuç mefhuma dayanarak isbat edilmiş bir sonuçtur. Bu ifade de şarihin naklettiği «Bu külli
mefhum Nasihi dediğimiz fakihin ifadesinde açıkça yer almaktadır.» sözünü de unutmamak gerekir.
Ancak şarihin bunu açıkça beyan etmesi ile de İbni Vehban ve İbni Şıhne´nin sözleri de bertaraf
edilmiş ve musannıfın metinde benimsediği görüş teyid edilmiş olur. Bunun için de şarih,
Musannıfın benimsediği görüş ya açık ya açığa yakın bir ifade ile zikredilmiş.» diyerek açıklamasını
yapmış idi. Burada iki görüş arasında bir telif ve uzlaştırmaya gitme konusu kendililiğinden ortaya
çıkmaktadır. Kınye isimli eserde zikredildiği gibi, dünyevi sebeplere dayanan düşmanlık fıskını
gerektirmedikçe şahadetinin kabulüne mani değildir. Sahih olan da budur. İtimatta bu görüşedir.
Yine Muhit ve Vakiat isimli eserlerde, «Düşmanın düşman aleyhine şahadeti kabul edilmez ifadesi,
müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür.» denilmektedir.
Mezhepten naklen beyan edilen rivayet buna ters düşmekte, Şafii mezhebinin görüşü de bu
istikamette olmaktadır. Ebu Hanife ise bu konuda, «Eğer adil ise kabul edilir.» demektedir. Mebsut
isimli eserde, «Düşmanlık dünyevi bir sebebten kaynaklanıyor ise bu fasık olmasını gerektirir,
şahadeti kabul edilmez.» denilmiştir.
Netice olarak meselede iki muteber görüş bulunmakta birincisi, düşmanın aleyhine yapılan
şahitliğin kabul edilmemesi, bu da; müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür. Kenz ve Mülteka
sahipleri bu görüşü benimsemektedirler. Bunun gereği düşmanlıktır. Düşmanlık sebebiyle fasık
olması değildir. Eğer böyle olmasaydı birine düşmanlık beslemesiyle fasık olacağına göre bir
başkası aleyhine yapmış olduğu şahadetinin de kabul edilmemesi gerekirdi. Bu görüşe göre,
aralarında dünyevi sebeplerden kaynaklanan düşmanlık kadının (hakimin) düşmanı olan kişi
aleyhinde karara yetkili olmadığı, verdiği kararın geçerli olmayacağı istikametindedir.
İkinci muteber görüş ise (düşmanlık sebebiyle fasık olmadıkça), düşmanın düşman aleyhinde
şahadeti kabul edilir görüşüdür. Bu da İbnü Vehban, İbnü Şıhne tarafından benimsenen görüştür.
Eğer kabul ediliyor ise bunun zaruri neticesi de düşmanı aleyhinde hakimin kararının da sahih ve
geçerli olacağıdır. Tabiki bu da hakimin adil olması ile kayıtlıdır.
Bu gerekçeler muvacehesinde yukarda adı geçen iki değerli alim sahih olduğunu benimsemişler,
bu ifadelerle şu husus da ortaya çıkmış bulunmaktadır: Düşmanın düşman aleyhinde şahadeti eğer
adil ise kabul edilir. Dolayısıyla hakim olduğu taktirde hükmü de sahihtir. Adil olmayan kişinin
şahadeti kabul edilmeyeceği gibi, hükmü de geçerli değildir.
Bu konuda Nasihi´nin yukarda beyan ettiği ifadeler bu iki bilim adamının sözlerine muarız ve ters
gelmemektedir. Çünkü illetler değişik sayılmakta, meselelerin yorumu değişik açılardan ele
alınmaktadır.
«Bu konuda itahkike değer ver, telfiki bırak» yazısına itimad edilmez ilh...» Yani yukarda izahına
çalıştığımız sicil dediğimiz dosyanın düşman aleyhinde hazırlanıp başka bir mahkemeye havale
edilmesi halinde bu dosyanın muhtevasına güvenilemez. Tahtavi.
«Musannıfın benimsediği görüşte de ilh...» Metinde mutlak bir şekilde kabul edilemeyeceği ifade
edilmiştir.
«Şafiilerin muhakkıklanndan olan imam Remli de bu görüş ile fetva vermiştir ilh...» Bu ifade
Vehbaniye şerhinde Rafi´den, onun da Maverdi´den naklettiği görüşün aksine bir görüştür. Ki orada
düşman aleyhine hüküm vermeye yetkili olduğu, ancak düşman aleyhine şahitliğinin kabul
edilemeyeceği ifade edilmiştir. Çünkü hüküm verme için sebeplerin, gerekçelerin açık olduğu
bilinmekte, şahadetle ilgili sebepler ise bizce gizli kalmış olduğundan şahadeti kabul edilmemekte,
ama verdiği hüküm düşmanı aleyhinde de olsa geçerli sayılmaktadır. Bu da yerinde bir görüştür.
Bunun için de İbnü Vehban hakimin hüküm vermesinin sahih olması ifadesini adil şahitlerin
şahadetine dayanarak toplum huzurunda karar vermesiyle kayıtlamaktadır. Bu da hükme dayanak
ve gerekçe olan sebeplerin müşahade edilmesiyle, töhmetin bertaraf edilmesi söz konusu
olduğundan kabul edilmesi gerekir.
Bana göre hüküm sahih olmalıdır. Bilhassa hüküm bu şekilde verilecek olursa. Hatta, «Düşmanın
düşman aleyhine şahitliği kabul edilmez,» diyen kavil, şahadette geçerli olsa da hüküm itibariyle
bütün tühmete vesile olacak hususların ortadan kalkması ile sahih olması gerektiği kanaati bende
hasıl olmuş olmaktadır.
«Şurumbulali´nin Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu kitap aslında nazmen İbnu Vehban tarafından
yazılmış, İbnü Abdülber yukarda zikredilen ifadeyi ondan aynen şu şekilde nakletmiştir: «İbnü
Vehban der ki: Bazı fıkıh alimlerinin vehme düştükleri görülmekte. Şöyleki, bir kimse herhangi bir
hak konusunda mahkemede hasım olsa veya aleyhine bir hak iddia etse düşmanı olur, buna binaen
şahitlerde aralarında düşmanlık vardır şeklinde şahitlik yapabilirler, demekteler. Halbuki mesele
böyle olmamakta, düşmanlık ancak şu gibi hususlarla sabit olmaktadır.» diyerek yukarda
açıklamaya çalıştığımız «Şeref ve haysiyetim ihlal eden iftira, yaralama, öldürme ve borcunu
mumatele etmesi vermemesi, imkanı olmasına rağmen geciktirmesi şeklinde tecelli eder.»
demektedir.
Ben derim ki: Yukarda bildiğimize, öğrendiğimize göre İbni Vehban´ın benimsediği görüş, dünyevi
sebeplere dayanarak arada meydana gelen düşmanlığın kişinin fasık olmasına sebep olmadıkça
şahadetinin kabulüne mani değildir. Buna göre dünyevi gerekçelerle meydana gelen düşmanlık,
bazan kişinin fasık olmasını gerektirir, bazan da gerektirmeyebilir. Bunun için de ancak düşmanlık
şununla sabit olur diyerek fasık olmasını gerektiren bazı misaller vermekte. Bunlar düşman
aleyhine ve hatta başkaları aleyhine fasık oldukları için şahitliklerinin kabulüne mani olacağı
hususunda bir tereddüde mahal bırakmamaktadır. Yine ilerde, şahadet bahsinde bu gibi
düşmanlıkların hangilerinin insanın fasık olmasını gerektirdiği, hangilerinin gerektirmediği,
dolayısıyla şahitlik yapamayacağı konusu, şahitler bölümünde ele alınacaktır.
Vasi olan kişinin şahadeti de kabul edilmez. Yani vesayetle ilgili kendisini ilgilendiren meselelerde
ve o kişilerle ilgili olarak şahitliği kabul edilmez. Ortağın da şirket malı ile ilgili diğer ortağı
hakkında şahitliği kabul edilmez. Tahtavi.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:04 pm GMT +0200
METİN
Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir. Çünkü fetva din işleriyle ilgilidir. Fasık olan kişinin sözü
dini konularda kabul edilmez. muteber sayılmaz. İbn-i Melek. Ayni bu konuda şu ifadeleri de
eklemiştir: «Müteahhirin fukahadan çokları bu görüşü benimsemişlerdir.»
Mecma sahibi metninde buna kesin gözü ile bakmıştır. Onun şerhinde bu konuda sarih ve veciz
ifadeler bulunmakta ve üç imamın görüşünün böyle olduğu söylenmektedir. Tahrirde olan ifadenin
zahirinden de anlaşılacağına göre böyle kişilerden dini konuların sorulması ittifakla helal olmaz
denmekte, musannıf da bu görüşü geniş bir şekilde nakledip benimsediğini ilave etmektedir.
Diğer bir kavle göre fasık da olsa müftü olmaya salihtir. Bu görüş Kenz isimli eserde kesin şekilde
ifade edilmiştir. Çünkü fasık da olsa karar verirken hataya düşmesi kişiler tarafından
ayıplanacağından ayıbına sebeb olacak durumlara düşmek istemeyeceği kesin gözüyle müteala
edilmektedir.
Ancak bazıları müftünün aklı başında, tam müslüman olması, bazıları da uyanık, meseleleri
kavrayan biri olması şartını da koşmuşlar, hürriyeti şart koşmamışlardır. Köle de olsa dini konuda
verdiği fetvaya güvenilir denmiştir. Erkek olması da şart değildir. Kişinin konuşur olması da şart
değildir. Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir. Ancak hakim olduğu taktirde karar vermesi, hüküm
vermesi sahih değildir. Müftü dilsiz olduğu taktirde, işaretiyle iktifa edilir. Ama hakimin işaretiyle
iktifa edilemez. Çünkü belirli sigalara dayanarak hüküm vermesi ve ilzam etmesi gerekir ki bu da
«hükmettim ve ilzam ettim» demesi ile olur. Bu da sahih olarak acılan bir dava sonucu verilmesi
şartına bağlıdır. Sağır olan kişinin, yani tamamıyla sağır değil de ağır işiten kişinin durumu ise
sahih olan kavle göre, onun hakim olması, karar vermesi sahihtir. Ancak anadan doğma sağır olan,
hiç duymayan kişinin durumu bunun hilafınadır. Yani sahih değildir. Mahkemede kadı olan kişinin
velevki mahkeme meclisinde de olsa davayla ilgili olmayan kişiler hakkında fetva vermesi sahihtir.
Ve bu görüş sahih olan bir görüştür.
İlerde geleceği gibi, kadı da müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife´nin kavilleriyle amel etmeli, ondan
sonra Ebu Yusuf´un, ondan sonra İmam Muhammed´in, daha sonra İmam Züfer ve Hasan İbnü
Ziyad´ın görüşleriyle bu tertip üzere hüküm vermeli, müftü de fetva verirken bu tertibe riayet
etmelidir. Esah olan görüşte budur. Minye. Siraciye.
Nehir isimli eserin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Züfer´den sonra Hasan İbnü Ziyad´ın görüşü ile
hüküm verir» demekte ve bu ifadeye de dikkat edilmesi gerekmektedir. Havi isimli eserde delil
bakımından daha kuvvetli olan görüşün alınabileceği ifadeleri benimsenmekte ve sahih olduğu
söylenmekte ise de birinci görüşün daha mazbut. daha tutarlı olduğu Nehir sahibi tarafından beyan
edilmektedir.
Müctehid olmadığı müddetçe hakim, görüşler arasında dilediğiyle hüküm verme konusunda
muhayyer değildir. Mukallit olan bir kadı, yani meseleleri direkt kaynağından çıkaramayacak kişi
mezhebinde muteber ve mutemet olan görüşe muhalefet ettiği taktirde verdiği hükümler geçerli
değildir, bozulur. Fetva da bu kavle göredir. Nitekim musannıf fetavasında ve diğer eserlerinde bu
görüşü benimsemiştir. Bu bölümün baş tarafında bununla ilgili ifadelere de yer verdik. Kuhistani ve
bazı fıkıh kitaplarında şöyle denmektedir: «Fukahanın görüşü, kadının görüşüdür. Buradaki rey
kadıya aittir denilen her yerde ordaki kadıdan maksat, kendisinde ictihat melekesi olan kadıdır;»
Hülasa isimli eserde ise, «Değişik ictihadlar olan meselelerde, değişik ictihadlar olduğunu bilerek
bunlardan birine dayanıp hükmü o istikamette verirse geçerlidir, aksi halde geçerli değildir.»
denmektedir. Bir meselenin cevabında iki müftü ihtilaf etseler, en fakih olanın, fıkıhta bilgi
bakımından kuvvetli olanın görüşü ile amel edilir. Tabiki bu daha fakih olanın daha muttaki olması
kayıdını da getirir. Siraciye. Mültekat isimli eserde, «Hakim bir konuda tereddüde düşse o konuda
bir görüş beyan edemese ulema ile istişare eder, onların görüşlerinden en uygununu seçer ve
doğru olduğuna kanaat getirdiği görüşle hüküm verir. Ancak diğer görüşleri beyan eden kişilerin
fıkıh melekeleri daha kuvvetli ise ve delil bakımından onların görüşleri kuvvet kazanıyor ise, onun
reyini benimsemek için diğer görüşü terk edebilir.» daha sonra devamla, «Kadı müctehid değil ise
onları taklit edebilir ve etmesi gerekir.» denmektedir. Bunun yanında ulemanın görüşlerine uyması
şarttır. O görüşlerden birinin hilafına karar verdiği taktirde hükmü geçerli sayılmamaktadır.
İZAH
«Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir ilh...» Bunun fetvasına da itimat edilmez. Mecma isimli
eserin zahirinden anlaşıldığına göre, bu tür insanlardan fetva istemekte helal olmaz. Bu görüşü
Kemal İbn-i Hümam´ın usulü fıkıhtaki Tahrir isimli eserinde şu sözü desteklemektedir: «İlim ehli
arasında müctehid ve adil olduğu bilinen kişilerden sormanın helal olduğu hususunda ittifak vardır
veya kendisini bu konuya ehil sayıp insanların onu ta´zım ederek, ona hürmet göstererek fetva
sorduklarını görmesi ondan fetva sorması için de yeterlidir.»
Eğer bu durumlardan biri mevcut değil ise yani adil değil, müctehid de değil ise, bu kimselerden
soru sormanın fetva almanın doğru olmayacağı beyan edilmektedir. Nitekim şerhinde bu ifadelere
genişçe yer verilmiştir. Ancak buradaki ictihat kelimesinin şart koşulması, yani müftilerin müctehid
olması ifadesi usul alimlerinin ıstılahına göredir. Müctehid müftü direk delillere dayanarak
meselenin hükmünü belirleyen kişidir. Ancak bu yetki kendisinde olmayan, başkalarının görüşlerini
naklederek fetva veren kişi gerçek manada müfti değildir. Fetvayı nakleden kişidir.
İkinci husus ise kadının veya müftinin müctehid olması. Evleviyet şartıdır. Bugün müctehit
olmadığına göre, nakili fetva dediğimiz meseleleri iyi bilen, meselelerin tümüne vakıf kişilerden
fetva sorulabilir. Netice olarak fasık olan müftinin mutlak bir şekilde fetvasına itimat edilemez.
«Şerhinde beliğ ve veciz ifadeleri vardır ilh...» Müellif yukarda ismini verdiğimiz eserde beliğ
ifadelerle şunları söylemektedir: «Kişinin dini meseleleri araştırması ve tahkik etmesi esnasında
ilahi rahmetin tecellisine en büyük yardımcısı ve rahmet kaynağı Allah´a itaat etmek onun kopmaz
takva ipine sımsıkı sarılmaktır. Zira Cenabı Hak, «Allah´tan korkunuz ki yüce Allah sizleri ilimle
donatsın.» buyurmaktadır. Kim kendi görüşüne veya kendi alil ve kelil zihnine dayanarak fıkhın ince
meselelerine ve onun inci tanelerine benzeyen hükümlerini izaha, istihraca çalışırsa o kimse,
masiyete günaha düşebilir. Zira kendi görüşüne dayanan kişi yalnız başına kalabilir, doğruya
muvaffak olmayabilir. Çünkü itimat edilmemesi gereken hususlara itimat etmiş olmaktadır. Allah´ın
nur ve ışık vermediği kişilerin ne nuru ne de ışığı olamaz.»
«Tahrir isimli eserin zahirinde ise ilh...» Orada sarih olarak yukarda belirttiğimiz hükümler yer
almakta, takva ve ilmine güvenilmeyen fasık kişilerden fetva sormanın caiz olmadığı beyan
edilmektedir.
«Kenz´de bu görüşe kesin gözle bakılmıştır ilh...» Orada fasık da olsa o kişi müftü olabilir. Diğer bir
kavle göre olamaz denmiştir. Birinci görüş Kenz sahibi tarafından benimsenmiş, ikinci görüş ise
zayıf bir kavil sigası olan kıyl ifadesi ile mahaline ve kailine nisbet edilmeye çalışılmıştır.
«Bazıları uyanık olmasını, yani meseleleri iyi kavrayan biri olmasını da şart koşmuşlardır ilh...»
Sehve, hataya, gaflete düşme korkusu olabileceğinden bu şartı ileri sürmüşlerdir.
Ben derim ki: Bu zamanımızda gerekli bir şarttır. Çünkü bugün örfte elinde bir müftü fetvası olan
kişi hasmına karşı haddini aşmakta ve falan müftü bana şu şekilde fetva verdi diyerek onu ezmeye
çalışmaktadır. Ve bunu söylerken de hak benimle beraberdir, hasmım ise cahildir, fetvada ne
olduğunu bilmemektedir. Bunun içinde müftünün uyanık olması insanların desise ve hilelerini
kavraması, bilmesi sorudan maksadın ne olduğunu öğrenmesi bakımından uyanık olması şartı
bugün önem kazanmaktadır.
Binaenaleyh bir müstefti gelip kendisine soru sorduğu zaman meseleyi onun dilinden ikrar yoluyla
dinler, ondan sonra verilen ikrarı kaleme alması da uygun olur. Ancak, «Eğer şöyle ise haklı sensin,
şöyle ise haklı hasmındır» gibi ifadelere baş vurmaz. Çünkü sözünde daima kendi lehinde olanı
tercih edecektir. Hatta yalancı şahitlerle söylediklerini isbattan aciz kalmayacaktır. Bunun için de
mümkün mertebe müftünün her iki tarafı da birleştirmesi, her iki tarafı da dinledikten sonra hak
kimin lehine tecelli ediyor ise yazıyı (fetvayı) ona göre yazması ve bu konuda hasım olan kişilerin
vekillerini kabul etmekten sakınması gerekir. Çünkü onlardan herhangi biri kendi meselesini
olduğu gibi söylemekte ve mübalağa etmekte tereddüt etmeyecek kendi lehine yontacaktır.
Bilhassa bu konuda ilerde tazir konusunda açıklanacağı gibi, mahir olan kişiler vardır, sözü
değiştirebilir, batılı hak suretinde sunmaya çalışır ve bu ifadelerle müftüden aldığı fetvaya
dayanarak hasmını ezmeye çalışır, fasit maksat ve hedefine ulaşır. Bunun için de müftinin böyle
kimselere yardımcı olması onun batıla yönelmesine yardım etmesi caiz olmaz. Bunun içindir ki
ulema zamanın ehlini bilmeyen kişi cahildir demişlerdir. Bakarsın şer´i bir mesele hakkında
kendisine soru sorulur. Uyanık olan müftü karineler yoluyla bu sorudan maksadın ne olduğunu,
nereye varılmak istendiğini, hangi fasit garaz ve hedefe ulaşılmak istendiğini bilebilir. Biz benzeri
meselelere çoğu kez şahit olduk.
Netice olarak müftünün gafil olmasının bu zamanda büyük zararları doğuracağı kesindir. Soruyu iyi
anlaması, cevabı verirken cevabının hangi hedeflere yönelik olduğunu da tartması önem kazanır.
«Hür olması şartı yoktur ilh...» Çünkü müftü hadis rivayet eden kişinin durumuna benzer. Şahit ve
kadı gibi değildir. Dolayısıyla lehinde şahadeti kabul edilmeyen yakın akrabalarına fetvası sahihtir.
Ama kadı olduğu taktirde onlar için hüküm vermeye yetkili değildir.
«Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir ilh...» Yani eğer işareti anlaşılır şekilde ise. Hatta konuşan bir
kişinin anlaşılır mahiyette olan işareti ile amel etmek dahi caizdir. Nitekim Hindiye´de böyle ifade
edilmektedir. Musannıfın genel bir şekilde bu ifadeye yer vermesi de bunu göstermektedir. Çünkü
musannıf, «işareti ile iktifa edilir» demektedir. Tahtavi.
«Sahih olun görüşe göre onun hakim olması sahihtir ilh...» Çünkü dava açanla, aleyhinde dava
açılan kişiyi (davalıyla davacıyı) fark edebilecek durumdadır. Bir rivayete göre ise caiz değildir.
Çünkü ikrarı yeteri kadar duyamamakta, dolayısıyla insanların hakkının zayi olması ihtimali ile karşı
karşıya bulunmaktadır.
Tamamen sağır olan kişi ise, kadı olduğu taktirde, hüküm vermeye yetkili bulunmamaktadır.
Vehbaniye şarihi de meseleyi bu şekilde tafsil etmiş, müftülükte de durumun aynı olması
gerektiğini söylemiştir. Eğer ikisi arasında bir fark vardır denecek olursa, mesela müftü fetvanın
suretini okur, cevabını yazabilir. Dinlemeye ve meseleyi duymaya ihtiyaç hissetmeyebilir, diye bir
itiraz vaki olursa cevaben derim ki, fukahanın zahir ifadelerinden anlaşılan da kadının mahkemede
bununla iktifa edememesi, halbuki hasımların cevabının ona yazılı olarak verilmesi mümkündür.
Müftüde de durum böyledir.
Ancak ikisi arasında fark olması gerekir. Çünkü hükümde belirli sigalarla sahih davadan sonra
ifade kullanarak kararı açıklaması gerekir. Bu da ihtiyatı gerektirir. Müftüdeki durum bunun
hilafınadır. Çünkü onun görevi şer´i olan bir hükmün ifadesidir. Velevki bu ifade işaretle de olsa,
kendisinin duyması şart değildir. Menih isimli eserden özetle bunları nakletmeye çalıştık.
Ben derim ki: Eğer kendisine yazı ile soru tevcih edilir o da buna binaen yazılı cevap verecek
olursa, bununla amel etmek caizdir. Eğer bu kimse fetvaya ehil, fetva vermek üzere devlet
tarafından görevlendirilmiş ve insanların ekseriyetinin fetva sormak için bu kimseye geliyorlar ise,
o zaman bunun verdiği fetva ile amel etmek caiz olur. Buna göre iyi duyan bir kimse olması şarttır.
Çünkü her soran kişinin sorusunu yazılı olarak sorması mümkün olamamakta, bazan iki hasım iki
tarafta huzura gelmektedirler. Birinin lehindeki veya aleyhindeki ifadeleri müftü duyamadığı taktirde
ancak duyduğu bazı ifadelere dayanarak fetva verme durumu ile karşı karşıya bulunmakta,
dolayısıyla hasmın (diğer tarafın) hakkının zayi olmasına yol açacağından onun da duyan kişi
olması şartı getirilmektedir.
Biz bunları çoğu kez müşahade ettik. Bu durumda olan ağır işiten veya hiç işitmeyen kişilerin
genelde müftü olmayacağı hususunda hiç tereddüde düşmemek gerekir. Çünkü böyle bir makamda
olan kişilerin cevabı, kadı tarafından da benimsenecek ona göre hüküm verilecektir. Anlaşılamadığı
takdirde bunun üzerine tereddüp edecek zararın menfaatinden daha çok olacağından böyle
kimselerin müftü olarak tayin edilmeleri uygun olmamaktadır.
«Kadı da fetva verir ilh...» Zahiriye´de bu konuda, «Kendisine dava için müracaat etmeyen herhangi
bir kişiye kadının fetva vermesinde bir beis yoktur. Ama kendisine herhangi bir konuda davalı veya
davacı olarak müracaat eden iki hasımdan birine dava konusunda fetva veremez.» denmektedir.
Bahır. Hülasa´da kadının (hakim) fetva verip veremeyeceği konusunda birkaç görüşün olduğu
beyan edilmekte, sahih olan görüşe göre kaza meclisinde ve o meclisin dışında da olsa ibadet ve
muamelatla ilgili konularda fetva vermesinde bir beis yoktur. Bu ifadeyi kendisine herhangi bir
davada hasmı için müracaat edenlerin dışında olan kişilere hamletmek gerekir. Bu do Zahiriye´deki
ifadeye uygun düşmesi bakımından gereklidir. Bu sebebten bu eserde o görüş muteber kabul
edilmiş, bununla iktifa edilmiştir. Menih.
Şarih bu iki ifade arasını yukarda beyan ettiğimiz uyum şeklinde açıklamaya çalışmış, sonuç
itibariyle aynı olduğu kararına varmıştır. Hakim´in Kafi isimli eserinde, «Kaza meclisinde kadının
hasımlardan herhangi biri için fetva vermesini hoş karşılamam. Çünkü diğer hasım verilen fetvaya
muttali olup başka yollardan doğruyu söylemekten sakınabilir, kaçınabilir. Bunu önlemek için
mecliste hasımlardan biri için fetva vermesini uygun görmüyorum.» denmektedir.
«Kadı da müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife´nin kavli ile amel eder ilh...» Bu görüşünde Ebu
Hanife´yi talebelerinden biri desteklesin veya desteklemesin durum aynıdır denmekte ise de bir fasıl
sonra ve ondan önce geleceğine göre davayı yürütme ile ilgili meselelerde daha fazla tecrübesi
olması bakımından fetvanın Ebu Yusuf´un kavli ile olacağı belirtilmektedir.
«Daha sahih olan görüş de budur ilh...» Yani müftü ve kadı birinci derecede Ebu Hanife´nin daha
sonra Ebu Yusuf´un daha sonra İmam Muhammed´in daha sonra Züfer´in ve Hasan İbn-ü Ziyad´in
kavilleri ile bu dereceye göre amel eder, onlarla fetva verir. Bu kavlin mukabili olarak Havi´den
naklen bu ifade aynen Camiü´l-Fusuleyn´de de mevcuttur. Ebu Hanife´yle birlikte iki talebesi Ebu
Yusuf ve İmam Muhammed´den biri onunla birlikte olduğu taktirde yani aynı görüşü paylaştıkları
zaman Ebu Hanife´nin kavli ile amel edilir. Eğer talebeleri Ebu Yusuf´la İmam Muhammed Ebu
Hanife´ye görüşünde muhalefet ederler, onunla aynı görüşü paylaşmazlarsa, bu durumda bir kavle
göre durum aynıdır. Yani Ebu Hanife´nin kavli ile fetva verilmesi gerekir. Diğer bir kavle göre ise
müftü veya kadı muhayyerdir. İsterse Ebu Hanife´nin kavli ile, isterse talebeleri Ebu Yusuf´la İmam
Muhammed´in kavli ile amel edilir.
Ancak ihtilaf zamanla ilgili bir meselede ise, yani fetvanın değişmesi, zamanın değişmesinden
kaynaklanıyor ise, mesela Ebu Hanife şahitlik yapacak kişilerin zahiri durumlarıyla iktifa edip
haklarında bir soruşturmaya gerek duymamakta, talebeleri Ebu Yusuf´la İmam Muhammed zahirî
adaletle iktifa etmeyip şahitler hakkında aleni ve gizli soruşturma yapılması gerektiğini
söylemektedirler. Yine istisna edilebilecek meselelerden biri de müteahhir ulemanın ittifakla kabul
ettiği, Ebu Hanife´nin ise kabul etmediği meselelerdeki muamele, yani ağaç yetiştirmedeki ortaklık
veya ekimindeki müzaraa dediğimiz ortaklık konularında hüküm ve fetva Ebu Hanife´nin talebeleri
olan Ebu Yusuf´Ia İmam Muhammed´in kavline göredir. Dolayısıyla müftü ve kadı onların görüşünü
benimser.
«Nehr´in ibaresi ise şöyledir ilh...» Yani Ebu Hanife, daha sonra Ebu Yusuf, daha sonra İmam
Muhammed daha sonra İmam Züfer ondan sonrada Hasan İbnü Ziyad Lü´lüi´nin kavli ile bu
sıralamaya göre amel edilir fetva verilir demektedir. Zira Hasan İbnü Ziya Lü´lüi´nin ilmi derecesi,
görüşlerine itibar ve itimat İmam Züfer´den sonra gelmektedir. Bu ifade ise musannıfın benimsediği
ifadenin tersinedir. Çünkü İmam Züfer´le İmam Hasan İbn Ziyad Lü´lüi´nin aynı derecede olduğunu
kabul etmiştir. Dolayısıyla musannıfın ibaresi bütün fıkıh kitaplarında meşhur olan görüşe göredir.
Nehir sahibi ise bu görüşü değil Hasan İbn Ziyad´ın Züfer´den sonraki bir derecede olduğu
görüşünü benimsemektedir.
«Havi isimli eserde ise şu görüş daha sahihtir denmiştir ilh...» Yani Kutsiye ait Havi isimli eserde
şöyle denmektedir: «Ebu Hanife ile talebeleri Ebu Yusuf ve imam Muhammed ayrı görüşlerde
olurlarsa bu durumda iki görüşten birinin tercih edilmesinde delil hangi tarafı destekliyor, hangi
tarafın delili daha kuvvetli görünüyor ise onu benimsemek, onunla amel etmek gerekir. Zira hükmü
ortaya koyan çıkaran delildir. Hüküm delilden alınmaktadır. Bu sebeple hangi tarafın delili daha
kuvvetli görülüyor ise onunla amel edilmesi gerekir. Tabiki bu da deliller arası tercih yapabilecek
durumda olan kişiler için geçerlidir.
«Birinci görüş daha kuvvetli görülmektedir ilh...» Çünkü Havi´de biraz önce zikredilen görüş ayet ve
hadislere muttali olan, onların delalet etmiş olduğu hükümlerin kuvvet derecesini idrak eden
kişilere mahsustur. Kendisinde deliller arası tercih yapma melekesi olan, direk onlardan hüküm
çıkarma imkanına sahip olan kişiler için durum böyledir. Bu da mutlak müctehidler içindir veyahut
mezhep içerisinde müctehit olan kişiler içindir. Birinci görüş ise bunun hilafınadır. O deliller arası
tercih yapamayan, müctehit olmayan. ancak hazır malzeme olarak hükümleri bulan kişilerin
yapacakları birinci derecede Ebu Hanife´nin kavli, daha sonra Ebu Yusuf´un kavli daha sonra
ilaahirihi bu şekilde devam eder denmektedir.
«Müftü veya kadı istediği görüşü almakta muhayyer değildir, ancak müctehid olduğu taktirde
muhayyerdir ilh...» Yani yukarda saydığımız o tertibe muhalefet etmek doğru değildir. Ancak
kendisinde delillere ıttıla imkanı olan, deliller arası tercih yapma istidadı bulunan kişiler için iki
görüşten birim seçme muhayyerliği vardır. Bu son duruma göre birinci görüş Havi´deki ifadeye irca
edilmiş olmaktadır. Şöyle ki, müctehid müftülerde itibar deliledir. Delil kuvvetli görüldüğü taktirde o
görüşle amel etmesi gerekir.
Her ne kadar Havi´nin susmayı tercih ettiği bu konuda tafsilat var ise de sonuçta iki görüş ittifak
halindedir. Şöyle ki, mezhepte müctehid olan ulemanın, tercihine muhatab olan kişiler hakkında
sahih olan görüş, o sırayı takip etmemesi mutlak bir şekilde Ebu Hanife´nin kavli ile amel etmesi,
fetva vermesi gerekir, sözü bunlar için geçerli olmamaktadır. Zira onların delillere bakarak delilleri
kuvvetli olan görüşü diğerlerine tercih etmesi gerekir. Bizim de uyduğumuz benimsediğimiz onların
tercih ettikleri, mutemet (muteber) görüş olarak benimsedikleri kavillerdir. Mesela onların
hayatlarında fetva verdikleri görüşler ne ise, bizde onları tercih ederiz, Nitekim şarih kitabının
başında bununla ilgili olarak âllame Kasım´dan bazı tahkikler beyan etmişti.
Yine biraz sonra Mültekat isimli eserden naklen şu ifadelere de yer verilecektir: «Eğer kadı veya
müftü müctehid değil ise, onları taklit etmesi ve onların görüşlerine uyması gerekir. Bunların
hilafına hüküm verdiği taktirde kadı´nın verdiği hüküm nafiz olmaz, geçerli sayılmaz. İbn-i Şelebi´nin
Fetava isimli eserinde Ebu Hanife´nin görüşünden ancak daha sonra gelen Ashabı tercih dediğimiz
ulemanın sarih bir ifade ile fetva başkasının kavline göredir dedikleri zaman onun kavlinden
vazgeçilerek fetva verilir, onunla amel edilir. Bu ifade ile de Bahır isimli eserde ilerî sürülen bazı
hususlar kendiliğinden düşmüş olur ki orada bizim için gerekli olan başta Ebu Hanife´nin kavli ile
fetva vermektir. Her ne kadar ulema fetva onun hilafına deseler de.»
Bu görüş biraz önce belirttiğimiz gibi pek muteber sayılmamaktadır. Nitekim Bahır üzerine haşiye
yazan Hayreddin Remli itiraz etmiş ve özetle şöyle demiştir: «Müftü hakikatte müctehid olan kişidir.
Müctehit olmayan müftü ise daha önce verilmiş fetvaları nakleden kişidir. Nasıl olur da Ebu
Hanife´nin kavli ile fetva vermek bize vacip olur? Her ne kadar ulema fetvanın onun görüşü
hilafınadır deseler de biz onların fetvalarını naklettiğimize göre fetva verilen görüş hangisi ise
onunla amel ederiz.»
Bu meselelerin tamamı ve geniş bir şekilde izahı manzum olarak yazdığımız Resmıl Müftü adını
verdiğimiz ve üzerine de şerh yazdığımız risalemizde geniş bir şekilde açıklanmıştır. Oradaki
ifadelerden bazılarını haşiyemizin başında nakletmeye çalıştık.
«Mukallit durumda olan kişi mezhebince muteber ve mutemet olan görüşe ters düşerse ilh...»
Velevki bu mesele Ebu Hanife´nin görüşüne muvafık olmasın. Daha sonra gelen alimler, «Mezhepte
muteber ve mutemet olan görüş budur.» dedikleri taktirde Ebu Hanife´nin görüşüne uyup
uymamasına bakılmaksızın onunla hüküm vermesi gerekir. Aksi halde hüküm geçerli
sayılmamaktadır.
«Fukahanın görüş kadıya aittir dedikleri her yerde ilh...» Ben derim ki müctehid olan kadılar
kasdedilmektedir. Bu meseleleri yani kadının görüşüne terfiz edilen meseleleri Eşbah isimli eser
onbir olarak saymakta, onun üzerine haşiye yazan Hayreddin Remli ise bunlara ondört mesele daha
ilave etmektedir. Bunları Hamevi, haşiyesinde zikretmiştir. Musannıfın torunu Muhammed İbn-i
Salih´e ait bu konuda bir de risale bulunmaktadır. Bu risalede hakimin kendi görüşüne dayanarak
hüküm vereceği meseleler açıklanmaktadır.
Ancak oradaki hakimin mutlak müctehid bir hakim olduğu meselesi üzerinde tereddütler de
bulunmaktadır. Nitekim bunlarla ilgili meseleler ilerde «Münasip gördüğü şekilde onu
hapsedebilir.» ifadesi açıklanırken zikredilecektir.
«Hakim müctehit olduğu taktirde görüşlerden herhangi birini benimseyerek vermiş olduğu hüküm
geçerlidir ilh...» Bu müctehid olan hakimler ve kadılar içindir. Ama mukallit mertebesinde olan
kadıların mezhepte muteber olan görüşle amel etmesi gerekir. O meselede bir ihtilafın olduğunu
bilsin veya bilmesin, ulemanın fetva için seçtiği görüşlerle amel etmesi gerekir. Meselenin
devamına, «Hakime bir hüküm iletildiği taktirde yani başka bir hakimin verdiği hüküm iletildiği
getirildiği taktirde onu uygular» ifadesi açıklanırken daha da açıklık getirilecektir.
«Hakim bir konuda tereddüt ederse ilh...» Hindiye´de bu konuda eğer hakimin içtihadı, müctehid
olduğu taktirde bir noktada tebarüz etmeyecek olursa, mesele hala ihtilafını sürdürüyor ise,
zamanında bulunan diğer fakihlere meseleyi yazı ile bildirir, onlarla istişarede bulunur. Bu da
eskiden beri devamedegelen bir adettir, gelenektir.
Onların görüşleri bir noktada birleştiği taktirde onunla amel eder. Bu da görüşü onların görüşüne
muafık olacak olursa. Eğer kendisi de yukarda belirttiğimiz gibi görüş beyan edecek ehli içtihadtan
biri ise hükmü o istikamette uygulamaya koyar. Eğer onlar da ihtilaf edecek olurlarsa kimin daha
çok isabet etmiş olduğu hususunda araştırma yapar. Eğer kendisi de bu araştırmalara ehil biri ise.
Yok değil ise, daha fakih olan, daha müttaki olan kişinin görüşü ile amel ederek hükmü uygular
demektedir. Tahtavi.
«Kanaatine göre hangisi daha doğru ise onunla hüküm verir ilh...» Yani ulema ile istişare ettikten
sonra içtihadının ve görüşünün hangi istikamette olduğu belirlenecek olursa, onunla hüküm verir.
Bu ifade de yukarda söylediğimiz hakimin eğer bu konuda bir görüşü yoksa meselesine ters
düşmemektedir. Çünkü istişareden sonra muhakkak ki onda da bir görüş meydana gelecek,
bunlardan birini tercih edecektir.
«Ancak diğeri kendisinden daha fakih ise ilh...» O taktirde kendi görüşünü terk edip o daha fakih
olan müftünün görüşü ile amel etmesi caiz görülmektedir. Ancak bu da kendi görüşünü
beğenmediği taktirde böyledir.
Hindiye´de Muhit´ten naklen «Hakim bir kişi ile istişare etse, yeter, «Eğer görüşü onun görüşüne
ters olacak olur ve onun kendisinden daha fakih, daha meziyetli olduğu kanaatine varacak olursa
bu durumda ne yapar.» meselesinin hükmü burada zikredilmemiştir.
Hududla ilgili bölümlerde o alim olan kişinin görüşü ile hüküm verdiği taktirde caiz olacağı
kanaatindeyim. Eğer kadı (hakim) kendi görüşünü zayıf bulmaz, delillere uygun olduğu kanaatine
varacak olursa, o zaman kendi görüşünü terk etmesi gerekmez ve görüşüne muhalif gelen fetva ile
hüküm vermesi mecburiyeti hasıl olmaz. Çünkü müctehid olan hakim başkasını taklit edemez.
«Görüş sorduğu taktirde toplu halde bir görüş üzerinde kanaat belirtilirse ona uyması gerekir ilh...»
Bu da yukarda belirtildiği gibi bir konuda ittifak halinde oldukları taktirde böyledir. Eğer onlar da
ihtilaf etmişler ise, yine yukarda belirtildiği gibi, onun kanaatine göre hem fakih (bilgili) olan, hem
müttaki olanın görüşü ile amel eder. O görüş istikametinde hükmü uygular.
Fetih´te bu konuda şöyle demektedir: «Bana göre kalben meyletmediği görüş ile de amel etse
caizdir. Çünkü onun meyledip etmemesi eşittir. Üzerine düşen müctehit olan bir imamın görüşünü
taklit etmek, o hükmü benimsemektir. O da o hükmü uygulamıştır. Müctehid görüşünde isabet
kaydetsin veya hata etmiş olsun, ondan sorumlu değildir.
Ben derim ki: Bunlar müftülerin müctehit olmaları ve hükümde ihtilaf etmiş olmaları halindedir.
Benzeri durum aynen mukallit olan kişiler için de geçerlidir. Kitaplarda hangi görüşün tercih
edildiği, hangi görüşün daha muteber olduğu açıkça belirtilmemiş ise veya görüşler tercih edilmiş
ama aksi istikametlerde tercihle karşı karşıya geldiği taktirde, durum aynen yukardaki gibidir.
Olmadığı taktirde günümüzde vacip olan, tercih konusunda ittifak ettikleri görüşe uyması gerekir
veya zahirur rivaye ne ise ona uyması gerekir veyahut Ebu Hanife´nin kavli ile amel ederek o
istikamette uygulamaya girmesi gerekir. Veya benzeri tercih sebeplerinden herhangi biri ile
karşılaşacak olursa o tercih edilen kavli benimseyerek onunla amel eder. Niitekim kitabımızın
başında yukarda adı gecen risalemiz ve şerhinde bunlarla ilgili geniş açıklamalara yer verilmiştir.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:24 pm GMT +0200
METİN
Zahirur rivayeye göre verilen hükmün geçerli sayılması için şehir veya şehir hükmünde olan bir
yerde olması şarttır. Nevadurul rivayeye göre şart değildir. Buna göre köylerde verilen/hükümler ve
hakimin velayetinin dışında (yetki alanının dışında) olan bir akar hakkında verilen hüküm sahih olan
kavle göre geçerlidir. Hülasa. Fetvada bu görüşe göredir. Bezzaziye.
Hakim olmasını rüşvetle sağlamış ise ve bu rüşveti devletin en yüksek kademesinde olan sultana
veya onun haşiyesi olan kişilere sultanın bilgisi altında vererek elde etmiş veya bazı vasıtalar ile
elde etmiş ise -ki Camiü´l Fusuleyn Fetavayı İbn-ü Nüceyn´de böyle nakledilmiştir- veya hakim
kendisi rüşvet alır veya onun bilgisi dahilinde avenesi alırsa. Şurumbulaliye´nin ifadesine göre bu
durumda olan hakim hüküm verse dahi hükmü geçerli değildir.
Kendisini tayin eden kişiye ayda belirli bir meblağı ödemeyi üstlenir, o da buna karşılık o bölgenin
hakimliğini ona verirse caiz değildir. Fetava el Musannıf. Ancak Fetih isimli eserde «Tavassut ve
vasıta ile hakimlik mesleğini alan kişi, hizmet vermek için alan kişiye benzemektedir. Rüşvet
yoluyla alan kişi gibi değildir.» denilmektedir. Benzeri mesele Bezzaziye´de de biraz farklı olarak
zikredilmiştir. Orada, «Her ne kadar vasıtalar yolu ile böyle bir görevi istemesi helal olmuyor ise
de.» denmektedir.
Hakim göreve başlarken adil olarak başlasa, rüşvet alması veya başka sebeblerden dolayı fasık
olsa -burada rüşvet kelimesi çoğu kez vuku bulduğu için özellikle zikredilmiştir- bu kadı azle
müstehaktır. Görevden alınması yetkililer üzerine vaciptir. Diğer bir kavle göre görevden alınmaya
gerek yoktur, kendiliğinden azledilmiş sayılır. Fetva da buna göredir. İbni Kemal. İbni Melek.
Nevadir´den naklen Hülasa isimli eserde, «Hakim fasık olsa veya irtidad etse (dinden çıksa) veya
gözleri kapansa daha sonra durumunu düzeltse veya gözleri açılsa eski görevine devam eder.
Ancak fasık iken veya diğer hallerde iken hüküm vermiş ise o hükmü batıldır, geçerli değildir.»
denilmiştir. Bahır´da da bu görüş benimsenmiştir. Fetih´te ise, «Fukahanın, emir ve sultan gibi
kimselerin fasık olmaları sebebi ile azl olunmayacakları üzerinde ittifak etmişlerdir. Çünkü bu
görevler güç ve kuvvete bina edilir.» denmektedir. Ancak Haniye isimli eserin dava bölümünün baş
tarafında, «Vali kadı gibidir.» denmiştir.
İZAH
«Zahiru´r Rivayeye göre ilh...» Hanefi mezhebinde Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed´in
görüşlerinin İmam Muhammed tarafından altı kitapta derlenmesi ve bu kitabın günümüze kadar
meşhur veya mütevatir bir şekilde nakledilmiş olması sebebiyle en kuvvetli görüşler olduğundan
bunlara Zahiru´r Rivaye denmektedir. Bahır isimli eserde «Zahiru´r Riyave´ye göre hükmün şehir
veya şehir hükmünde olan yerde verilmiş olması şart değildir. Köylerde ve daha küçük bölgelerde
verilen hükümler de sahihtir. Fetva da Bezzaziye´de olduğu gibi bu görüşe göredir.» denmektedir.
Bununla da her iki gö´´üşün Zahiru´r Rivaye´ye isnat edildiği anlaşılmaktadır. Remli. Ancak bu görüş
tartışılabilir.
«Akarda ise ilh...» Bahır´da yine bu konuda, «Dava açan kişilerin hakimin bulunduğu bölgeden
olmaları şart değildir. Özellikle dava konusu borç ve menkul mallarda ise. Ama hakimin yetki
bölgesinde olmayan bir akar konusunda açılan davada sahih olan kavle göre hakimin bu davaya
bakmasının ve hüküm vermesinin caiz olduğu istikametindedir. Hülasa ve Bezaziye isimli eserlerde
de bu görüş benimsenmiştir. Bunun tersini anlama dikkat et, aksi halde hataya düşersin.»
denilmiştir.
Rüşvet ve hediye ile ilgili özel meseleler
«Hakimlik görevini rüşvetle alan kişi ilh...» Rüşvet kelimesi rüşvet ve raşvet şeklinde söylenebilir.
Misbah isimli lügat kitabında rüşvet şeklinde zaptedilmiş ve kişinin hakime veya bir başkasına
lehinde hüküm vermek için veya istediğine ulaşabilmek için vermiş olduğu şey diye tarif edilmiştir.
Fetih´te rüşvetin dört bölümde inceleneceğine yer verilmiş, dört kısım olduğu da söylenmiştir.
Bunlardan biri alana ve verene haram olan rüşvettir. O da valilik, emirlik, hakimlik almak için verilen
rüşvettir. İkincisi, bir kimsenin lehinde hüküm vermek için hakimin rüşvet almasıdır. Onun hükmü
de aynıdır, yani haramdır. Velev ki verdiği hüküm doğru da olsa. Çünkü doğruyu bulup çıkarmak o
istikamette hüküm vermek onun görevidir. Görevine karşı rüşvet alması kesinlikle haramdır.
Üçüncüsü, daha üst kademede işini görmek üzere birinden bir mal alması veya ona bir menfaat
sağlaması için rüşvet alması, yüksek kademede ki memurların amirlerin verebilecekleri zararı
bertaraf etmesi için ona mal para vermesidir. Bu da ancak alan kişi için haramdır. Bunun helal
olmasının yolu ise bu işini görmek ve takip etmek için onu belirli günler karşılığında ücretle
tutmasıdır. Bu durumda o kimsenin mesaisi (işleri) onu tutan kişiye ait olacağından amirlere
(sultana) belirli bir iş için göndermesi sahih görülmektedir.
Yine kaza bahsinde hediyeler de kısımlara ayrılmış bu da hediyelerden bir kısım olarak mütalaa
edilmiş ve şöyle denmiştir: «Birbirlerine olan sevgilerinin artması, dostluğun pekişmesi için
hediyeleşmeleri her iki taraf için helaldir. Ama haksız olduğu bir konuda kendisine yardımcı olması
için yapılan hediye her iki taraf için de haramdır. Kendisine gelebilecek bir zulmü ve bir zararı
önlemesi için vermiş olduğu hediye ise yalnız alan kişi için haramdır. Bunun helal olması için çare,
yukarda zikrettiğimiz meseledir.»
Yine aynı bölümde devamla, «Eğer bu hediye verilirken şartlı olarak verilirse hüküm böyledir. Ama
şart koşulmadan verilecek olursa karinelerle sultan veya başkan nezdinde ona yardımcı olması için
hediye ettiğini yakınen bilirse ulemamız böyle bir hediye verilmesinde bir beis olmadığını
söylemişlerdir. Eğer ihtiyacını şart koşmaksızın ve ondan bir şey beklemeksizin giderir o da buna
karşılık daha sonra bir hediye getirirse o helaldir, alınmasında bir beis yoktur.
İbn-i Mesut´tan mekruh olduğuna dair nakledilen ifade takva ve vera gereği olsa gerektir.»
denilmiştir.
Dördüncüsü ise parayı verdiği kişinin zulmünden ve onun yapacağı bir kötülükten korktuğu için
kendisine bir miktar para veya mal verecek olursa, bu durumda yalnız kendi nefsi ve aile efradı için
korkması şart değil, malı için korkmasında da durum yine aynıdır. Bu durumda verilen, veren kişi
için helal, alan kişi için haramdır. Çünkü herhangi bir müslümana karşı meydana gelecek zararı
önlemek vaciptir. Buna mukabil bir mal almakta caiz değildir. Çünkü üzerine düşen görev karşılığı
para alması caiz değildir. Fetih´teki ifadeler özetle bundan ibarettir.
Kınye isimli eserde, «Rüşvet olarak verilen paranın veya malın iade edilmesi vaciptir. Çünkü alan
kişi ona malik olamaz.» denilmektedir: Yine aynı eserde, «Kadıya veya bir başkasına haram bir mal
verilse, önemli bir durumu islah etmesi için verse, o da islah etse, daha sonra alan aldığına nadim
olsa geri vermesi gerekir.» denilmiştir. Meselenin tamamı Bahır´dadır.
İlerde kadıya, müftüye veya devlet memurlarına valiye veya hükümet temsilcilerine verilen
hediyelerin hükmü açıklanacaktır.
«Devletin en üst kademesindeki bir memura hakimlik görevini tevdi etmek için rüşvet verse ilh...»
Yanı hakım vazife alabilmek için bu görevi veren kişiye veya bir başkasına rüşvet vererek bu görevi
alacak olursa hüküm yukarda belirtildiği gibidir. Nitekim Bezzaziye´den naklen Bahır´da da böyledir.
«Veya hakim hükmü esnasında rüşvet alsa ilh...» Uygun olan bu ifadenin buradan kaldırılmasıdır.
Çünkü daha sonra bu konuda söyleyeceği «Adil olarak göreve başlayıp rüşvet alması ile fasık
duruma düşerse» meselesinde bu hüküm beyan edileceğinden burada zikredilmesine gerek yok idi.
«Rüşvet olarak veya rüşvet vererek görev alan kişinin hüküm vermesi halinde verdiği hüküm
geçerli olmaz ilh...» Bu ifadede rüşvet vererek görev alma ile göreve geldikten sonra rüşvet almanın
hükmü sanki eşitmiş gibi görünmektedir. Halbuki hakimlik görevini rüşvet vererek alan kişinin
hakimliği sahih olamamakta, verdiği hüküm de geçerli sayılmamaktadır. Nitekim Kenz isimli eserde
bu şekilde ifade edilmiştir. Adı geçen kitabın şerhi Bahır isimli eserde sahih olan da budur
denmiştir. Bahır´da devamla, «Hüküm verse de verdiği hüküm geçerli olmaz. Fetva da buna
göredir.» denmiştir. Benzeri ifadeler İmadiye´den naklen Dürer´de de yer almış bulunmaktadır. Ama
bütün şartların kendisinde bulunması nedeniyle göreve getirilmiş, göreve geldikten sonra henüz
hüküm vermeden rüşvet almış veya hüküm vermiş, daha sonra rüşvet almış ise -Fetih´te olduğu
gibi- durum ne olur? İmadiye isimli eserde bu konuda üç görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bir
görüşe göre verdiği hüküm gerek rüşvet aldığı konuda gerek başka konularda olsun geçerlidir.
Diğer bir rivayete göre ise rüşvet aldığı konuda geçerli değil, diğer konularda geçerlidir. Serahsi de
bu görüşü benimsemiştir. Diğer bir görüşe göre ise, her ikisinde de hükmü geçerli olmaz, yani
rüşvet aldığı konuda ve başka konuda hüküm geçerli olmaz. Birinci görüş Bezdevî tarafından
benimsenmekte, Fetih´te de bunun daha uygun olacağı söylenmektedir. Çünkü hak ve doğru olarak
hüküm vermesi halinde ancak rüşvet almakla fasık olmuş olur. Bu da İmam Bezdeviî´nin «Fasık
olması onun azlini gerektirmez» görüşünden kaynaklanmakta, dolayısıyla onun hakim olarak
göreve devam etmesi ve verdiği hükmün geçerli olması gerekir. Neden geçerli olmasın, ki fasık
olması onun hüküm vermesine mani değildir. Ancak bu konuda söylenebilecek, husus, rüşvet
aldığı taktirde bütün mesaisini kendisi için yapmış olmaktadır. Halbuki onun görevi hükümde
adaleti gerçekleştirmek ve o konuda hakkı arayıp bulmak, hüküm verirken de Allah rızasını
kastedmesi gerekmektedir.
Nehir´de Bahır´a uyarak şöyle denmiştir: «Görüyorsun ki bu fasık olma durumu hükümde müessir
değildir» sözü pek kabul edilir cinsten değildir. Nasıl tesir etmez, nasıl müessir olmaz. Çünkü bu
rüşveti almakla kendisi için çalışır duruma gelmiştir. Bunun için de Serahsi´nin görüşünün tercih
edilmesi gerekir. Yani o rüşvet konusu olan meselede geçerli değil, onun dışındaki meselelerde
verdiği hüküm geçerlidir görüşü daha uygundur. Haniye´de fukahanın şu konuda icma ettiğine yer
verilmiştir: Rüşvet alacak olursa, rüşvet aldığı konuda verdiği hüküm geçerli olmaz.»
Ben derim ki: Bu konuda icma vardır sözü de geçerli olmasa gerektir. Çünkü İmamı Bezdevi bunun
hilafını tercih etmiştir. Onun bulunmadığı bir icmaa icma denemez. Bezdevi´nin o görüşü
Fethü´l-Kadir´de de hoş karşılanmış, benimsenmiştir. Zarurete binaen bilhassa günümüzde o görüş
ile amel etmek gerekir. Aksi halde bu olayın yaygın olması sebebiyle bütün verilen hükümlerin
geçersiz sayılması gerekir. Zira hiçbir hadisede hakimin mahsul adını verdiğimiz rüşvet almadan
hüküm verdiğine rastlanmamakta, ancak bu bazan hükümden önce bazan da hükümden sonra
olmaktadır. Buna göre eğer verilen hükümler caiz değildir denecek olursa bu ana kadar verilmiş
bütün hükümlerin tümünün iptal edilmesi gerekir, bu da mümkün olmamaktadır.
Halbuki Nehir sahibinden naklettiğimiz ifadeye göre fasık olan kişinin hakim olmaya ehil olduğu
benimsenen bir görüştü. Bütün hakimler de istenilen vasıfta adalet aranacak olursa, kaza
kapılarının kapanması gerekir. Aynı şeyin burada da tekrarı mümkündür. İlerde hakem konusunda
söyleyeceklerimiz buradakilere açıklık getirecektir.
Hamidiye´de Cevahirul Fetva isimli eserden naklen şöyle denmekte: «Hocamız ve imamımız
Cemaluddin Bezdevi ben bu konuda mütereddidim bir şey söylemeye muktedir değilim. Özellikle
verdikleri hükümler geçerlidir diyemem. Çünkü işlenen suçlar konu hakkındaki bilgisizlik ve fazla
miktarda cüret beni onların verdiği hükümlerin geçerli olmayacağı sevkediyor. Öbür taraftan geçerli
değildir de diyemiyorum çünkü zamanımız hakimlerinin hepsi böyledir. Davaların batıl olduğu
istikametinde fetva versem bütün verilen hükümlerin batıl olması gerekir. Burada tek söylenecek
söz mesele Allaha kalmış, onlarla bizim aramızda hüküm verecek yine odur. Çünkü hakimler bizim
adil olan dinimizi ifsad etmektedirler. Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu Vessellamın bizlere tebliğ
ettiği o yüce dininden ve onun şeriatından ancak bize onların davranışları sebebiyle bir isim bir de
resim kalmıştır.» Bu, o günkü kadılarla ilgili bir durumdur. Ya zamanımız kadıları hakkında ne
denir? Bugünküler onları aşmışlar hatta aldıkları rüşvetin helal olduğuna itikat ederek, helal
olduğunu sanarak almaktadırlar. Gerekçe olarak ta «Sultan da bizden alıyor ve bize almamız için
izin veriyor.» gibi batıl mesnetleri kendilerine mesnet kabul ediyorlar. Hatta bazılarından Ebu
Suud´un bu konuda fetva verdiğini bile naklettiğini duydum. Zannedersem bu o büyük alime bir
iftiradır. Bununla ilgili şahadet babından önce zikredeceğimiz meselelerle karşılaştırmanı istiyorum.
Güç kuvvet yalnız Allahtandır, iltica yalnız onadır.
«Yine o kabildendir ilh...» Yani rüşvet yoluyla göreve gelme kısmından sayılır. Buna zamanımızda
mukataa ve iltizam adı verilmektedir. Mesela bir bölgenin hüküm verme yetkisi bir kimseye tevdi
edilir, bir başkası da ona bir bölgede hüküm vermek üzere bir miktar para verecek olursa, daha
sonra mahsul adı altında aldıklarının tümü de kendisine kalacak olursa bu durumda rüşvet yoluyla
göreve gelme demektir. Hayriye´de bu gibi kimseler hakkında nazmen ifade edildiğine göre,
bunların dini bakımdan inançlarının bile zedelenmiş olduğu söylenmektedir.
«Yalnız Fetih isimli eserde ilh...» Bu ifade, vasıta ile göreve gelenlerin durumunun da aynı olduğu
söylenmiş idi ona itiraz mahiyetinde, vasıta ile göreve gelenlerin durumu rüşvet yolu ile göreve
gelenlerin durumundan farklı olduğunu belirtmek için zikredilmiştir.
«Adil iken göreve başlayıp daha sonra rüşvet alarak veya başka sebeplerle fasık olsa ilh...» Yani
zina yapsa içki içse bunlar sebebiyle fasık olan kişinin görevden azledilmesi gerekir. Yetkililer
üzerine bunu görevden alması vaciptir denmektedir.
«Çünkü rüşvet çoğu kez alınan olması bakımından ilh...» Çünkü kadıların çoğunun fasık olmaları,
yoldan çıkmaları, sapmaları rüşvet kanalı ile olmaktadır. Nehir.
«Bu tip kadı azle müstehaktır ilh...» Mezhebin kabul ettiği zahir görüş budur. Buharalı ve
Semerkantlı ulemanın görüşleri de bu istikamettedir. Yani devlet başkanı üzerine bunları azletmek,
görevden almak vaciptir. Camiü´l Fusuleyn´de de şöyle zikredilmiştir: «Bir başka rivayete göre adil
olarak göreve başlayıp daha sonra fasık olan kişi, azle gerek kalmadan kendiliğinden otomatik
olarak azledilmiş sayılır. Çünkü hakimliğe devam etmesi adaletinin devamı ile kayıtlıdır. Adaleti zail
olunca görev de zail olur. Zira onu o göreve getiren kişi, onun adil olduğuna inanarak, güvenerek,
adaleti sebebiyle getirmiştir. Adaletin zail olmasıyla görev de zail olur.»
«Diğer bir görüşe göre kendiliğinden otomatik azlolunmuş olur fetva da buna göredir ilh...» Bahır
isimli eserde bunu naklettikten sonra, «Garip bir olaydır. Mezhepte muteber olan görüş bunun
hilafınadır» demektedir.
«Görevine devam eder ilh...» Fasık olan, irtidad eden, gözlerini kaybeden daha sonra müslüman
olsa, adaleti tövbe ile yerine gelse, gözleri açılsa görevine devam eder. Bu da Bezzaziye´den naklen
Bahır´da zikredilen şu ifadelere ters düşmektedir: «Dört haslet vardır ki hakim olan kişide
bulunduğu taktirde azledilir. Duyma hissini, görme hissini, aklını ve dinim kaybettiği taktirde kadı
görevden alınır.» Bundan sonra devamla «Vakaatı Hüsamiye isimli eserde fetva verilen görüşe göre
hemen irtidad etmesi ile otomatik hakimlikten düşmüş olmaz çünkü insanın müslüman olmaması
iki rivayetten birine göre kadı olarak tayinine başlangıçta münafi değildir.» Daha sonra devamla,
«Bununla da yukarda söylenenlerin fetva verilen görüşün mukabili bir görüş olduğu ortaya
çıkmaktadır.» denilmektedir. Velvaliciye´de «Kadı irtidad eder veya fasık olur, daha sonra islahı hal
ederse eskiden olduğu gibi görevine devam eder. Çünkü irtidad fısıktır. Fasık olma ile otomatik
görevden düşmez. Ancak irtidat halinde verdiği hükümler batıldır, geçerli değildir.» denilmiştir.
Ben derim ki:Velvaliciye´deki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre fasık iken vermiş olduğu
hükümleri geçerlidir. Bu da yukarda geçen ifadeye uygundur. Ancak fasık olma ifadesiyle Hülasa´da
zikredilen «rüşvet yoluyla fasık olma» kastedilirse o zaman hüküm değişik olmaktadır.
«Bahır´da da bu görüşe itimad edilmiş o görüş benimsenmiştir ilh...»
Aynı eserde söylenenlerin özeti şundan ibarettir: Kadı fasık olduğu taktirde görevden düşmez,
verdiği hükümleri geçerlidir. Ancak rüşvet yoluyla fasık olduğu taktirde o zaman rüşvet aldığı
olayda rüşvet sebebiyle o konuda vermiş olduğu hüküm geçerli değildir. Tarsusi bu konuda, «Azle
müstehaktır diyenler, hükmünün sahih ve geçerli olduğunu kabul edenlerdir. Azledilmiş sayılır
diyenler yani kendiliğinden azlolunur diyenler. verdiği hükümlerin batıl olduğunu söyleyenlerdir.»
demiştir.
«Ancak Haniye´nin dava ile ilgili bölümünün baş tarafında ilh...» Bu ifade Bahır´da aynen
nakledilmektedir. Vali fasık olduğu taktirde kadı mesabesindedir, azle müstahaktır. Fakat otomatik
görevden düşmez, azledilmiş olmaz. Gördüğüm kadarıyla bu da Fetih´deki ifadeye muhalif değildir.
Sultan yani devlet başkanı olan kişi iki husus ile devlet başkanı olur. Bahır´da Haniye´den naklen bu
konuda şöyle denmektedir: «Devletin başında sultan namı ile bulunan kişi iki husustan biri ile
sultan olur. Bir ayan ve eşrafın kendisine mubayaat etmesiyle, bir de hükmünün tebaa üzerinde
onun kahır ve zulmünden korkulduğu için geçerli sayılması ile. Eğer kendisine mubayaat edilmiş ve
hükmü onlar hakkında aczinden dolayı geçerli değil ise, sultan sayılmaz. Mubayaa ile sultan olur,
daha sonra halka zulmederse. Eğer kahır ve galebesi var ise, görevden azledilmiş olmaz. Çünkü
azledilse yine kuvveti ve otoritesiyle o göreve devam edecektir. Başka türlü mümkün olmamakta,
azledilir denmesi de bir faide sağlamamaktadır. Ama gücü kuvveti de yok ise otomatik
azledilmiş.görevden alınmış sayılır.» Uygun olan burada ikinci ifadenin Feth´ül Kadir´deki ifadeye
uyum sağlaması için daha sonra zikredilmesi gerekirdi. Oradaki ifade, güç ve kuvveti olan kişinin
hükümden azlolunmayacağı istikametindedir.
METİN
Hakım olan kişinin güvenilir, iffetli, akıl ve düşüncesine güvenilir, salah ve takvasına itimat edilir,
anlayış kabiliyeti olan, sünnet ve Hazreti Peygamberden varit olan eserler hakkında bilgisi olan,
fıkhı bütün yönleri ile bilen kişi olması gerekir. Müçtehit olması tercih sebebidir. Çünkü müctehid
her zaman olması mümkün olmamaktadır. Ayrıca bazan belirli zaman dilimleri arasında ekseri
fukahaya göre müctehid bulunmayabilir, bulunmaması da caizdir. Nehir. Dolayısıyla avni âmm´l
olan kişinin göreve getirilmesi sahihtir. İbni Kemal. Bu kişi, başkasından alacağı fetvalarla
hükmünü verebilir.
Ancak Bezzaziye´nin bir bölümünde bulunan, «Müftü olan kişi nakledilen meselede, vak´ada durum
ne ise ona göre fetva verir. Kadı veya hakım ise zahire göre hüküm verir.» ifadesi, cahil olan kişinin
başkasından alacağı fetva ile hüküm vermesinin mümkün olmayacağına delalet etmektedir.
Dolayısıyla kan davalarında, evlilik ve diğer konularda hüküm verme hakime ait olduğundan.
dindar, alim bir kişi olması gerekmektedir ki, bu durumda olan kişiler kibrit-i ahmer (kıymetli
maden) kadar nadirdir. Bu nadir maden nerde, ilim nerde?
Kadı hakkında yukarda söylenenler usul alimlerine göre, aynen müftü için de söylenir. Yani usul
alimlerine göre müftünün müctehid olması gerekir. Ama müctehitlerin kavillerini ifadelerini bilen
kişi aslında müftü değildir. Verdiği fetvalar, fetva değil, bir önceki fetvayı nakilden ibarettir. Bu
görüş aynen Kemal İbnül Hümam tarafından da benimsenmiştir.
İnsan kadı olmayı kalben istememeli ve bu isteğini de diliyle ifade etmemeli. Hülasada görev
isteyen kişi göreve getirilmez kendisine görev verilmez. Ancak ondan kadı olmaya layık başka biri
bulunmaz, yalnız onun olması gerekirse veya vakıf konusunda mütevellilik onun için şort koşulmuş
ise veya birinci kadı tarafından azlinin gerekçesiz ve sebepsiz yere olduğunu iddia edip görevine
dönmeyi istemesi hali müstesnadır. Nehir. Şafii ve Maliki ulemasından nakledilen bir ifadeye göre,
bilinmeyen tanınmayan meşhur bir alimin ilmini neşretmek üzere kadılığa talip olması müstehaptır.
İZAH
«Kadının aşağıdaki sıfatlarla muttasıf olması şarttır ilh...» Kadı, şiddete kaçmadan otoriter, zafa
düşmeden yumuşak olmalıdır. Çünkü hükmetme, müslümanlar için önemli bir olaydır. Daha çok
bilen, daha kudretli olan, daha heybetli ve insanlar arasında daha çok maruf olan, insanların ona
olan davranışlarına karşı daha sabırlı olanlar, kadı olmaya daha layık olanlardır. Devletin birinci
kademesinde olan sultanın bu sıfatları taşıyan kişileri araması ve en evlâ olanın, görevlendirmesi
gerekir.
Buna delil olarak Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi Vesellemin şu ifadeleri getirilmektedir: «Kim
ki bir insanı bir iş başına getirir, o toplum içerisinde ondan daha evlâsı, o işe daha layıkı varsa,
Allaha ve Resulüne ve İslam toplumuna hıyanet etmiş olur.» buyurmaktadır. Bahır. Benzeri ifade
Zeylai´de de mevcuttur. Burada «gerekir» ifadesinden anlaşıldığı ve hadisi şerifin de delalet ettiği
gibi, devlet başkanının veya tayine yetkili olan kişinin daha ehli dururken zayıfları tayin etmesi
günahtır.
«Güvenilir bir kişi olması gerekir ilh...» Kadının her hususta kendisine güvenilir bir insan olması,
afif olması, günahlardan sakınan bir kişi olması, kişiliğini zedeleyen küçük düşürücü hadiselerden
sakınması gerekir. Burada «güvenilir kişi» olmasından maksat her bakımdan mükemmel, aklı
başında. kâmil, ehliyetli birisinin olması demektir. Hafif meşrep kişiler veya akıl noksanlığı olan
kişiler, şerre meyyal ve şerden kaçınmayan kişilerin tayin edilmemesi gerekir.
Burada «salih» olarak geçen kelimeyi İmam Hassaf. «Hali mestur istediği suçlarla rezil olmuş veya
şahsiyeti zedelenmemiş, şüpheleri üzerinde toplayan biri olmaması, istikamette olması, her
bakımdan mükemmel, insanlara eza ve cefadan uzak, insanlar arasında en az kusur işleyenlerden
biri olması, alkollü içki kullanmayan, kullananların sohbetinde bulunmayan, afif insanları itham
etmeyen, yalan söylemeyen bir insan olması gerekir.» Bu sıfatları şahsında toplayan kişi bize göre
ehli salahtan bir kişidir.» demiştir.
Sünnet hakkında bilgisi olması gerektiği ifadesinden maksat da Hazreti Peygamber Alehüsselatu
vesselamdan varit olan söz, takrir ve fiilleri bilen, fıkıhta mesnetleri, delilleri ve fıkıh kaidelerini
bilen biri olması demektir. Seleften varit olan eserlerin merfu veya mevkuf olanı hakkında yeterli
bilgiye sahip olması gerekir. Her ne kadar bazı fakihlerimiz eser kelimesini yalnız mevkufa
hamlediyorlar ise de.
Müctehit ve ictihadın şartları
«Hakimde ictihad öncelik şartıdır ilh...» İctihad lugatta insanın güç sarf etmesi, zor olan bir şeyi
başarması demektir. Istılahta ise şeri hükümleri kaynaklarından doğru bir şekilde çıkaran ve bunları
layıkı vecile başaran kişiye müctehit denir. Telvihte gücün sarf edilmesi demek o konuda daha
fazlasını başaramayacağını hissetmesi demektir. Yani son merhaleye kadar gücünü sarfedecek
fakat aciz olduğu konularda da haddi aşmayacak.
İctihadın şartlan ise birinci derecede müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ olmak, meseleleri
kaynaklarından istimbata ehil olmak, arapçaya tam vakıf olmak, ahkamla ilgili ayetleri çok iyi
bilmek, hadislerin senet ve metinleri ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmak, nasih ve mensuhu bilmek,
kıyas ve kıyasın şartlarını iyi bilmektir. Bütün bu şartlar mutlak müştehitlerde aranan şartlardır ki
bu müctehit her hususta, bütün hükümlerde fetva vermeye yetkili olan kişi demektir.
Ama bir konuda hüküm verebilen, diğerinde hüküm veremeyen müctehit ise. yukarda saydığımız
şartlan ihtiva etmesi, mesela namazla ilgili bir hükümde müctehit olan bir kişinin, nikahla ilgili
bütün meseleleri bilmesi gerekmez. Ama namaz konusuyla ilgili bütün mesele ve delilleri bilmesi,
onları ihata etmesi gerekir. Burada musannıfın ictihattan maksadı birinci manada olan ictihattır.
Yani bütün konularda mutlak müctehid olan kişidir. Nehir.
«Müctehidin bulunması mümkün olmayabilir ilh...» Her zaman ve her yerde müctehit olmayabilir.
Bunun için de kadının müctehit olması öncelik şartıdır. Yani müctehit olan kişi varken diğerini tayin
etse sahihtir, ama müctehit olanın tayinde öncelik hakkı vardır demektir.
«Ekseri ulemaya göre asırlar veya herhangi bir asır müctehitten hali olabilir ilh...» Bu her asırda bir
müctehidin bulunması gerekir diyen görüşün hilafınadır. Mesele usulü fıkıhla ilgili olduğundan
geniş bilgi için usulü fıkıh kitaplarına müracaat edilmesi gerekir.
«Binaenaleyh amm´i olan kişinin görevlendirilmesi caizdir ilh...» Bu arada amm´i kelimesinden
maksat hiç okuma yazma bilmeyen anasından doğduğu gibi cahil olan bir insan demek değildir.
Burada mukallit olan, müctehit olmayan bir alimin kadı olarak tayini sahihtir demesi daha uygun
olurdu. Çünkü müctehid kelimesinin mukabilinde kullanılan ifade mukallit ifadesidir. Her ne kadar
mukallit, amm´i dediğimiz avami nasdan birini ihtiva ediyor ise de. Ancak İbnül Ğars´ın ifadesine
göre buradaki amm´iden maksat ilim ve irfan sahibi olan, ancak müctehit olmayan mukallitlerdir. Bu
konuda en az bazı hadiseleri değerlendirebilen ve birtakım meselelere nüfuz edebilen, hükümlerin
nereden ve nasıl alınacağını nasıl uygulanacağını, meselelerin hangi kitaplarla olduğunu bilen biri
olmasıdır. Ayrıca mezhep içerisinde hangi alimlerin görüşlerinin tercih edilmesi gerektiği,
meselelerin nasıl değerlendirîldiğini, vaka ve davalarda fetvaların nasıl istimbat edildiğini, delillerin
değerlendirilmesini ve muhaliflerle en azından o konuda münakaşa edebilecek durumda olan biri
olması gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak İbnül Ğars´ın bu ifadeleri Nehir sahibi tarafından
münakaşa edilmiş, buradan amm´inden maksadın cahil bir insan olduğu görüşü tercih edilmiştir.
Çünkü fukahanın meseleyi izah ederken ve gerekçesini anlatırken her ne kadar kendisi bilemiyor
ise de hakkı ehline ulaştırmada, doğruyu bulmada başkalarına sorarak onlardan aldığı fetva ile
amel edebilir demektedirler. Bu da direk kendisinin kitaplara inemeyecek meselelere nüfuz
edemeyecek derecede biri olduğunu gösterir ki o da cahil biridir.
Yakubiye haşiyesinde bu konuda şöyle denmiştir: «Başkasının fetvasına muhtaç olan kişi, fıkıh
kitaplarından meseleleri direk almaya, çıkarmaya muktedir olamayan kişidir. Fukahanın sözlerini
kaidelere irca ederek zapturap altına alamayan kişi demektir.»
Aynı görüşler İnaye´den naklen Bahır´da da zikredilmiş, Kemal İbnül Hümam da bunu tercih etmiştir.
Ben derim ki: Bu konuda münakaşaya yer verilebilir. Zira usul alimlerine göre müftü müctehid
olandır. Nitekim ilerde de buna aynca temas edilecektir. Binaenaleyh bu ifadeye göre, kadı olan
kişinin müctehit olması gerekmez. Çünkü başkasının içtihadına dayanarak amel etme imkanı vardır.
Bundan da amm´inin cahil biri olması anlaşılmaz. Yalnız denebilir ki, içtihat, kadı olan kişide
mümkün olamadığı gibi, zamanımız müftülerinde de mümkün olmamaktadır. İhtiyaç duyduğu
taktirde kitaplardan hükümleri nakledebilecek kişilere sorması, kendisinin kitaplardan hükmü
çıkarmaya muktedir olamadığını gösterir.
«Müftü diyaneten fetva verir ilh...» Yani bir kimse gelip «Ben karıma sen boş oldun dedim. Ancak
bu ifade ile de geçmişte yalan olan bir olayı kasdettim.» dese, müftü bu durum karşısında talakın
vaki olmadığı istikametinde fetva verir, oma kadı talakın vuku olduğu istikametinde hüküm verir.
Çünkü kadı zahire göre hükmeder, Eğer hakim (kadı) fetva dayanarak hüküm verse, onun
hükmünün bu konuda batıl olması gerekir. Çünkü müftüye sorduğunda talakın vuku olmadığını
söyleyecek, halbuki onun zahire dayanarak talakın vuku bulduğu istikametinde hüküm vermesi
gerekecektir. Bu da alınan fetva ile her konuda hükmetmenin mümkün olamayacağını gösterir.
Bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü kadı olan kişi, benzeri bir meselede müftüye sorduğu zaman
müftü ona talakın vaki olmadığı şeklinde fetva vermez. Çünkü kadı hüküm vereceği bir mesele
hakkında sormuş, hükmün hangi istikamette olması gerektiğini ondan istifsar etmiştir. Buna göre
kaza yoluyla hüküm neyi gerektiriyorsa, müftünün ona onu açıklaması gerekir. Bundan da
anlaşıldığına göre Bezzaziye´de olan husus, fukahanın başkasının fetvasına dayanarak hüküm verir
sözlerine ters düşmemektedir.
«Kanlarda ve ırzlarda ilh...» Hatta mallarda hüküm verecek bir kişi olması, dolayısıyla güveniIen biri
olması şarttır. Kanlarda ve ırzlarda ifadesini özellikle zikretmesinin sebebi bu iki hususta hiçbir
surette bunların mubah olmayacağı, mubah sayılarak bunlara tevessül edilemeyeceğidir.
Mal konusu ise bunun hilafınadır. Bir ikinci sebebte bu iki noktanın çok önemli konular olduğuna
işaret etmek içindir. Zira hükümleri içerisinde bu iki hususun da bulunduğu kabul edilirse, hakimin
alim olması, dindar olması, güvenilir bir kişi olması gerekir.
Müctehide ait bir sözü nakletmenin yolu
«Müctehit olmayan müftünün naklettiği içtihat değil başkasına ait bir sözü nakilden ibarettir ilh...»
Müctehidin görüşlerini, verdiği hükümleri nakletmenin yolu da iki şekilde olur. Onun söylediğine
dair kuvvetli bir kaynaktan veya hadislerde olduğu gibi bir senetle sözün ona ait olduğunu isbat
etmekle olur. Kitaptan derken herhangi bir kitabın ifadesi bu konuda yeterli değildir. Ulema
arasında muteber sayılan, o müctehidin sözlerini ihtiva ettiğine kesin gözüyle bakılan, mesela
İmam-ı Muhammed´in Zahirü´r Rivaye dediğimiz kitapları buna bir örnek teşkil edebilir. Diğer
müctehitlerin aynı derecede şöhrete sahip olmuş eserleri de bu kabildendir. Çünkü bu kitaplar
onlardan bize kadar mütevatir ve meşhur bir şekilde nakledilen haberler mesabesindedir. İmam
Razi bu şekilde zikretmiştir.
Buna göre nevadırür rivayeye ait eserlerin zamanımızda bulunan bazı nüshalarındaki meselelerin
bir kısmını İmam Muhammed´e veya İmam Yusuf´a nisbet etmenin doğru olmadığı beyan edilmiştir.
Çünkü bölgemizde ve cağımızda o kitapların tevatür veya şöhret yoluyla nakledilegelen eserler
olmadığı bilinmektedir. Çünkü ulema arasında elden ele dolaşan, müracaat kaynağı sayılan
eserlerden olmamaktadır.
Eğer nevadirden nakledilen bir mesele meşhur bir eserde yer almış ise, mesela Hidaye gibi Mebsut
gibi eserlerde yer almış ise, bu gibi eserlere güvenmek ve kavillerin müctehitlere ait olduğuna dair
hüküm vermek caizdir. Fetih. Bu görüşe Bahır sahibi, Nehir ve Menih sahibi fakihler de
katılmışlardır.
Ben derim ki: Buna göre günümüzde çok geniş yazılmış bir takım şerhlerden nakiller yapmak caiz
değildir, denmesi gerekir veya isimleri meşhur bazı fetva kitaplarında yer alan görüşlerin
müctehitlere ait olduğu söylenmesine rağmen kabul edilmesinde tereddüt olması gerekir. Çünkü
bu eserler Fukahanın elinde olmayabilir. Dolayısıyla ondaki ifadeler tevatür veya şöhret yoluyla
ulaşan haberler mesabesinde kabul edilmeyebilir. Bu kitaplardan çoğu bazı medreselerde veya bazı
kimselerîn kütüphanesinde bulunmayabilir. Mebsut gibi, Muhit gibi. Bedai gibi.
Ancak bu görüşte de münakaşa edilecek taraflar vardır. Çünkü her eserin tevatür yoluyla
nakledilmiş olması gerekmez, galibi zan yeterlidir. Mesela nüshaları pek bulunmayan bir eserden
ulema nakil yaptığı"a göre meseleyi de öyle bir kitaba nisbet etmeleri halinde o kitaba nüshaları
azdır diye güvensizlik duymaya da bir gerek yoktur. Bazen kitabın bir nüshası, bazan bir koç
nüshası bulunabilir. Meselenin o kitapta yer alması, belki bir senetle müctehide isnadı
yapılmaktadır. Ama her sene din mütevatir veya meşhur olması gerekmez.
Mesela yukarda beyan ettiğimiz gibi kadının herhangi bir konuda şüpheye düşmesi halinde o
bölgenin fakihlerine yazı ile soru tevcih etmesi ve onlarla istişare etmesi hafinde -ki bu şer´i
meselelerde çoğu kez vuku bufan bir adettir- onların yazı ile vermiş oldukları cevapta tezvir ihtimali
(hata ihtimali) eski hat ile yazılmış büyük bir esere nisbet edilen hata ihtimalinden daha çok olsa
gerektir. Alimlerin vermiş oldukları bu cevaba itibar edileceğine göre, muteber eserlerden
nakledilen özellikle özerinde bazı alimlerin yazısı veya tahkiki olan eserlere güvenmek gerekir.
Binaenaleyh bu konuda zannı galiple iktifa edilmelidir. Aksi halde İslam hukuku ve diğer konularda
yazılmış birçok eserleri terketmek, onların muhtevası ile amel etmemek gerekir. Bu da doğru bir
ifade olmaz. Özellikle zamanımızda bu meseleler daha da kendisini göstermektedir.
«Hakîm olmak için tayinini istemez ilh...» Zira bu konuda Ebu Davud´un tahriç ettiği, İmam Tirmizi
ve İbn-i Mace´nin de rivayet ettikleri Enes hadisinde, Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi Vesellem,
«Bir kimse kadı olmayı isterse kendi nefsiyle baş başa bırakır. Ama o görevi kabul etmesi
kendisinden istenir veya ehil iken ona zorlanırsa onu doğru yola sevk edecek bir melek indirilir.»
buyurmaktadır. Ayrıca İmam Buhari´nin rivayet ettiği bir hadisi şerifte Hazreti Peygamber. «Ey
Semura oğlu Abdurrahman sen valilik ve emirlik isteme. Eğer istediğin taktirde sana bu görev
verilirse kendi nefsinle baş başa kalırsın. Sormadan sana bu görev verilecek olursa Cenab-ı hak
tarafından sana yardım edilir.» buyurmuştur. Durum böyle olduğuna göre, böyle bir görevi istemesi
helal olmasa gerektir. Çünkü kendi haline terk edilen, Kendisinden yardım esirgenen kişinin çoğu
kez hataya düşeceği malum olmaktadır. Fetih.
«Kalben böyle bir şey istemez ilh...» Yani arzulamaz. Bu ifade ile de talep ve sual arasında bir farkın
olduğu belirtilmek istenmiştir. Arzulama kalp ile olan, istemek ise dille olan talepler şeklinde tefsir
edilmiştir. Nitekim Mustasfa´da bu şekilde beyan edilmiş, Nehir´de de mesele aynen benimsenmiştir.
«Hülasa isimli eserde ilh...» Böyle bir görevi kalben ve lisanen istemenin helal olmadığına göre bu
gibi taliplerin göreve getirilmesinin, kendilerine görev verilmesinin de helal olmadığı anlaşılır.
Nitekim Nehir´de bu ifade açıkça zikredilmiştir. Bu özellikle hakim olma ile ilgili değildir. Genel veya
özel bütün vazifelerde hüküm aynıdır. Mesela vakıf mal üzerine mütevelli tayin edilmesini istemek,
yetimin malı üzerinde vasi olmasını talep etmek te aynıdır.. Bahır.
«Ancak hakim olması onun üzerine şart olur bir başkası bulunmadığı için onun olması gerekirse
durum müstesnadır ilh...» Bu metinde ve Hülasa´da olan ifadelerden istisna edilmiştir. Yani vazife
istemez, talep etmez ama ondan başka o vazifeye ehil biri bulunmayacak olursa, müslümanların
haklarını korumak, adaletin tecellisine yardımcı olmak o zaman vacip olmaktadır. Bu durumda tayin
edilmesi gereken, ondan başka o vazifeye ehil olan biri bulunmadığı halde göreve getirilmez ve
göreve gelebilmesi için bir miktar mal, yani rüşvet vermesi gerekirse böyle bir durumda vermesi
helal olur mu, olmaz mı meselesine rastlamadım. Yine başkası olmadığı taktirde böyle bir vasıfta
kadının vazifeden azledilmesinin caiz olup olmadığı meselesine de tesadüf etmedik. Cevap olarak
deriz ki, böyle bir vazifeyi talep etmesi, kendisinden başka bu vazifeyi üstlenecek biri bulunmaz, bu
vazifeye de ancak bir mal ödeyerek gelmesi gerekiyorsa ödemesi helaldir. Bu insanın -başka biri
olmadığı takdirde- vazifeden azledilmesi de haram olsa gerektir. Ve azledilse azlin sahih olmaması
gerekir. Bahır. Nehir´de bu konuda böyle kimselerin vazifeye getirilmesi, göreve atanmalarının
sahih olduğu hakkında acık bir ifade olsa gerektir. Musannıfın mutlak bir şekilde ifadeye yer
vermesi de yani hakimliği rüşvet yoluyla alsa, kadı olamaz, tayin edilemez ifadesine ters
düşmektedir. Böyle bir kimsenin vazifeden azil edilmesi sahih olmaz sözü ise o da kabul edilemez.
Çünkü Fetih´te bu konuda, «Sultanın şüpheye binaen kadıyı azletmesi yetkileri arasındadır. Hatta
bir şüpheye maruz kalmasa da onu azledebilir. Ancak azil haberi kendisine ulaşmadan yani
vazifeden alındığı kendisine tebliğ edilmeden görevden uzaklaşmış sayılmaz. Tebliğ anına kadar
verdiği hükümler geçerli sayılır. Bu durumda azli caiz olmaz dense yeridir. Adil olan vasinin azlinin
caiz olmadığı gibi onun azlinin de caiz olmaması gerekir.» denilmiştir.
Ben derim ki: Böyle bir kişinin göreve getirilmesi gerektiği taktirde, vazifeyi istemekle üzerine
düşen görevi yapmış sorumluluktan kurtulmuş olur. Kendisine görev vermeyen sultan günahkardır.
Çünkü daha ehil olan varken başkasını tayin eden yetkili, hadiste geçtiği gibi; Allaha, Resulüne ve
İslam toplumuna hıyanet etmiş olduğuna göre, burada da kendisine görev vermediği taktirde
sorumluluk, günah, ona aittir. O kimse üzerine terettüp eden başka bir vacip olmasa gerektir.
Bunun için kendisinin rüşvet vererek böyle bir vazifeye gelmesinin helal olmasının delili, gerekçesi
ne olabilir? Hatta bu konuda bazı alimlerimiz, bedevilere rüşvet vererek hacca gitmesi gerekiyorsa,
yol emniyeti sağlanıncaya kadar haccın farziyeti muvakkat bir zaman için de olsa ondan sakıt olur,
demektedirler. Nitekim hac bahsinde bu konuya temas etmiştik.
Ama bu gibi kadıların azledilmesi de, azillerinin sahih olması da açıktır. Çünkü o sultanın vekilidir.
Verdiği hükümleri ona niyabeten vermektedir. Azletmesiyle günahkar olan o yetkilidir. Bundan da
azlin sahih olmadığı anlaşılmaz. Mesela kadı tarafından tayin edilen adil vasinin durumu do buna
benzemektedir.
Ölen kimse tarafından nassan vasi tayın edilen kişiye gelince, mutemet olan kavle göre onun
azledilmesi sahih değildir. Ancak burada bu meseleyle bizim şerhini yapmaya çalıştığımız mesele
arasında bir fark olsa gerektir ki o da, bu vasi ölünün yerine kaimdir. Hakimin onu azletmesi doğru
olmaz. Yetkisi dahilinde değildir. Ama direkt halife tarafından tayin edilmiş kadı ise sultanın halifesi
ve onun yerine kaim olan bir kişidir. Çünkü hakim yetkilerini ondan almaktadır. Dolayısıyla onu
azledebilir. Kadı tarafından tayin edilen vasi de yetkisini kadıdan aldığına göre kadı onu da dilediği
zaman görevden alabilir.
«Veya tayin edilmesi bilhassa şart koşulmuş ise ilh...» Mesele Nehir´de zikredilmiş, gerekçe olarak
da, «Vakıfın şartına binaen belirli bir kişinin vakfa mütevelli olarak tayin edilmesi şart koşulmuş ise,
vakıfın şartının yerine getirilmesi demek olacağından onu vazifeye getirmek gerek.» denilmiştir.
Ben derim ki: Bu hakikatte kadı tarafından kendisinin vazifeye getirilmesini talep değildir. Çünkü o
şart gereği vakıf mütevellisi olmuştur. Bunu kadı nezdinde tescil ettirmeye ve onun onayını talep
etmek için müracaat mesabesindedir. Çünkü bir başkası çıkıp yetkisi olmadan bu görevi isteyebilir.
Ölen kişinin tayin ettiği vasinin durumu da buna benzemektedir. Hakime müracaatı vesayeti
istemek değil, vesayetin tescili ve hakim nezdinde bilinmesini ve göreve ölen kişinin vasiyeti ve
isteğine binaen geldiğini belirtmesi demek olur. Bununla da Bahır´daki şu ifadenin muteber
olmadığı anlaşılır: Fukahanın zahiri ifadelerinden anlaşıldığına göre, vakıf konusunda da mütevelli
olma talebi sahih değildir. Velevki bu vakıfın şartına binaen de olsa. Zira fukahanın mutlak ifadeleri
bunu gerektirir.»
Bir önceki kadının haksız yere, hiçbir suçu olmadan azlettiği göreve dönmek istediğini söylemesi,
böyle bir talepte bulunması halinde, ikinci kadı böyle bir talepte bulunan kişiye, «Senin velayete
ehil olduğunu tesbit ettim. Dolayısıyla seni vasi tayin ettim.» demesi gerekir. İmam Hassaf nassan
bu meseleyi zikretmiştir. Nehir.
«Meşhur olmayan bir kişi için ilh...» Alim, fazıl, mütedeyyin fakat halk arasında şöhreti olmayan bir
kişinin ilmini yaymak. insanlara faydalı olmak maksadıyla bir vazife talep etmesi Şafii ve Maliki
ulemasınca müstehap olarak kabul edilmiş, özellikle kadı olmasını istemesi yerinde müteala
edilmiştir. Zira böyle bir insanın vazifeyi talep etmesi ne şahsı için bir çıkar sağlamak, ne de riyakar
bir tutum içine girmesidir. Ancak adaletin tecellisi için öğrendiklerini neşretmesi, bildiklerini
yayması hedef alındığına göre bir mahzur olmasa gerektir.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:26 pm GMT +0200
METİN
Görev vermeye yetkili olan kişi göreve daha ehil ve muktedir olanı seçmelidir. Bu tayin edilen
kişinin kötü huylu, sert mizaçlı, mütekebbir, hakkı görmesine rağmen görüşünde ısrar eden kişi
olmaması da lazımdır. Çünkü hakim ve kadı olan bu kimse, bir bakıma Resulullah´ın halifesi, onun
getirdiği hükümleri onun adına uygulayan birisidir. Bir kimseye mutlak olarak Allah´ın halifesi
isminin verilmesi tartışılan bir husustur. Tatarhaniye.
Vazifeyi aldığı taktirde zulmedeceğinden korkan kişinin bu görevi alması tahrimen mekruhtur.
Kendisini aciz hisseden, görevi tam o!arak yapamayacağını bilen kişilerin durumu da aynıdır. Bu iki
husustan birinin bulunması, görevin alınmasının mekruh olması için yeterlidir. İbni Kemal. Ama
kendisinden emin olan, başka ehil bulunmadığı taktirde bu görevi üstlenmesi gereken kişiler için
mekruh değildir. Fetih.
Ondan başka bu görevi yapacak biri olmadığı taktirde üzerine farzdır. Başkalarının da yapabilme
imkanı var ise farzı kifayedir. Ekseri ulemaya göre böyle bir görevi almak ruhsat (mubah) ise de
almamak daha evladır. Bezzaziye.
Ehil olmayan kişiye ise haramdır ve bunun haram olduğunda da tereddüt yoktur. Dolayısıyla kadılık
görevini alma ile ilgili beş hüküm varit olmaktadır. Bazan farz, bazan vacip, bazan mendup, bazan
mekruh, bazan da haram olmaktadır.
Adil sultandan böyle bir görevi almak caiz olduğu gibi caiz ve zalim olandan kafir de olsa böyle bir
görevi almak da caizdir. Molla Miskin ve diğer fakihler bu şekilde zikretmişlerdir. Ancak bu son
durumda, zalim olan gayri müslim olan bir kişiden görev aldığı taktirde, hakkı yerine
getiremeyeceği, adaleti tecelli ettiremeyeceği, onun buna mani olacağı kesinleşirse, o zaman görev
alması haram olur.
Gayri Müslimlerin bir yere girmeleri, orada ekseriyeti teşkil etmeleri, orayı zaptetmeleri hafinde
İslam ülkesi tarafından tayin edilmiş bir voli bulunmadığı taktirde, orada yaşayan müslümanlara
kendi işlerini idare edecek. cumalarını kıldıracak bir görevli ve vali tayin etmek vaciptir. Fetih.
Harici mezhebinden olan bir sultandan görev olma da caizdir. Meşru nizama gayrı meşru bir şekilde
el koyan ve kendisini devlet başkanı olarak ilan eden kişiden de görev olmak caizdir. Görev vermek
sahih olduğuna göre görev almak için azletmek de sahihtir.
Bâğî dediğimiz gayri meşru bir nizamın hakimi olan kadının vermiş olduğu hüküm, İslamın
hükümran olduğu ve meşru bir idarenin adil hakimine getirildiği taktirde aynen uygulayabilir. Bir
diğer kavle göre uygulamaz. Nasihi de bu görüşü benimsemiştir.
Göreve atanan kadı bir önceki kadı tarafından tutulan dosya ve mahkeme zabıtlarını ister. Hapse
mahkum edilmiş olan kişilerin durumunu gözden geçirir. Ama vali tarafından hapsedilmiş olan
kişilerin durumunu devlet başkanı incelemekle görevlidir. Tedibi gerekenleri tedip eder,
cezalandırır. Gerekmiyorsa tahliye eder.
Katil zanlısı olan kişi müstesna, hiçbir kimsenin ayaklarına zincir vurularak gecelemesini tasvip
etmez. Nafakası olmayan kişilerin nafakalarını da Beyt´ül-maldan temin eder. Bahır.
Dosyaları inceledikten sonra birer birer hapiste olan kişilerin durumu ile ilgilenir. Onlardan hakkı
ikrar eden çıkarsa veya aleyhlerinde beyyine sabit olursa hapislerine hükmeder ve eski hali devam
ettirir. Molla Miskin. İkrar etmediği beyyine ile sabit olmadığı taktirde münasip görürse belirli bir
süre ilan eder, daha sonra şahsına kefil alarak onu serbest bırakır. Kefil vermeden vaz geçer,
imtina ederse bir ay onun hakkında çığırtkanlar vasıtasıyla ilanda bulunur. Kimse çıkmadığı taktirde
salıverir.
Ayrıca bir önceki kadı nezdine bırakılmış emanetleri vakıf gelirleri konusunda beyyine veya ikrara
dayanarak hüküm verir. Bu konuda azledilmiş olan kadının ifadesine dayanarak çalışamaz. Onun
görevlerini, onun sözlerini bir düstur ´kabul etmez. Çünkü azledilmekle tebadan biri olmuştur,bir
ferttir. Bir insanın şahadeti ise, bilhassa kendi işine dair şahadeti, özellikle kabul edilmez. Dürer.
Bu ifadenin gereği. başka biri ile birlikte aynı konuda şahit de olsa, onun şahadeti kendi işine dair
olması sebebiyle red edilir. Nehir.
Ben derim ki: Kariul-Hidaye namıyla meşhur fakih onun şahadetinin başka biri ile birlikte kabul
edilebileceği istikametinde fetva vermiş, İbni Nüceyn de bu görüşe tabi olmuş, onu benimsemiştir.
Ancak mal elinde bulunan kişi ikrar eder, o mal kendisine azledilen kadı tarafından teslim edildiği
söylenir, teslim edilen bu mal emanet olsun veya vakfın gelirleri olsun, bu durumda azledilmiş
kadının sözleri, bu iki meselede kabul edilir. Mesela, «Bu emanet mal falan kişiye aittir » dese
ifadesi makbuldür. Ancak elinde mal bulunan kişi önceden o malın başka birine ait olduğunu ikrar
eder, daha sonra kadının kendisine teslim ettiğini söylese, kadı da bir başkasına aittir dese o
zaman o malı birinci ikrar ettiği kişiye teslim eder, ayrıca ikinci ikrarından dolayı o malın kıymetini
veya benzerini birinci kadının belirttiği yere verilmek üzere, o malı yeni kadıya teslim eder.
İZAH
«Görev verme yetkisi olan kişi seçer ilh...» Bu seçim ehil olan kişiler için vaciptir. Aksi halde
Allah´a, Resulüne ve müminlere hadiste geçtiği gibi hiyanetlik etmiş olur.
«Seçilen bu insanın kötü huylu olmaması gerekir ilh...» Kötü huylu olan, merhametsiz olan,
mütekebbir olan, hakkı gördüğü zaman teslim etmeyip kendi görüşünde ısrar eden, hakka sanki
düşman olmuş kişileri tayin etmez. Bahır. Çünkü kadı bir bakıma Resulullahın halifesidir. Ona inen
hükümleri, onun açıkladığı ahkamı şeriyeyi uygulamada bir bakıma onun vekili demektir.
«Görev alması tahrimen mekruhtur ilh...» Bazı kitaplarda görev vermek, onu göreve getirmek
tahrimen mekruhtur, denmekte, ancak musannıfın üzerine şerh düştüğü görevi kabul etmek
ifadesiyle ilgilidir. Bu ibarenin siyakına daha uygun düşmektedir.
«Zulmetmekten korkan kişi için ilh...» Ama kesin olarak veya galibi zan ile zulmedeceğini,
hükümlerde adaleti uygulamayacağını bilen kişinin vazifeye gelmesinin haram olması gerekir. Bahır.
«Aciz olduğunu bilen kişi ilh...» Buradaki acizlik kelimesi ile hasımlar arası davayı yürütmede,
dinlemede aciz kalması demek olabileceği gibi, hakkı ifa edemeyeceği, adaleti tecelli
ettiremeyeceği, üzerine düşen görevi bihakkın yapamayacağı, rüşvet alma konusunda kendisine
güvenemeyeceği, aciz kalacağını bilen kişinin böyle bir görevi üstlenmesi de yine tahrimen
mekruhtur.
«Zulmedeceğinden korkmasına rağmen ondan başka bu göreve gelecek bulunmazsa ilh...» Fetih´te
bu konuda, «Eğer ondan başka biri bulunacak olursa mekruhtur. Ama ondan başkası
bulunmayacak olursa, bu görevi alması üzerine farz ve kendini zapturap altına alması, kontrol
etmesi de ayrıca üzerine düşen bir görevdir. Ancak görev veren kişinin ona vereceği görevi bizatihi
kendisi üstlenebilecek durumda olur, hasımlar arası meselelere bakma zamanı ve yetkisi olacak
olursa, o zaman, böyle bir kişinin göreve getirilmesi caiz olmaz.» denilmiştir.
Sultanın direkt hasımları muhakeme etmesi meselesi
Yukarda beyan ettiğimiz ifadeye göre, sultanın (devlet başkanının) hasımlar arası meselelere
girmesi, onlar hakkında hüküm vermesi, onun yetkileri arasındadır. Yukarda İbni Ğars´tan
sarahaten beyan ettiğimize göre. hakim meselesini anlatırken onun da bu konuda yetkili
olduğundan bahsetmiş idik. Remli der ki, «Hülasa ve Nevazil isimli eserlere göre onun hükmü
geçerli değildir. Hassaf isimli imamın Edebül Kadı ile ilgili eserinde hüküm verdiği taktirde
geçerlidir, esah olan görüşte budur, denmektedir. Kadı Ebu Zeyd´de geçerlidir ifadesini
kullanmakta, sahih olan ve kendisiyle fetva verilen görüşte budur, denmektedir.»
TENBİH: Görev almak onun üzerine vacip olduğu taktirde kabul etmeye zorlanır mı? Bahır sahibi bu
konuda, «Bir şey görmedim» fakat, «Zahir ifadeye göre evet zorlanır.» demektedir.Keza ehil olan
kişilerden birinin de bu görevi almak için cebredilmesi caizdir. Ancak İhtiyar isimli eserde sarih bir
ifade ile üzerine görev alması gerekli olan kişinin diyaneten bu görevi alması üzerine farzdır, fakat
almadığı taktirde buna zorlanmaz denmektedir.
«Görev almak mubahtır ilh...» Kendisine güvendiği ve ondan başkalarının bulunması halinde görev
olması ruhsattır (mubahtır), alabilir. Terketmesi, almaması ise azimettir.
«Daha evladır ilh...» Sahih olan da budur. Nitekim Nihaye´den naklen Nehir´de böyle ifade edilmiş,
Fetih´te bu görüşe kesin gözü ile bakılmış, gerekçe olarak da şunlar ilave edilmiştir: Kendisine
güvenen kişilerin güvenmeleri ve adaletle hükmedeceklerini zannetmeleri çoğu kez hata olmakta,
bunun tersi görünmektedir. Diğer bir rivayete göre görevi almak evladır, almamak ise ruhsattır,
mubahtır. Bu görüş yukardakinin tersi olmaktadır. Kifaye´de bu konuda şöyle denmekte: Eğer
denirse, farzı kifaye olduğu taktirde bu görevi üstlenmesi mendup olmaktadır. Zira farzı kifayenin
en alt derecesi mendup olmasıdır. Nitekim cenaze namazında olduğu gibi. Çünkü cenaze namazı
farzı kifayedir. Başkaları kılma imkanı olduğu taktirde onun kılması menduptur.
Biz deriz ki: Evet öyledir ama bunda da büyük bir tehlike söz konusudur. Bu denizde herkes
yüzemez. Bu görevden salimen herkes elinin yüzünün akıyla çıkamaz. Ancak Cenabı Hakkın
koruduğu kişiler müstesnadır. Ama bunların sayısı da maalesef azdır.
Ebu Hanife üç defa kadı olmaya davet edilmiş, her seferinde red etmiştir. Hatta bu konuda her
reddedişinde kendisine otuz kırbaç vurulduğu da rivayet edilmiştir. Üçüncü defasında teklifi
reddettiğinde veya kendisinden kadı olması istendiğinde, «Dostlarımla bir istişare edeyim.» demiş,
Ebu Yusuf´la istişare etmiştir. Ebu Yusuf kendisine, «Eğer kabul edersen insanlara fayda sağlarsın,
insanlar senden istifade eder.» deyince, Ebu Hanife ona kızgın bir şekilde bakmış ve şöyle cevap
vermiştir:«Söyle bakalım, bana yüzerek şu denizi aşacaksın deseler ben buna muktedir olabilir
miyim? Sanki seni kadı olmuş görüyorum.»
Keza İmam Muhammed de kadı olmaya davet edilmiş, o da imtina etmiştir. Hatta eli ayağı
bağlanmış, hapsedilmiş, mecbur kaldığı için görevi kabul etmiştir.
«Ehil olmayan kişilere bu görevi kabul etmek haramdır ilh...» Bu ifadenin zahirinden de
anlaşıldığına göre, buradaki ehil olmadan maksat, şahadete ehil olanın kazaya da ehil olması
değildir. Çünkü orada ehil olmadan maksat, kimlerin vazifeye getirileceği, velevki fasık olsun, zalim
olsun, cahil olsun helal ve haram olması meselesi değil, burada ise kadı olan kişinin güvenilir bir
kişi olması, afif bir insan olması, akli dengesinin, muhakemesinin yerinde olması ifadeleri
nakledildiğine göre, buradaki maksat cahil olan kişinin böyle bir görevi alması helal olmaz denebilir.
Fetih´te ise Ebu Davud´un Büreyde´den, onun da babasından naklettiği bir hadisi şerifte Cenabı
Peygamberin şöyle buyurduğu nakledilmiştir: «Kadılar üçtür. ikisi cehennemde, biri ise
cennettedir. Kişi hakkı bilir hakkı uygular ise cennettedir. Kişi hakkı bilir, onunla hükmetmez ve
verdiği hükümde zulmederse cehennemdedir. Kişi hakkı bilmez, insanı lor arasında cehaletine
dayanarak hüküm verirse o da cehennemdedir, ateştedir. »
«Zalim ve adil sultandan kaza görevi almak caizdir ilh...» Zalim olan sultandan görev almak caizdir.
Bu ifade böyle bir görev verme yetkisinin devlet başkanı olan sultana ait olduğunu da belirlemekte
ve onun tarafından verilebileceğine işaret etmektedir. Hatta belirli bir belde ahalisi birinin kadı
olmasında karar kılsalar, onun kadı olması sahih olmaz. Ama kendi aralarında sultanın ölümünden
sonra birini sultan olarak nasbetmeleri konusunda ittifak etseler ve onu icmaen sultan olarak ilan
etseler sahihtir. Nitekim Bezzaziye ve Nehir´de bu şekilde ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Bu da bir zaruret olmadığı zaman böyledir. Ama zaruret olacak olursa, onların da
görevlerini yürütmek için bir kadı tayin etmeleri gerekir, edebilirler. Nitekim ilerde gelecektir.
«Görev aldığı kişi velevki gayrı müslim olsun ilh...» Tatarhaniye´de görev verme konusunda görev
veren kişinin müslüman olması şartı olmadığı gibi, görev almak için İslam ülkesinde olması da şart
değildir. Gayri Müslimlerin elinde bulunan müslüman topraklarında -ki oralar dan İslam´dır, darı
harp değildir, çünkü orada henüz küfür hükümlerini izhar etmemişlerdir- kadılar müslümandırlar.
İtaat ettikleri melikler, krallar, sultanlar ise onları itaate zorlamış kişilerdir. Ancak itaate zorlamakla
müslüman olmaktan da çıkmış değillerdir. Eğer zorlamadan bu görevi onlara vermişler ise, onlar
fasık kişilerdir.
Her vilayette onlar tarafından tayin edilen valilerin cuma namazı kıldırmaları, bayram namazlarını
kıldırmaları, arazilerden haraç olmaları, vergi toplamaları, kadı tayin etmeleri, dul ve yetimleri
evlendirmeleri caizdir. Çünkü bu durumda müslüman olan kişilerin zalimane bir istilasından
ibarettir. Küfre itaat gibi görünme, bir bakıma aldatmadır.
Ama kafir, gayri müslim hakimlerin ve idarecilerin hakim olduğu bir ülkede müslümanlar cuma ve
bayram namazlarını ikame ederler. Müslümanların kendi aralarında rıza göstermeleriyle kadıları
kadı olur. Onların üzerine düşen görev müslüman bir valiyi, bir idareciyi kendi aralarından bulup
seçmeleridir. Molla Miskin şerhinde bu ifadeyi İmam Muhammed´in Asıl isimli Mabsut´una nisbet
etmekte ve aynı ifade Camiü´l-Fusuleyn´de de mevcut bulunmaktadır.
Müslümanların azınlıkta olduğu ve gayri müslimlerin galip bulundukları ülkede yargı ve kadının
tayini
Fetih´de bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer görev verecek sultan yoksa veya kendisinden görev
alacak bir yetkili bulunmazsa -ki bazı müslümanların yaşadığı bölgelerde olduğu gibi- o bölgelere
gayri müslimler hakim olmuşlar, müslümanlar bir bakıma azınlıkta kalmışlar veya müslümanlar
mahkum durumda, gayn müslimler hakim durumdadırlar. Kurtuba´da bugün olduğu gibi. Yani
Endülüs´te bulunan durum. Bu durumda ne yapılmalıdır? Gerekli olan. müslümanların kendi
aralarından birine bu görevi vermeleridir. Onda ittifak etmeleri vaciptir. Onu kendilerine idareci
olarak seçerler, o da kadı tayin eder. Böylece kendi aralarında vuku bulan hadiselerin yargı
organlarına aktarılması sağlanmış olur. Yine buralarda kendilerine cuma namazı kıldıracak bir
imam da nasbederler.» İnsanın mutmain olduğu, kabul edebileceği görüş de bu olsa gerektir. Bu
görüş istikametinde amel edilmelidir. Nehir.
Burada Kemal İbnül Hümam´ın Fetih´te ifade ettiği gibi, gayri müslim bir yöneticiden hakimlik
görevinin alınmasının sahih olmadığı nakledilmekte, ancak bu görüş Tatarhaniye´de nakledilen
yukarda da temas ettiğimiz görüşe aykırı bulunmaktadır. Bütün bunlara rağmen gayri müslim olan
idareci, onların aralarında vuku bulan meselelerinde hükmetmek üzere bir kadı tayin etse,
müslümanlar da onun kadı olmasına rıza gösterseler, şüphesiz bu atama (tayin) sahih olur.
Bu ifadenin zahirinden de anlaşılacağına göre, sultanın egemenliği dışında olan bir bölgede bir
emir bulunur ve orada kendi emirliğini ilan eder veya müslümanların ittifakı ile emir olarak ilan
edilmiş ise, bu emir sultan hükmünde olduğundan kadı tayin etmeye yetkisi vardır. Ondan böyle bir
görevi almak da caizdir.
«Havariçlerin sultanı ve gayrimeşru bir idarede bulunan kişilerden bu görevi almak da caizdir ilh...»
Havariç ile ehli bâği dediğimiz kişiler arasındaki fark daha önce bağiler ve asiler babında zikredildi.
Tekrarına gerek duymuyoruz.
«Azli sahihtir ilh...» Yani idareyi zorla ele geçiren bir idarecinin yine kendi taraftarlarından bir kadı
tayin etmesi halinde, meşruiyet o zemine avdet ettiği taktirde, meşru idarenin başında atan kişi o
kadıyı azledebilir. Bu ülkede daha önce meşru hükümet tarafından tayin edilmiş olan kadı, otomatik
olarak göreve gelmez. Yeniden bir tayın gerekir. Nehir.
«Baği dediğimiz gayri meşru idarenin kadısı hüküm verdiği ve bu hüküm meşru hükümetin
kadısına aktarıldığı taktirde uygulayabilir, yürürlüğe koyabilir ilh...» Bu da eğer şer´i şerife uygun
veya müctehidler orasında ihtilaf edilmiş bir konu olduğu taktirde, onun verdiği karar bu
ictihatlardan birine uyuyor ise onu uygulayabilir, diğer kadılarda olduğu gibi. Bu mesele İmâdi´nin
Fusul isimli eserinde açıkça belirtilmiştir. Bu da mefhum olarak kâdının eğer gayri meşru idare
tarafından tayin edilen biri ise, diğer meşru hükümetlerin idaresinde hüküm vermekte olan fasık
kadıların durumuna benzemektedir. Onların verdikleri hükümler nasıl yürürlüğe konuyor ise,
onların veya o kadının verdiği hüküm de yürürlüğe konur. Çünkü fasık olan kişi, sahih olan görüşe
göre kadı olmaya sahihtir.
Fusul isimli eserde bu konuda üç görüş nakledilmiştir. Birincisi yukarda zikrettiğimiz görüştür ki,
mutemet ve muteber olan da odur.
İkinci görüş, nafiz olmaması, geçerli sayılmamasıdır. Gayri meşru bir idarenin kadısının vermiş
olduğu hüküm, meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, o hükmü yürürlüğe koymaz.
Üçüncü görüş ise, onun hükmü hakimin hükmüne benzemektedir. Meşru idaredeki kadının
görüşüne uygun olduğu taktirde yürürlüğe koyar, aksi halde iptal eder uygulamaz. Bahır. Nasihi de
bu görüşe kesin gözü ile bakmıştır. Yani gayrı meşru idarenin kadısının vermiş olduğu hüküm,
meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, geçerli sayılmaz, yürürlüğe konmaz. Ancak yukarda
belirttiğimiz ve muteber dediğimiz görüş bu olmamaktadır.
Eski vakıflara ait yazılar ve mahkemenin dosyaları ile amel etme
«Görev alan kadı bir önceki kadının dosyalarını talep eder ilh...» Burada «divan» kelimesi
geçmektedir. Divandan maksat, eskiden devletin idaresinde gerekli olan kayıtları alan, istatistikleri
yapan, kimlere ne verildiği, kimlere ne verilmesi gerektiğini bildiren yazı ve dosyalar
manzumesinden ibarettir ki burada askerde olan kişilerin durumları kendilerine hangi tip ulufe ve
âtâya verileceği bildirilen kişiler yazılıdır. Böyle bir uygulamayı ilk olarak Hazreti Ömer Radıallahu
anh koymuştur. Fakat burada daha çok harait adını verdiğimiz mahkemenin celselerini ve o
celselerde tutulan zabıtları ve ifade örneklerini, raporları ve benzeri davanın yürütülmesiyle ilgili her
türlü evrakı ihtiva eden dosya demektir. Bugünkü ifade ile bitmiş ve arşive kaldırılmış çuvallar
içerisinde veya dosyalar içerisinde muhafaza edilen evraklar demektir.
Şarih de metinde geçen «divan» kelimesini «sicillat», yani ikinci manada olan mahkeme ile ilgili
bütün evrakı ihtiva eden dosyalar manasında kullanmıştır.
Molla Miskin´e tabi olarak Bahır´daki ifade ise mecazi bir manada olsa gerektir. Çünkü divan aslında
o dosyaların veya o yazıların, o evrakların bizatihi kendisine denir. Onu ihtiva eden kaba değil.
Ancak bu görüşte tartışılabilir. Çünkü sicil kelimesi lugatta hakimin mahkeme ile ilgili yazdıkları ve
yazdırdıkları ve bir dosyada derleyip cem ettikleri demektir. Dürer´de bu konuda: Mahdar adını
verdiğimiz hasımlar arasında geçen bütün ifadeleri şahitlerin sözlerini ihtiva eden dosyalar
demektir. İkrar olabilir inkar olabilir beyyine ile hüküm verdiği beyan edilmiş olabilir veya kendisine
yemin teklif edilipte yeminden nukul etmesine binaen hüküm verilmiş olabilir yani şüpheyi ortadan
kaldıracak ve hükmün gerekçelerini belirten dosyalar demektir. Aslında bir bakıma sicil ve sâkk
alışverişin, rehmin, ikrarın ve benzeri bir takım tasarruf ve akitlerin yazı ile tesbit edildiği senede ve
bir takım taahhüt ifadelerine benzer. Huccet kelimesi vesika kelimesi her üçünü de içine
olmaktadır.» denilmektedir.
Ama bugün örfümüzde vak´anın dermeyan edilip yazıldığı ve kadı nezdinde bırakılan bizatihi kendi
yazısı olmayan hususa sicil denmekte, hüccet ise, kadının üzerinde onayını bildiren bir ifade veya
şahitlerin altında yazılı ifadeleri ve hasımlarla ilgili hususlar yer almasıdır. Bahır. Yeni tayin edilen
kadı bunları ister, çünkü ihtiyaç duyulduğu zaman onlara yeniden bakmak için muhafaza edilmesi
zaruridir. Yeni görevi alan kişinin gerektiği zaman eline geçmesi. eski hadiseleri tetkik etmesi
bakımından da önem kazanır. Ancak hasmın elinde bunlarla ilgili olan suretler
değiştirilebileceğinden o suretlere itimat edememektedir. Zira onlarda eksiklik ve fazlalık olabilir.
(Bütün bunlar o günün şartlarına göredir.)
Eğer bu dosyaların tutulması için gerekli evrakların masrafı beytül-maldan ödenmiş ise, bunların
yeni kadıya teslim edilmesi gerekir. Eğer mahkemeye müracaat eden hasımlardan alınmış veya
kadının bizatihi kendi cebinden ödenmiş ise, sahih olan kavle göre, yine kadının isteğine binaen
ona getirilmesi gerekir.Zira onların kadı elinde bırakılması gerektiği zaman muhtevasıyla amel
etmek veya ihtilaf halinde ona rucu etmek içindir. Ayrıca kadının masrafları kendi cebinden
ödemesi halinde onları bir mal edinmek maksadıyla veya kendi mülkü olarak satın almak
maksadıyla değil, dindarlığından ve dini vecibeleri yerine getirmek istediğinden ilerde kaynak
olabilmesi için muhafazası gerektiği inancındandır. Meselenin tamamı Zeylai´de geniş biçimde
açıklanmıştır.
TENBİH: Zeylai´nin ifadesinin özeti ise, ihtiyaç anında huccet olması içindir. Aynı ifade Fetih´te de
mevcuttur. Buna göre yeni tayin edilen kadının (hakimin) eski hakimin hazırladığı dosyalara
güvenmesi, onların muhtevasına inanması caizdir. Biraz sonra geleceği gibi, azledilmiş olan
hakimin sözleri ile amel edilmez dense de orada şahit olarak sözü muteber sayılmaz denmek
istenmiştir. Eşbah´ta, «Yazıya, bilhassa el yazısına güven duyulmaz. Vakıflarla ilgili geçmiş
kadıların yazılarını ihtiva eden bu yazılarla amel edilmez.» denmektedir.
Ancak Eşbah şarihi biri, İbni Nüceym´in «itimad edilmez» sözünün maksadı aynı konuda bir
husumet meydana geldiği taktirde, yeni tayin edilen hakim veya kadının onunla hüküm
veremeyeceğidir. Çünkü yazı değiştirilebilir, tezvir edilebilir. Nitekim bu gerekçeler Zahiriye´nin
muhtasarında da aynen zikredilmiştir. Ecnasta bulunan ifade bu kabilden değildir ki orada yeni
tayin edilen kadının önceki kadılara ait dosyalan bulması ve onlar hakkında resmi kayıtların
bulunduğu ve kadıların divanında bulunan hususlar orada olduğu gibi eski haline göre icra edilir.
Her ne kadar o konunun şahitleri ölmüş olsalar da. Ebul Abbas bu konuda hükümde kendisinden
önce emin sayılan ve emin olunan kadıların topladıkları ve dosya olarak tanzim ettikleri divandaki
hükümlere bakması onlara rucu etmesi caizdir. Çünkü kadının elinde bulunan dosyalar tezvirden
uzaktır. Zira emin ellerde ve emin yerlerde muhafaza edilmektedir. Hasmın etinde bulunan suretler
ise değişmiş olabilir. Vakıf bahsinde bu konuyu anlatırken Hayriye´den naklen şöyle bir ifade
nakletmiştik: «Eğer vakfa ait kadılar nezdindeki sicil ve divanda bir yazı var ise, o da hala dosyada
mevcut ise, yeni tayin edilen kadının istihsanen ondaki muhtevaya uyması yeni bir anlaşmazlık
çıktığında aynı hükmü yenilemesi caizdir.» Bu konuda İsa´f isimli eserde sarih bir şekilde kadıların
divanında olan hususlarla amel etmek -istihsan yolu ile- caiz görülmüştür. Bu durumda istihsanın
delili ise vakıf gibi müesseselerin ihyası ve devamı ancak o şekilde mümkündür. Özellikle aradan
uzun yıllar geçmiş ise ona itibar edilmelidir. Yeni yazılmış kayıtlar bunun hilafınadır. Çünkü onda
bulunanların gerçeğe uyup uymadığına, hasmın ikrarı veya beyyine ile ıttıla mümkün olmaktadır.
Bunun için yeni yazılara güvenilmemektedir. Buna göre ise Zeylai´nin kullanmış olduğu ifade,
zamanı geldiğinde huccet sayılması. hasımları ilzam edebilmek içindir sözü, aradan uzun yıllar
geçtiği taktirde demektir. Bu ifade ile de muhakkık Hibetullah Ba´li´nin Eşbah üzerine yazmış
olduğu şerhinde söyledikleri kuvvet kazanmakta, yukardan beri nakledilenleri verdikten sonra,
«Huccetle amel edilebileceğinin caiz olduğuna dair sarih bir ifadedir,» demektedir. Her ne kadar
şahitleri ölmüş olsalar da. Zira onların muhtevası emin yerlerde korunan dosyalarda mevcut
bulunmaktadır.» demiştir.
Yalnız burada uzun zaman geçmiş olması kaydının da nazarı itibara alınması gerekir. Aksi halde
fukahanın ifadeleri orasında telif yapılamaz, uyum sağlanamaz. Bu da eski dosyalar için geçerlidir.
Yeni dosyalar ile ilgili hususlar böyle değildir. Zira ihtiyaç duyulduğu taktirde davanın
yenilenebileceği, hasımların tekrar mahkemeye çağrılarak durumun yeniden tesbitine gidileceği
beyan edilmektedir. Aynca bu konuya tekrar kadının diğer bir kadıya yazısı ile ilgili konuda tekrar
ele alınacaktır. Geniş bilgi için Tenkihül fetava El-hamidiye isimli eserin dava bölümünde
yazdıklarımıza bakabilirsin.
«Mahkum olan şahısların durumunu gözden geçirir ilh...» Hapishaneye bir memur göndererek
ordakilerin sayılarını, isimlerini. orada bulunmalarının sebebini sorar. Bulunuş sebeplerini
öğrenmesi gerekir, zira bir öncekinin kanaatine göre sabit olması, hapis edilmelerini gerektiren bir
hususun onca tespit edilmiş olması, ikinci kadı için huccet sayılmamaktadır. Özellikle onların hapis
sürelerinin uzatılması veya devamı için. Zira azledilmiş, görevden alınmış kişinin ifadeleri artık
huccet olarak ikinci kadı nezdinde kabul edilmemektedir. Fetih. Nehir.
«Onları tahliye eder ilh...» Eğer kalmaları için bir gerekçe, onları ilgilendiren bir mesele olmayacak
olursa. Bu konuda Nehir´in ifadesi, Ebu Yusuf´a ait Harac isimli kitaptan naklen aynen şöyledir:
«Hapisler arasında cinayetle veya hırsızlıkla veya kötü bir takım suçlarla meşhur olan kişiler var
ise, hakimin de onları tedip etmesi gerekiyorsa tedip eder. Ama bu durumla ilgileri olmayan,
muvakkat bir zaman için tutuklu bulunan kişilerle ilgili bir konu olmadığı taktirde, ikinci hakim
onları serbest bırakabilir.»
«Ancak kendi ikrarları veya beyyine ile isbat edilmiş suçlar tespit edildiği taktirde ilh...» Bu
durumda hakim onların hapsinin ve mahkumiyetlerinin devamına karar verir. Bahır.
Bu konuda Fetih´te şöyle denmektedir: «Tekrar suçlu olduğunu aleyhinde hakkın tespit edildiğini
bizatihi kendisi itiraf edecek olursa, hapishaneye iade eder.» Bahır´da bu ifadeye itiraz edilmiş ve
şöyle denmiştir: «Azledilmiş, görevden alınmış kadının celsesinde (mahkemesinde) zina suçunu
itiraf etmiş olsa muteber sayılmaz. Çünkü önceki itirafı batıl sayılmaktadır. İkinci kadı davaya
yeniden bakar, tekrar ayrı ayrı meclislerde dört defa ikrarda bulunduğu taktirde, ona haddi ikame
eder cezası ne ise onu verir.»
«Ama bir şey ikrar etmeyecek olursa ilh...» Ve onun aleyhinde bir isbatta bulunmayacak olur,
suçsuz yere hapsedildiğini iddia edecek olursa. Nehir.
«Hakim onun hakkında soruşturma yapar. Çağrıda bulunur ilh...» Ve gönderdiği kişiler vasıtasıyla
günün şartlarına göre falan oğlu falandan hak talep edenler varsa mahkemeye gelsin, diye ilan
verir. Bunun için de bir süre takdir eder. Zeylai.
«Kefaletle tahliye eder ilh...» Ama kefil vermeden imtina eder veya, kefilim yoktur derse, yukarda
belirttiğimiz gibi onun hakkında ilanlarla belirli bir süre -bir ay gibi bir süre- ilanda bulunur. İlanlar
neticesi, davacı bir kişi çıkmadığı taktirde tahliyesine karar verir.
«Emanet mallarda ilh...» Daha çok bu emanet mallar, yetim çocuklara ait olan mallardır. Kadı
tarafından muhafaza edilmesi için onun nezdinde veya onun denetiminde yedi emine teslim edilir.
Nehir.
«Veya beyyine ile ilh...» Yanı birinci kadının elinde emanet olan mallar veya vakfa ait gelirler vasi
tarafından isbat edilir ve falanın işrafında bulunan veya yedi eminde bulunan mallar falan yetime
aittir veya falan vakfa aittir diye vakıf mütevellisi veya nazırı tarafından mahkemeye müracaatta
bulunulur. Bu da o günün örfüne binaen yedi eminde bırakılan mallar içindir. Ama zamanımızda
vakıf malları daha çok mütevellilerin (vakıfa bakan nazırların) ellerinde bulunmakta, yetimlere ait
emanetler ise onlar için tayin edilen vasilerin elinde bulunmaktadır.
Farz edelim ki azledilmiş kadı onla.ı yedi emine emanet olarak bırakmış, bu durumda göreve gelen
ikinci kadı bu konuda yukarıda, beyan edilen şartlarla amel eder. Nehir.
«Yeni tayin edilen kadı Dürer´de beyan edildiği gibi ilh...» Birinci kadının ifadesine dayanarak
hüküm veremez. Özellikle onun sözleri kendi yaptığı işlerle ilgili olduğu için, kendi işi lehinde
şahadet mesabesinde kabul edilir. Onun için dinlenmez.
Konunun aslı Bahır sahibi tarafından incelenmiş ve şöyle denmiştir:«Hakim´in Kafi isimli eserinde
sarih olarak şu ifadelere rastladım: «Bir kimse mahkemeden yani hakimlikten azledilirse, daha
sonra ben şu mesele hakkında falan kişi lehine şöyle hüküm vermiştim der, ikinci kadıya verdiği
hüküm hakkında bu şekilde bilgi verecek olursa sözü kabul edilmez. Hatta onun bu ifadesine başka
bir şahidin şahadeti de eklense yine kabul edilmez. Ancak ondan başka bu konuyla ilgili iki şahidin
şahadeti bulunacak olursa o zaman amel edilir.»
Benzeri bir ifade Mebsut´tan naklen Kuhistani´de de mevcuttur. İbni Nüceym, Kariul Hidaye´nin
«Başka birinin şahadetiyle birlikte olursa kabul edilir» ifadesini Fetava isimli eserinde
benimsemiştir.
Ama Bahır isimli eserinde ,söyledik!erinin ise yukarda Nehir´deki ifadeye uyan bir ifade olduğunu
görmüş idik. Fetava isimli eserindeki ifadeleri aynen şöyledir: Ki bu kitap kendi yazdığı değil,
talebesi tarafından tertip edilmiş, onun söyledikleri kaleme alınmıştır: «Bir hakim verdiği hüküm
hakkında başka bir hakime bilgi verecek olursa durum, ne olur sorusuna cevap olarak onun tek
başına sözüne güvenilir mi, onun ifadesiyle hüküm verilir mi, yoksa başka bir şahide de ihtiyaç var
mıdır? Onun verdiği haberle (bilgi ile) iktifa edilmez. İkinci bir şahide muhakkak ki ihtiyaç vardır.»
Bu fetvayı düzenleyen, kaleme alan der ki: «Hocamız bu konuda Kariul Hidaye diye bildiğimiz şey
Siraciddin´in verdiği fetvaya uyarak bu ifadeyi kullanmıştır. Bunun da İmam Muhammed´in kavli
olduğunda şüphe yoktur. Ama Ebu Yusuf´Ia İmam Ebu Hanife ise rücuu sahih olmayan ve mutlak
bir şekilde yapmış olduğu ikrar ile ilgili haberinin kabul edilebileceği istikametindedir. İmam
Muhammed ilk olarak bu görüşü benimsemiş, daha sonra bu görüşten rucu ederek bir başkasının
şahadetinin de bunu teyid etmesi şarttır demiştir. Ancak birinci kadı, hükmedilen kişinin
dönebileceği bir konudaki mesela had konusundaki ikrarına dair bir haber vermiş ise, îkinci kadı
için bu haber icmaen geçerli değildir. Diğer bir husus, kadı beyyine ile hak sabit olmuştur ve
şahitler hakkında gereken soruşturma yapılmış, adil oldukları tespit edildikten sonra şahitlikleri
kabul edilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiştir diye haber verecek olursa, o zaman ifadesi
kabul edilir.» Fetava´daki ifadelerin özeti bundan ibarettir.
Netice olarak denebilir ki, birinci kadı herhangi bir kişinin rücuu sahih olmayan herhangi bir
konuda, mesela alışveriş veya karz gibi konularda ikrarının bulunduğuna dair haber verecek olursa,
İmam Ebu Hanife ile İmam Ebu Yusuf´a göre mutlak bir şekilde kabul edilir. İmam Muhammed ilk
olarak bu görüşü benimsemiş, daha sonra rucu etmiş ve demiştir ki: «Başka bir şahit bulunmadığı
taktirde, azledilen (görevden alınan) hakimin tek başına sözü bu konuda kabul edilmez, geçerli
sayılmaz.» Daha sonra İmam Muhammed tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´un görüşüne rucu
etmiştir.
Mesela hakkın beyyine ile sabit olduğu hakkında haber verecek olursa, bu durumda imam
Muhammed tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´a iştirak etmiştir. Buna göre kadının sözünün kabul
edilebileceği hususunda bir ihtilaf kalmasa gerektir. Şurasını da hatırlatmakta yarar var. Bizim
sözümüz burada azledilen (görevden alınan) kadı ile ilgilidir. Bu mesele ise yeni tayin edilen kadı ile
ilgili görülmektedir. Nitekim Edebül Kada şerhinde böyle ifade edilmekte, oradan böyle
anlaşılmaktadır. Aynca şahadetle ilgili bölümün baş tarafında «Adil bir hakim (kadı) ben bu adam
aleyhine recmedilmesi için karar verdim» meselesi açıklanırken de beyan edilecektir. Bundan da
anlaşılan, mesele yeni hakimle ilgili bir mesele olsa gerektir. Zaten Kariul Hidaye´nin ifadesi de
öyledir Nehirde´ki ifadeye yapılan itirazların konu dışı bir itiraz olduğu anlaşılmaktadır.
«Azledilen kadının ifadesi kabul edilir ilh...» Bu da üç meseleyi ihtiva eder. Elinde emanet mal
bulunan kişi, azledilmiş kadının kendisine teslim ettiğini ikrar ettikten sonra, bu mal kadının do
ifade ettiği gibi falan kişiye aittir demesi veya başkasına aittir demesi veya kime ait olduğunu
bilmiyorum demesi halleridir. Bu üç surette kendisinin azledilen kadı tarafından yedi emin olarak
tayin edilip malın teslim edildiğine dair ikrar mevcuttur. Emanet kendisine tevdi edilen kişinin eli
tevdi eden kişinin eli mesabesinde olduğuna göre, sanki o mal azledilen kadının elindeymiş gibi
müteala edilir. Onun bu konudaki ikrarı da makbul sayılır. Zeylai.
Ama elinde mal olan kişi, kadı tarafından kendisine teslim edildiğini inkar ederse, azledilen kadının
bu konudaki sözü geçerli değildir. Bu mesele yukardakinin hilafınadır. Bahır.
«Kendi lehinde ikrar edilen birincisine teslim eder ilh...» Çünkü elinde mal olan kişi ikrara kendi
isteği ile başladığı için ikrarı sahih ve ikrarının gereği üzerine vacip olmuştur. Çünkü elinde olan
malın ona ait olduğunu ikrar etmiştir. Daha sonra, onu bana kadı verdi demesi ile de önceden o
malın kadının elinde olduğunu ikrar etmiş olur. Kadı da bir başkasına ait olduğunu ikrar ettiğine
göre, dolayısıyla o da onun başka birine ait olduğunu ikrarda bulunmuş sayılır. O malı birinci ikrar
ettiği kişiye teslim etmekle kadının ikrar ettiği ve onun do kabul ettiği ikinci malını telef etmiş
sayılır. Fetih daha sonra buna uygun bir feri meselede zikretmiştir.
Eğer iki şahit, bu malı, kadı, falan oğlu falan kişi lehine hükmetti, deseler, kadı da ben hiçbir şey
hakkında hüküm vermedim dese, onların şahitliklerine Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre itibar
edilmez. Aksine itibar kadının ifadesinedir. İmam Muhammed´e göre ise, şahitlikler kabul edilir ve
bu istikamette yürürlüğe konur.» Yine Bahır´dan naklettiğimiz bir ifadeye göre Camiü´l-Fusuleyn´de,
«Zamanımızın şartlarına uygun olan İmam Muhammed´in görüşüdür. Bunun içinde o görüş tercih
edilir. » denmiştir.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:28 pm GMT +0200
METİN
Hakim hüküm vermek için mescidi seçer. Bu mescidin insanların kolay bulmaları. onlar için
kolaylık olması bakımından şehrin ortasında bir mescit olması tercihe şayandır. Hatibin veya
müderrisin camide oturduğu gibi sırtını kıbleye dönerek davayı yürütür. Haniye.
Mahkemeye getirmek için mubaşir görevi yapan veya davayı tebliğ eden kişiler için harcanan
masraflar, esah olan kavle göre, davayı açana aittir. Bezzaziye´den naklen Bahır´da bu şekilde ifade
edilmiştir. Haniye´de ise, «Aleyhinde dava acılan kişiye aittir.» denmekte, «Sahih olan görüşte
budur.» ifadesine yer verilmektedir.
Sultanın, müftünün ve fakihin halkla ilişkilerindeki durum da aynı kadınınkine benzemektedir. Kadı
mescitte hüküm verebileceği gibi kendi evinde de herkese açık olması şartı ile hüküm verebilir.
Az da olsa gelen hediyeleri kabul etmez, reddeder. İbnü Kemal. Bu hediyeler kendisine yardımcı
olması şartı koşulmaksızın verilenlerdir. Rüşvet ise bunun hilafınadır. İbni Melek. Ama hediyeyi
getiren kişi hediyesinin iade edilmesinden dolayı üzülecek olur veya rahatsız olacak olursa bu
durumda hakim getirilen hediyenin kıymetini ona verir. Hulasa.
Getirilen hediyeyi red etmek getirenin kim olduğu bilinmediği için mümkün olmayacak olursa veya
getirenin yerinin uzak olması halinde iade edemeyecek olursa, hediyeyi beytilmale bırakır. Gelen
hediyelerin ona ait olması düşünülemez. Çünkü bu Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın
hususiyetlerindendir. Yani ona gelen hediyeler onun mülkü sayılır. Tatarhaniye.
Bu ifadeden de anlaşıldığına göre herhangi bir devlet yetkilisinin bilhassa devlet başkanının hediye
kabul etmesi uygun olmaz. Eğer böyle olmasa idi Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın
hususiyetlerinden sayıp ona ait olduğu söylenmezdi. Yani devlet başkanı ve kadı olarak
Resulullaha gelen hediyeler müstesna, ona ait bir özelliktir. Başkalarının Resulullah hediye kabul
ederdi diye kabul etmeleri uygun olmaz.
Aynı eserde imamın yani devlet başkanının, müftünün, vaizin hediye kabul etmesinin caiz olduğuna
yer verilmiş. Çünkü bu hediyeler alime ilminden dolayı yapılmıştır. Kadıya yapılan hediyeler ise
bunun aksinedir. Lehinde hüküm verme veya ona bir fayda temin etmesi için verilmiştir. Hediye
kabul etmeme meselesinden aşağıdaki dört husus istisna edilmiştir. Sultanın getirdiği hediye,
paşanın verdiği hediye, -Eşbah ve Bahır- yakın akrabalığı dolayısıyla yakının getirdiği hediye, kadı
olmazdan önce aralarında hediyeleşme adeti olan kişinin getirmiş olduğu hediyeler. Bu da eski
adet üzere getirilmiş bir hediye olacak olursa. Ama eskilere oranla daha çok getiriliyor ise ve bu
yakınının veya aralarında hediyeleşme adeti olan bir kişinin bir davası yok ise kabul eder. Davaları
olduğu taktirde veya eski hediyeden fazla getirmeye başladıkları taktirde, fazlasını kabul edemez.
Dürer.
Özel davetlere de icabet etmez. Özel davetten maksat daveti tertib eden kişi kadının gelmeyeceğini
bilseydi o daveti yapmaz ve hazırlamazdı diyebileceğimiz davetlerdir. Velevki bu yakın akrabası
veya aralarında eskiden davete gelip gitme adeti olan kişiler tarafından do olsa.
Diğer bir rivayete göre özel davetler bu gibi yakın akrabası ve eski hediyeleşme adeti olan dostlar
tarafından yapılan davet durumu hediye mesabesindedir. Siraçta ve şerhi Mecma´da «Hasımlardan
herhangi birinin davetine icabet etmez ve adet olmayan davetler genel de olsa töhmete vesile
olabileceği ihtimaline binaen onlara da icabet etmez, iştirak etmez.» denilmiştir.
Cenazeyi teşyedebilir, hastaları ziyaret edebilir. Eğer bunların lehlerinde ve aleyhlerinde açılmış bir
dava yok ise. Şurumbullaliye.
Mahkemede hasımların arasında eşit davranması kadının üzerine düşen önemli vazifelerden biridir.
Oturturken eşit yerlere oturtur, onlara hitap ederken aynı şekilde hitap eder. İşaret ederken, onlara
bakarken eşit davranmayı kendisine prensip edinmesi vaciptir. Onlardan birinin kulağına gizli bir
şey söylemesi ve özellikle birine iltifatvari işaretlerde bulunması yasaktır. Birine kızmayıp diğerine
kızması, sesini yükseltmesi veya birinin yüzüne gülüp diğerine gülmemesi gibi durumlar da yasak
olan hususlar arasındadır.
Birinin içeriye girmesinden dolayı ayağa kalkması, kesinlikle caiz olmayan bir husustur. Ya her
ikisine de aynı iltifatta bulunacak veya hiç bulunmayacaktır. Birine ikram edip diğerine ikram
etmemesi de bu kabildendir. Evet, bütün bu söylenenleri her ikisine de eşit bir şekilde yapacak
olursa, o zaman caizdir. Nehir.
Hiçbir surette hüküm meclisinde şaka yapmaz. Velevki başkaları ile de olsa. Çünkü bu tür şakalar
onun heybetini giderebilir, kişilerin gözünde onu küçültebilir. Herhangi birine ne söyleyeceğini
telkin etmez. İmam Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre böyle bir telkinde bulunması veya imalı ifadeler
kullanmasında bir beis yoktur. Ayni.
Şahide de nasıl şahadet edeceği konusunda telkinde bulunmaz. Ebu Yusuf yine bu konuda,
«Vereceği bilgiden fazla bir bilgiyi ona öğretmiyorsa, bildiklerini anlatması için ona yardımcı olması
iyi bir şeydir.» demektedir. Fetvada bu yürütme ile ilgili meselelerde (kaza konusunda) fazla
tecrübesi olduğu için Ebu Yusuf´un görüşü ve kavli istikametinde olmalıdır. Bezzaziye.
Velvaliciye isimli eserde şöyle hikaye edilmektedir: «Ebu Yusuf ölümü esnasında şöyle demiştir:
«Rabbim, her şey sana malumdur ki ben hakim olduğum sürece hasımlardan birine meyletmedim.
Hatta kalben de olsa birinin kazanıp diğerin;n kaybetmesini tercih etmedim. Ancak Harun Reşid´le
ilgili bir davada, hasmı olan hıristiyan bir kişi ile arasında bir eşitlik sağlayamadım. Harun Reşid´in
kazanmasını kalben temenni ettim. Fakat hakkın onun aleyhine olduğunu gördüğüm anda hemen
aleyhinde de hükmü verdim.» demiş ve sonra ağlamıştır.»
Ben derim ki: Bu ifadeden de anlaşıldığına göre, hakim kendisini tayin eden kişi aleyhinde de
hüküm verebilir. Mülteka´da şöyle denmekte: «Hakimin kendisini tayin eden kişi lehinde ve
aleyhinde hüküm vermesi sahihtir.» Nitekim ilerde de gelecektir.
FERİ MESELELER: Bedai´de kâdının riâyet etmesi gereken hususlardan biri de hasımlardan birine
diğerinin anlamadığı bir dille hitap etmemesidir. Tatarhaniye´de ise itiyatlı olan görüş her iki
hasmada aranızda hüküm vereceğim demesi hatta onun tayininde birtakım eksiklikler de olsa bu
durumda onların yani hasımların kabulü ile hakem durumunda sayılır. Hakim herhangi bir konuda
hüküm verdikten sonra sultan alimler huzurunda mahkemeyi yenilemesini emretse, emre uyarak
mahkemeyi yenilemesi gerekmez. Bezzaziye.
Aleyhinde hüküm verilen kişi, lehinde hüküm verilen kişiden davanın bir suretini istemesi ve
alimlere göstereceğim, demesi sahih midir, değil midir sorusuna cevap olarak, «İstenilen nüshayı
vermediği taktirde kadı onu vermeye zorlar.» denilir. Cevahirul Fetava. Fetih´te, «Hakim hüküm
verirken mümkün mertebe hasımları birbiri aleyhine kışkırtmadan, birbirlerine kin besletmeden
hükmünü ifa etmesi yerine getirmesi gerekir.» denmektedir.
Hakim hüküm vermek üzere oturduğu zaman, hasımlardan birinin takdim edeceği dilekçeyi
(arzuhali) kabul edebilir mi sorusuna, «hayır» diye cevap verilmiş. eğer oturmamış ise alabilir,
denmiştir. O dilekçedeki ifadelerden dolayı karşı tarafı muhaheze etmez. Ancak bu ifadeler sarih bir
şekilde ikrarı ihtiva ediyorsa o zaman muhtevası ile amel edebilir.
İZAH
«Hakim hüküm vermek için mescidi seçer ilh...» Bu görüş aynı zamanda İmam Ahmet ve İmam
Malik´in görüşüdür. İmam Malik´ten sahih olan rivayet de budur. Şafii´nin görüşü ise bunun
hilafınadır. İmam Şafii´ye göre, mescide gayri müslim olan kişiler de geleceğinden başka bir yer
seçer. Çünkü Kur´an-ı Kerim´de nassan onların temiz olmadıkları ifade edilmekte ve mescide
giremeyecekleri belirtilmektedir.
Fethü´I-Kadir´de Hanefi mezhebinin ve diğer iki mezhebin bu konudaki delilleri hususunda uzun
uzun bahsedilmiş ve caiz olacağı sonucuna varılmış, daha sonra şu cümle ile bağlanmıştır: «Gayri
müslim olan kişinin temiz olmaması (necis olması) itikatla ilgili bir husustur. Burada teşbih
kasdedilmiştir.»
Ay başı gören kadınlar do camiye giremeyeceklerine göre hakim onların ifadesini dinlemek için
onların bulunduğu yere gider veya mescidin dışına çıkar veya kendi gidemiyor ise vekilini gönderir.
Mesela dava konusu bir hayvan olduğu taktirde nasıl ki yerine gidip onu tesbit etmek veya cami
dışında onu görmek gerekiyorsa, bu durumda do bunlar camiye giremeyeceklerinden onların
bulundukları yere kendisinin gitmesi veya bir vekilini göndermesi gerekir. Meselelerin tamamı ve
bunlardan kaynaklanan feri meseleler Fethü´l-Kadir´de zikredilmiştir. Bahır´da da aynı ifadelere yer
verilmiştir.
«Camide sırtını kıbleye dönerek oturur ilh...» Bu ifade oturma şeklinin nasıl olması hususunu
belirtmektedir. Yani kadının hüküm vermek için mescitte sırtını kıbleye dönerek oturması
menduptur. Aynı durum insanlara kolaylık sağlaması bakımından şehrin ortasında olan bir mescidi
seçmesi de böyledir. Tahtavi.
«Hasımları mahkemeye çağıranın ücreti ilh...» Hasımları mahkemeye çağıran kişiler için masrafın
kime ait olduğu konusu belirtilmekte, bunun davayı açan kişiye ait olduğu, Bahır isimli eserde bu
şekilde beyan edilmektedîr. Bezzaziye´de ise onların mahkemeye celbi için zabıta kuvvetlerinden
(emniyet kuvvetlerinden) yararlanır ve bu konuda ödenen ücretler de beytilmalden olması gerekir.»
denmektedir.
Diğer bir rivayete göre ise aleyhinde dava açılan kişi gelmemede direnecek olursa, getirilmesi
halinde ücreti onun ödemesi gerekir. Eğer şehir içinde ise yarım dirhemden bir dirheme kadar,
şehir dışında ise, her fersah için üç ila dört dirhem arası bir ücret taktır edilir. Davalıyı takibe
memur edilen müvekkel kişinin ücreti, sahih olan kavle göre dava açana aittir.
Zahire´de şöyle denmektedir: «O müşehhistir. Yani davayı açan kişi tarafından davalıyı mahkemeye
getirmek üzere görevlendirilen ve onu takib eden kişidir.» Bu ifadeye göre mahkemeye her ikisini
çağıran kişi ile yani muhzir kişi ile mülazim dediğimiz kişi arasında fark olmakta, bu da şarihin
naklettiğinin hilafına görülmektedir.
Minyetil Müfti´de ise, «Aleyhinde dava açılan kişiyi çağırmak üzere ona mülazemet eden, onu takip
eden kişi için yapılan masraflar beytilmaldendir. Fakat esah olan kavle göre davayı kabul etmeyen
ve mahkemeye gelmemede direten aleyhinde dava açılan kişiye aittir» denmektedir. Bu da
Haniye´de olan ifadenin özetidir.
Netice olarak sahih rivayete göre, eğer müşhıs dediğimiz kişi aleyhinde dava açılanı takib eden kişi
manasına alınacak olursa, ona ödenen ücret davayı açandan, yok eğer mahkemenin elçisi olarak
kabul edilecek olursa, buna ödenen ücretin de aleyhinde dava acılan kişiden alınacağı, bu da
gelmemede direnecek olursa böyledir. Eğer direnmez, celbi alır almaz hemen mahkemeye gelecek
olursa bu durumda masrafların dava açan tarafından karşılanması gerekir, denmektedir. Bu
Vehbaniye şerhinde olan ifadelerin özetidir.
«Veya evinde hüküm verir ilh...» Çünkü ibadet herhangi bir yer ile mukayyet değildir. Bu durumda
da yukarda beyan edildiği gibi mescitte aranan nitelik, yani şehrin ortasında olma durumu ev içinde
aranan niteliklerden biridir. Nehir.
Kadıya verilen hediyeler
«Kendisine az da olsa verilen hediyeleri reddeder ilh...» Bu konuda delil, Buhari´de Ebu Humeyd.
Esayidi´den rivayet edilen şu hadisi şeriftir: Ebu Humeyd bu konuda şöyle demektedir: «Hazreti
peygamber (S.A.V.) Ezd kabilesinden bir kişiyi devlet görevine atadı. Ona İbni Lüteybe deniyordu.
Zekat toplamak üzere tahsildar olarak görevlendirmişti. Döndüğü zaman, «Bu size verilendir, bu da
bana verilendir.» deyince Hazreti Peygamber, «Babasının veya anasının evinde otursaydı da
görseydi. Ona bunlar hediye edilir miydi, edilmez miydi.» diye cevap vermiştir. Ömer İbni Abdülaziz
bu konuda, «Hediyeler Hazreti Peygamber devrinde hediye idi, bugün ise rüşvettir.» demekte
Buhari de bu ifadeye yer vermektedir.
Hazreti Ömer (R.A.) Ebu Hüreyre´yi bu vazifeye tayin etti. Bir miktar mal ile dönen Ebu Hüreyre´ye
Hazreti Ömer, «Bu nerden geldi sana.» diye sordu. O da «Hediyelerin peş peşe gelmesindendir.
Yani bana verilen hediyelerin birikimidir.» deyince Hazreti Ömer, «Ey Allahım düşmanı, evinde
otursaydın, sana böyle hediye edilir miydi» der ve onları onun elinden alır, beytimale koyar. Hazreti
Peygamber Aleyhüsselatı vessellemin yukarda beyan buyurdukları gerekçe, bir otorite ve yetki
gereği gelen hediyelerin haram olduğuna dair bir delil .olmaktadır. Fetih´te böyle ifade edilmiştir.
Bahır´da ise hediye kelimesinin özellikle zikredilmesi, ondan başkasının caiz olacağına işaret
değildir. Hediyesini kabul edemeyeceği kişilerden borç alması, onlardan ödünç bir şey alması da
haramdır, denmekte ve bu ifadeyi de Haniyye´ye nisbet etmektedir.
Ben derim ki: Bunun gereği de diğer teberrularında hakime verildiği taktirde haram olmasıdır.
Kayırma da haramdır. Bunun için de, yani bir satışta kendisi kayrılacak olursa, hakimin bu
kayırmadan dolayı kendinde kalan miktar rüşvet mesabesindedir. Bunun içinde eğer mahkemede
zabıtları yazmak için alınan kağıtlara bir ücret alması gerekiyorsa ecri misil (emsali ücret) neyi
gerektiriyorsa onu alır, ondan fazlasını alması caiz değildir. Çünkü muhabadır denmekte, buna göre
de bazı kişilerin yaptığı gibi hem hediyeyi çok ucuz bir fiata satın alma veya ödenen herhangi bir
dosya bedelini cüzi bir fiatla veya fahiş bir fiatla satma durumu helal olmaz. Yine bazılarının
yaptıkları gibi yukarda da beyan edildiğine göre mahsul denilen bir miktarı alması esnasında veren
kişinin hakime bir divit veya bıçak karşılığı bunu satmış görünmesi veya benzeri çok cüzi bir şeyle
satın alması ve bunun satış şeklinde gösterilmesi de helal olmaz. Çünkü borç almak ve ondan
ödünç bir şey almak horam olduğuna göre bunun daha da haram olması gerekir.
«Sahibi bilinmeyen hediyeleri veya uzak yerde olan kişilerin hediyesini beytilmale koyar ilh...» Bu
da veren kişinin malı ve onun emaneti olarak bırakılır. Geldiği taktirde yitik mal mesabesinde
kendisine verilir. Fetih.
«Yine Tatarhaniye´de ilh...» Bu söyledikleri imam hakkında, yani devlet başkanı hakkında daha önce
söylediklerine ters düşmektedir. Birinci görüşü Fethü´l-Kadir´den naklettiğimiz Hazreti Peygamber
Aleyhisselatu vessellemin bu şekilde açıklamaları velayet veya otorite sonucu alınan hediyelerin
haram olduğuna delildir, ifadesini teyid etmektedir. Ve yine müslümanlar için genel bir vazife yapan
devlet memurunun almış olduğu hediyelerin hükmü, kadı ile ilgili olan hediyelerin hükmüne
benzemektedir.
Müftü olan kişilerin aldığı hediyeler hakkında Bahır isimli eserde şarihin Tatarhaniye´den ve
Haniye´den naklettiği ifadelere itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «İmam ve müftü için hediye kabul
etmek, özel davetlere icabet etmek caizdir.» Daha sonra devamla, «Eğer buradaki imamdan maksat
cami ve mescit imamı ise, o zaman bir diyeceğimiz yoktur. Ama vali manasına olan devletin üst
kademelerindeki görevli kasdediliyor ise o zaman helal olmaz.» denilmiştir. Bu durumda iki ifade
arasında bir tezat bulunmamaktadır. Delilere uygun olan da budur. Çünkü imam dediğimiz devletin
en üst kademesinde olan kişidir.
Nehir´de bu konuda şöyle denmektedir: Bunlardan da anlaşıldığına göre. burada amel ve işten
maksat devlet başkanının veya onun vekilinin yetkisine binaen kişiye verdiği görevdir. Mesela
tahsildar, öşür alan kişi buna bir örnektir.
Ben derim ki: Onların benzeri de köylerde şeyh diye bilinen köyün ileri geleni (şeyhul kariye)
veyahutta sanatın piri olan ve benzeri kişilerin musallat olup onları zorla bir ödemeye mecbur
ettikleri taktirde, onların aldıkları hediyeler de haramdır. Çünkü onlara verilen, onların şerrinden
kurtulmak için veya onların nezdinde bir itibar kazanmak içindir. Buradaki görevden maksat, devlet
başkanı veya onun vekili tarafından verilen yetki veya vazife ifadesi, müftünün görevlerini de bu
genel hüküm çerçevesi içerisine almaktadır. Eğer müftü devlet başkanı veya vekili tarafından
görevlendirilmiş ise.
Ancak bu görüş fukahanın mutlak kullandıkları ifadeye ters düşmektedir. Çünkü onlar müftünün
hediye kabul etmesinin caiz olduğunu ifade etmektedirler. Aksi halde cami imamı veya vaiz veya
öğretmen devlet tarafından görevlendirilmiş kişilerdir. Bunların da hediye kabul etmemeleri gerekir.
Ancak müftünün cami İmamı veya vaiz ve diğer görevlilerden farklı olabileceği söylenir. Çünkü
müftüye hediye getiren kişi, hasmına karşı kendi davasını savunmak, haklı olduğunu göstermek
için hediye getiriş olabilir. Bu durumda müftü kadı mesabesinde olur. Ancak buna göre müftü
devlet tarafından görevlendirilmemiş kişi de olsa, yukardaki talile binaen durumun aynı olması
gerekir. Bu da müftünün hediye kabul edebileceği istikametindeki sarih ifadelere ters düşer.
Binaenaleyh burada söylenebilecek husus, müftü ile kadı arasındaki fark acıktır. Çünkü kadı verdiği
hükmü ilzami olarak uygulamakta ve aynı zamanda hükümleri yerine getirmede Hazreti
Peygamberin vekili mesabesinde olmaktadır. Onun hediye kabul etmesi, vereceği hükümde karşı
tarafın lehinde bir hüküm beklemesi ihtimaline binaen rüşvet sayılmaktadır. Bu da hükmün batıl
olmasını gerektirir. Müftüde ise durum böyle değildir.
Ama şöyle bir itiraz yapılabilir: Müftünün hediye kabul etmesinin caiz olması ifadesinden fukahanın
maksadı, onun ilmine saygı olması bakımından takdim edilen hediyelerdir. Sorduğu meseleye
hüküm çıkarması ve ona yardımcı olması maksadıyla değildir. Eğer ona yardımcı olmak, hasmını
ilzam etmesinde ona delil bulmak için olacak olursa, bu durumda rüşvet kelimesinin genel manası
burada tecelli etmiş olacağından müftünün de onu alması caiz olmaz. Ancak yukarda zikredilen
yardım etme şartı konusunda Fetih´ten naklettiğimiz bir ifadeye göre, eğer kadıya taktim edilen bir
hediye, sultan nezdinde ona yardımcı olması için olur, bunda da şart olmayacak olursa, yakinen
ona yardım etmesi için hediye takdim ettiğini de bilecek olursa, fukahamızın çoğu bunda bir beis
olmadığını söylemişlerdir. Bu durumda isterse devlet görevlisi, isterse bir başkası olsun, tümüne
bu hükmün şamil olması gerekir.
Bu sebepten dolayıdır ki Camiü´l-Fusuleyn´de, «Kadı hediye kabul edemez. Özellikle kadı olmasaydı
kendisine bir kişi tarafından hediye gelmesi mümkün olmuyor ise, o kimsenin kadı olduktan sonra
hediyesini kabul edemez. Çünkü bu durumda takdim edilen hediyeler, şartlı hediyeler
mesabesindedir.» Daha sonra şöyle denilmektedir: «Bu da kaza bahsinde zikredilenlere muhalif
düşmektedir.»
Ben derim ki: İfadenin zahiri muhalefetin olmamasıdır. Çünkü kadının hediye kabul etmemesi
nassan belirtilen hükümler arasındadır, ama Kitab-i Kazada tahsilatı açıklanan şekildedir. Müftünün
de bu şekilde olması veya olmaması ihtimali mevcuttur. Şüphesiz hediye kabul etmemesi kalben
insanın mutmain olacağı ve kabul edebileceği hükümlerdendir.
Şafii mezhebinde Muhammed bin Davudi´ye ait Menhec şerhinin haşiyesinde şöyle bir ifadeye
rastladım: «Şehirler ve pazarlarda kontrol görevi yapan kişiler de devlet tarafından görev alan
kişiler mesabesindedir. Evkaf işlerine, vakıflara direk olarak bakan kişiler ve müslümanlarla ilgili
herhangi bir işi yapan kişiler de devlet tarafından görev alan memurlar mesabesindedirler.»
Diğer bir şerhte ifade edildiğine göre, müftü, vaiz ve Kur´an öğretmeni ve ilim ehti buna dahil
olmasa gerektir. Çünkü onların verdikleri hükümde zorla uygulama yetkileri yoktur. Her ne kadar
onlar hakkında evla olan eğer hediye, verdikleri fetva, yaptıkları vaaz. öğretmiş oldukları ilim
karşılığı geliyor ise kabul etmemeleridir. Zira ilmin Allah rızası için olması bunu gerektirir.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:31 pm GMT +0200
HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM
METİN
Hapis cezası, İslam hukukunda varit olan bir husustur buna delil olarak Cenabı Hakkın Kur´anı
Kerim´de, «Bulundukları yerlerden sürülürler.» ifadesi, ayrıca Hazreti Peygamber Aleyhisselatu
vessellemin bir töhmetten dolayı birini mescitte hapsetmesi de buna sünnetten delil olmaktadır.
İlk defa hapishaneyi ihdas eden Hazreti Ali Radiyallahu taala anh olmuştur. İlk defa nafi adını
verdiği hapishaneyi kamışların birbirine bağlanması şeklinde bina etmiş idi. Hırsızlar onu delip
içerisine girdiklerinden ötürü, çamur ve taştan bina halinde yapmış, adına da muhayyes demiştir.
Bu da kişilerin tedip edildiği, yaptıkları suçtan dolayı kendilerinin bir bakıma tezlil edildikleri bir
yerdir. Hatta bu konuda Hazreti Ali´den şu şiirler de rivayet edilmektedir. Özetle Hazreti Ali şöyle
demektedir: «Beni akıllı, dengeli ve her şeyi yerinde yapan biri olarak görmüyor musun, ben nafi
denilen hapishaneden sonra muhayyes denilen yeri gecilmez bir kale gibi yaptım ve onun başına
güvenilir emin kişiler diktim.»
Hapishanenin durumu, içinde örtü yatağı olmayan bir yer olması gerekir. Zira oraya alınan kişinin
sıkıntı çekmesi, üzerine düşen görevi ve üzerindeki borcu bir an önce ödemeye zorlanması
bakımından bu vasıfta olmalıdır. Buna göre, kendisine bir yatak veya örtü getirildiği taktirde
verilmez, ondan men edilir.
Onu teselli etmek için yanına kimse sokulmaz. Ancak ziyaret maksadıyla komşuları ve akrabaları
yanına girebilir. Çünkü bazı konularda onlarla istişareye ihtiyacı vardır. Ancak onlar da yanında
fazla kalmazlar. Bu ifadenin gereği, eğer onu hapsettiren kendi ailesi ise, karısı da onunla birlikte
hapsedilmez. Zahir olan da budur.
Mülteka´da bu konuda, «Cariyesi ile temas etme imkanı olacak olursa cariyesinin yanına gelmesine
mani olunmaz. Eğer yer ve durum buna müsait ise. Cuma namazı, cemaat namazı ve farz olan haccı
için hapishaneden çıkarılmaz. Bunlar için çıkarılmadığına göre, diğer ihtiyaçları için hiç
çıkarılmaz.» denmektedir.
Cenaze teşyii için de serbest bırakılmaz. Velevki kefaletle de olsa, kendisine izin verilmez. Zeylai.
Hülasa´da, «Yakınlarından, asıl ve feri akrabalarından, ana, baba, çocuklarından birinin ölümü
halinde kefaletle tahliye edilir, hapishaneden çıkarılır.» denmiştir. «Başkaları için ise izin verilmez.
Fetva da buna göredir» denmektedir.
Hastalanacak olur ve hastalığı müzminleşir, zayıflamasına, halsiz ve mecalsiz kalmasına sebeb olur
ise, kendisine orada hizmet edecek biri de yoksa, kefaletle tahliyesi yapılabilir, hapishaneden
çıkarılır. Aksi halde çıkarılmaz. Fetva da bu istikamettedir. Hapishanede tedavisi mümkün olduğu
müddetçe tedavi için çıkarılmaz.
Borçlarını ödemek için kazanç ve çalışma maksadıyla da çıkmasına izin verilmez. Diğer bir rivayete
göre hapishanede bir kazanç elde etmesi için çalışmasına da izin verilmez. Eğer alacakları varsa,
alacaklarını takip için çıkarılır. Daha sonra yine hapsedilir. Haniye.
Hapishaneye düşen kişi dövülmez. Ancak üç durum bundan müstesnadır. Keffareti zıhar dediğimiz
keffaretten imtina ederse, yakınlarına infak etmekten imtina ederse, birde birden fazla evli olan
kişilerin kendisine nasihatten sonra karıları arasında eşit bir muameleye yanaşmazsa bu hallerde
döğülür. Bu meseledeki kaide şudur: Tehir edilmesiyle elden çıkan onun yerine bir şey ikame
edilemeyen hususlarda dövülür. Eşbah.
Ben derim ki: Vehbaniye´deki, «Şu hususlar da eklenebilir: Eğer hapisten kaçarsa, dövülebilir.
Ancak bağlanmaz, kendisine kayıt vurulmaz. Hakkın sabit olmasına rağmen üzerine düşen görevi
yapmaz, alacaklılara haklarını tediye etmezse, hapishanenin kapısı hava alacak, ekmek uzatılacak,
su verilecek kadar bir yer bırakılma suretiyle üzerine kapatılır.» denmiştir.
Boynuna tasma takılmaz, boynundan demire vurulmaz. Ancak kaçması söz konusu olduğu taktirde
ayaklarından bağlanabilir veya daha muhkem bir hapishaneye aktarılır. Kapısının kapatılıp bir hava,
ekmek, su deliği dışında sıvanıp sıvanamayacağı konusunda karar kadıya aittir. Bezzaziye.
Elbiselerinden soyulmaz, işçi olarak çalıştırılmaz. Ebu Yusuf´tan borcunu ödemek için bir ücret
karşılığı çalıştırılabileceği de rivayet edilmiştir.
Hakaret olsun diye hak sahibi (alacaklı) olan kişinin huzurunda da ayakta tutulmaz. Eğer bulunduğu
yerde kadı yok, mahkemesi mümkün değil ise, olacaklı olan kişi gece gündüz onu takip edebilir. Bu
durum hakkını alıncaya kadar sürebilir. Cevahürü´l Fetava.
Hak sahibinin iradesi olmadığı taktirde hapsedileceği yerin tayin edilmesi de kadının yetkileri
arasındadır. Ancak başka bir yerde hapsedilmesin; dava açan istediği taktirde kadı onun isteğini de
uygun karşılar. Kınye. Musannıf Kariül Hidaye´ye tebaen şu hususta fetva vermiştir «Burada itibar
hak sahibinedir, kadıya değildir.»
Nehir´de ise, «Hırsızlar arasında bir yerde hapsedilmesi istendiği taktirde, hakimin bu isteğe cevap
vermemesi gerekir.» denmektedir.
FERİ MESELE: Bahır´da Muhit´ten naklen, «Kadınlar için özel bir hapishane yapılır. Bu fitne ve
töhmetten uzak olması, fitneyi önlemesi bakımından önemlidir. Dava açan kişinin açmış olduğu
davada hakkı sabit olur, isbat edilirse. velevki cüzi bir mal da olsa, bir dirhemin altıda biri olan
danik mesabesinde de olsa, bu isbat beyyine ile olduğu taktirde, karşı tarafında ödeme imkanı var,
ödemiyor ise, dava açanın isteğine binaen onu hemen kadı hapsedebilir. Çünkü inkar etmesi ile
borcunu ertelemesi şahitlerin şahadeti ve beyyine ile (isbatla) ortaya çıkmıştır. Eğer hak beyyine ile
değil de onun ikrarı ile ortaya çıkmış ise, hemen hapsi gerekmez. Ödemekle emreder, ödememede
direnecek olursa, o zaman hapseder.
İmam Serahsi ise meseleyi, ters olarak almıştır. Yani beyyine ile sabit olduğu zaman hapsetmez,
ikrarı ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedebilir. Kenz ve Dürer isimli eserde her iki mesele eşit
olarak kabul edilmiş, İmam Zeylai de bu görüşü teyit etmiştir. Birinci görüş Hidaye ve Vikaye ve
Mecma sahiplerinin benimsediği görüştür. Bahır´da ise, «Hanefi mezhebinde muteber olan görüş
budur.» denmektedir.
Ben derim ki: Münyeti´l-Muhti´de, «Eğer isbat ile alacaklının durumu ortaya çıkmış ise hemen ilk
olayda kendisi hapsedilir İkrar yoluyla olduğu taktirde birinci durumda değil, ikinci ve üçüncü
durumlarda hapsedilir.» denilmiştir. Böylece de görüşler arası telif ve uyum sağlanmış olur.
Hapis cezası
İZAH
Hapisle cezalandırma kaza ile ilgili hükümlerden biridir. Yalnız bunun özel olarak birçok meseleleri
ihtiva etmesi bakımından müstakil bir fasıl halinde zikretmiştir. Nehir.
«Hapis cezasının uygulanması İslam hukukunda varit olan bir husustur ilh...» Bu ifadeyle Kur´an-ı
Kerim´de ve Sünneti seniyede hapis cezası ile tecziye edilmenin meşru olduğuna işaret edilmek
istenmiştir. Zeylai bu iki delile ek olarak icmaı da eklemiştir. Çünkü sahabeler böyle bir hususun
yani hapsetmenin caiz olduğunda icma etmişlerdir.
«Bulundukları yerden sürülürler ilh...» Bu ayeti kerimedeki «sürülürler» (nefyedilirler) ifadesinden
maksat. yukarda yol kesenler bahsinde belirtildiği gibi hapsedilmeleridir. Halebi.
«İlk defa hapishaneyi yapan Hazreti Ali´dir ilh...» Özel olarak ilk hapishane yapan Hazreti Ali´dir. Bu
fukahanın «Hazreti Peygamber ve Ebu Bekir devrinde hapishane yoktu.» sözüne de münafi değildir.
Çünkü o zaman insanlar mescitte veya bir dehlizde hapsedilirlerdi. Hatta Hazreti Ömer Raduallahu
anhı Mekke´de dörtbin dirheme bir ev satın aldı ve bu evi hapishane olarak kullandı.
«Başına da bir emin kişi bıraktım ilh...» Hazreti Ali bu ifadesiyle güvenilir, emin bir gardiyan tayin
ettim, hapis işleriyle meşgul olan birini tayin ettim demek istemiştir. Fetih.
«Yatak olmayan bir yer olması gerekir ilh...» Yukarda metinde geçen vita kelimesi yatak manasına
gelen firaş kelimesinden sonra zikredilmiştir. Eğer vita denilen kelimeden maksad yumuşak bir
yatak ise, sertine izin verilmediğine göre yumuşağına da izin verilmez. Bu üzerine örtünebileceği
bir şey demek değildir. Ancak burada ek olarak söyleyebileceğimiz, hapis etmeden maksat o insanı
öldürmek veya hastalandırmak değildir. Bu, Mekke ve Medine gibi sıcak olan bölgelerin şartlarına
göre normal karşılanabilir. Ancak soğuk olan yerlerde ölmeyecek ve hastalanmayacak kadar
kendisine örtünecek bir şeyin verilmesi uygun olur kanaatindeyiz. Nitekim ilerde bu konuya daha
da açıklık getirilecektir.
Kimsenin yanına girmesine izin verilmez. İzin verilen yakın akrabaları da yanında uzun süre
kalmazlar. Çünkü onların oraya girmeleri onu teselli etmek, onun yalnızlığını gidermek değil, belki
onlarla istişare edebileceği bir husus vardır, o hususu da kısa sürede giderebileceğinden fazla
kalmalarına izin verilmez.
«Bunun ifade ettiği husus şudur ilh...» Yani yalnızlığını gidermek için onların yanında fazla
kalmalarına izin verilmez sözünden maksat bu olsa gerektir. Ancak Nehir isimli eserde, «Hapis olan
kişinin eşine veya cariyesine ihtiyaç hissettiği zaman eğer eşi ile birlikte kalabileceği veya onunla
halvet yapabileceği bir yer olacak olursa izin verilir ve eşi yanına konur.» denmiştir. Bundan da
anlaşıldığına göre onu hapsettiren karısı da olsa onunla birlikte hapsedilmez. Zahir olan da budur.
Görüyorsun ki şarihin meseleyi açıklamak maksadıyla getirdiği ifade, Nehir´deki ifadeden daha
uygun olsa gerektir. Çünkü onun ünsiyet kesbetmesi, yalnızlığını gidermesi için hiçbir kimsenin
huzuruna sokulmayacağı ifadesi, karısının da beraber hapsedilmeyeceği ifadesinden daha sarih,
hedefe daha yaklaştırıcı mahiyettedir. Zira onunla birlikte karısı da hapsedilecek olursa bundan
meydana gelecek istinas ve yalnızlığı giderme durumu gerçekleşmiş olur. Halbuki hapisten maksat,
sıkılıp borcu bir an evvel ödemesini sağlamaktır.
Eğer onu hapsettiren karısı olacak olur, biz de karısının onunla birlikte hapsedilmesi caizdir
diyecek olursak maksat hasıl olmaz. Hatta maksadın zıddı olan durum gerçekleşmiş olur ki o da
kadının sıkılması ve hakkından vaz geçip kocasını hapisten çıkarması ve dolayısıyla kendisi de
oradan çıkmış olmasıdır. Bu da koca, karısının isteği üzerine veya ona karşı olan borcundan dolayı
hapsedilmiş ise, kadının beraber hapsedilmeyeceğini gösterir.
Burada, Nehir´in ifadesinde, buna delalet eden bir husus yoktur. Bunun için şarih de Nehir´in
ifadesinden vaz geçerek başka ifadeler kullanmıştır. Bu ifadeyi kullanmasından maksat, bazılarının
«Karısı da onunla birlikte hapsedilir» iddiasına bir red mesabesindedir.
Bahır´da Hülasa´dan naklen, «Kadın kocasını hapsettirirse kadın onunla birlikte hapsedilmez.»
denmektedir. Yine aynı eserde Bezzaziye´den naklen, «Eğer kadının dışarıda kalması, ırz ve
namusu konusunda tehlikeli olursa müteahhir ulema istihsan yolu ile kadının da kocasıyla birlikte
hapsedilebileceğini söylemişlerdir.» denilmektedir.
Özetleyecek olursak, kadın kocasını hapsettirir, kadının da şere meyli olan ve kocasının
yokluğunda kötü yola düşebilecek korkusu var ise ve onu o yoldan alıkoyacak ve onu takip edecek
biri de bulunmayacak olursa, bu durumda kadının kocasını hapsettirmesi, bu kötü hedefine nail
olma için hapsettirdiği ihtimali söz konusu olabilir. Kocasından mücerret hakkını almak için
değildir. Bu durumda kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi uygun olur.
Ama durum böyle olmayacak olursa, kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi için bir gerekçe
yoktur. Hülasa´da ifade edilen sözden maksat da bu olsa gerektir.
«Cariyesine yaklaşmasına izin verilir ilh...» Eşi, kansı da böyledir. Nitekim yukarda beyan edildi.
Diğer bir rivayete göre, bundan men edilir. Çünkü karısı veya cariyesine yaklaşması onun asli
ihtiyaçlarını gidermesi, karşılaması demektir. Bu ise hapis cezası ile cezalandırılan kişi için uygun
olmasa gerektir. Fetih.
«Hülasa´da, kefaletle çıkarılır ilh...» Doğru olan da budur. Özellikle Hülasa´nın ifadesinde de bu
husus yer almaktadır. Bahır´da ise Hülasa isimli eserden naklen «Kefil çıkarılır» ifadesi kullanılmış,
Bezzaziye´de bu ifade aynı hata ile tekrar edilmiştir. Hatta orada. «Kadı kefilin ana ve babasının
cenazesini teşyi etmek üzere hapisten çıkarabilir.» denmiştir. Halbuki Fetava-yı Kadıhan´da
«Kefaletle çıkarılır» denmektedir. Doğrusu da budur.
«Fetva da buna göredir ilh...» Fetih´te, «Bu fetva buna göredir» sözü tartışılabilir. Çünkü gereksiz
yere bir insanın hakkı iptal edilmektedir. Evet eğer yakını ile ilgili ölüm hadisesinde onun defnini
yapacak, techiz ve tekfinine yardımcı olacak başka biri olmadığı taktirde bu kadarına izin verilir ve
böyle olması da uygundur.» denilmiştir.
İmam Muhammed´in bu konuda, «Anası ve babası öldüğü zaman hapisten çıkarılır mı.» şeklinde
kendisine tevcih edilen soruya «Hayır» cevabı verdiği de Fethü´l-Kadir´de ifade edilmekte,
dolayısıyla yukardaki «Fetva da bu istikamettedir» sözü, bir bakıma önemini kaybetmiş olmaktadır.
Netice olarak Hülasa´daki ifade, İmam Muhammed´in nassan beyan ettiği ifadeye ters düşmektedir.
Bahır´da, «Bu konuda itirazı şu şekilde bertaraf etmek mümkündür. İmam Muhammed´in
«bırakılmaz, çıkarılmaz» sözü, bizatihi asaleten borçlu olanla ilgilidir. Ama bizim «çıkarılır»
sözümüz kefille ilgilidir. Bu da yukarda hatasını tesbit ettiğimiz ifadeye göre yapılmış bir tevildir.»
denilmiştir.
«Kefaletle tahliye edilir ilh...» Fetih´te bu konuda, «Hapiste hastalanıp kendisine bakacak bir
hadimi, hizmetçisi olmayan kişi çıkarılmadığı, kendisine bakılmadığı taktirde ölümle karşılaşacak
olursa, o zaman kefaletle tahliye edilir.» denmiştir. Bu durumda onun helak olmasına göz
yumulamaz. Borcunda onu ölüme götürecek bir sebeb olması caiz görülemez. Bu talilin gereği de,
bir kimse bulamadığı taktirde, yani kefil olacak bir kişi bulamadığı taktirde çıkarılır. Çünkü ölümüne
göz yumulmaz.
Ancak Menih´te Hülasa´dan naklen, «Kefil bulamadığı taktirde çıkarılmaz.» denmiştir. Eğer hizmet
edecek biri var ise o zaman hapisten çıkarılmaz. Bu Imam Muhammed´den de rivayet edilen bir
husustur. Bu ölüme götürebilen hastalıkta böyledir. İmam Muhammed´den bir, İmam Ebu Yusuf´tan
bir kavle göre, onu hapisten çıkarmaz. Hapishanede ve onun dışında ölmesi durumu eşittir. Ancak
Hülasa´dan naklen Menih´te de belirttiği gibi, fetva imam Muhammed´in rivayeti istikametinde
verilmektedir.
«Mualecesi ve tedavisi için ilh...» Yani hapishanede tedavi imkanı varken, tedavi maksadıyla
mahkum hapishaneden salıverilmez.
«Bir rivayete göre, hapishaneden kazanç sağlamasına izin verilmez ilh...» Bazı nüshalarda. «Hatta
çalışmasına dahi izin verilmez.» denmekte, doğru olan ifade de bu olmaktadır. Çünkü bir rivayete
göre ifadesi de onun zayıf bir kavil olduğunu göstermektedir. Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında esah
olan görüşe göre, mahkum çalışmadan men edilir. Bu ifade, adı geçen eserlerde sarih olarak yer
almaktadır. Kaza ile ilgili bölümlerde Serahsi´den naklen, «Hanefi mezhebinde sahih olan görüş de
budur.» denmektedir. Çünkü hapis sıkıntıya düşmesi için meşrudur. Kazanç elde etme imkanı
bulduğu taktirde sıkıntıya düşmeyecek ve böylece hapishane onun için bir işyeri mesabesinde
olacaktır.
«Eğer onun alacağı varsa muhasama için çıkarılır daha sonra hapsedilir ilh...» Bu ifade ile şuna
işaret edilmek istenmiştir: Başka birisi onun üzerinde bir borç iddia edecek olursa, davayı dinlemek
için çıkar. Vechi şerî ile isbat ettiği taktirde hapishaneye iade edilir. Sayıhanî.
«Keffaretten imtina edecek olursa ilh...» Çünkü kadının cimadaki hakkı, yaklaşmadaki hakkı
gecikme ile düşebilir. Eşbah. Hamevi bu söze itiraz etmiş ve demiştir ki: «Kadının kocasındaki cima
hakkı kaza yoluyla ömürde bir defadır.»
Ben derim ki: Bu bir defa meselesi, erkek hakkındaki iktidarsızlığı ortadan kaldırmak için ve sabit
olmadığı taktirde iktidarsızlık sebebiyle aralarında tefrik yapılması içindir. Aksi halde durum kadının
o bir defa dan sonra da hakkı sabittir. Onun için erkeğin iyla yoluyla kadına yemin edip kadından
uzaklaşması caiz değildir ve müddetin bitmesiyle ikisi arasında tefrik yapılır. Çünkü erkeğin
kadından imtina etmesi yasak olan bir sebebe dayanmaktadır. Zıharda da durum böyledir. Çünkü
zıhar uygun olmayan bir tutum, davranıştır. Bu nedenle zıharda kansına dönmek isteyen kişinin
zıhar keffareti ödemesi gerekir. Keffaretten imtina ettiği taktirde, karısına yaklaşmak isteyen kişi
dövülür. Ancak yalnız kadından imtina etmesi, ona yaklaşmaması, dövülmesini gerektirmez.
«Yakın akrabasına nafaka vermekten imtina eden kişi ilh...» Kefareti zıhardan imtina ettiği zaman
kansına yaklaşmak isteyen kişi nasıl döğülür ise, yakın akrabalarına infaktan imtina ettiği zaman da
döğülür. Yine karıları arasında eşitlik sağlamayan kişinin durumu da böyledir. Bu ifade, yukarda
nafaka bahsinde söylediğimiz duruma ters düşmektedir. Zira orada yakınına nafaka vermekten
imtina eden kişi döğülür, fakat hapsedilmez denmiş idi. Kanlar arasındaki eşit ve adil
davranmamada da durum aynıdır, Nitekim nikahla ilgili bölümde geçti.
Ancak nafaka bölümünün son kısmında bu konuda Bahır´a tabi olarak onun da Bedai´den naklettiği
bir ifadeye göre, «Nafakasını vermekten imtina ettiği kişi babası olsun, başkası olsun hapsedilir,
ama karıları arasında eşitlik sağlamaktan imtina eden kişinin durumu bunun hilafınadır, o döğülür,
hapsedilmez.» Bu da ilerde musannıfın metnen zikredeceği ifadeye uygun düşmektedir. Bahır´da
ise bu konuda şöyle denmektedir: «Fukaha sarih bir ifade ile imkanı olmasına rağmen kefareti
zıharı ödemeden karısına yaklaşmak isteyen ve yakınına infaktan imtina eden kişiler nafaka
ödemediği takdirde dövülür.» Diğer borçlar ise bunun aksine olmaktadır.
«Bu meseledeki kaide şudur ilh...» Yani hapsolan kişinin dövülebileceği hususlarındaki kaide.
Tehir edilmekle düşen ve yerine bir şey ikame edilemeyen hususlardır. Yukarda zikrettiklerimizden
imtina ettiği taktirde vacip olan ihmal edilmekte, onun yerine başka bir şey de ikame
edilememektedir. Mesela yakın akrabasının nafakasını süresi içinde vermediği taktirde, velevki bu
nafaka mahkeme kararı veya karşılıklı anlaşma ile de olsa belirli sürenin geçmesi ile düşer. Yerine
başka bir şey de ikame edilemez. Yine karısına yaklaşmamada direnmesi veya karıları arasında
geceleyin taksim yapmaması halinde üzerine düşen vacip sakıt olmakta ve bunları telafi edecek
başka bir şey de onun yerine ikame edilememektedir.
«Vehbaniye´de bu üç nokta üzerine bir dördüncüsü eklenmiştir ilh...» O da hapishaneden
kaçmasıdır. Hapishaneden kaçan kişiye hakim münasip gördüğü taktirde belirli bir kırbaç cezası
uygulayabilir.
«Sabit olan bir hakkı ödememekte direnen kişi ilh...» Eğer zimmetinde sabit olan borcu
ödememekte direnecek olursa bir rivayete göre, hapishanede onun üzerine kapı kapanır, hatta kapı
sıvanır. Kendisine hava alacağı, ekmek ve su alacağı bir delik bırakılır. Diğer bir rivayete göre bu
konuda ceza taktiri kadıya aittir. Dilediği cezayı verir. Bezzaziye´den naklen bununla ilgili hüküm
ilerde zikredilecektir.
«Boynuna tasma takılma ilh...» Bu da demirden, insanın kaçmaması için hapishanede boynuna
takılan bir demir tasmadır. Bunun takılması yasaktır. Ancak ayaklara vurulan zincire gelince -ki
onun adı da kayıttır- kaçma tehlikesi olan kişiyi ayağından bağlama ve ayağına kayıt vurma yukarda
da belirtildiği gibi caiz görülmektedir.
«Elbiseleri soyulmaz ilh...» Hapishaneye düşen kişilerin üzerindeki elbiseleri çıkartılamaz. Zira bu
davranış uygun bir davranış olmamaktadır.
«Ebu Hanife´den, Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ilh...» Nehir´de nakledilen bir ifadeye göre hapiste
olan bir kişi ücretle çalıştırılmaz. Ancak Ebu Yusuf´tan diğer bir rivayete göre çalıştırılabilir.
«Kadının olmadığı bir beldede ilh...» Yani olacaklı olan kişi o kimseyi gece gündüz takip edebilir.
Bu da kadının olmadığı bir şehir veya mıntıkada olacak olursa. Mesela kadı ölmüş olabilir veya
azledilmiş olabilir. Menah.
«Alacaklı olan onu takip eder ilh...» Onu kazançtan, çalışmadan men etmez, evine girmesine mani
olmaz. Çünkü bu konularda alacaklının borçlu üzerinde bir velayet hakkı yoktur. Kadının durumu
ise bunun hilafınadır. Çünkü kadının onu çalışmadan men etme ve hapsetme ve diğer bazı zecri
tedbirler alması caizdir. Çünkü kadının onun üzerinde ve diğerleri üzerinde velayet hakkı vardır.
Menih.
«Kınye´de ise ilh...» Kınye´nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimse kızında bir hakkı olduğunu iddia
edip ondan bir hak talep etse ve alacağı olduğunu söylese ve kızı da vermemekte dirense, bölgenin
hakimi de kızın hapsedilmesini emretse, baba da kızının o hapishaneden başka bir hapishaneye
nakledilmesini istese ve buna gerekçe olarak hapishanenin kızının namusu bakımından emin
olmadığını ileri sürse, hakimin bu talebe icabet etmesi gerekir.» Müddaaleyh ile birlikte her
müddainin durumu da buna benzemektedir. Onun yakın bölgede olmasının kendisinin zararına
olduğunu iddia eden kişi, hapsedilen kişinin başka bir hapishaneye naklini isteyebilir.
«Musannıfın verdiği fetvaya göre ilh...» Menih´te zikrettiği ifade Kariü´l-Hidaye diye tanıdığımız
meşru fakih´in ibaresini nakildir. Bu nakli yaptıktan sonra şöyle devam etmektedir: «Bu görüşle
naklettiklerimiz arasında bir fark olmasa gerektir. Çünkü hak sahibi bir istek belirtmediği taktirde,
nerede hapsedileceği hakkı hakime aittir. Ama hak sahibi belirli bir yerde hapsedilmesini istediği
zaman burada itibar onun talebinedir.»
«Dava açan kişi için hak sabit olduğu taktirde ilh...» Yani kadı nezdinde dava açan kişinin davasını
beyyine ile isbat edip hak sahibi olduğu sabit olacak olursa. Bunun hükmü Hidaye´de ve diğer
kitaplarda olduğu gibi, karşı taraf sabit olan bu hakkı ödemekten imtina eder ve ödememekte
direnecek olursa, kadının o direneni hapsetmesidir. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hakem tayin
edilen kişinin (hak sabit olsa ve alacaklı hapsini istese de) hapsetmeye yetkisi yoktur. Bahır´da,
«Ben bu hükme rastlamadım,» denmektedir. Yalnız Eşbah şarihi Hamevi, Sadru Şeria´dan naklettiği
bir ifade de, «Hakem olan kişinin de hapsetme yetkisi vardır.» demektedir.
«Velevki hakkı bir danikte olsa ilh...» Hakim´in Kafi isimli eserinde, «Alacaklı olan kişi, alacağını
mahkemede isbat edip karşı taraf ödememekte direnir ve onun hapsini isteyecek olursa, borç bir
dirhem olsun veya bir dirhemden az olsun hakimin isteğe binaen hapsetme yetkisi vardır.»
denmektedir. Benzeri bir ifade de Fethü´l-Kadir´de yer almaktadır. Fethü´l-Kadir´de buna gerekçe
olarak şu ifadeler eklenmektedir: «Hakkın mahkemece sabit görülmesine rağmen karşı tarafın
ödememede direnmesi zulümdür, yani karşı tarafa zulmetmiş olur dolayısıyla hapsine karar talebe
binaen hakimin hakkı ve yetkisinde olmuş olur.»
«Beyyine ile sabit olursa ilh...» Yani bir kimse başka biri aleyhinde hak davası açıp olacağı
olduğunu söylese, karşı tarafın inkar etmesine karşılık beyyine ile alacağı olduğunu isbat etse veya
beyyine getiremeyip karşı tarafa yemin teklifi yapsa, o tarafta yeminden imtina etse hakim onu
hapsedebilir. Galanisi´den naklen Bahır´da böyle ifade edilmektedir. Yalnız borçlu olan kişinin fakir
olduğunu iddia etmesi, borcu ödeyecek durumu olmadığını söylemesi halinde durum da bunu
gösteriyor ise, hakim hemen hapsine karar vermez. Tahtavi. Hapis cezası hakimin isteğine binaen
değil, haklının isteğine binaendir. İmam Kadıhan, dava açanın talebine binaen hapsedilmesi gerekli
bir kayıttır bu olmadan hakim kendi isteğine binaen hapsedemez, demektedir.
«Eğer alacaklının hakkı karşı tarafın ikrarı ile mahkemede sabit olmuş ise hepsi talep edilse dahi
hemen hapsedilmez ilh...» Çünkü hapis cezası üzerine düşen borcu ödememede direnmesi ve onu
atlatmanın bir cezası olarak verilmektedir. Burada ise bu durum ilk anda belirmiş olmamaktadır.
Kendisine bir mühlet tanınacağı ümidi ile mahkemeye gelmiş, beraberinde ödeyecek miktarı
getirmemiş olabilir. Ondan sonra imkanı varken ödememede, direnir. ödemeden imtina eder. karşı
taraf da hakkını isteyecek olursa, haksızlığı ortaya çıkmış olduğundan hakim hapsine karar
verebilir.
«İkrarla sabit olan hakta ilk olarak hakim ödemesini emreder ilh...»Bu ifadenin şununla
kayıtlanması gerekir: «Borç mahkemede ikrarla sabit olup hakimin borçlunun elinden bir şey alıp
direk alacaklıya vermesi mümkün olmadığı taktirde kısa zamanda ödemesini emreder.» Mesela
başkasının elinde olan bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse veya ona ait nezdinde bir
emaneti olduğunu söylese ve o emanetin de elinde olduğunu veya onun zimmetinde bir alacağı
olduğunu iddia etse ve bunu da mahkeme nezdinde beyyine ile isbat edecek olursa, kadı
alacaklının cinsinden aleyhinde dava açtığı kişinin elinde bir şey bulduğu taktirde hemen onu
ondan alır, alacaklıya öder ve alacaklıya öderken de onun iznini istemez. Hatta bu konuda, alacaklı
olan kişinin kendi alacağı cinsinden borçlunun elinde bir şey gördüğü taktirde mahkemeye
müracaat etmeden alabileceğini de söylemişlerdir. Borçlu neden alındığını bilmese de durum
aynıdır. Alacaklı direk alabildiğine göre, kadının yetkisinin daha geniş olması hasebiyle onun
elinden alıp alacaklıya verebilir. Nehir. Hamevi de bu görüşü benimsemiş ve aynı istikamette fetva
vermiştir. Tahtavi.
Ben derim ki: «Onun izni olmaksızın hemen hakim onun elinden alır, öder» sözünde biraz tereddüt
etmek gerekir. Çünkü hakimin borçlu olan kışının malını hemen alıp karşı tarafa vermesi ve onun
borcunu ödemesi gerekmez. Ancak borçlu olan kişi vermemede direnecek olursa hakim müdahale
eder, elinden alır alacaklıya verir. Bu ifadenin, «Eğer borcu ödemede gecikir, vermemede direnirse
hapseder» ifadesiyle birlikte zikredilmesi uygun olur idi. Yani, «Karşı taraf borcu ödemez ve
hakimin borcu alıp kendisini ibra etme ve alacaklıya verme imkanı olmayacak olursa o zaman tek
çare hakimin onu hapsetmesidir» şeklinde olması daha uygundur.
«Borçlu olan kişi borcunu ödememede direnirse hakim talebe binaen onu hapseder ilh...» Bu
durumda borçlu olan kişi, «Borcunu ödemek üzere bana üç gün mühlet ver.» dese, hakimin böyle
bir mühlet vermesi gerekir. Bu ifadesi ile yani mühlet talep etmesi ile borcu ödemekten imtina
etmiş sayılmaz. Dolayısıyla hapis cezasını da hak etmiş olmaz. Hidaye şerhinden naklen Vehbaniye
şerhinde böyle iade edilmektedir. Benzeri bir ifade musannıfın şu sözünde de bulunmaktadır:
«Mühlet istemesinin sebebi elinde nakit parasının olmaması ve bazı mallarını satıp borcunu
ödemek istemesi ise hakim ona üç günlük bir müddet tanır.
«Serahsi ifadeyi aksi şekilde yorumlamış ilh...» Yani Serahsi´ye göre hak, beyyine ile sabit olacak
olursa hakim hemen onu hapsetmez. Çünkü borçlu olan kişi «Efendim bende olacağı olduğunu
sanmıyordum, bir borcu olduğunu, bir alacağı olduğunu bilmiyordum.» şeklinde mazeret ileri
sürebilir.
İkrar ile borç sabit olacak olursa, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü ikrar ettiği zaman daha
önceden borçlu olduğunu biliyor ve bunu mahkemede ikrar ediyor. Borcunu ödememiş, karşı
tarafın şikayet etmesine kadar durumu uzatmış olduğundan hakim ikrardan sonra hapseder. Ama
beyyine ile sabit olmasından sonra hapsetmez.
«Kenz´de her ikisinin de eşit olduğu söylenmiştir ilh...» Kenz´de şöyle demiştir: «Mahkemede dava
açan lehine hak sabit olsa, evvelemirde hakim borcu sabit olan kişiye ödemesini emreder. Eğer
ödememede direnir veya ödemeyeceğini söylerse hapseder.»
Bu konuda Dürer´in metni daha da açıktır ki o da şöyledir: «Hasım zimmetinde dava açan kişinin
borcu ve hakkı gerek ikrarı ile gerek beyyine ile sabit olsun, her iki halde de hakim zimmetinde
sabit olan bu borcu biran evvel ödemesini emir eder.»
Hakim´in Kafi isimli eserinde ise, «Hakim borçluyu ilk mahkemeye geldiği zaman hak ne suretle
sabit olursa olsun hapsetmez. Ancak ona, git ve alacaklının hakkını öde ve onu razı et der. Karşı
taraf mahkemeden çıktıktan sonra ödememede direnir, davacı borçluyu alıpta hakimin huzuruna
ikinci defa getirecek olursa, o zaman borcu ödememede direndiği için hapseder.» denmektedir.
«Zeylai Kenz´in ifadesini benimsemiştir ilh...» Şerhinde şöyle demiştir: «En uygunu Kenz´de
zikredilendir. Borçlu olan kişinin gerek ikrarla ve gerek beyyine ile borçlu olduğu sabit olduğu
taktirde ödemekle emrolunur. Çünkü bu emre binaen ödeme ihtimali vardır. Bu ihtimal kaim olduğu
müddetçe hemen hapsine karar vermez. »
«Bahır´da, «Takip edilecek yol bize göre de budur.» denmekte ilh...» Bu ifadesini kaza ile ilgili
bölümü açıklarken sarih bir şekilde ifade etmekte ve şöyle demektedir: «ikrar yoluyla veya beyyine
yoluyla borcun mahkemede sabit olması eşit durumdadır. » sözü bir rivayettir.
Ben derim ki: Yukarda Hakimin Kafi isimli eserinden nakledilenleri gördün. O eser Hanefi
mezhebinde Zahiru´r Rivaye dediğimiz en kuvvetli kavilleri cem eden, ihtiva eden bir kitaptır. Onun
ve Kafi´nin ibaresinden de anlaşıldığına göre, orda da iki durum eşittir. Durum böyle olunca da
Kafi´deki ifadeyi Hidaye´deki ifadeye irca ederek tefsir etmek gerekir. Bu durumda da mezhebde
muteber olan budur görüşüne de ters bir ifade nakledilmiş olmaz.
«Böylece iki görüş arası da telif edilmiş olur ilh...» Bu telifin nasıl olduğu bana pek açık
gelmemektedir. Zira Minyetil Müfti´den nakledilen ifade, «Beyyine ile sabit olduğu taktirde hemen
hapsedilir, ikrar ile sabit olduğu taktirde ikinci ve üçüncü defalarda hapsedilir. Böylece de iki görüş
arasında telif sağlanmış olur.» şeklindedir. Halbuki ben bu ifadeyi Minyetil Müfti´de bulamadım.
Oradaki ifade aynen şöyledir: «Hakimin huzuruna ilk geldiği an hak sabit olacak olursa, ödemesi
istikametinde emreder. Ödemediği taktirde alacaklı olan borçluyu tekrar mahkemeye çağıracak
olursa o zaman hapseder. Bu da yukarda Kafi´den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Bazı fukaha
benim yaptığım bu tenbihi aynen zikretmektedir.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:34 pm GMT +0200
METİN
Borçlu olan kişi, mal bedeli olarak borçlandığı veya akid ile iltizam ettiği borçlardan dolayı
hapsedilir. Dürer. Mecma. Mülteka. Mesela satın olduğu malın bedelini ödememesi, kiraladığı bir
yerin ücretini ödememesi, zimmiye karşı da olsa aldığı borcu ödememesi, karısına karşı peşin
ödemeyi taahhüt ettiği mehri ödememesi, kefalet sebebi ile gereken borcu ödememesi, velevki
derak yoluyla kefalet de olsa kefilin kefili ve daha aşağı derecede kefiller zinciri uzadığı taktirde
ödemeyi iltizam edipte ödemeyen kefiller hapsedilirler. Çünkü kefalet sebebi ile bir akde girmiş,
borcu ödemeyi üstlenmiştir. Nehir´de de durum aynıdır.
Her ne kadar bir mal karşılığı olmasa da akid gereği ödemeyi üstlenmesi, aynen kefalette olduğu
gibidir Muteber olan görüş de budu. Kadıhanın fetvası ise bunun hilafınadır. Zira yukardaki mal
bedeli olarak ödemeyi üstlendiği veya akit sonucu iltizam ettiği borçlardan dolayı hapsedilir ifadesi
metinlerde zikredilen ifadelerdir. Metindeki ifade şerhteki ifadeye, şerhteki ifade fetva kitaplarındaki
ifadeye taktim edilir. Bahır. İhtiyarda hulu bedelinin bu kabilden zikredilmesi hatadır. Dikkat
edilmelidir. Galanisi´nin eklediğine göre teslim etmesi gereken, herhangi bir muayyen maldan
dolayı da hapsedilir. Mesela gasbedilen bir malın elde olması ve onun iadesi emredilmesine
rağmen iade etmediği taktirde hapsedilir. Bunların dışında herhangi bir konuda borçlu olan kişi
hapsedilmez. O da dokuz meselededir. Hulu bedeli ve gasbedilmiş olan malın bedeli, telef edilen
malın bedeli, taammüden adam öldürme konusunda belirli bir miktarda anlaşmaları halinde
anlaşılan miktarın ödenmemesi ve ortaklardan birinin köledeki hissesini azad edip karşı tarafın ona
ödetmeyi istemesi, cinayetlerde herhangi bir bedelin ödenmesi, yakın akraba ve karısının
nafakasını ödememesi ve birde karısına karşı olan ertelenmiş mehir borcundan dolayı hapsedilmez.
Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hatta onu boşadıktan sonra da olsa böyledir.
Bezzaziye´nin nafaka bölümünde kocanın mali imkanları olduğuna dair gelen haber onun ödeme
imkanının olduğunu gösterir.
Diğer borçlarda ise durum bunun hilafınadır. Ancak İbni Nüceym´in verdiği fetvaya göre, zenginliği
mahkemede sabit olmadığı taktirde yemini ile söz hakkı erkeğe aittir. Her iki taraf ihtilaf etseler,
borçlu mal bedeli değildir dese, alacaklı da sattığım bir malın bedeli olarak alacaklıyım dese,
alacaklı beyyine ile isbat etmediği taktirde söz hakkı borçlunundur. Tarsusi. Nehir´de bu ifade
aynen benimsenmiştir.
İZAH
«Borçlu hapsedilir ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi alacaklı olan kişi mahkemeye müracaat ederek
bir kimsede alacağı olduğunu iddia etse ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim borçluya borcunu
hemen ödemesini emreder. Borçlu imtina edecek olur alacaklı olan ve davayı açan kişi zengin
olduğunu söyleyerek hapsini isterse, hakim bu isteğe binaen o borçluyu hapseder. Eğer bu borç,
satmış olduğu bir malın bedeli olarak sabit olmuş olsa ve metinde eklenen diğer dört husustan biri
ise borçlu bu durumda fakir olduğunu, o anda ödeyemeyeceğini iddia ile mahkemeye çıksa tasdik
edilmez. Çünkü bir malı satın almaya yönelmesi, bir akdi iltizam etmesi, borcu üstlenmesi onun
fakir olmadığının delilidir. Dolayısıyla alacaklının isteğine binaen hapsedilir.
Ama gerçekten borçlu olan kişinin fakir olduğu her halinden belli ise o zaman karşı taraf istese de
mahkeme hapsine karar vermez. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Ama alacak yukarda saydığımız
dört husustan başka bir yol ile sabit olmuş ise ve borçlu olan kişi de fakir olduğunu ileri sürecek
olursa, yemim ile birlikte söz hakkı fakir olduğunu iddia edenindir. Hakim karşı tarafın isteğine
dayanarak bu borçluyu hapse mahkum edemez.
TENBİH: Borçlu kelimesi burada mutlak bir ifade ile zikredildiğine göre mükatep, ticarete izin
verilmiş köle ve ticaretten men edilmiş küçük çocuklara da şamildir. Onlar da hapsedilirler. Yalnız
telef ettiği bir mal karşılığı borçlanan çocuk hapsedilmez. Ödememede direnildiği taktirde bu
durumda hapsedilecek onun babası veya vasisidir. Vasi veya babası olmadığı taktirde hakim bir
kimseye o çocuğa ait bir malı borcuna karşılık satmayı emreder. Bahır ve Bezzaziye´de bu şekilde
anlatılmaktadır.
Ben derim ki: Babasının veya vasisinin telef ettiği bir mala karşılık borçlanması halinde
hapsedilmeleri, çocuğun malı olduğu taktirde babanın veya vasinin satıp ödememeleri halinde
mümkün olur. Ama çocuğun malı yok ise, velinin veya vasinin hapsedilmesi ibarenin sonundan da
anlaşıldığı gibi uygun düşmez ve hapsedilmezler. Fakir olduğunu iddia etmesi halinde söz hakkı da
ona aittir. Çünkü helak edilen veya telef edilen bir mal karşılığı sabit olan borç, fakir olduğu iddia
edilen kişi için hapsi gerektirmez. Nitekim ilerde bu husus gelecek, hatta bu konuda nazmen
hapsedilmeyen kişiler sayılırken bu da sayılacaktır.
«Mal bedeli olarak sabit olan her borçta ilh...» Buna örnek olarak satılan malın bedeli, borç olarak
alınan karzın bedeli verilebilir. Musannıfın akit ile iltizam ettiği borçlar -ki mehir kefalet bunlardan
biridir- sözü, genel ifadenin özel bir ifade üzerine atfedilmesi kabilindendir. Onunla iktifa etseydi
bazı kitaplarda olduğu gibi daha önceden zikrettiği her mal bedeli, borç ifadesinden istisna
edilemezdi. Hatta bu konuda Galanisi´den naklen Bahır´da şu ek ifadeye de yer verilmektedir:
«Teslimine muktedir olup vermediği her malda hapsedilir.» Bu ifade şarihin ifadeleri arasında da
yer alacaktır. Ayrıca şarihin Dürer´de Mecma´a ve Mülteka´ya nisbet ettiği bu ibareler aslında
Kuduri´nin ifadesidir.
Kenz sahibi İmam Nesefi o ifadeden vazgeçerek, «Satılan mal bedelinde, borçta ve önden
ödenilmesi üstlenilen mehirde» şeklinde ifade etmekte ve «Kefalet yoluyla iltizam ettiği de bu
kabildendir.» demektedir. Musannıf da onun bu sözüne uyarak iki sebebten dolayı aynı görüşü
paylaşmaktadır.
Bu iki sebeb Nehir´de beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «Birincisi, mal bedeli olan ifadesi
zımninde gasbedilen malın helak olması halinde bedelinin ödenmesi, telef edilen malların
ödenmesi halinde ödeyeceği bedelde bunun zımninde bulunmaktadır. İkincisi, akit gereği iltizam
ettiği ifadesinin zımninde amden adam öldürmede kısas gerekirken öldürülen kişilerin yakınlarının
belirli bir bedelde sulfi olmaları veya kadının kocasına boşama karşılığı ödemeyi üstlendiği mal
bunların zımninde müteala edilmektedir. Halbuki bu yerlerde imtina ettiği taktirde hapse mahkum
edilmemekte, tabiki fakir olduğunu iddia ederek ödeyemeyeceğini, o anda ödeme imkanının
olmadığını söylemesi halinde iddiası geçerlidir. Hapse mahkum edilmezler.»
Şarih bu ifadeden sonra şöyle demektedir: «Bunlar da hapsedilmediklerine göre bu ifadenin
zikredilmemesi gerekirdi.»
Ancak Nehir´de söyledikleri müsellem değildir. Birincisi, malın ,bedeli olarak zikredilen
meselelerde, onun karşılığının. borçlunun elinde mevcut olma ihtimali vardır. Nitekim ilerde
geleceği gibi bu da onun ödemeye muktedir olduğunun bir delilidir. Ancak gasbettikten sonra
istihlak ettiği, telef ettiği malın bedeli zimmetine intikal etmiştir. Dolayısıyla elinde olma ihtimali
galip olmadığından bunun hilafınadır. İkinci meselede ise sulhte ve hulu meselesinde hapsedilir.
Nitekim ilerde gerekçelerini göreceğiz. Durum böyle olunca uygun olan Zeylai´ye uyarak şarihin
yaptığı ve söylediklerinin uygun kabul edilmesıdir. Bu da metinde zikredilen dört hususun ihtirazi
bir kayıt olmadığıdır. Ancak şarih bunları daha sonra zikrettikleriyle nakzetmiş durumdadır.
«Satılan malın bedeli buna örnektir ilh...» Burada müellifin semen diye bahsettiği bedel, müşterinin
zimmetinde olandır. Ancak aralarındaki akdi ikale oyluyla veya muhayyerlik yoluyla feshetmeleri
halinde, satıcının müşteriye tekrar ödemesi gereken bedel de buna dahildir. Ayrıca selemde ikale
yapıldıktan sonra peşin olarak ödenen ve rasumali selem dediğimiz o bedele de şamildir. Ayrıca
müşteri satın aldığı malı kabzetsin veya etmesin zimmetinde sabit olan borca do şamildir. Bahır.
«Ücret de buna bir örnektir ilh...» Çünkü ücret menfaatin semeni, yani onun bedelidir. Bahır.
Menfaat her ne kadar mal değil ise de zaruret gereği icare babında kıymet taşıyan ve
değerlendirilen bir nesne olmuştur.
«Borç zimmiye de olsa ilh...» Aslında, yalnız borca değil, satın aldığı malın bedelini zimmiye
ödemesi gerekse veya ondan borç alsa ve borcunu ödemesi gerekse durum yine aynıdır. Yalnız
borca inhisar etmemektedir. Bunun için de «zimmi de olsa» ifadesini, «borçlu hapsedilir»
ifadesinden hemen sonra zikretmesi gerekir idi. Bu konuda Bahır´da «borçlu hapsedilir»
ifadesinde, borçlu kelimesi mutlak ifade edilmekte, hu da zimmiye veya İslam ülkesine pasaportla
gelmiş herhangi bir gayri müslime olan borcuna karşı müslümanın hapse mahkum edilebileceğini
ifade ettiği gibi, aksini de ifade etmektedir. Yani gayri müslim zimmi veya ülkeye gelmiş müstemen
de olsa müslümandan aldığı borcu ödemediği taktirde hapse mahkum edilebilir.
«Peşin ödemeyi üstlendiği mehir ilh...» Evlilikte mehir miktarının bir kısmı her beldenin örfüne göre
önceden nikah akdi akabinde, zifaftan önce ödenmesi şart koşulur veya şart koşulmasa da örfen
yarısı, üçte biri, dörtte biri, dörtte üçü gibi örf gereği üstlenilmiş ise durum aynıdır. Nehir.
«Kefalet gereği kendisine lazım olan borcun durumu da böyledir ilh...» Şurumbulali´de bu
meseleden aslı olan mesela babası veya annesinin borcuna kefil olanlar istisna edilmiştir. Bu
durumda hapsedilmez. Çünkü onunla birlikte esas borçlu olan babanın da hapsi gerekir. Bununla
ilgili meseleleri kefalet bahsinde zikrettik.
«Velevki kefaleti bidderek yoluyla olsun ilh...» Yine kefalet bahsinde bahsettiğimiz gibi, malı satın
alacak müşteriye bir kimse gelir, «Sen bu malı satın al, eğer istihkak yoluyla bu mal senin elinden
alınacak olursa satıcıya ödediğin parayı ben sana garantilerim» der, kendisi de buna kefil
mesabesinde olacak olursa, buna kefale bidderak adı verilir. Aslında bu mutlak kefalet ifadesinden
de anlaşılabilirdi.
«Velevki bu kefil kefilin kefili de olsa ilh...» Tabiki bu ifadenin zımnında esas borçlu ve ona kefil
olan kişi de bulunmaktadır. Bu konuda Bahır´da şöyle denmektedir: «Müellif kefilin ve asilin
beraber hapsedileceğine işaret etmiştir. Kefil hapsedilir, çünkü ödemeyi iltizam etmiştir. Asıl
hapsedilir çünkü aldığı mala karşılık mal vermeyi üstlenmiştir. Aynca isteğe binaen kefil olan kişi,
esas borçlunun hapsini de isteyebilir. Eğer kefalet sebebi ile kendisinin hapsi istenmiş ise.»
Bezzaziye´de, «Alacaklı olan kişinin borçluyu, kefilini, kefilinin kefilini ne kadar çok olurlarsa
olsunlar hapsettirebilir. Ve hapsedilmelerini isteyebilir.» denmektedir.
«Çünkü kefil kefalet akdi sebebi ile borcun kendisinden istenmesini üstlenmiş durumdadır ilh...»
Yani kefalet akdi sebebi ile kefil olan kişi, malı esas borçlu ödemediği taktirde ödemeyi
üstlenmiştir. Onun kefili olan kişinin durumu da aynıdır. Müellifin, «Nitekim mehirde olduğu gibi»
sözünden maksat, koca nikah akdi sebebi ile karısına karşı mehir ödemeyi üstlenmiştir. Nasıl ki
nikahta akit gereği üstlenilme caiz ise, kefalette de akit gereği üstlenme caizdir. Bunların her ikisi
de yani kefalet ve mehir borcu her ne kadar, malın mal ile mübadelesi değil ise de akit gereği
iltizam edilmiş borçlardır. Yukarda zikredilen gerekçe bunların do hapsedileceğine, kocanın da
kansına karşılık peşin ödemeyi üstlendiği mehri ödememekte direndiği taktirde
hapsedilebileceğine işarettir. Hatta bu konuda kefil olanlar ve kadının kocasının, fakir olduklarını
iddia etseler de onların bu iddialarına iltifat edilmez. Çünkü akit gereği iltizam etmeleri, ödemeye
muktedir olduklarının acık bir delilidir. Zira akıllı olan bir insan, muktedir olmadığı şeyi iltizam
etmez. Dolayısıyla ödemedikleri taktirde hapis cezası ile tecziye edilebilirler.
«Her ne kadar fakir olduklarını iddia etseler de ilh...» Çünkü fakir olduğunu iddia ile tenakuza
düşmüş durumdadır. Bunun ispatı ise önceden böyle bir iltizamı borcu üstlenmesi imkanının
olduğuna delalet etmekte, daha sonra fakir olduğunu söylemesi ise ilk sözünü nakzetmektedir.
Hapsedilme gerekçesi açıkça ortaya çıkmış olduğundan mehir borcu ve kefaletten dolayı üslenilen
borçta da hapsedilebîlir.
Ayrıca bu gerekçe, satın aldığı malın bedelini veya aldığı borcun karşılığını ödememesi halinde ve
fakir olduğunu iddia etmesi kendi kendini nakzetmiş olacağından kesinlikle hakim nezdinde fakir
olduğu belirlenmedikçe borcu ödememekte direnmeleri ve bu sebeple alacaklıya zulmetmiş
olmaları hapis cezası ile cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Çünkü satın alınan malın bedeli ve
borç bedeli olarak aldığı malar elinde sabit kabul edilmekte dolayısıyla zengin olduğuna karar
verilebilmektedir. Fetih´te bu şekilde ifade edilmiştir. Sonuncu meselede, yani borç meselesinde
kişinin zengin, ödeyebilecek durumda olmasının kabulü, alınan borç paranın hala elinde mevcut
olduğu ihtimalinden kaynaklanmakta ve hüküm buna bina edilmektedir.
«Muteber ve mutemet olan görüş de budur ilh...» Bu ifadeyle metinde zikrettiği, «Fakir olduğunu
iddia etse de yukarda saydığımız dört meselede hapsedilirler» ifadesine işaret edilmekte, muteber
olan görüşlerin dört konuda da bu olduğu söylenmektedir. Bu, bu konuda söylenen beş kavilden
biridir. İkincisi ise Haniye´de zikredilendir ki metinde de zikredilmiştir. Yani mal bedeli olarak
alınanlarda fakirlik iddiası kabul edilmez. hapsedilir. Ancak akit gereği iltizam ettiklerinde durum
böyle değildir. denmektedir.
Üçüncü kavil ise bütün bunlarda yani dördünde de söz hakkı fakir olduğun söyleyen borçluya aittir.
Onun sözüne itibar edilir. Nitekim diğer meselelerde itibar edildiği gibi.
Dördüncü görüş ise bütün meselelerde söz hakkı alacaklıya aittir diyen görüştür. Beşincisi ise,
kişinin durumu hakemdir. Giyinmesi, kuşanması zengin olup olmadığı hakkında verilecek kararda
hakimdir. Ancak ehlibeyte mensup olanlarla fukaha (ilim adamları) bundan müstesnadır. Çünkü
bunlar fakir de olsalar zenginlerin giydiği elbiseyi giymekteler. Zira cemiyet içinde şahsiyetlerini
koruma bunu gerektirir. Enfail Vesail isimli eserde böyle zikredilmektedir.
Muteber kitapların metinlerindeki ifadeler ile fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine ters olduğu
taktirde itibar metindeki kavilleredir
«Kadıhanın fetvasının hilafına ilh...» Kadıhan şöyle demiştir: «Eğer borç, mal bedeli bir borç ise -ki
karz buna örnektir- veya satın alınan malın bedeli gibi, burada söz hakkı dava açan hak iddia
edenindir. Fetva da buna göredir. Eğer borç, mal bedeli değil ise, söz hakkı borçlunundur.» Buna
göre mehir ve kefalet borcundan dolayı hapsedilmemesi gerekir. Bu da Bahır´da söylendiği gibi,
Hidaye sahibinin görüşüne uyarak musannıfın benimsediği görüşün aksi olmaktadır. Tarsusi´nin
Enfail Vesail isimli eserinde açıklandığına göre fetva ve mezhepteki muteber görüş. Hidaye´de
nakledilen ifadeye göredir. Mal bedeli olmayıp, akıt gereği iltizam edilen borçlarda fetvanın hangi
kavil ile olduğu konusunda ulema ihtilaf etmişlerdir. Bu durumda metinler hangi görüşü iltizam
etmişlerse o görüş diğerlerine tercih edilir. Çünkü metindeki ifadelerle fetva kitaplarındaki ifadeler
birbirine muariz olduğu taktirde itibar metindeki ifadeleredir. Nitekim Enfail Vesail de bunu
benimsemiştir. Hatta şerhlerde olan ifadeler fetva kitaplarında olan görüşlere tercih edilir. Buna
göre eğer açıktan fetva bu kavle göredir diye belirtilmemiş ise, birinci derecede itibar metne, daha
sonra şerhe, daha sonra da,fetva kitaplarındaki kavillere göredir.
Ben derim ki: Haniye´deki ifade Mebsut´tan naklen enfail vesaide de dendiği gibi zahirur rivayedir.
«İhtiyar´da hulu bedelinin bu borçlar arasında zikredilmesi hatadır ilh...» Yani burada da söz
hakkının yukarda dört meselede olduğu gibi hak iddia eden alacaklıya aittir denmesi haladır.
İhtiyar´ın ifadesi şöyledir: «Alacaklı olan kişi borçlunun ödeme imkanı olduğunu (zengin olduğunu)
iddia etse, borçlu da imkanının olmadığını söylese, eğer hakim onun imkanı olduğunu biliyorsa,
yahut borç, malın bedeli olan bir para veya borç olarak verilen bir mal ve bir para ise, yahut kefalet
ve mehir gibi üzerine aldığı bir borç ise veya karısını mal karşılığında boşamasından doğan ve
bunlara benzer şeylerin borcu ise hakim borçluyu hapseder.» Çünkü zahir, aldıklarının elinde
mevcut olmasıdır. Bilhassa mal bedeli olanlarda. Akitlerde ise akde girişmesi onun ödemeye
muktedir olduğunun delili olduğundan ödememede direnmesi veya fakir olduğunu iddia etmesi onu
hapis ile tecziyeden kurtaramaz. Şarihin İhtiyar´a nisbet ettiği hata ifadesi Tarsusi´nin enfail vesail
isimli eserine tebaandır. Nehir´de ve Bahır´da da aynı adı geçen eserdeki duruma uyularak İhtiyar
sahibinin onu bu bölümde zikretmesiyle hata ettiği görüşü benimsenmiş ise de bu durum İhtiyar
sahibi için varit olmasa gerektir. Çünkü Tarsusi meseleyi dava açanla aleyhinde dava acılan
arasında fakir olup olmadığı konusundaki ihtilafları meselesini zikretmekten ve fukahadan bazı
nakiller yapmaktadır. Bunlardan biri de Tahavi´ye ait İhtilafıl fukaha adlı kitabındaki ifadedir. Her
borç aslı mal karşılığı vaki olmuş ise mesela borç olarak alınan veya satın alınan malın bedeli gibi
borçlar da hapsedilir. Ama aslı mal bedeli olmayan borçlarda mesele mehirde, huluda, amden adam
öldürmeye karşılık sulh bedelinde ve benzerlerinde borçlunun zenginliği tesbit edilmedikçe
hapsedilmez.» denilmektedir. Benzeri bir ifade Bahri Muhit´ten aynı eserde nakledilmekte ayrıca
Sağnagi isimli fakihden ve diğerlerinden başka bir kavil nakledilmekte ve şöyle denmektedir: «Akit
gereği iltizam edilen her borçta söz hakkı dava açanındır. Akit gereği olmayıpta hükmen ödemesi
lazım gelen borçlarda ise söz hakkı borçlunundur.» Bu ifadeye binaen mal bedeli olarak sabit
olanlarla mal bedeli olmadan sabit olanlar arasında bir fark olmadığı söylenebilir. Tarsusi daha
sonra devamla, «İhtiyar sahibi hata etmiştir. Çünkü hulu bedelini borç alınan para ve satın alınan
mal bedel gibi kabul etmiştir. Çünkü bu ikisinde söz hakkı alacaklıya aittir. Onun hulu bedelim de
bu kabilden zikretmesi. Tahavi´den naklettiğimiz ifadeye ters düşmektedir. Çünkü hulu bedeli mal
karşılığı bir borç olarak sabit olmamaktadır. Netice ve özet bundan ibarettir.
Halbuki biraz dikkatle okuyacak olursan bu sözün pek değeri olmadığını anlamada güçlük
çekmezsin. Çünkü İhtilafü´l-Fukuha isimli eserden ve Bahri Muhit´in metninden nakledilen ifadeler
Gadıhan´dan nakledilen ifadenin ta kendisidir. Sağnakinden nakledilen ve buna tabi diğer
fukuhadan nakledilenler ise Kuduride zikredilendir ki şarih onları Dürer, Mecma Mülteka isimli
eserlerden nakletmiştir. Aslında bunlardaki ifadeler Kuduri´nin ifadesidir.
Birinci görüş, mal bedeli olarak sabit olan borçlarda borçlu olan kişinin elinde olan mal olması
nedeniyle söz hakkının alacaklıya ait olmasıdır. Bu akit sebebi ile iltizam edilen mehirde ve
kefalette olduğu gibi burada onun sözü muteber değildir. Çünkü mehir, hulu bedeli, amden adam
öldürmedeki sulh bedeli her ne kadar akitle de olsalar mal bedeli olmamaktadırlar. Dolayısıyla söz
hakkının burada alacaklıya değil borçluya ait olması gerekir. Binaenaleyh bu borçtan dolayı da
hapsedilmemesi lazım gelir.
ikinci görüş, borcun akit sebebi ile iltizam edilmesine itibar edilmiştir. İsterse mal bedeli olan borç
olsun, islerse akit yoluyla iltizam edilen mal olması hasebiyle söz hakkının alacaklı ve davacıya ait
olması gerekir. Hulu bedelinde borçlunun hapsedilmeyeceğini açıkça ifade edenler birinci görüşü
benimseyen ve o kavli iltizam edenlerdir ki onlar mehir gibi addetmişlerdir. Çünkü mehir ve hulu
bedeli ikisi de mal bedeli olarak iltizam edilmeyen borçlardandır.
Buna göre ihtiyar sahibinin ikinci görüşü benimseyenlerden olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü o akdi
esas almış, onu itibar etmiştir. Mehirde, kefalette, huluda söz hakkının alacaklı ve dava açana ait
olduğunu söylemiştir. Bunun gereği de sulhta, yani amden adam öldürmede sulh oldukları taktirde
sulh bedeli olan borçta do durumun aynı olması gerekir. Çünkü o da bir akit sonucu iltizam edilmiş
borç olmaktadır. Durum böyle olunca Tarsusi´nin İhtiyar sahibine yapmış olduğu itiraz birinci
görüşün benimsenmesinden kaynaklanmakta, dolayısıyla muteber sayılmamaktadır. Çünkü İhtiyar
sahibi birinci görüşü benimseyen alimlerin arasında değil ki ona onların görüşleriyle bir itiraz
edilsin ve hata etmiş densin. Çünkü o, diğer metin sahiplerinde olduğu gibi ikinci görüşü
benimseyenlerdendir. Metin kitaplarındaki ifadeye ek olarak sarih bir ifade ile huluu da akit ile
iltizam edilen borçlar zımninde zikretmiştir. Dürer´de de buna tabi olunmuştur.
neslinur
Tue 9 February 2010, 02:40 pm GMT +0200
HAKEM BABI
METİN
Lügatta tahkim, kendisine ait hükmü başkasına devretmek, ona vermektir. Örfte, iki hasmın,
aralarında hüküm vermesi için birini hakem tayin etmeleri demektir. Bunun rüknü, hakem tayin
etmeye delalet eden ifade ve diğer tarafın bunu kabulüdür. Şartı ise hakem tayin edenin âkil
olmasıdır. Hür ve müslüman olması şart değildir. Dolayısıyla zimminin zimmi hakem tayin etmesi
sahihtir.
Hakem tayin edilen acısından şartı ise, yukarda da belirtildiği gibi hüküm vermeye yetkili birinin
olmasıdır. Ayrıca hüküm vermeye ehliyeti bulunan bir kişi olması da şarttır. Bu ehliyetin hem
hakem tayin edilmesi esnasında hem de hüküm vermesi esnasında bulunması şarttır. Dolayısıyla
bir köleyi hakem tayin etseler, daha sonra azad olsa veya çocuğu hakem tayin etseler, daha sonra
baliğ olsa, zimmiyi müslümanlar hakem tayin etseler, daha sonra müslüman olacak olsa ve bunlar
hüküm verse, verdikleri hüküm geçerli olmaz. Nitekim hükümet tarafından tayin edilen Kadı ve
hakimlerde de durum aynıdır. Şahitlik konusu bunun hilafınadır.
Ayrıca yukarda beyan ettiğimiz gibi köle hakim olarak tayin edilse henüz hüküm vermeden önce
hürriyetine kavuşsa ve hüküm verse hükmü sahihtir denmişti. Bunu da Sadi Efendi Mübtega isimli
eserden nakletmişti.
Belirli bir kimseyi hakem tayin etmeleri halinde o hakemin beyyineye dayanarak, ikrara dayanarak
veya yeminden nükul etmeye dayanarak hüküm vermesi ve her ikisinin de bu hükmü kabul etmeleri
halinde, verilen hüküm sahihtir. Ancak bunun had, kısas, akileye diyet konusunda olmaması şarttır.
Hakem olarak tayin edilen kişinin belli bir kişi olması şartından şu meselede anlaşılmaktadır:
«Mescide ilk giren kişiyi hakem tayin ettik.» deseler, meçhul olması dolayısıyla icmaen sahih
değildir. Bu konuda esas, hakem tayin edilen kişinin verdiği hükmün sulh mesabesinde
oluşudur.Biraz önce saydığımız had, kısas ve akileye diyet konusunda sulh sahih olmadığından
hakem tayin edilmesi de sahih olmamaktadır. Hakem tav edilen kişi henüz hüküm vermeden hakem
tayin edenlerden birisi tarafından onun hakemliği red edilebilir. Nitekim mudarebe, şirket ve
vekalette tek taraflı fesih yetkisi olduğu gibi.
Ama hakem tayin edilen kişi onların istek ve rızalarına binaen hükmünü verecek olursa, bu hükmü
uygulamak her iki tarafa vaciptir. Daha sonra azletmeleri veya görevinin sona ermesi ile bu hükmü
iptale yet kili değillerdir. Çünkü hüküm verilirken, şeri bir velayete dayanarak verilmiştir. Onun için
de bozulması caiz değildir. Ancak bu hüküm onun ikisinden başkasına sirayet etmez. Yani onun
ikisini aşmaz.
Ancak şu mesele istisna edilmiştir: Ortaklardan biri diğer bir kimse ile alacak konusunda hakem
tayin etseler, aralarında hüküm veren bu hakemin hükmü diğer ortak için hüküm meclisinde
bulunmasa da geçerlidir. Çünkü onun verdiği hüküm sulh mesabesindedir. Bahır.
Başkasına sirayet etmediğinin diğer bir örneği de, satın alınan malın kusurlu olup olmadığı
konusunda, birini hakem tayin etseler, o da iade edilmesi konusunda karar verse, satan kişi malı
aldıktan sonra, onu kendisine satana iade edemez. Çünkü hakemin hükmü onu
ilgilendirmemektedir. Ancak burada birinci ve ikinci satıcının ve müşterinin rızaları olması halinde,
onun da caiz olacağı belirtilmiştir.
Yukarda üç mesele yani had, kısas ve akile üzerine diyet istisna edildiğine göre, bunların dışında
bütün ictihat edilen meselelerde hakem tayin etmenin sahih olduğu anlaşılmaktadır. Mesela, Kinaye
lafızlarıyla yapılan talakın ric´i talak olması şeklinde vereceği hüküm, mülke izafe edilerek yapılan
yeminin muteber sayılmayacağı istikametindeki hüküm ve benzerleri buna bir örnektir. Ancak bu
husus bilinen ve söylenmemesi gereken hususlardandır. Hidaye´nin zahiri ifadesinden anlaşılan da
helal olmaz şeklinde cevap vermesidir.
Hakemliği devam ettiği müddetçe hasımlardan birinin ikrarı hakkında mahkemeye vereceği haber
sahih olduğu gibi, velayetinin devam ettiği süre içinde şahitlerin adaletli olduğu konusunda
vereceği haber de geçerlidir. Ancak verdiği hüküm konusunda mahkemeye vereceği haber
velayetinin sona ermesinden dolayı sahih değildir.
Annesi, babası, çocukları ve karısı için hakem olarak lehte hüküm vermesi sahih değildir. Aynen
Kadı´da olan durum burada da varittir. Ancak «Kadı´nın ve hakemin yakınları aleyhinde hüküm
vermeleri sahihtir. Lehte şahitliklerinin kabul edilmeyip aleyhte şahitliklerinin kabul edildiği gibi,
lehteki hükmü kabul edilmez. aleyhteki hükmü kabul edilir.
iki kişiyi hakem tayin etseler, hakemlerin belirli bir noktada ittifakla hüküm vermeleri şarttır.
Hakemin vermiş olduğu hüküm hakime iletildiğinde görüş ve mezhebine uygun olduğu taktirde
yürürlüğe koyar. Aksi halde onu iptal eder. Çünkü hakemin verdiği hüküm, ortada bulunan ihtilaflı
mesele hakkındaki ihtilafı kaldırmamaktadır. Yine hakem tayin edilen kişinin yetkiyi başkasına
devretmesi, bir başkasını hakem tayin etmesi de sahih değildir. Vakıf konusunda hakemin vermiş
olduğu karar, vakfın lazım olup olmayacağı konusundaki ihtilafı da ortadan kaldırmamaktadır.
Sahih olan görüşte budur. Haniye.
Eğer hakemin vakfın kesin olduğu konusunda verdiği hüküm, bir hakime iletilir, o da mezhebine
muvafık bulur, şartları tam olursa bu konuda hükmünü verir. Ama bu hakemin hükmünün infazı
demek değildir. Çünkü bu konuda hakemin hükmü muteber değildir. Netice olarak hakem, bazı
meseleler müstesna, hakim gibidir. Bahır isimli eserde müstesna olan meseleler on yediye iblağ
edilmiştir. Onlardan biri, irtidad edip dinden döndüğü zaman otomatik azledilmiş olur. Tekrar
müslüman olduğu taktirde, yeniden hakem olarak tayinine ihtiyaç vardır. Kadı´da ise durum böyle
değildir. Yine farklı meselelerden biri de, onun reddettiği, kabul etmediği, töhmet belirterek kabule
şayan görmediği şahitliği, başkası kabul edebilir. Ama hakimde durum böyle değildir. Her ne kadar
bu konuda açık bir ifade görmemiş ise de hakemin hapsetme yetkisi yoktur. Keza hediye kabul edip
edemeyeceği konusunda da bir hükme rastlamadım. Ancak hakemliği esnasında kendisine hediye
edileni kabul etmemesi gerekir.
İZAH
Kada ile ilgili meseleler açıklanırken, hakemin vermiş olduğu hükümlerde bu konuda mütaala
edildiği için, hakem konusunu da bu konu içinde mütaala etmiştir.Ancak hakemin mertebesi,
hakemlik müessesesi, mahkeme ve kada müessesesinden daha aşağı bir derecede olduğu için,
bunu daha sonra zikretmeyi uygun görmüştür. Bunun için de Ebu Yusuf der ki: «Hakemliğin ileri bir
zamana izafe edilmesi ve şarta taliki sahih değildir.Hakim tayin etme bunun hilafınadır. Çünkü
hakemlik bir bakıma mesabesindedir. Lugatta «Ben onu hakem tayin ettim.» demek, «Dava
konusuyla ilgili olan mesele hakkında hüküm verme yetkisini ona verdim» demektir.» Bu ifade de
yalnız malla ilgili meselelerde hakemlik caizdir, anlamına gelmez. Bazı şarihler bunun yalnız mali
konulara inhisar ettiğini söylemişler ve ifadeyi o şekilde anlamışlardır. Fakat bu anlayış doğru
olmasa gerektir. Çünkü lügat kitabı Misbah´ta «kişiyi hakem tayin ettim» demek hüküm verme
yetkisini ona verdim demektir.» şeklinde açıklanmıştır.
«Örfte ise iki hasım tarafından bir kişinin hüküm vermesi için tayin edilmesidir ilh...» Yani
birbirleriyle anlaşamayan iki kişinin veya iki gurubun birini belirli bir konuda hüküm vermek üzere
tayin etmeleridir. Bu da hakem tayin eden tarafların birer kişiden müteşekkil olabileceği gibi daha
çok kişilerden müteşekkil olabileceğini gösterir. Hakem tayin edilen kişinin de tek olması da şart
değildir. Birden fazla kişi aynı konuda hakem tayin edilebilir.
TENBİH: Bezzaziye´den naklen Bahır´da şöyle denmektedir: «Bazı alimlerimiz derler ki,
zamanımızda birçok kadılar sulh yapan yani hakem durumunda kişilerdir. Çünkü bunların çoğu
hakimliği rüşvet yoluyla almışlardır. Meselenin murafaa için bunlara iletilmesi ile onları hakim kabul
etmek mümkündür.»
Bu ifadeye şu şekilde itiraz edilmiştir: Devlet tarafından hakim olarak tayin edilenlere hakemdir diye
müracaat edilmemektedir. Bilakis meselelerin onlara iletilmesi, onların hükümleri kesin birer hakim
olarak kabul edilmelerinden kaynaklanmaktadır. Aynca aleyhinde dava acılan kişiyi mahkemeye
zorla getirten hakimi, nasıl hakem kabul ederiz. Çünkü hakemin zorla getirme yetkisi yoktur. Nasıl
ki bey´ akti başlangıçta teati yoluyla yapılabilir. Fakat önceden batıl veya fasit olarak yapılmış bir
akti teati yoluyla yapılacak bir akit nasıl ki onu sahih bir akte dönüştüremiyorsa burada da böyledir.
Çünkü başka bir sebebe dayanmaktadır. Bunun içinde selef hükmü geçerli olan Kadı en değerli
madenden daha kıymetlidir.» demiştir.
Bu konuda Tahtavî şöyle demektedir: «Şafiiler buna zaruretlerin getirdiği kadı adını
vermektedirler.Çünkü bildiğimiz kadarıyla ülkelerde rüşvet almayan veya rüşvet vermeyen hakime
rastlamak mümkün değildir.»
«Bunun rüknü hakem tayin etmeyi belirten lafız ve ifadedir ilh...»Hakem tayin etmenin rüknü, hakem
tayin etmede kullanılan ifadelerden biri ile hakem tayin edilmesidir. Mesela «Aramızdaki ihtilafta
hükmünü belirt» veya «Seni hakem tayin ettik» veya «Şu konuda hüküm verme yetkisini sana
verdik» demeleri buna bir örnektir. İllada tahkim lafzı olacak diye bir şart yoktur.
«Diğerinin kabul etmesi ile birlikte ilh...» Yani her iki taraf her ne kadar birini hakem tayin etseler,
hakem tayin edilen kişi bunu kabul etmedikçe onun vereceği hüküm geçerli sayılmaz. Aynı
zamanda hakem olması kabul edilmez. Eğer hüküm vermesini istiyorlarsa, yeniden onu hakem
tayin etmeleri mümkündür. O zaman verdiği hüküm geçerlidir. Bahır.
«Hakem tayin eden kişinin hür olması şart değildir ilh...» Dolayısıyla mükatep ve mezun olan
kölenin hakem tayin edilmeleri de sahihtir. Bahır.
«Zimminin zimmiyi hakem tayin etmesi de sahihtir ilh...» Çünkü zimminin kendi milletinden olan
kişiler hakkında şahitlik yapması caizdir. Ama onun müslümanlar için hakem olması sahih değildir.
İki zimminin bir diğer zimmiyi hakem tayin etmeye razı olmaları demek, kendi haklarıyla ilgili
konuda onun hükmüne razı olmaları demektir. Dolayısıyla bu zimmi onlar hakkında sultan
tarafından tayin edilmiş kişi mesabesindedir. Zimmi olan bir hakimin zimmiler arasında hüküm
vermesi için görevlendirilmesi. nasıl sahih ise hakem tayin edilmesi de sahihtir. Ancak bunların
müslümanlar hakkında hüküm vermeleri caiz olmaz.
Bahır´da Muhit´ten naklen şu ifadeler yer almaktadır: «Hasımlardan biri zimmi olan hakemin hüküm
vermesinden önce müslüman olsa, müslüman olmayanın müslüman aleyhine vereceği hüküm
geçerli olmayacağından o zimminin hükmü müslüman olan hakkında geçerli sayılmaz. Ama
müslümanın vereceği hüküm zimmi hakkında geçerlidir.»
Diğer bir rivayete göre, müslümanın da gayri müslim olan kişiler arasında hüküm vermesi doğru
olmaz. Mürted olan kişinin vermiş olduğu hüküm veya hakem tayîn edilmesi Ebu Hanife´ye göre
mevkuftur. Eğer hüküm verir daha sonra irtidadından dolayı öldürülürse veya İslam ülkesinin
dışında bir ülkeye kaçarsa, verdiği hüküm batıldır, geçerli değildir. Ama tekrar müslüman olacak
olursa, hükmü geçerli kabul edilir. Sahibeyne göre her halükarda geçerli kabul edilmiştir.
«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yukarı babta «hakem kadı gibidir.» meselesinde bu durum izah edildi.
Ayrıca (dişinin) kadının ve fasık olan kişinin hakem olarak tayin edilmelerinin de sahih olduğu
orada ifade edildi. Çünkü bunların yetkileri dahilinde hakimlik görevini üstlenmeleri caiz kabul
edilmişti. Ama fasık olanın hakem tayin edilmemesi daha uygun olur. Bahır.
«Hakemlik esnasında ve hüküm verme esnasında ilh...» İki durum orasında, yani hakem tayin
edilmesi ile hüküm vermesi anı arasında da durum aynı olmaktadır. Kadı ve hakimde durum bunun
hilafınadır. Hakimle hakem orasında farklı meseleler anlatılırken bu meseleye daha geniş yer
verilecektir. Bahır.
«Bir köleyi hakem tayin etseler ilh...» Hür ile köleyi hakem tayin etseler hür olan kişi tek başına
hüküm verse geçerli olmaz. İkisi birden hüküm verse, yine geçerli olmaz. Muhit´ten naklen Bahır´da
bu şekilde ifade edilmiştir.
«Şahitlik konusu bunun hilafınadır ilh...» Çünkü şahitlikte olan ehliyet yalnız şehadeti eda etme
esnasında aranır. Bunun da musannıfın metinde ifade ettiği kelimeden anlaşılacağına işaret
etmektedir: Çünkü musannıf metinde «hüküm vermeye selahiyeti olan» demiştir. «Şahitlik yapmaya
selahiyeti olan» dememiştir.
«Yukarda belirtmiştik ilh...» Yani, «Başka bir hakimin verdiği hüküm kendisine iletildiği zaman»
cümlesi açıklanırken bu cümleden önce bu noktaya işaret edilmiş ve denmiştir ki: «Aynen tayin
edilen Kadı´da olduğu gibi.» Halbuki bu ittifakla kabul edilen bir mesele değildi.
Yine kada bahsinin ilk bölümünde, kadaya ehliyetli olan demek, şehadete ehliyeti olan demektir. Bu
sözde de iki rivayet vardır. Vakıat-ı Hüsamiye´de olan ifadede ise. fetva irtidad etmesiyle otomatik
azledilmeyeceği istikametindeydi. Çünkü iki rivayetten birine göre kişinin müslüman olmaması,
başlangıçta hüküm vermesine ters değildir. Bu da müslüman olmayanın, köle olanın hakim olarak
tayininin sahih olduğu rivayetini teyid etmekte, ayrıca müslüman olduktan sonra veya kölenin azad
olmasından sonra tayini yenilenmese de verdiği hükmün sahih olacağını göstermektedir. Bahır´da
bu meseleye de kesin gözü ile bakılmıştır.
Fetih isimli eserde ise, bu görüşle iktifa edilmiş, musannıf ise bunun aksini burada benimsemiştir.
Bu da ayrıca sabi dediğimiz küçük çocuğun hilafınadır. Yani baliğ olduktan sonra hüküm vermesi
durumu geçerli değildir. Ona verilen görevin yenilenmesi, yani yeniden görevlendirilmesi gerekir.
Yine yukarda iki mesele orasındaki farkı da beyan etmeye çalışmıştık. Bu hakimle, ilgili rivayetler
acaba hakem içinde geçerli midir, değil midir sorusu akla gelmektedir. Ben bu konuda bir rivayete
veya açık bir ifadeye rastlamadım. Ama ilk bakışta aynı olmadıkları anlaşılmaktadır.
Tayin edilmeden hüküm veren hakemin hükmünün kabulü caizdir
«Verdiği hükme razı olurlarsa ilh...» Hakem tayin ettikleri kişinin hakemliğine hüküm verinceye
kadar rıza göstermeleri ve bu rızalarını değiştirmemeleri gerekir. Fetih.
Bu da şu hükmü belirtmek için zikredilmiş olmaktadır. Hakem tayin edildikten sonra henüz hakem
hüküm vermeden onu hakem tayin edenler hakemliğinden vaz geçseler veya onlardan birisi vaz
geçip diğeri hala hakem olmasına rıza gösterse vermiş olduğu hüküm geçerli sayılmaz. Ancak
bunu daha önce zikretmesi uygun olurdu. Çünkü bu ifade hüküm verdikten sonra rızalarının şart
olması anlamını da taşımaktadır. Halbuki hüküm verme anına kadar rızaları devam ettiği halde
hüküm verecek olursa, vermiş olduğu hüküm kesindir. Hükmün ilanından sonra iki taraftan birinin
veya her iki tarafın kabul edip etmeme muhayyerlikleri söz konusu değildir. Nitekim Kenz ve diğer
muteber eserlerde bu şekilde izah dilmiştir. Ayrıca bu mesele şerhte «veya» ifadesiyle devam
edilseydi aşağıdaki meselenin hükmü de anlatılmış olurdu. Mesela henüz hakem tayin edilmeden
iki hasım arasında hüküm verse, o hüküm verdikten sonra, hasımlar da verdiğin bu hükme razıyız
kabul ediyoruz diyecek olurlarsa caizdir. Nitekim Tahtavî bu meseleyi Hindiye´den bu şekilde
nakletmiştir.
«Bu hadd ve kısas konularının dışında bütün meselelerde sahihtir ilh...» Bu da hukuku ibadla ilgili
bütün ictihadî meselelere şamildir. Nitekim ilerde bunu zikredecektir.
Kısas konusunda hakemliğin caiz olmayacağı meselesi burada Kenz ve diğer eserlere tabi olarak
bu görüşü benimsemesinden gelmektedir. Sahih olan da budur. Bu rivayet Hassaf´ın da görüşüdür.
Fetih´te bu şekilde ifade edilmiştir. Muhit isimli eserde hukuku ibadtan olması hasebiyIe kısasta da
hakemlik caizdir şeklindeki rivayet hem rivayet açısından, hem de meseleyi kavrama ve dirayet
açısından zayıftır. Çünkü bu kısas dediğimiz meselede kul hakkı yanında ammenin hakkı, yani
şariin hakkı da bulunmaktadır. Her ne kadar burada kul hakkı daha galip görünüyor ise de. Yine
Serahsi´nin kazif hakkıyla ilgili meselede hakemin vereceği kararın caiz olduğu görüşü
benimsenmiş ise de bu da zayıftır: Çünkü kazifte şariin hakkı, kul hakkına oranla daha galiptir.
Sahih olan da budur. Bahır.
«Akileye verilecek diyet kararında da hakemin hükmü geçerli değildir ilh...» Bu ifadesiyle katilin
üstleneceği diyet meselesi bunun dışında kalmış olmaktadır: Şöyle ki diyet, katilin ikrarından dolayı
katil üzerine gerekiyorsa veya beyyine ile yaralama olayı sabit olmuş ve bu konuda akilenin
yükleneceği miktardan daha az bir miktar yüklenecek olursa, gerek bu yaralama kasten olsun,
gerek hata yoluyla olsun, hüküm değişmez. Veya akilenin yükleneceği miktar kadar olacak olursa,
bu hallerde hakemin karan geçerlidir. Ancak burada kasten yaralama olayının kısası gerektirmeyen
bir husus olması şartı da getirilmiştir.
«Asılda hakemin karan iki hasım orasında sulh mesabesindedir ilh...»Çünkü onlar rıza göstererek
hakemin verdiği kararı kabullenmişler, ona itiraz etmeyeceklerini söylemişlerdir. Bu da aralarında
yapılan bir sulh mesabesinde kabul edilmiştir.
«Bu yukardaki üç hak sulh yoluyla caiz olmaz ilh...» Buna da itiraz edilmiş ve denmiştir ki: Sulh
bahsinde geleceği gibi. bedele dönüştürülebilecek her hakta sulhun caiz olduğu söylenmişti.
Bunlardan biri de kısas hakkıdır. Ama karşılığında bedel alınması caiz olmayan, bedele
dönüştürülmesi mümkün görülmeyen haklarda hakemin kararı geçerli olmaz. Çünkü o konuda sulh
sahih değildir. Hadler buna bir örnektir.
Ben derim ki: Burdaki itirazın kaynağı meseledeki maksadı anlamamaktan gelmektedir. Çünkü
yukarda saydığımız akile üzerine diyet. kısas ve had konuları sulh yoluyla sabit olmaz ifadesinin
anlamı, yani haddin gerektiği konusunda veya kısasnı gerektiği konusunda sulh olsalar ve kendi
aralarında anlaşsalar demektir.
Evet bu üç noktada sulhun sabit olmaması veya bunların sulh ile sabit olmaması demek, had veya
kısas konusunda haddin ve kısasın lüzumlu olduğu istikametinde sulh olsalar, bu sulh ile kısas ve
had gerekmez. Sulh babında ifade edilecek husus ise şudur: Kısas hakkına karşılık sulh olmak
caizdir. Belirli bir mal karşılığı bu sulh caiz görülmüştür. Çünkü kısas hakkı, mal ile sulh yoluyla
ödenebilecek haklardandır, had bunun hilafınadır. Burada kısas hakkı, bedel karşılığı sulh olunan
haktır. Birincisinde yani had´de ise üzerinde sulh yapılan bir meseledir, ikisi arasındaki fark açıktır.
«Tahkimin vukuundan sonra iki taraftan birinin bunu bozması caizdir ilh...» Burada şu kaydı da
getirmesi gerekirdi: Tahkim hakkı hakeme verildikten sonra, henüz hakem hüküm vermeden önce
taraflardan birinin onun hakemliğini red etmesi caizdir. Bu durumda hakem hakemlikten düşmüş,
vereceği hüküm geçersiz kabul edilmiştir.
«İki taraftan birinin tek başına fesh edebildiği gibi ilh...» Yani akdi tek taraflı olarak fesh etmeye
yetkilidir. Ancak bu da aşağıda sayacağımız akitlerdedir. Bu da diğer tarafa yazı ile, elci ile, şirket
bahsinde de belirtildiği gibi bildirilmesi, haberdar edilmesi şartına bağlıdır. Vekalet ve mudarebe
bahsinde de bu hususlar yeniden gelecektir. Lazım olmayan akitlerde veya bir taraf için lazım
olupta diğer taraf için tazım ve kesin hüküm ifade etmeyen akitlerde, hakkında kesinlik kazanmayan
tarafın karşı tarafa bildirmesi şartı ile akdi fesh etmeye yetkisi vardır. Şirket akdi, mudarebe akdi,
vekalet akdi bu tür akitlerdendir. Fesh edecek tarafın karşı tarafa fesh ettiğini bildirmesi şarttır.
Ancak burada müvekkilin vekilini azletmesinde bir şart daha getirilmiştir. O da vekile bir müddainin
hakkı taalluk etmemiş olmasıdır. Mesela hasım sefere çıkmak istese, karşı taraf davada onun yerine
vekil olmak üzere birini vekil tayin etmesini istese, müvekkil o vekili, isteyen kişinin hakkının
taalluk etmesi sebebiyle, azle yetkili değildir. Nitekim vekalet babında gelecektir.
«Çünkü hakemin hükmü sulh mesabesindedir ilh...» Sulh ise tüccarların uyguladıkları, kendi
aralarında meydana gelen husumetleri kaldırmak için baş vurdukları en uygun metodlardan biridir.
Ortaklardan herhangi biri sulha razı olmuş olduğundan hakemin hükmü diğer ortak için de geçerli
kabul edilmiştir. Bahır.
«Üç meselenin istisnası ilh...» Had, kısas akile üzerine diyet. Bu üç meselenin istisnası daha önce
zikredilmesi gerekir idi.
«Hakkında ictihad varit olan bütün meselelerde ilh...» Yani hukuku ibadla ilgili ve ictihadın caiz
olduğu bütün meselelerde geçerlidir, yani hakem hüküm verebilir. Talak, ıtk, kitabet, kefalet, şuf´a,
nafaka, borçlar ve alışverişler bunlara örnektir. Kitap sünnet veya icmaa aykırı olan hükümlerde ise
geçerli değildir.
«Kinaye lafzı ile verilen talakların ric´i talaklar olması ile ilgili hükmü ilh...» Sadru Şehid
Edebü´l-Kada isimli eserin şerhinde, «Ulemamız tarafından kabul edilen sahih görüşte budur»
demektedir. Ancak birçok alimlerimiz bu tür fetvadan imtina etmekte ve hudud ve kısasta olduğu
gibi hakimin hükmüne ihtiyaç olduğunu belirtmektedirler. Gerekçeleri de, avamı nasın bu tur
meselelerde cesaretini kırmak ve onların gelişi güzel hareket etmelerini önlemektir.
Fetih´te bu konuda Fetava-yı Suğra isimli eserden naklen «İzafe edilen talak konusunda hakemin
hükmü geçerlidir. Fakat bu istikamette fetva verilmez.» denmektedir. Yine aynı eserde Hanefi
fukahasınca bundan daha geniş meselelere yer verilmiş ve müsamahalı davranılmıştır. Mesela bir
kimse içinde bulunduğu hadise hakkında adil ve bilgili bir fakihten fetvasını istese o da izafe ile
yapılmış olan talakın geçerli olmadığı istikametinde fetva verse, bu fetvaya uyması hakkında talakı
izafe edilen karısını nikah altında tutmasında bir beis yoktur. Hatta fukahadan bu meseleden daha
müsamahalı bir mesele nakledilmekte, o da, başka bir kadınla evlense, daha önce evlendiği her
kadının boş olacağı şeklinde bir yemini bulunsa, başka bir fakihten mesele hakkında fetva istese, o
da izafet yoluyla yapmış olduğu talakın sahih olduğu istikametinde fetva verse, ikinci kansını
bırakır. Bu iki alimin verdiği fetva istikametinde birinci hanımı ile hayatını devam ettirir.»
«Buna benzer meseleler ilh...» Mesela hanımının annesi veya kız kardeşine şehvetle dokunur,
galeyana gelir ise, bunun akabinde karı koca bir arada bir hakem tayin ederler, kendilerine Şafii
mezhebinin hükmü istikametinde nikahın devamı ile ilgili hüküm vermesini isterlerse ne olur?
Sahih olan, verilecek hükmün geçerli olmasıdır. Eğer hakem bu görüşün doğru olduğu kanaatinde
ise. Aksi halde sahih değildir. Bahır.
«Hidayenin açık ifadesinden anlaşıldığına göre ilh...» Hidaye sahibi şöyle demektedir: «Fukahanın,
hakemin hükmünün geçerli olmayacağı noktaları hudud ve kısasla tahdit ve tahsis etmeleri, diğer
ictihadla ilgili bütün meselelerde hakemlik yapabileceği, verdiği hükümlerin geçerli olacağını
gösterir. Sahih olan da budur. Fakat fetva verilmez.
Burada söylenebilecek bir diğer hususta, avamı nasın bu gibi konularda cüret ve cesaretlerini
artırmamak için, devlet tarafından tayin edilmiş hakimin hükmüne ihtiyaç duyulacağıdır.Zira
mezhep hükümleri gelişi güzel hareketle çiğnenir. Fetih. Hidaye´nin yukardaki ifadesine benzer bir
ifade de, Edebü´l-Kada şerhinde yer almaktadır. Yine yukarda beyan edildiği gibi sahih olan görüş,
hakemliğin bu noktalarda sahih olması, verilen hükmün geçerli olmasıdır. Fakihlerimizden
nakledilen ifadelerden anlaşılan da budur. Buradaki ifadesi ise sahih olan görüşün mukabili olan
görüşü tercihten ibarettir. Hidaye´nin ifadesinden ilk anlaşılan, yani diğer ictihad konusu olan
meselelerde cevazına dair fetva verilmez sözüdür.
Ancak Velvaliciye´den naklen Bahır isimli eserde ve Kınye´de, bunun ancak bir şeye izafe edilen
yeminde ve benzerlerinde olması ve bu noktalara inhisar ettirilmesi gerektiğine yer verilmektedir.
Yukarda Fetih´ten, onun da Fetava-yı Suğra´dan naklettikleri de bu istikamettedir. Zira orada,
«Geçerli olsa da bununla fetva verilmez.» denmiştir. Ancak fetva verilemeyeceği hususunda ileri
sürülen gerekçe ele alınacak olursa -ki, avamı nastan olan kişilerin bu gibi meselelerde cesaret
göstererek mezhep hükümlerini çiğnemeleri meselesi- yalnız bu meseleye ve benzeri meselelere
inhisar etmemektedir.
Daha sonra Makdisî´nin bu konuda tereddüt ettiğini gördüm. Verdiği cevabın özeti şu şekildedir:
Fukaha ehil olmayan kişilerin hakemliğe atanmalarını men etmişlerdir. Bunun gerekçesi de hak
olmayan, doğru olmayan birçok görüşlerle hüküm vermeyi önlemek içindir. Yine avamı nasın
bilmediği birçok konulara cesaretlerinin ve cüretlerinin artmaması için hakem tayin etme konusunu
ve hakemin verdiği hükümlerin bu noktalarda da geçersiz olduğunu söylemişlerdir.
Ben derim ki: Bu da alim olmayan kişi hakkında mutlak bir surette tahkim yapılmaması, hakem
tayin edilmemesini gösterir. Onun için burada en güzel cevap şu olsa gerektir: İzafet suretiyle
yapılan yeminde, yemin eden kişi eğer verilen fetvanın doğru olduğuna inanıyor, kanaati de o
istikamette ise, onunla amel etmesi itikadı ve inandığı istikamette amel etmiş olacağından caizdir.
Eğer meselenin sahih olmadığına dair devlet tarafından görevlendirilmiş hakim hüküm verecek
olursa, verilen o hükme uyulması gerekir. Çünkü onun verdiği hükümle hakkında ictihad olan o
meseledeki ihtilaf ortadan kalkmış olur. Ama yok o konuda bir kişiyi hakem tayin ederse bu da
mezhep hükmünü değiştirmeden başka bir şey ifade etmez. Zira hakem tayin edilen kişinin verdiği
hüküm, sulh mesabesinde olduğundan o mesele hakkındaki ihtilafı bertaraf etmemekte, o hilafı
kaldırmamaktadır. Ve verilen hüküm yemin edenin inancı istikametinde olan kişinin ve o
istikametteki amelini iptal edici mahiyette değildir. Bunun için «Bu görüşle fetva verilmez.»
demişler, bu gibi önemli konularda devlet tarafından yetkili kılınan hakimin hükmüne ihtiyaç
olduğunu söylemişlerdir. Benim de bu meseledeki kanaatim budur. Anladığım da bundan ibarettir.
TENBİH: İhtilaflı meseleler bölümünde geleceği gibi, hakemin çocuk hakkında zararlı olabilecek
konularda hüküm vermesi sahih değildir. Ama hakim ve Kadı verecek olursa hüküm geçerlidir.
«Verdiği haber geçerli sayılır ilh...» Yani hakem olan kişi, kendisini hakem tayin edenlerden birine,
«Benim huzurumda ikrarda bulunmuştun ve beyyine ile aleyhinde hüküm sabit oldu. Şahitler
tezkiye edildiler, adil oldukları açıkça ortaya çıktı. Ben de bunun sonucu olarak bu hükmü verdim.»
dese, aleyhinde hüküm verilen kişi inkara kalkışsa, onun bu inkarına iltifat edilmez. Verilen hüküm
geçerlidir.
Bu konuda yetkisi ve meclis devam ederken verilen bilgileri haber suretiyle aktaracak olursâ
geçerlidir. Çünkü hakem olan kişi meclis devam ettiği müddetçe devlet tarafından tayin edilen
yetkili kadı mesabesindedir. Ama hakemlikten çıkarıldıktan veya hüküm vermeden önce
azledildikten sonra, mecliste de olsa haber verse veya meclis bitip görevi sona erdikten sonra bu
ikrar ve şahitlerin adaletiyle ilgili haberi geçerli sayılmaz. Zira meclisin sona ermesiyle azledilmiş
durumdadır. Aynen hüküm vermeden önce kendisini hakem tayin edenlerden birisi tarafından
azledildiğinde nasıl azledilmiş sayılıyor ise, meclisin sona ermesi ile de azledilmiş sayılır. Bu
durumda kadıya benzemektedir. Yani kadı azledildikten sonra, «Ben şu şekilde hüküm vermiştim.»
dese ve bu da bir haber mesabesinde olsa, tek kişi olduğu için verdiği bu haber mahkemece
muteber sayılmaz. Yine hakem olan kişinin meclisin sona ermesinden sonra hükmü ile ilgili haberi
de geçerli sayılmaz.
«Aynen hakimin hükmünde olduğu gibi ilh...» Yani hakem olan kişinin lehlerinde şahadeti kabul
edilmeyen yakın akrabaları hakkında vereceği hüküm geçerli değildir. Aynen hakimde olduğu gibi.
Çünkü hakimin lehinde şehadetleri kabûl edilmeyen yakınları hakkındaki hükmü geçerli değildir.
«Hüküm vermek üzere tayin edilen iki hakemin hükümde birleşmeleri gerekir ilh...» Buna göre
onlardan biri hükmünü verse veya her ikisi de hüküm verseler, oma ihtilaf etseler, geçerli sayılmaz.
Mesela Velvaliciye´den Bahır´da bu şekilde ifade edilmiştir.
Yine Bahır isimli eserde Hassaf´tan naklen şu ifadeye yer verilmektedir; «Bir kimse karısına, «Sen
bana haramsın, haram ol.» dese ve bu ifadesiyle üç talaktan aşağı bir talaka niyet etse, karı koca iki
kişiyi bu konuda hakem tayin etseler, onlardan biri talakın yalnız bain olduğunu, diğeri ise üç
talakla bain bir talak olduğunu söyleseler verdikleri hüküm geçerli sayılmaz. çünkü ikisi aynı
noktada birleşmemişlerdir.
«Kadı hakemin verdiği hükmü uygular ilh...» Yani hakem olan kişinin verdiği hüküm ve karar
mahkemeye iletildiği taktirde hakim, mezhebine uygun görecek olursa kararı uygular. Aksi halde
onu iptal eder. Uygulamasındaki yarar ise, birinci Kadı´nın hükmü tasdik etmesinden sonra, ikinci
bir Kadıya iletilse, mezhebine muhalif olduğunu söyleyerek hükmü iptale kalkışsa, ikinci Kadı´nın
bu yetkisi yoktur. Cevhere.
Bahır isimli eserde, «Bir hakemin verdiği karar, ikinci bir hakeme iletilse, ikinci hakem Kadı
mesabesindedir. Görüşüne ve mezhebine uygun gördüğü birinci hakemin kararını uygular, aksi
halde iptal eder.» denmektedir.
«Hakem olan kişinin verdiği hüküm ictihadi meseledeki ihtilafını kaldırmaz ilh...» Çünkü hakemin
velayeti ancak kendisini hakem tayin edenler üzerinde inhisar etmektedir. Kadı´nın hükmü ise
geneldir. Dolayısıyla Kadı´nın hükmü o meseledeki ihtilafı kaldırır, hakeminki ise böyle değildir.
«Hakemin kendisine verilen yetkiyi başkasına devretmesi sahih değildir ilh...» Buna göre, yetkiyi bir
başkasına devretse, o da hakem tayin eden kişilerin rızası olmaksızın hüküm verse, verilen bu
hüküm, mahkemeye aktarılması halinde kadı tarafından onaylansa bile yine geçerli sayılmaz. Ancak
kendisini hakem tayin edenler, o ikinci hakemin kararını hüküm vermesinden sonra kabul etseler,
onaylasalar, bu durumda verilen hükmü mahkeme onaylayabilir. Diğer bir rivayete göre, ikinci bir
vekil mesabesindedir. Birinci vekil, ikinci vekilin hükmünü onaylaması halinde, ancak o hüküm
geçerli sayılır. Dolayısıyla mahkemeye iletildiğinde mahkeme onaylayabilir. Fetih.
«Vakıfla ilgili hükmü ilh...» Yani hakem tayin edilen kişi, vakfın lazım olduğuna dair hüküm verse,
Ebu Hanife´nin, «Mahkeme karar vermedikçe vakıf lazım kabul edilmez.» şeklindeki hilafını ortadan
kaldırmaz. Binaenaleyh vakfı yapan kişinin bu görüşe göre, vakfından vaz geçmesi sahih görülür.
Çünkü hala Ebu Hanife´nin vakfın lazım olmadığı istikametindeki görüşü devam eder. Zira hakemin
hükmü, bu ihtilafı bertaraf edememektedir.
«Şartlan uygun olduğu taktirde ilh...» Yani ifraz edilmiş bir gayri menkul hakkında vakıf kararı, vakıf
bahsinde geçtiği gibi, hakem tarafından lazım olduğuna karar verilse ve bu karar mahkemeye
iletilse, mahkemenin vakfın lüzumuna dair vereceği karar, yeni bir karar mesabesindedir. Bu
konuda verilen kararı uygulayamaz. Çünkü hakemin bu konudaki kararı muteber sayılmamıştır.
«Bahır´da hakemin hakimden farklı görüldüğü meselelerin sayısı on yediye iblağ edilmiştir ilh...»
Bununla meselelerin sayısının on yediyi aşabileceğine işaret edilmek istenmiştir. Gerçekte de
böyledir. Bir çokları metin ve şerhte geçti. Bu meselelerden birisi de, kölenin hakim olması istense
ve tayini yapılsa. henüz hüküm vermeden azad edilse, bunun akabinde de hüküm verse. iki
görüşten birine göre, verdiği hüküm sahihtir. Hakem olması durumu ise bunun hilafınadır. Nitekim
yukarda bu meseleye temas edildi.
Yine yukarda geçen meseleler arasında hakem tayin edilen kişi için tayin edenlerin o kimse
hakkında ittifakla karar vermeleri gerekir. Yine farklı meselelerden biri de, hakem olan kişinin
hudud kısas ve akile üzerine diyet konusunda hükmü sahih değildir. Ayrıca hakem tayin edenler
henüz hakemin hüküm vermesinden önce onu azletmeye yetkilidirler.
Diğer bir husus, hakemin vermiş olduğu hüküm, mesela satılan malın kusurlu olduğu konusundaki
hükmü, satıcının satıcısına sirayet etmez. İzafet suretiyle yapılan yeminleri fesih istikametindeki
hükmü ile fetva verilmez. Verdiği hükmü mahkemeye haber olarak iletecek olsa, bu haberi
mahkemece muteber kabul edilmez. Bu meselelerin tümünde, ilerde geleceği gibi, Kadı´nın
hükümleri bunun hilafınadır. Ayrıca verdiği hüküm Kadı´nın görüşüne ters olduğu taktirde iptal
edilir. Hakemin yetkiyi başkasına devretmesi sahih kabul edilmez. Vakıf hakkındaki hükmü, vakfın
lazım olduğunu göstermez.
Bu on mesele Bahır isimli eserde zikredilmiştir. Geri kalan meseleler ise şöyle sayılabilir: Onun
hakemliğinin bir şarta talik edilmesi veya ileri bir zamana izafe edilmesi Ebu Yusuf´a göre caiz
değildir. Ayrıca hakemin gaip hakkında verdiği hüküm geçerli değildir. Velevki gaip aleyhinde iddia
edilen husus, hazır aleyhinde iddia edilen hususa sebeb olsada.
Kadı´ya yazı yazması sahih değildir. Kadı´nın ona yazmasının da muteber olmadığı gibi. Hakimin
yazısı ile, taraflar razı olmadıkça, hakemin hüküm vermesi doğru değildir. Hakemin verdiği hüküm
bir varisten diğerine ve ölmüş kişiye sirayet etmez. Vekil hakkında elindeki malın kusurlu olduğuna
dair vereceği hüküm, müvekkili için geçerli sayılmaz. Hakemin küçük çocuğun vasisi aleyhine,
zararına olabilecek bir hüküm vermesi halinde, hükmü sahih kabul edilmez.
Hakemlik bir bölge ile kayıtlı değildir. Ülkenin her tarafında hakem tayin edilerek hüküm verebilir.
Şahitlerin ihtilaf etmeleri halinde, mesela şahitlerden biri Zeyd isimli kişiyi Kufe mahkemesinde
husumete vekil tayin ettiğini, diğeri de Basra mahkemesi nezdinde vekil tayin ettiğini söylese kabul
edilir. Ama onlardan biri, falan fakih nezdinde, diğeri de falan diğer bir fakih nezdinde olduğunu
söyleseler, kabul edilmez. Çünkü hakem arada bir vasıtadır. İki hakemden birisi diğerinden daha
güçlü ve meseleyi anlayan hazık biri olabilir. Diğer kişi hakkında müvekkil razı olmamış da olabilir.
Mahkeme ile ilgili husus ise bunun hilafınadır. Nitekim Edebü´I-Kada şerhinde bu meseleler
açıklanmıştır.
Bu son meselelerin sayısı dokuza baliğ olmaktadır. Bunlar yine Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
Adı geçen eserde dört meseleye daha yer verilmektedir. Şarih de bu meseleleri açıklamış
bulunmaktadır. Bunlarla mesele sayısı yirmi üçe baliğ olmaktadır.
Yine Bahır isimli eserde bir diğer mesele daha eklenmiş ve şöyle denmiştir: «Alimlerimiz hürriyet,
nesep, nikah ve vela konusunda mahkemenin verdiği karan bütün insanlar hakkında geçerli
saymışlar, hakem tarafından bu konularda verilen hükümler hakkında sarih bir ifadeye
rastlanmamıştır. Hakemin bu konularda vereceği kararın diğerleri için geçerli olmaması, başkasına
sirayet etmemesi gerekir. Binaenaleyh hakemin kölenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra,
o köle hakkında mülkiyet davası, yani «Benim mülkümdür, benim kölemdir.» diye açılan bir dava
dinlenir. Ama mahkemenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra, hiç kimse onun hakkında
mülkiyet davası ileri süremez.»
Ben derim ki: Bunlara şu mesele de eklenir: Hakemin velayeti meclisten kalkması ve meclisin sona
ermesi ile biter, azledilmiş sayılır. Yukarda Fetih´ten naklen beyan ettiğimiz gibi, bununla mesele
sayısı yirmidörde baliğ olmuş olmaktadır.
«Hakimde durum bunun hilafınadır ilh...» Yani hakim irtidat etse, irtidatı sebebiyle otomatik
görevden azledilmiş olmaz. Fetva da bu istikamettedir. Tekrar İslama döndüğü taktirde, yeni bir
tayine gerek yoktur.
«Başkası kabul edebilir ilh...» Yani bir kimsenin şahitliğini bir töhmete binaen hakem kabul etmese.
reddetse, başkası onun şahitliğim kabul edebilir. Ama hakimin Kadı´nın bir töhmete binaen
şahitliğini reddettiği kişi, ikinci bir mahkeme nezdinde şahitlik yapamaz. Çünkü bu konuda
reddedilme ile ilgili karar, bütün kişiler için geçerlidir. Bahır.
«Hakemin hapis cezası verme yetkisinin olmaması gerekir. Bu konuda birşey görmedim ilh...»
Bahır´ın bazı nüshalarında bu şekilde ifade edilmiştir. Diğer bazı nüshalarda ise, «görmedim»
ifadesinden önce, «Sadru Şeria´nın taksimle ilgili bölümünde şu açık ifade vardır.» denmektedir:
«Hasımları ilzam etmesinin yararı, buna yetkili olduğunu gösterir. Mesela alışveriş yapan satıcı ve
alıcı kişiler birini hakem tayin etseler, hakem müşteriye bedeli ödemesi için icbar yetkisine sahip
olduğu gibi, satıcının da malı teslim etmesini mecbur edebilir. Bundan imtina edenlere hapis cezası
uygular.» denmiştir. Bu ifadede hakemin de hapsetme yetkisi olduğu sarahaten beyan edilmektedir.
«Hediye kabul edip edemeyeceği konusunda sarih bir hüküm de görmedim ilh...» Bu ifade yine
Bahır´dan nakledilmektedir. Orada şöyle denmiştir: «Davetlere icabet edip edemeyeceği, hediye
kabul edip edemeyeceği hususunda bir hükme rastlamadım. Ancak hakemlik süresinin sona
ermesinden sonra, bu her ikisinin de caiz olması gerekir. Yalnız hakem tayin edenlerden herhangi
birinin hüküm meclisi esnasında kendisine verilen hediyenin kabul edilmemesi ve bu durumda
hediye kabul etmesinin sahih olmadığı anlaşılmaktadır. Rahmulinin açıklamasına göre caiz olması
gerekir. Çünkü bu konuda şüpheye düşen kişi, hüküm vermeden önce azledebilir. Hakimde ise
durum bunun hilafınadır.»
METİN
Kadının kadıya mektubu veya mahkemeler arası yazışma ve diğer hususlar. «Diğer hususlar»dan
maksadı, Kadı´nın da hüküm verebileceği meselesi ile ilgilidir. Erkeğin hakim ve Kadı olabildiği
gibi, şahitliği kabul edilen konularda kadında hakim olabilir. Hakim hakime hudud ve kısas dışında
her hakla ilgili konuda yazabilir. İstihsanen fetva da bu görüşle verilmiştir. Hudud ve kısas
konusunda yazışma şüphe doğuracağından, şüphe meydana getireceğinden bu konudaki
yazışmalar kabul edilmemektedir.
Şahitler mevcut ve hazır hasım aleyhine şehadet ederler, hakim de bu şehadet gereği hükmünü
belirtir. Vermiş olduğu hükmü ilerde lazım olacağına binaen muhafaza eder ve dosyaya tescil eder.
Bu şekilde hazırlanan dosyaya hüküm sicilli adı verilir. Ki buna bir bakıma hüküm dosyası da
denebilir. Bu dosyanın ihtiva ettiği konular hakimin hüküm verdiği deliller ve hükümleri ihtiva eder.
Bu ise o zamanın örfüne göredir.
Bizim örfümüze göre ise, bu insanlar arası vuku bulan hadiseleri derleyen ve tescil edilen büyük bir
defterden ibarettir. Eğer hasım mevcut değil ise, gaip aleyhine hüküm sahih olmayacağından,
hakim hüküm vermez. Ancak hasmın bulunduğu bölgenin Kadı´sına yapılan ve mahkemede beyan
edilen şehadeti aynen yazar ki kendisine yazılan Kadı görüşü istikametinde o şehadet gereği
hüküm verebilsin. Hatta yazan kadını" görüşüne muhalif bir görüşe sahip olsa da. Çünkü kendisine
yazılan ikinci hakimin hükmü, başlangıç itibariyle verilmiş bir hükümdür. Ancak burada
mahkemesine intikal eden, öbür mahkeme nezdinde yapılan şahitliğin yazılı olarak naklinden
ibarettir. Buna da hükmi kitap adı verilir ki bu yukarda beyan edilen hüküm sicilinden başka bir
şeydir.
Şehadeti ihtiva eden yazıyı hakim derledikten sonra o yazıyı götürecek ve muhtevası ile orada
şahitlik yapacak kişilerin huzurunda okur. Muhtevasını onlara bildirir ve yine onlar huzurunda
mühürler ve onlara teslim eder. İkinci şahitlere yol şahidi adı verilir. Tabiki yazının içerisine kendi
adını, adresini ve gönderilen hakimin adını, adresini ve soyadını, lakabını yazar. Adres ve ünvan
eğer bu yazının üzerine, kapatıldıktan sonra yazılacak olursa kabul edilmez. Bu onların örfüne göre
olduğu da söylenir.
Bizim örfümüzde ise üstüne yazılan bu adres ile amel edilir. İkinci imam diye vasıflandırdığımız Ebu
Yusuf. «Yol şahitlerinin ikinci hakim nezdinde getirdikleri mektubun, gönderen falan hakimin yazısı
olduğuna şahitlik yapmaları yeterlidir.» demiştir. Fetva da buna göredir. Nitekim Azmiye´de
Kifaye´den naklen bu şekilde ifade edilmiştir. Mülteka da bu konuda, «Deneyen ve gören duyan gibi
değildir.» demiştir.
Yazı ikinci hakime ulaştığında evvela mühüre bakar, onu hasım ve şahitlerin huzurunda okur. Bu
zimminin zimmiye olan şahitliği de olsa böyledir. Çünkü onların bu şehadeti müslüman olan bir
Kadı´nın (hakimin) yaptığı iş konusunda şahitliktir. Ancak hasım olarak ikinci mahkeme bölgesinde
bulunan hasım, mahkemeye getirildikten sonra davanın muhtevasını ikrar ederse, şahitlere ve
onların getirdikleri mektubun muhtevasını söylemelerine de gerek yoktur.
Ancak Eman yazısı dediğimiz yazı, bilhassa İslam ülkesinin dışında bunun hilafınadır. Zira bu
yazının muhtevası ile ilgili beyyineye gerek yoktur. Çünkü bu yazı, alan hakimi ilzam edici mahiyette
değildir. Eşbah isimli eserde, «Yazı ile amel edilmez. Yazı delil ve huccet kabul edilmez. Ancak
emanla ilgili mektup bundan müstesnadır. Sultanların yazmış oldukları beratlarda buna mülhaktır.
Yine ayrıca istisna edilen ve yazı ile amel edilmesi caiz görülen meselelerden biri de, satıcının,
sarrafın, simsarın defteridir. Hatta İmam Muhammed, ravinin, hakimin ve şahidin yazısına da itibar
edileceğini söylemiştir. Eğer yazının ona ait olduğu kesinlikle bilinirse. Fetvanın da bu kavil ile
verildiği bir rivayette zikredilmiştir. Yazışmaların ve şahitlerle yazının bir mahkemeden diğer bir
mahkemeye iletilmesinin caiz olması için, iki kadı arasında üç günlük mesafeden az bir mesafenin
bulun maması gerekir. Bu mesele şahitlik üzerine şahitliğe benzemektedir. İkinci imam Ebu Yusuf,
«Eğer şahitlik yapıp aynı gün kendi memleketine dönmesi mümkün olmayacak kadar uzakta ise bu
süre üç günlük mesafeden az da olsa kabul edilir.» demiştir. Fetva da buna göre verilmektedir.
Şurunbulaliye. Siraciye.
Bu yazının geçerli sayılabilmesi için, gönderen hakimin mektubunun, gönderilen hakimin eline
varmadan ölmemesi veya azledilmemesi şartı da vardır. Hatta mektup ikinci hakimin eline ulaşıp
henüz okumadan önce birinci hakim vefat etse veya azledilse, yine bu mektubun muhtevası
geçersizdir. İkinci İmam Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir. Ama mektup kendisine ulaşır ve ikinci
kadı mektubu okuduktan sonra yukarda anlatılan hususlar meydana gelecek olursa, mektubun
muhtevası batıl olmaz, geçerli sayılır.
Ayrıca mektup yazanın delirmesi. irtidad etmesi, bir müslümanı suçlayıp ona iftira etmesinden
dolayı kendisine kazif haddinin uygulanması ye gözlerinin kapanması ve adil iken fasik duruma
düşmesi, hakimlik ehliyetini kaybettiği için onun gönderdiği yazı hükümsüz kabul edilir. İkinci
imam buna da cevaz vermiştir.
Ayrıca kendisine yazılan hakimin ölmesi ve hakimlik selahiyet ve ehliyetini kaybetmesi ile de bu
yazı hükümsüz kalır. Bunun bir istisnası, özel Kadı´nın yani Kadı´ya yazılan özel isimden sonra bir
genelleme yapacak olursa, o zaman bu mektubun muhtevası geçerli kabul edilir. Ama başlangıçta
bir genelleme yapacak olursa, birinci mesele gibi bunun da muhtevası geçerli kabul edilmez. İkinci
İmam Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir. Amel ve uygulama da bu görüş ile yapılmaktadır. Hülasa.
Hasmın ölmesi ile yazı hükümsüz sayılmaz, kim olursa olsun. Zira onun varisi veya vasisi onun
yerine kaim olacaktır.
Ben derim ki: Şahidül asıl dediği birinci Kadı nezdinde dava ile ilgili şahitlik yapan asıl şahitlerden
birinin ölmesi ile de bu yazının muhtevası batıl olmaz. Nitekim bu mesele yerinde metin olarakta
gelecektir. Ancak bu hüküm Haniye´de olan meselenin hilafınadır. O bu meseleye muhalif olmuştur.
Şurası bir gerçektir ki, hakimin kendi bilgilerine dayanarak hadiseyle ilgili kaleme almış olduğu
zabıt, ilmine dayanarak hüküm vermesine benzemektedir. Sahih olan kavil de budur. Hakimin kendi
bilgilerine dayanarak hüküm vermesine cevaz veren fakihler, yazmasına da cevaz vermişlerdir. Ama
kendi bilgileri ile hüküm vermesine cevaz vermeyenler, bilgisini yazı olarak diğer mahkemeye
aktarmasına da izin vermemişlerdir. Ancak burada şunu önemle belirtmekte yarar var: Mutemet
olan görüş, zamanımızda hakimlerin kendi bilgilerine, hadise hakkındaki malumatlarına dayanarak
verdikleri hükmün sahih olmamasıdır. Eşbah.
Yine aynı eserde, devlet başkanı olan imamın kazif haddinde, kısasta ve tazir konularında bilgisine
dayanarak hüküm verebileceği de beyan edilmektedir.
Ben derim ki: Burada kendi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisi. yalnız devlet başkanı olan
İmam ile mukayyet midir? Yukarda hudud bahsinde belirttiğimiz gibi, bu konuda sarih bir ifadeye
rastlamadım. Yani bunun dışındakilerinde ilim ve bilgîlerine dayanarak hüküm verebilecekleri
konusunda sarih bir ifadeye rastlamadım. Buna rağmen Şurumbulali´ye ait Vehbaniye şerhinde,
«Benimsenen görüş, bugün için hakimin ve diğerlerinin kendi bilgisine dayanarak hüküm
verememesidir. Mutlak bir şekilde ve halis hadler dediğimiz hukukullaha taalluk eden haklarda
hakim kendi bilgisi ve ilmine dayanarak hüküm veremediği gibi, buralarda da veremez.» denmiştir.
Mesela zina haddi, şarap içmeden dolayı vurulan had gibi konularda mutlak olarak bilgi ve ilmine
dayanarak kimse hüküm veremez. Yalnız şu kadar var ki bu noktada sarhoşluk belirtileri görülen
kişiye hakim tazir cezası verebilir. Bu da töhmetten dolayıdır İmamdan yapılan, yani Ebu Hanife´den
yapılan bir rivayete göre, eğer hakim talak, ıtk, gasıp konularında bilgisi var ise, bu konuda karı
koca olmalarına, hisbe açısından mani olabilir. Ama bilgisine dayanarak hüküm veremez. Mani
oluşu hisbe açısındandır, hüküm ve kaza acısından değildir.
neslinur
Wed 10 February 2010, 03:40 am GMT +0200
İZAH
Hakimin hakime yazması, kaza ile ilgili hükümlerdendir. Ancak bu iki Kadı ve hakim arasında teati
edilir. Bunun için de önceki ifadelere göre mürekkep bir durum teşkil eder. Fetih. Bu ifade
Zeylaî´nin, «Bu kaza ile ilgili bölümden değildir. Çünkü o ya şahitliğin nakli veya hükmün naklidir.»
sözünden daha iyidir.
Zeylaî, evet, «Bu hakimlerin işlerinden biridir.» demiş ise de, bunun daha önce zikredilmesi uygun
olurdu.» diye sözlerini tamamlamıştır. Mademki onların bir işidir, onlarla ilgili bir husustur. onun
Kitabu´l-Kaza ile ilgisi olmadığını nasıl söyleyebilir. Bahır.
Nehir´de kabul edilmeyen husus, bu yazışmanın bir hüküm ve mahkeme kararı olmadığıdır. İsbat
edilen husus ise, bunun mahkeme ile ilgili hükümlerden ve mahkemenin yetkisinde olan
hükümlerden oluşudur.»
«Kadıya mektubu ilh...» Uzakta olan ve mesafesi ilerde tayin edilecek hakime yazılan mektuptur. Bu
şunu ifade eder: Bir şehirde olan Kadı, diğer şehirde olan Kadı´ya yazabileceği gibi, kasaba ve
kazalarda olan hakime de yazabilir. Bunun aksi de sahihtir. Yani kasaba ve kazalardaki hakim ve
Kadı´lar şehirdeki hakim ve Kadılara da yazabilirler. Gerçi ileride geleceği gibi bu konuda ihtilaf
vardır.
Fetih´te, «Kadı kendisini tayin eden bölge emirine bir yazı yazsa, «Allah emiri doğru yoldan
ayırmasın, salah üzerine daim ve kaim eylesin» ifadesiyle başlayarak daha sonra olayı anlatan bir
yazı yazarsa, emir o Kadı´nın yaşadığı şehirde ise, emire bu yazıyı getiren güvenilir bir kişi de olsa,
kıyasa göre bu yazı kabul edilmez. Çünkü hüküm verme, beyyineye (delile) dayanır. Aynca ne
emirin ismini. ne de babasının ismini yazmıştır. Fakat istihsana göre kabul edilir. Çünkü bu
yapılagelmiş bir örftür. Her hadisede bizzat Kadı´nın Emire gelerek konu hakkında bilgi vermesi
mümkün değildir. Güvenilir bir elçi göndermesi halinde, güvenilen bu elçi gönderen kişinin
kendisinin gelmesi mesabesindedir. Dolayısıyla bu haberle amel edilmesi caizdir. Yine hakimin
diğer bir şehirde olan Emire bu merasime tabi olmadan gönderdiği yazıda aynen kadının kadıya
yazdığı mektupta aranan şartlar aranır.» denilmiştir. Bu ifade Bahır ve Nehir´de nakledilirken
Fetih´teki bazı ifadeler düşürüldüğünden, anlamada güçlük çekilmiştir.
«Her hakta ilh...» Yani nikah, talak, gereği mal olan öldürme olayları, müşahhas mallarda, menkul
de olsa bütün bu haklarda yazışmalar muteberdir. İmam Muhammed´den rivayet edilen de budur.
Müteahhir ulema bu ifadeyi benimsemişlerdir. Zarurete binaen fetva da bu kavil ile olmaktadır.
Zahiru´r Rivaye´de ise, menkul olan mallarda işaretle göstermeye ihtiyaç duyulduğundan caiz
değildir, denmiştir. Çünkü dava esnasında ve şahitlerin şehadeti esnasında menkul olan malları
göstermek ve onlara işaret etmek gerekir. Bunun içinde caiz olmadığı Zahiru´r Rivaye´de
belirtilmiştir.
İkinci imam Ebu Yusuf´tan yapılan bir rivayette ise kölede bunun caiz olduğu söylenmiştir. Çünkü
kölede çoğu kez kaçma olayları meydana gelmektedir. Ama cariyede durum böyle değildir. Yine
aynı imamdan yapılan bir nakilde, bunların hepsinde caiz olduğu da yer almaktadır. İsbicabî isimli
eserde, fetvanın bu kavil ile olduğu beyan edilmektedir. Bahır.
«İstihsan yolu ile ilh...» Kıyasa gör caiz olmaması gerekir. Çünkü yazısı, hakimin hakime yazısı,
sözlü ifadesinden daha kuvvetli sayılmamaktadır. Hatta hakim yerinde olayla ilgili haber verse,
onun haberine dayanarak hüküm verilmemesi gerekir. Yazısı da böyledir. Ancak bizim yazılan
yazının muhtevası ile istihsanen amel etmemiz, Hazreti Ali´den varit olan bir esere dayanmaktadır.
Ayrıca ihtiyaç da bu görüşü tercih etmemizi gerektirmektedir. Bahır.
«Şahitler mevcut ve hazır olan bir hasım aleyhine şahitlik etseler ilh...» Nihaye isimli eserde,
«Burada hasımdan murat, gaip olan kişinin vekili veya hakim tarafından tayin edilen vekilidir.
Hakkın isbatı için buna gerek vardır.» denmektedir. Eğer hasımdan murat, aleyhinde dava açılan
davalı olsaydı, mevcut olduğuna göre ikinci bir hakime yazmasına gerek kalmazdı. Çünkü hakimin
hükmü tamamlanmış ve aleyhinde hüküm vereceği kişi mevcut olduğundan uygulamaya
geçilebilirdi.
Ben derim ki: Bu ifadede bir zorlama vardır. Doğru olan şöyle ifade edilmesidir: Şerhteki ve
metindeki «Bir hasım aleyhine şahitlik yaparlarsa» ifadesinden maksat, bizzat onun bulunması
meselesiyle ilgili değildir. Çünkü bu ifade, burada, ilerde gelecek olan hasım olmaksızın şahitlik
yapsalar, meselesine bir ön söz mesabesindedir. Zira hasım mevcut olmayacak olursa. hüküm
vermeye yetkisi yoktur. Benzeri meseleler çoktur. Dürer´de de bu şekilde ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Burada bu meselede hakimin hakime yazısından maksat, onun verdiği hükmün diğer
mahkemeye iletilmesi demek değildir. Ki, hasımla bu meselede maksat, vekili veya mahkeme
tarafından tayin edilen müsahhar dediğimiz vekil olsun. Burada esas maksat, mahkeme nezdinde
şahitlik bazen mevcut olan hasma karşı yapılır ve sonucunda da hakim hükmünü verir ve bu hükmü
kayda alır. Hadiseyi muhafaza etmek için buna ihtiyacı vardır. Başka bir hakime göndermek için
kaleme almamıştır. Çünkü hüküm bumda tamam olmuş, konu kapanmıştır. Bazan da mevcut
olmayan hasım aleyhine şahitlik yapılmış olur ki bu da aşağıda zikredeceğim mesele ile ilgilidir.
Onun için o meseleye bir mukaddime mesabesinde bunu zikretmiş bulunmaktadır. Böyle olduğuna
delilimiz de, vakayı muhafaza etmek. ilerde meseleye ışık tutmak için mahkeme zabıtlarını
muhafaza eder, ifadesidir.
Zeylaî´den naklen Nehir isimli eserde, «Hasım olan kişi, aleyhinde hüküm verildikten sonra
kayıplara karışsa ve böyle bir hükmü de inkara kalkışsa, hakim ikinci bir hakime verdiği hükmü
uygulaması veya hakkın kendisinden alınması için yazabilir.» denmektedir.
Netice olarak bazan mevcut hasım aleyhine vermiş olduğu hükmü ikinci kadıya bildirme durumu ile
karşı karşıya olabilir. Dolayısıyla onun da burada zikredilmesi bir maksada mebni olmaktadır. Bu da
vuku bulabilecek olaylardan olduğu için zikredilmesi yadırganmamalıdır.
Kuhistanî´nin ifade ettiğine göre, bazen ikinci hakime olan yazı, birinci hakim nezdinde hasım hazır
olsa da varittir. Bu da ikinci hakimin birinci hakim tarafından verilen hükmü uygulaması ve
yürürlüğe koyması bakımındandır. Mesela bir kimse diğeri aleyhinde bin lira iddia etse, bin lira
alacağı olduğunu söylese ve bunu delilleriyle isbat etse, hakim bunu göre karar verse, daha sonra
kendi aralarında falan şehirde alacağını teslim edeceği konusunda anlaşsalar ve oraya gittikten
sonra hakkını inkar edebileceği korkusuna kapılarak hakimden yazı yazmasını istese ve hakim de
ikinci şehir ve bölgenin kadısına bu hükmün uygulanmasına yardımcı olması için yazı yazması
caizdir, mümkündür.
«İçinde mahkemenin kararı bulunan hükümler ilh...» Bu sicilli hükmüyede şamildir. Bu ifade
mahkemede muhafaza edilmek üzere verilen kararlara şamil olduğu gibi, ikinci hakime
gönderilecek hükümleri de içine atabilir.
«Şahitlerin yapmış oldukları şehadetleri aynen zapta geçer ve yazar ilh...» Bunu da dinledikten
sonra ve şahitlerin adil olduğuna dair gerekli tezkiyeyi yaptıktan sonra bu noktayı ve bu hususu
kaleme alır. Nehir.
«Şahitlerle ilgili şehadet zaptını ikinci hakime gönderdiği zaman ikinci hakim gönderenin görüşüne
terste olsa kendi görüşüne göre hüküm verir ilh...» Bu, sicil dediğimiz hükümleri ihtiva eden
hususlarda böyle değildir. Çünkü ikinci Kadı´nın bu noktada birinci Kadı´ya muhalefet etmesi
düşünülemez. Onun verdiği hükmü bozamaz, Çünkü sicil ifadesinden maksat, verilen hükmün
bizatihi kaleme alınmasıdır, başkasına yazılan yazı demek değildir. Bunun için de ikinci hakim
gönderilen yazıyı kabul etmeyebilir. Yani onun muhtevası ile amel etmeyebilir. Ama sicil dediğimiz
noktada durum böyle değildir. Nitekim Minyetü´l-Müfti´den Bahır´da bu şekilde nakledilmiştir.
Nehir sahibinin, «Ben bu ifadeyi Minyetü´l-Müfti´de bulamadım» ifadesi, elindeki nüshasına binaen
olsa gerektir. Ben elimdeki nüshada nakledilen bu hükmü aynen gördüm. Fetih isimli eserde,
«Kitabi hükmi diye adlandırdığımız hakim diğer bir hakimin yazmış olduğu yazının gereği ile
görüşüne ters düştüğü taktirde amel etmeyebilir. Çünkü henüz hakkında ictihad yapılabilecek bir
noktada hüküm vaki olmamıştır. Dolayısıyla isterse kabul eder. muhtevası ile kabul eder, isterse
kabul etmez ve onunla amel etmeyebilir.» denilmiştir.
«Buna hükmi kitab adı verilir ilh...» Bu onların örfüne göredir. Hükme nisbet etmeleri sonunda buna
dayanarak hüküm verileceğinin nazarı itibare alınmasındandır. Yani mecaz yoluyla buna Kitabı
Hükmi adı verilmiştir. Fetih.
«Bu bir sicil değildir ilh...» Çünkü sicil, hüküm verilen hususu ihtiva eder. Hükmi kitab, (hükmü
yazı) ise bunun hilafınadır.
«Yazdığı yazıyı yol şahitleri dediğimiz kişilere okur ilh...» Aynca bunu onların nezdinde mühürler.
Tezvir ve tahriften korunması da bunu gerektirir.
«Ayrıca onun muhtevası ile ilgili gerekil bilgiyi de onlara verir ilh...»Çünkü onlar ikinci hakim
nezdinde kitabın muhtevası hakkında şahitlik yapacaklardır. Bilmedikleri konuda şahitlik
yapamazlar. Mesela «Bu senet falan kişi aleyhinde düzenlemiştir.» şeklindeki muhtevasını
bildirmeden söyledikleri bir şey ifade etmez. Ancak muhtevası olan borç miktarını belirtirler ve o
konuda şahitlik ederlerse, o zaman bu yazı muteber kabul edilir. Senet de o taktirde muteber sayılır.
Fetih. Bahır isimli eserde, «Yazının muhtevasını çok iyi hatırlamaları gerekir. Bunun için de
ellerinde açık bir nüshanın olması gerekir.» denmiştir ki muhtevayı unutmamaları, hatırlamaları,
hatta ezberlemelerine yardımcı olması için böyle bir nüshaya da ihtiyaç duyulur. Şahitlik
yapacakları hususu tahammül ettikleri andan eda edecekleri ana kadar hatırlamaları şarttır. Bu da
sahibeyne göredir.
«Ve onlar huzurunda mühürler ilh...» Kitabı dürdükten, katladıktan sonra o mektup üzerine
mührünü basar. Yazılan yazının altına mührün basılması geçerli değildir. Hakimin mührü kırılmış
olsa veya kitap açık olsa kabul edilmez. Eğer yazının altını mühürleyecek olursa, yine geçerli kabul
edilmez. Nitekim Zahire´de böyle ifade edilmiştir. «Onların huzurunda mühürler» ifadesine şu
bakımdan ihtiyaç duyulmuştur. Çünkü ikinci mahkeme nezdinde şahitlik yaparlarken mühürlemenin
huzurlarında yapıldığı konusunda da şahitlik yapmaları gerekir. Muğni.
Bu mühür konusu, eğer yazılan yazı davacının eline verilecek olursa gereklidir. Fetva da buna göre
verilmiştir. Kuhistani.
«Mektubu onlara teslim eder ilh...» Bu teslimin, hüküm verdiği mecliste olması şarttır. O meclisin
dışında başka bir mecliste teslim edecek olursa muteber kabul edilmez. Kirmanî. Kuhistani.
Nihaye´de şöyle denmektedir: «Hakimlerimizin bugün amel ettikleri şekil, yazdıkları bu yazıyı
davacıya teslim ederler. Bu da Ebu Yüsuf´un kavlidir. Şemsü´l-Gimme´nin ifade ettiğine göre fetva
verilen görüşte budur. Ebu Hanife´nin görüşüne göre bu yazı şahitlere teslim edilir. Hocamın yazısı
ile meseleyi bu şekilde gördüm.» Daha sonra devamla «Senet konusunda senedin muhtevası ile
ilgili bilgisi olmayan kişinin senet hakkında yapacağı şahitlik muteber değildir.» denmiş ve bu
konuda fukahanın icmaı olduğu ilave edilmiştir. Bu meseleyi böylece bil. Çünkü insanlar arasında
bunun hilafı adet haline gelmiştir. Saidiye.
Ancak bu konudaki icma davası pek teslim edilir dava değildir. Çünkü ilerde Ebu Yusuf´tan buna
muhalif rivayetler nakledilecektir. Musannıf bu hususu istihkak babında da zikretmiş ve demişti ki,
istihkakla ilgili sicile dayanarak ve orada falanın yazısıdır şehadeti ile hüküm verilmez. Muhakkak ki
yazının muhtevasını bildiren şahitliğe dayanarak hüküm verilmelidir. Şehadet ve vekaletin nakli
dışında da hüküm yine böyledir.
Benzeri meseleler Gurer isimli eserde mevcuttur. «Bu da, şehadetin nakli veya vekaletin nakliyle
ilgili yazı da onun muhtevası ve mazmunu hakkında şahitliğe ihtiyaç yoktur. Bunun gereği de,
şahitlere okumaya ihtiyaç olmayabilir.» denmektedir. Bu da Ebu Yusuf´un kavli olsa gerektir.
«Lakablarını ve künyelerini yazar ilh...» Yalnız isim yeterli değildir. Hem gönderen, hem de
gönderilen hakimin lakab ve künyelerinin yazılması, gereklidir. Fetih´te, «Eğer ünvan «falandan
falana» şeklinde olur veya «Ebu falandan Ebu falana» diye yazılacak olursa kabul edilmez. Zira
yalnız isim veya yalnız künye kişiyi tanıma bakımından yeterli değildir. Ancak künyesiyle meşhur
olan kişiler bazen tanınabilir. Mesela Ebu Hanife, İbni Ebu Leyla buna bir örnektir. Bazan babasına
nisbet edilerek zikredilmesi de yeterli sayılabilir. Mesela Ömer İbnül Hattab, Ali İbni Ebi Talip gibi.
«Bunun bir rivayet olduğu söylenmiştir. Diğer rivayetlere göre, künye meşhur da olsa kabul
edilmez. Çünkü insanlar ortak künyeye sahip olabilirler. Aynı künyeye sahip olan kişilerin o künye
ile şöhret bulmuş olmaları mümkündür. Dolayısıyla kendisine yazı yazılan hakimin o künye ile
şöhret kazanmış bilinen bir kişi olduğu bilinemez. O mudur, başkası mıdır diye tereddüde mahal
bulunmaktadır. Ama «Falan beldenin Kadı´sına» diye yazacak olursa, bu durum bunun hilafınadır.
Çünkü çoğu kez o beldede bir hakim bulunur. Yere ve beldeye izafe edilmekle bildirme ve tanıma
hasıl olmuş sayılır.» denilmiştir.
Nehir´de, *Bu konuda davacının ve davalının ismini de zikreder. Ayrıca baba ve dedelerinin ismini
de buna ekler. Dilerse dava konusu olan hakkı ve şahitleri de yazar, dilerse şahitlik yaptıkları
hususla iktifa edebilir. Yine bu yazının muteber olmasının şartlarından biri de yazıya tarihin
atılmasıdır. Tarihsiz yazılar geçersizdir. Bu da yazının yazıldığı tarihte onun kadı olduğunu
bildirmek içindir.» denilmiştir. Fetih.
«İkinci İmam Ebu Yusuf iktifa etti ilh...» Azmiye´de Kifaye´den naklen yapılan bu rivayet, yukarda
Nihaye´den zikrettiğimiz ve Mülteka´nın ibarelerinin aynıdır. Ebu Yusuf, şahitliklerinin dışında hiçbir
şeyi şart koşmamıştır. Yani kendisi bu görevi, Kadılık görevini üstlendiği zaman, şahitlerin, «Falan
kadının yazısıdır.» ifadesiyle iktifa etmiştir. Serahsi de onun bu görüşünü benimsemiş ve «Meseleyi
deneyen, gören duyan gibi değildir» demiştir. Ebu Yusuf, uzun yıllar bizzat kadılık yapmıştır.
Zorluğu görünce bu kadarıyla iktifa etmiş, diğer şartlara riayeti lüzumlu görmemiştir. Bunun için
İmam Serahsi de bu görüşü benimsemiştir. Bundan anlaşıldığına göre mühürleme şartı da yoktur.
Ebu Yusuf mühürlemeyi de şart koşmamıştır.
Fethü´l-Kadir´in ifadesinden anlaşıldığına göre bu Ebu Yusuf´tan yapılan bir rivayettir ve orada
şöyle denmiştir: «Bu rivayetin sahih olduğunda hiçbir şüphe yoktur. Çünkü burada önemli olan
yazıyı taşıyan kişilerin adaletli olmalarıdır. Mühürün olup olmaması önemli değildir. Yeter ki şahitler
hakimin bizatihi kendisinin yazdığına şehadet etsinler. Eğer yazı davacının elinde ise, değişikliği
önlemek, tezvire meydan vermemek için mühürlenmesi şarttır. Burada da şahitler, davacının
getirdiği yazının muhtevasını bildikleri ve o konuda yapmış oldukları şahitlikleri, yazının
muhtevasına uygun olacak olursa, o taktirde mühüre ihtiyaç duyulmamaktadır»
«O yazıyı okumaz ilh...» Yani hasım mahkemeye getirilmeden yazıyı okumaz. Bu ifade ile Bahır´da
söylenenlere ve Fetih´ten nakledilenlere işaret edilmek istenmiştir. Şöyle ki, hasım hazır olmaksızın
o yazıyı kabul etmez şeklindeki ifade, aslında kabul etmez demek değildir. Hasım olmadan o yazıyı
açıp okumaz. Çünkü buna bir hüküm taalluk etmemektedir.
«Ancak hasım ve şahitlerin huzurunda acar ilh...» Şahitlerin «falan hakimin yazısıdır.» şeklindeki
şehadetleri ve «mühür de onun mühürüdür.» demelerinden sonra yazı açılır. Nehir. Bu ifadeden
sonra Kenz isimli eserde, «Eğer falan kadının yazısıdır hüküm meclisinde bize bunu teslim etti ve
muhtevasını bize okudu ve huzurumuzda mühürledi diyerek şahitlik yaparlarsa hakim mektubu
acar hasma okur onun muhtevası gereği aleyhinde hüküm verir.» denilmiştir. Bahır isimli eserde,
«Tabiki şahitlerin adaleti, adil kişiler olduğu sabit olacak olursa» ifadesi de eklenmiştir. Mesela
hakim onların adil kişiler olduğunu bilir veya şahit olan kişilerin adil kişiler olduğuna dair yazıda bir
husus belirtilmişse veya onlar hakkında güvenilir kişilere sormuş, adil oldukları konusunda onların
tezkiyesini almış ise, şahitliklerine itibar edilir. Ama henüz adil oldukları ortaya çıkmadan o yazının
muhtevası ile hüküm vermez, hasmı da bu hususta ilzam etmez.
Bahır´da bu ifadeler nakledildikten sonra Ebu Yusuf´un yakardaki ifadesi de tekrarlanmıştır.
«Müslüman olan bir kişinin filline şehadet ettikleri için ilh...» Bu da «Falan hakim bu yazıyı yazmış,
bize okumuş ve mühürleyip bize teslim etmiştir.» şeklindedir.
«Hasım ikrarda bulunacak olursa ilh...» Yani hasım, «Efendim bu yazının falan hakime ait olduğunu
kabul ediyorum.» diyecek olursa, şahitlerin yazının muhtevası ile ilgili bilgi vermelerine gerek
yoktur.
«Emanla ilgili mektup ve yazı bunun hilafınadır ilh...» Yani gayri müslim bir ülkede onların
krallarından eman isteyen bir mektubun gelmesi halinde bu mektubun muhtevası hakkında
şahitlerin şehadetine gerek yoktur. Bahır.
«Çünkü bu mektup hakimi ilzam edici mahiyette değildir ilh...» Hakim dilerse onlara eman verebilir,
dilerse vermez. Kadı´nın yazısı ise bunun hilafınadır. Çünkü kendisine yazı gönderilen hakimin bu
yazıya bakması, muhtevası ile amel etmesi ve orada olan beyyine gereği hasmı ilzam etmesi
gerekir. Bunu reddedemez. Fetih.
neslinur
Wed 10 February 2010, 03:42 am GMT +0200
FERİ MESELE: Mektubu taşıyan şahitler yolda hastalansalar veya memleketlerine dönseler veya
başka bir şehre yolculuk yapsalar, taşıdıkları yazının muhtevasıyla ilgili şehadetlerini başka kişilere
aktarsalar, caizdir. Meselenin tamamı Haniye´de zikredilmiştir. Tabiki burada aktardıkları konuda
şahitlik yapmalarını istemeleri de şarttır.
Yazı delil değildir, amel edilmez
«Yazı ile amel edilmez ilh...» Eşbah´ın bu konudaki ifadesi, «Yazıya itimad edilmez. Geçmiş
kadıların vakıfnameler üzerindeki yazılarına itibar edilmez ve bunlarla amel edilmez.» şeklindedir.
Bîrî, «Güvenilmez, itimad edilmez sözünden maksat, dava esnasında buna dayanarak hakim hüküm
veremez demektir.» demektedir. Çünkü yazı benzetilebilir ve yeniden yazılabilir. Zahiriye´nin
Hülasa´sında şu şekilde ifade edilmiştir:«Hakimlerin diğerlerine yazmış oldukları divandaki yazılar
bu kabilden değildir. Bu konuyla ilgili meselelerde yukarda özellikle Kadı´lık görevini üstlenen kişi,
bir önceki kadının dosyalarını ister ona bakar.» Bu da divanla ilgili yazıların muteber olacağını
gösterir.
«Sultanın vermiş olduğu beratlarda buna ilhak edilir ilh...» Yine bu konuda Eşbah´ın ifadesi aynen
şöyledir: «Görevlerle ilgili ve vazifelerle ilgili sultanın vermiş olduğu beratların muhtevası hakkında
eman mektubuna kıyasla şahitlere gerek yoktur. Eğer eman mektubu ile ilgili esas, tezvir korkusu
ise. Ama yok kanların ve canların korunması ile ilgili eman mektubunda ihtiyat esas alınmıştır
denecek olursa, durum böyle değildir. İllet birbirinden farklı olduğu için ona ilhak edilmesi kabul
edilemez.»
Ben derim ki: İkinci görüşe riayet edilmesi gerekir. Sayihani. Çünkü bunda tezvir imkanı vardır,
gerçekten de vuku bulmuştur. Nitekim Hamevi bundan örnekler vermiştir. O zaman sultanın berat
yazılarının eman mektubuna kıyasla aynı durumda olması kabul edilemez. Ancak şu kadar var ki
eman mektubuyla ilgili esas o mektubun hakimi ilzam etmemesidir. Kaza ile ilgili bölümün başında
Kadıların divanındaki yazı ve muhteva ile amel, bir zarurete binaen olduğu nakledilmişti. Burada da
durum aynıdır. Çünkü sultanın belirli kişilere yöneltmiş olduğu görev ve istihkaklarla ilgili yazısı ve
beratine beyyine getirmek mümkün değildir. Vali ve Kadıların yayınladıkları yazılarda da durum
aynıdır. Onların ellerinde bulunan dosyalarda bunun gibidir. Diğer görevlilerin neşrettikleri emirler.
sultana ait emirler, örf ve adet gereği muhtevası hakkında şahit istenmeden kabul edilir. Bu tür
yazıların tezvir edilmesi, sahte olması meseleyi değiştirmez. Her ne kadar vaki olduğu söyleniyor
ise de bunlar nadir olaylardandır. Çok az vuku bulur. Şahitlerin şehadetini tezvir imkanından daha
da nadirdir. Orada kabul edildiğine göre daha nadir olanda kabul edilmesi gerekir. Ayrıca bu nokta
sarrafın defterinden daha önemlidir. Onun yazısına itibar edildiğine ve muhtevasıyla amel
edildiğine göre şahit istenmeden bunlarla da amel edilir. Sarraf ve benzeri kişilerin defteriyle amel
edilmede gerekçe örftür, teamüldür.
Allame Birî Eşbah üzerine yazmış olduğu şerhte şöyle demektedir: «Alaaddin isimli zatın bu
konuda bir özel risalesi mevcuttur. O risalede Eşbah´taki ifadenin özetini naklettikten sonra, İbni
Şıhne, İbni Vehban sarrafın elinde bulunan defterle amel edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır.
Çünkü bunda tezvir ve değiştirme söz konusu değildir.»
Bezzazî, İmam Serahsi, İmam Kadıhan sarrafın defterinde tezvir imkanı olmadığı için amel
edildiğine göre, sultana ait defterlerde bu tezvir daha da az olduğundan bu noktada amel
edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır. Bunu müşahade edenler, takip edenler iyi bilirler. Çünkü bu
yazılar sultandan özel izin alındıktan sonra yazılır ve bu yazıların muhtevası ile ilgili hiçbir eksikliğe
ve fazlalığa meydan verilmeksizin birçok kişiler tarafından muhteva nakledilir. Aynca bu yardımcıya
arzolunur. O yazısını yazdıktan sonra mütevelliye götürülür. O da defter emini denilen yerde
muhafaza etmesi için ona testim edilir. Onun üzerine gerekli yazı yazıldıktan, asıl nüshalar
mühürlendikten sonra özel yerlerde muhafaza edilir. Bu kadar titizlikle hazırlanmış bir yazıda sahte
olma düşüncesi pek makul değildir. Bunların sahte olması kesinlikle düşünülemez. Meselenin bu
şekilde olduğuna dair devlet memurlarının ve katiplerin malumatları vardır. Defterlerde mesela,
«Falan yer falan medreseye vakıftır.» şeklinde not edilmiş ise bununla beyyineye ihtiyaç
kalmaksızın amel edilir. Şeyhülislamlar da bu görüşle fetva vermişlerdir. Abdullah Efendi´nin
Behçetü´l-Fetava´sında bu ifadeler açıkça yer almaktadır.
Ben derim ki: Bunu te´yid eden diğer bir hususta geçmiş Kadıların divanındaki yazılarla amel
edilmesidir. Osmanlı devletinde vazifeye gelen şeyhülislamlar defteri hakanide yazılı olan hususları
Kadıların divanında yazılı olan meselelere kıyas ederek aynı sonuca varmışlardır. Çünkü her ikisi
arasında ortak nokta bulunmaktadır, Ancak vakıf bahsinde Hayriye´den naklettiğimiz bir ifadede,
«Bir vakfın defteri sultanide bulunması ile vakfın sabit olduğuna karar verilmez.» denmiştir.
Simsar, sarraf ve satıcının defteriyle ilgili meseleler
«Satıcının, simsarın ve sarrafın defteri ilh...» Bu meselenin hükmü emanla ilgili yazıya kıyasla
belirtilmemiş, bunların hükmü bahusus zikredilmiştir. Fetih isimli eserin şehadet bölümünde,
«Simsarın, sarrafın yazısı taamül ve örfün bulunmasından ötürü geçerlidir, kabul edilir.» denmiştir.
Bîrî şöyle demektedir: «Çoğu kitaplarda bulunan husus budur. Hatta Mücteba´da da böyledir. İkrar
bahsinde şöyle denmektedir: Satıcının. sarrafın ve simsarın yazıları, adres belirtilmese de hüccettir,
delildir. İnsanlar arasında bu, geçerli kabul edilmiştir. Muhtevasıyla amel edilir. İnsanlar arasındaki
yazışmalarda da durumun örfe binaen böyle olması, bu yazılan yazıların hüccet kabul edilmesi
gerekir.»
Hizanetü´l Ekmel isimli eserde, «Bir sarraf kendi özel defterine bir kimseye borçlu olduğunu yazsa,
tüccar arasında yazısı tanınsa ve bu kimse ölse, alacaklı gelip vereseden o miktar malı istese,
ölmüş olan kişinin yazısını gösterse, insanlar bu yazıyı tanıdıkları için muhtevası ile hüküm
verilerek terekesinden olacaklının atacağı miktar kendisine verilir. Tabiki bu yazının ölen kişiye ait
olduğu tesbit edilirse. Bu durum eskiden beri insanlar arasında cereyan eden ve delil olarak kabul
edilen bir husustur.»
Allame Aynî der ki: «Bir meselenin zahir ve açık bir adete bina edilmesi ve örften istifade ederek
hüküm verilmesi vaciptir. Buna göre bir satıcı defterinde kendi yazımla şunu buldum veya kendi
elimle falana bin lira borcum olduğunu yazdım dese, bu ödemesi gereken miktarla ilgili ikrar kabul
edilir.»
Ben derim ki: Buna ek olarak, burada gerçekte amel örf gereğidir. Mücerret yazıya dayanarak
değildir. Bununla da şu meselenin hükmü bilinmektedir. Fukaha der ki: Bir kimse bir alacak
iddiasıyla gelse ve alacağı miktarla ilgili bir yazı sunsa, bu yazının davalının yazısı olduğu iddiasını
da ileri sürse, davalı yazının kendisine ait olduğunu inkar etse, ondan bir yazı daha yazması
istense. yazsa ve iki yazı arasında açık bir benzerlik bulunsa ve her ikisinin de bir kişiye ait olduğu
belirlense, durum ne olur? Fukaha bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan buna dayanarak karar
verilmez. Mahkeme bu yazılan delil kabul etmez. Ayrıca «Bu benim yazımdır, ama benim bir borcum
yoktur.» dese, söz hakkı yine onundur. Ancak yazan simsar veya sarraf veya benzeri kişi olacak
olursa bundan sorumlu olurlar. Yazının muhtevasıyla amel edilir. Kadıhan´da bu şekilde ifade
edilmişti. Bîrî´nin söyledikleri burada sona ermektedir.
Ben derim ki: İstisna edilen hususlardan biri de, kendisini tayin eden emire hakimin yazmış olduğu
mektupla ilgili bölümde zikrettiğimiz ve şarihinde Vehbaniye şerhinden ve Mülteka´dan naklen
vereceği meselede olduğu gibi mektuba benzer adresli olarak «falandan falana» şeklinde yazılmış
olan mektupta buna dahildir. Çünkü örf ve adet bu şekilde cereyan etmiştir. Bu da açıkça ifade
mesabesindedir. Hüccet olarak kabul edilmesi gerekir. Mülteka´da da bu görüş benimsenmiş,
Zeylaî. muhtelif meseleler bölümünde bu hususa yer vermiştir. Benzeri meseleler Haniye ve
Hidaye´de de zikredilmiştir. Bu da eğer yazının kendisine ait olduğunu itiraf edecek olursa, bunun
muhtevası ile amel edilmesi ve o yazı ıle yazı sahibinin ilzam edilmesi gerekir. Hatta bu konuda
borcu olmadığını inkara kalkışsa da durum aynıdır. Ama şu mesele bunun hilafınadır: Eğer mektup
ve yazı bir adresi, falandan falana şeklinde bir yazıyı ihtiva etmiyor ise, Haniye´de açıkça beyan
edildiği gibi bu mesele yukardakine benzememektedir. Muhtevasıyla amel edilmez. Bu da dilsiz
hakkında söyledikleri meseledir. Kifaye´nin son bölümünde Şafi isimli eserden verdiği bir nakle
göre sahih olan görüş bunun dilsizle ilgili meseleye benzemesidir. Eğer yazı tamamen açık, ikrar ve
beyyine ile ona ait olduğu sabit olacak olursa bu açıkça bir hitap mesabesindedir.
Fukahanın bu ifadelerinin gereği, bunun gaip olan kişiye mektup mesabesinde yazılması ile ilgilidir.
Aynı mesele Fetih´in şehadet bahsindeki ifadesinin de anlamıdır. Ancak Bezzaziye´den naklen
Bahır´ın şehadet bölümünde, «Adresi belirlenen hususta kişinin hazır veya gaip olması arasında bir
fark yoktur. Aynı mesele Kariü´l-Hidaye´ye ait fetvada da zikredilmiştir. Orada, senetlerin üzerine
yazıldığı taktirde, senedin muhtevası olan mal, ödenmesi gereken mal olur. O da şu şekilde olan
ifadedir: «Senet üzerine «Palan oğlu falan zimmetinde falan oğlu falana ait su kadar miktar borç
vardır.» şeklindeki yazısı ikrardır, ödenmesi gerekir. Eğer böyle bir şey yazılmamış ise söz,
yeminiyle birlikte ona aittir.»
Ben derim ki: Bu günkü örf, bu gibi mektupların adres ve isim belirtilerek yazılmasıdır. Yazılış
sebebi de ayrıca burada yer alır ki şöyle, «Falan kişinin zimmetinde falana ait şu kadar terettüp
etmektedir.» diye devam eder gider. «Falanın elinden bize şu kadar ulaştı, şu miktar bizim elimize
geldi» şeklindeki beyan da aynıdır.
Diğer bir hususta, kişinin özel defterine, «Zimmetimizde falana ait şu kadar borç vardır.» şeklinde
yazması do bunun gibidir. Bütün bunlar örf gereği adres ve isimlerle, ünvanla tesbit edilmektedir.
Kariü´l-Hidaye´nin ifade etmek istediği de budur. Ayrıca bu ifadenin gereği, yazının kendisine ait
olduğunu itiraf etmesi halinde, borcu ödemekle yükümlüdür. Ama yazıda adres ve ünvan
bulunmayacak olursa, malı inkar ettiği taktirde bu yazının muhtevası ile amel edilmez. Borcu
ödemesi gerekmez, hatta yazının kendisine ait olduğunu itiraf etse de.
Ancak bundan yukarda belirtildiği gibi satıcı, sarraf, simsar gibiler istisna edilmektedir. Haniye´de
bu konuda, «Sarrafın ve simsarın yazmış olduğu yazılar ve onun kendi eliyle yazmış olduğu
senetler örfen hüccettir, delildir, kabul edilir. Muhtevasıyla mahkeme karar verebilir.» denmektedir.
Bu da adres bulunsun, bulunmasın, her ikisine de şamildir. Mücteba´dan yukarda nakletmeye
çalıştığımız sarih ifade de bu olsa gerektir. Hizane´den açık bir şekilde nakledilen bir ifadeye göre,
hatta yazının kendisine aît olmadığını söylese de durum aynıdır.
Mücteba isimli eserdeki, «İnsanlar kendi aralarında bu şekilde yazarlar.» ifadesi, defterdeki yazının
hüccet ve delil olması konusunda sarraf, simsar veya satıcıya inhisar etmediğinin de delili olsa
gerektir. Hatta örfte insanlar arasında birbirlerine karşı yazmış oldukları borç senetleri de sarraf,
simsar ve satıcının defterinin örf açısından aynısı olsa gerektir. Bu ifadeye göre emirlerin yüksek
tabakadaki kimselerin, aleyhinde şahitliklerinde güçlük çekilen kişilerin yazmış oldukları yazılar da
bu kabildendir. Bir alındı kağıdı veya bir borç senedi yazılsa ve bu da özel mühür ile mühürlense,
bu örfümüzde delildir. Çünkü bunun inkarı bir bakıma gayri kabildir. Hatta inkara kalkışacak olsa
bile insanlar arasında haksız ve hakkı teslim etmeyen kişi olarak bilinir. Eğer yazının ve mühürün
kendisine ait olduğunu itiraf eder, yazılan yazıda kişinin adı soyadı ve adresi bulunursa, bunun da o
kimse aleyhinde ilzam edici bir delil niteliğinde olması gerekir. Ama itiraf etmez veya ölümünden
sonra ele geçerse, Mücteba´daki ifadenin gereği yine Onunla amel edilir, terekesinden alınır. Sağ
ise ödemeye zorlanır. Bu da örfe binaendir. Aynen sarraf ve benzerlerinin defterinde yapılan
uygulama gibi.
Yine buna benzer diğer bir meselede şudur: Bir kimsenin sandığında bir kese içerisinde bir miktar
para bulunsa ve onun üzerinde de «Falan oğlu falanın emanetidir» yazısı olsa, adet ve örfte bu gibi
şeyleri kendine ait paralar kesesine yazmayacağına göre, bu yazı o paranın emanet olduğunu, ismi
yazılı olan kişiye ait olduğunu gösterir. Bütün bunlardan anlaşıldığına göre, buraya kadar kendi
aleyhine borçlu olduğuna dair yazmış olduğu yazılarla ilgilidir. Geçerli olması da bu bakımdandır.
Bazı müteahhir alimlerimiz bununla meseleyi kayıtlamışlardır. Bu da acıktır. Ama kendi lehine,
falanda alacağı olan yazısı mahkemece geçerli sayılmaz. Hatta bunu açıktan diliyle söylese, iddiada
bulunsa. onun bu iddiası gereği hasmı borçlu kabul edilmez. Sözlü olarak kabul edilmediğine göre,
yazılı bir belge sonucu, «Falanda şu kadar alacağım vardır.» diye kendi yazısıyla yazmış olduğu bir
belge, onun hakkını nasıl isbat eder. Bunun içinde Hizane isimli eserde kendi aleyhine olan borçları
yazması ile kayıtlanmıştır. Nitekim yukarda da buna işaret edildi.
Vehbaniye şerhinde, «Belh uleması satıcının hatıra defterinde yazmış olduğu, akil defterine almış
olduğu notlar, onu ilzam edicidir. Onun aleyhinde hüccet kabul edilir demişlerdir. Hatta satıcı,
«Kendi yazımla falanın bende şu kadar alacağı olduğunu tesbit ettim.» dese Serahsi´nin ifade
ettiğine göre bu ifadesi onu ilzam edici, ödemeye zorlayıcıdır. Simsar ve sarrafın yazısı da
böyledir.» denilmiştir. Hatta, «Falanın bende şu kadar alacağı var» ifadesi, borçlu olduğuna dair bir
itiraftır. Acık bir delildir. Ama İbni Vehban´ın meselenin gerekçesini açıklarken «O defterine ancak
lehinde ve aleyhinde olanları kaydeder» sözünden maksat. satıcı ve benzerleri bu tür defterlere yazı
öğrenmek lügat öğrenmek veya eğlence olsun diye yazmadıkları kasdedilir. » demektedir. Çünkü
buraya falanca lehinde ve aleyhinde sabit olanları yazar. Bundan da kendi lehine yazmış oldukları
ile amel edilmeyeceği, yazısının kendi lehine olan bölümünde ilzam edici bir hususun olmadığı
açıktır. Hatta bunu bu şekilde anlayanlar da olmuştur.
Fakat bu «lehine olan yazıda da muteberdir» sözü pek uygun değildir. Onun için bunu aleyhinde
sabit olan, başkasının kendisinde olan alacağı ile ilgili yazılarla kayıtlamak gerekir. Eğer defteri
kendisi tarafından muhafaza ediliyor ise. Ama yok bunu hasmın defterine yazmış ve ona borcu
olduğunu söylemiş ise, zahirde bununla amel edilmemesi gerekir, denmiştir.
Tahtavi ise, bunun hilafını benimsemiş meseleyi, o şekilde değerlendirmiştir. Çünkü yazı
değiştirilebilir, yazı yazıya benzetilebilir. Ama ikrar edecek olursa, zaten ikrarıyla mesele halledilmiş
sayılır. Kendisinin bir katibi olsa, bu şekildeki yazı, defteri de katibin nezdinde bulunsa, yine kabul
edilmez. Çünkü haberi olmadan katibin aleyhine yani katibinin onun aleyhine bir şeyler yazmış
olma ihtimali de vardır. Bu da inkar ettiği veya ölümünden sonra verilmesi ve veresesi tarafından
inkar edilmesi halinde, katibin nezdinde bulunan defterde ölen kişi aleyhine olan borçlar kabul
edilmez. Hatta bu konuda asrımızda bunun hilafına hüküm verenlerde olmuştur. Mesela bir zimmi
başka bir tacirin veresesi aleyhine dava açmış, o tacirin zimmi de bir katibi varmış, tacirin defteri
bu zimmi olan katibi yanında imiş. Mahkeme buna dayanarak hüküm vermiştir. Ben bunun batıl
olduğunu, bu hükmün geçersiz olduğunu söyledim ve bu istikamette fetva verdim. Ayrıca davacının
ve katibin zimmi olmaları, bu tezvir ve yazının benzetme bir yazı olma şüphesini de
kuvvetlendirmektedir. Belki de bu yazı tacirin ölümünden sonra kaleme alınmış olabilir. Bu ihtimali
bu hususlar kuvvetlendirdiğinden yazıya dayanarak verilen hükmün doğru olmadığı istikametinde
fetva verdim. Bununla ilgili Fetava-yı Hamidiye´nin tenkihinde yeterli cevap bulabilirsiniz.
«Eğer yazının kendisine ait olduğu kesinlikle bilinirse ilh...» Yani hadis rivayet eden kişi, yazıya
dayanarak bir rivayeti yapabileceği İmam Muhammed tarafından kabul edilmiştir. Bu da birinci
kişinin yazısının bilinmesi halinde, ona ait olduğunun tanınması halindedir. Kadı ve şahitle ilgili
bölümde ise yazıların kendilerine ait olduğunu tanımaları halinde buna güvenilebileceği, bununla
amel edilebileceği söylenmiştir. Halebi.
«Fetva da bununla verilmiştir ilh...» Hizanetü´l-Ekmel isimli eserde Ebu Yusuf ve İmam Muhammed
şahid, kadı ve ravilere ait yazılarda yazılarını görmeleri, hadiseleri hatırlamamaları halinde, bu
yazıyla amel edilebileceğine cevaz vermişlerdir. Uyun isimli eserde ise fetvanın bu iki imamın kavli
istikametinde olduğu söylenmiş, ancak orada, «Yazının kendilerine ait olduğu kesinleşecek olursa»
kaydını getirmiştir. «Bu Kadı´da olsun, şahitte olsun, veyahut rivayette olsun, defter üzerinde veya
kağıt üzerindeki yazının kendilerine ait olduğunu kesinlikle bilmeleri halindedir.» demiştir,
Hatta bu yazı, senet, şahidin elinde olmasa da durum böyledir. Çünkü bu gibi konularda hata oranı
nadirdir. Değiştirme durumu da pek söz konusu değildir. Olduğu taktirde, buna muttali olmak
mümkündür. Her açıdan yazı yazıya benzemez. Bunun içinde yazının kendisine ait olduğuna dair
kesin kanaatini belirtirse. bu yazıya itimad ederek hüküm verilmesi insanlar için bir kolaylık
sağlayacaktır, denmiştir. Hamevi.
Ancak şarih şehadet bölümünde şöyle bir ifadeye de yer verecektir:«Eğer o yazı kendi elinde ise,
caizdir. Bizde bu ifade ile amel ederiz. Fetvamız da bu istikamettedir.» Bahır. Mubtega.
Bu Kemal İbnül Hümam´ın orada özetlediği meselelerdir. inşaallah mesele orada tekrar ele
alınacaktır.
«İki Kadı arasında yazışmanın geçerli olması için muhakkak ki belirli bir mesafenin olması gerekir
ilh...» Bu mesafe üç günlük yaya yolundan aşağı olmamalıdır. Olduğu taktirde kabul edilmez.
Nevadir-i Hişam diye adlandırdığımız eserde, «Bir şehir içinde iki kadı bulunsa, birinin diğerine
hükümlerle ilgili yazısı muteberdir. caizdir.» denmiştir. Bu ifade Cenabî´den naklen Cevhere isimli
eserde yer almıştır. Keza Kadı´nın kendisini görevlendiren aynı şehirde oturan emire yazmış olduğu
yazıda böyledir. Nitekim yukarda bununla. ilgili izahat verildi.
«Zahire göre yani zahirur rivayeye göre böyledir ilh...» Menih isimli eserde bu ifadenin zahirur
rivaye olduğu belirtilmekte, İmam Muhammed ise, bir şehirde de olsalar, birbirlerine
yazabileceklerine cevaz vermiştir. Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre ise, eğer şahit mahkemeye
şahitlik yapmak için akşam kendi evine dönebilecek kadar yakın bir mesafeye gitmesi gerekiyor
ise, şahitliğini yapar. Ancak bundan biraz uzak ise, şahitlik ve bu konuda yazı ile şahitliği o
mahkemeye aktarması caizdir. Siraciye´de de fetvanın bu görüş ile olduğu beyan edilmiştir.
«Yazılan yazının ikinci Kadı´ya ulaşmasından önce birinci Kadı´nın ölümü veya azledilmesiyle
yazmış olduğu yazı hükümsüzdür ilh...» Bu, yazının kabul edilmesi ve muktezasıyla amel edilmesi
için bir başka şarttır. Yazı yazan Kadı´nın yazdığı yazı, öbür Kadı´ya ulaştığı zaman. birincisinin hala
hükümde devam etmiş olması, görevli olması şartı da vardır.Nehir. Çünkü bu şahitlik
mesabesindedir. Feri şahitlerin henüz yüklendikleri şehadeti eda etmeden önce, asıl şahidin
ölmesi, feri şahidin şehadetini iptal eder. Burada da durum aynıdır. Tahtavi.
«Gönderilen yazının ikinci Kadı´nın eline ulaşmasından önce ilh...»Burada «okumadan önce»
ifadesiyle iktifa etseydi daha uygun olurdu. Bunun içinde Fethü´l-Kadir´de şu ibare yer olmaktadır:
«Kitabın ulaşmasından önce değil, kitabı açıp okumasından önce birinci hakim ölecek olursa yazı
geçersizdir. Çünkü kendisine gönderilen kişi nezdinde kitabın okuması olmaksızın, ulaşması bir
şey ifade etmez.»
«Gönderen hakimin delirmesiyle gönderdiği yazı hükümsüz olur ilh...» Bir konuda Haniye´de şöyle
denmektedir: «Gönderilen yazının ikinci hakime ulaşmasından sonra ölmesi veya azledilmesi
durumu değiştirmez. O yazıyla amel edilebilir. Çünkü ölüm ve azil olayı yazıyı muteber olmaktan
çıkarmaz. Ama hakimin fasık olması, gözlerinin kapanması, şehadeti ve hükmünün kabul
edilmeyeceği bir duruma düşmesi halinde ikinci Kadı onun yazısını kabul etmeyebilir. Çünkü
hakimin hakime olan yazısı şahitlik mesabesindedir. Şahitliği ile hüküm verilmesine mani olan hal,
onun yazısına dayanarak hüküm vermeye de manidir.»
Bunun zahirinden anlaşıldığı gibi. bu durumda yazı geçersiz olur. Velevki bu yazının kendisine
ulaşmasından sonra da olsa. Zeylai bu konuda, «Azledilmesinde durum ne ise buradaki durum da
odur.» diye açıkça ifade etmektedir.
Bahır´da gördüğüm bir ifadede ise, «İkisinin sözü arasında bir anlaşmazlık vardır.» denilmiş. fakat
bu noktada bir cevap getirmemiştir. Bezzaziye´de Haniye´deki ifadeye benzer bir ifade de yer
almakta, Dürer´de ise buradakine benzer bir ifade bulunmaktadır. Bu da gösteriyor ki, meselede iki
ayrı görüş mevcuttur.
«Birinci hakimin fasık olması ile de yazısı hükümsüz olur ilh...» Bu ifadeden bahsedilirken Nehir
isimli eserde zayıf bir kavle işaret için kullanılan «Kıyle» ifadesi kullanılmıştır. Bu da kadının fasık
olmasıyla azli gerekir ifadesine binaen olsa gerektir. Benzeri bir ifade Fethü´l-Kadir´de de yer
almıştır.
«Kendisine yazı gönderilen hakimin ölmesi ile de yazı hükümsüz olur ilh...» Çünkü yazıyı yazan
hakim, özellikle ona yazdığına göre, onun adaletine, emanetine güvenerek yazmıştır. Bu konuda
hakimler değişiktirler. Tayininde bir yorar olsa gerektir. Nehir.
«Genelleştirmesi hali bundan müstesnadır ilh...» Buna, yani yazı özel bir hakime gönderilir ise, o
hakimin ölmesi halinde, gönderilen yazıda hükümsüz sayılır. Ancak bu özel Kadı´dan sonra, «Kalan
beldenin Kadısı falana» dedikten sonra, «Eline ulaşan bütün müslüman Kadı´lara» ifadesini eklerse,
o Kadı´nın ölmesi halinde yazı hükümsüz olmaz. Çünkü onun yerine geçecek kişi ona tabi olmuş ve
bir bakıma yazı ona da yöneltilmiş sayılır. Fetih.
«Başlangıçta yazıyı genel olarak yazması bunun hilafınadır ilh...»Yani yazıya başlarken, «Kendisine
bu yazım ulaşan bütün müslüman hakimlere» diye yazıya başlamış ise, bu geçerli olmaz.
«İkinci İmam Ebu Yusuf buna cevaz vermiştir ilh...» İmam Şafii ve İmam Ahmed de aynı görüşü
paylaşmaktadırlar. Fethü´l-Kadir.
«Amel de buna göredir ilh...» İmam Zeylaî bu konuda der ki: «Ulemadan çokları bu görüşü
benimsemişlerdir. Fetih isimli eserde, «Delil bakımından kuvvetli olan budur. Çünkü kendisine
yazılan hakime bildirmek önemlidir. Her ne kadar bu şart ise de genel bir ifade ile özele bildirme
durumu burada da gerçekleşmiş olmaktadır. Umuma hitabı mücmel bir ifade kabilinden değildir.
Ayrıca kime gideceği belli olmayan bir yazı olarakta kabul edilmemelidir. Bu konuda direk, kasten
birine yazılmasıyla dolaylı olarak yazılması aynıdır, aralarında bir fark yoktur.» denilmiştir. Nehir.
«Haniye´de vuku bulan ifadenin hilafına ilh...» Orada şöyle denmektedir: «Eğer yazı yazan Kadı ölür
veya azledilir, bu da yazının ikinci hakime ulaşmasından önce olursa, bu yazı hükümsüzdür. Mesele
aynı feri şahitle asli şahidin durumuna benzer. Asli şahidin feri şahit şehadetini eda etmeden önce
ölmesi halinde, feri şahitlerin şehadeti nasıl geçersiz ise, burada da durum aynıdır.»
«Burada zikrettikleri şehadet babında zikrettiklerinin zıddınadır ilh...»Yani şehadet üzerine şehadet
babında Haniye´de zikredilen ifadeye terstir. Ki orada şöyle demektedir: «Şehadet üzerine şehadet
caiz değildir. Yani asıl şahitler şahitliklerini ikinci feri şahitlere aktarmaları halinde, onlar var iken
ikinci feri şahitlerin şehadetleri muteber sayılmaz. Ancak asıl şahitler aynı şehirde hasta olur veya
bu şehadetlerini şahitlere aktardıktan sonra ölecek olurlarsa, o zaman durum müstesnadır.» Bu da
metindeki ifadelere tamamen uygundur.
Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm verme meselesi
«Hakimin kendi bilgi ve malumatına dayanarak hüküm vermesini caiz görenler yine kendi bilgisine
dayanarak yazı yazmasını da caiz görmüşlerdir ilh...» Ebu Hanife´ye göre bunun caiz olmasının
şartı, o beldede hakim olduğu esnada bunu bilmiş olmasıdır. Ayrıca bu konunun kul hakkıyla ilgili
olması, şariin hakkı olan hududların dışında olması şartı vardır Mesela borç, alışveriş, gasıp,
boşama, kasten adam öldürme, kazif haddi gibi konularda kabul edilir. Ama o mesele hakkındaki
bilgisi henüz makama gelmeden önce olacak olur, bunlarda yine kul haklarıyla ilgili, bulunursa,
daha sonra vazifeye gelmesi halinde, bildiği bu konularla ilgili bir mesele mahkemeye intikal
ettiğinde veya kendi bölgesinin dışında hakimken de olsa o konu hakkında bir bilgi edinse daha
sonra o beldeye girer o bölgenin Kadısı olur mahkemeye mesele intikal ederse. Ebu Hanife´ye göre,
bu durumlarda bilgisine dayanarak hüküm veremez, denmiştir. Sahibeyne göre ise hüküm verebilir.
Bir mahzur yoktur. Keza aynı hilaf aşağıdaki meselede de mevcuttur. Beldesinde kadı iken mesele
hakkında malumat elde eder, daha sonra azledilir, ondan sonra tekrar vazifeye iade edilirse,
mahkemeye bu durumda intikal eden meselede Ebu Hanife bilgisine dayanarak hüküm veremez
demekte, sahibeyn ise bunu da caiz görmektedirler. Şarapla ilgili had, zina haddi gibi konularda
ittifakla hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caiz değildir. Yani hakimin bilgilerine
dayanarak bu konularda hükmü ittifakla geçersizdir. Fetih.
Bundan da anlaşılıyor ki şariin hakkı olan hadlerde geçersizdir. Nitekim Edebü´l-Kada şerhinde acık
bir şekilde bu ifade edilmiş, gerekçe olarakta şu husus belirtilmiştir. Bu gibi konularda bütün
müslümanlar eşittirler. Hatta bir fert olarak Kadı da onlara benzer. Kadı dışında olan bir kişi, bu
mesele hakkında bilgisi olacak olur, kendi tarafından haddin ikame edilmesine teşebbüs ederse,
buna yetkisi yoktur. Uygulaması caiz değildir. Hakim de bunun gibidir. Kendi bilgilerine dayanarak
had konusunda, haddi ikame etmeye teşebbüsü caiz değildir. Ancak sarhoş olan kişide sarhoşluk
alameti ve belirtileri görülecek olursa, hakim bu belirtileri sezmesinden sonra, töhmetten dolayı
ona tazir cezası uygulayabilir. Ama bu had değildir.
«Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesini caiz görmeyenler yine kendi bilgisine
dayanarak yazı yazmasını da caiz görmemektedirler ilh...» Fetih´te, «Bu konuda mesele arasında
fark vardır.» denmektedir. Şöyle ki, Kadı burada henüz hüküm vermeden önce, meydana gelen bir
bilgiyi karşı tarafa yazı suretiyle aktarmasıdır. Bu da o konuda hüküm vermesi demek değildir.
«Ancak bu konuda mutemed olan görüş ilh...» Müteahir ulema nezdinde kuvvetli olan görüş,
zamanımız kadılarının yeterli derecede ehliyetli olmamaları, adaletten sapmış olmaları sebebiyle,
kabul edilmemesidir. Eşbah´ın ifadesi şöyledir: «Bugün, zamanımızda Kadı ve hakimlerin bilgilerine
dayanarak amel etmemeleri fetva için seçilmiş bir görüştür. Fetvada bu istikamettedir. Nitekim
Camiü´l-Fusuleyn´de de bu görüşe yer verilmiştir.»
«Yine Eşbah isimli eserde ilh...» Siraciye´den naklen aynı eserde şu ifadeler yer almaktadır: «Lakin
diyerek başlayan ifadede Siraciye´nin ifadelerinin özetlendiği Minyetü´l-Müfti de «İmam yerine
«Kadı» kelimesi yer almış ve orada şöyle denmiştir: «Kadı haddi kazif, kısas ve tazir konularında
kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir.» Daha sonra devamla, «Kendi bilgilerine dayanarak
hakim şariin hakkı olan hadler konusunda hüküm verecek olursa hükmü geçersizdir.» denmektedir.
Bazı haşiye sahipleri bu ifadeyi burada zikretmeyi uygun bulmuşlardır. Bu da Fetih isimli eserden
yukarda nakledilen şariin hakkı olan hadlerle tamamen şariin hakkı olmayan, kul hakkı da bulunan
hadler arasında belirtmiş olduğu farklara tamamen uygun düşmektedir. Birincisinde, yani şariin
hakkı olan konularda ittifakla kadı kendi bilgisine dayanarak hüküm veremez. Ama diğerleri bunun
hilafınadır. Onlarda kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caizdir.» demiştir. Bu da
Mütekaddimîn ulemanın görüşlerine göredir. Ama fetva bunun hilafına olmaktadır. Nitekim yukarda
bu husus açıkça belirtildi.
TENBİH: Nehir´in kefalet bahsinde şu ifade yer almaktadır: «Mütekaddimîn ile müteahhirîn
arasındaki ihtilafın, hukuku ibadla ilgili meselelere hamledilmesi gerekir. Şariin hakkı olan sırf
hukukullah dediğimiz konularda kendi ilmine dayanarak ittifakla hüküm verebilir.» demekte, daha
sonra bunun caiz olduğuna delil olarakta bilgisine dayanarak tazir vermesinin caiz olduğunu
göstermektedir.
Ben derim ki: Bunun açık bir hata olduğunda şüphe yoktur. Çünkü fukahanın sözlerine tamamen
terstir. Tazirle ilgili meseleye gelince tazir, had değildir. Yukarda Edebü´l Kada şerhinden naklen
beyan etmeye çalıştığım hususta budur. Ayrıca tazir ile ilgili husus» bir karar veya kaza (hüküm)
değildir.
«İmam kelimesi kayıt mıdır ilh...» Yani haddi kazif, kısas ve tazir konularında devlet başkanı olan
kişi kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir, ifadesinde geçen «devlet başkanı» veya karşılığı
olan «imam» kelimesi burada kayıt mıdır? Onun yerine Kadı hüküm vermeye kalksa, verebilir mi?
Bu ifadenin sahih ve sabit olduğu kabul edilecek olsa dahi İmam kelimesi burada kayıt değildir.
Nitekim yukarda Fethü´l-Kadir´in açık ifadesini naklettik. Hakimin kasten katil konusunda veya
haddi kazifte hukuku ibatla ilgili olmaları bakımından kendi malumat ve bilgilerine dayanarak
hüküm vermesinin caiz olduğunu belirtmişti.
«Lakin Şurumbulaliye ait Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu «lakin» ifadesiyle Eşbah´tan naklettiği ikinci
görüş hakkında bilgi vermek istemiştir. Bunun da müftabih olan görüşün hilafına bir görüş olduğu
beyan edilmiştir. Veya ifadede gecen imam kelimesi kayıt mıdır sözünden istisna edilmiştir.
Şurumbulali´nin ifadesi. «Şariin hakkı olan hududda imam dahi kendi bilgisine dayanarak hüküm
veremez. Bu ittifakla böyledir.» şeklindedir. Bundan anlaşıldığına göre bunun dışında olan haddi
kazifte, kasten adam öldürmede veya tazir konularında mütekaddiminin kavline göre hüküm
verebilir. Fakat bu muhtar ve müftabih olan görüşün hilafınadır. Bu durumda imam kelimesinin
burada zikredilmesi bir kayıt niteliği taşımamaktadır.
«Mutlak bir şekilde ilh...» Yani mahkemeye geldikten sonra bu konu hakkında bilgi edinsin veya
henüz mahkemeye tayininden önce bu konuda bilgi edinsin durum değişmemektedir. Kendi
bilgisine dayanarak hüküm veremez. Halebî.
Gerek şariin hakkının galip olmadığı, kul hakkının galip olduğu hadlerde olsun. gerek kısasta
olsun, gerek hukuku ibadla ilgili diğer meselelerde olsun, hakim zamanımızda kendi bilgisine ve
malumatına dayanarak hüküm verme yetkisine sahip değildir.
«Töhmetten dolayı ilh...»Yani hakim onun sarhoş olduğunu anlayacak olursa onu tazir eder. Çünkü
töhmet altında olan kişileri tazir cezasına çarptırmak hakimin yetkisi dahilindedir. Hatta aleyhinde
suç sabit olmasa da hakimin bu yetkisi vardır. Bununla ilgili meseleler kefalet bahsinde geçti.
«Karı koca arasına girebilir fakat bu nisbetendir kada ve hüküm değildir ilh... » Yani karısını
boşayan kişiyle karısı arasına girer, köleyi azad edenle kölesi ve cariyesi arasına girer, malı
gasbedenle gasbettiği mal arasına girer, ondan faydalanmasına engel olur. Yani bunları onların
elinden alır, emin bir kişinin evine emanet olarak bırakır. Şer´î usullerle hakim bilgi edininceye
kadar durum bu şekilde devam eder.
«Bu hisbe yönüyle böyledir ilh...» Yani Cenabı Hak´tan sevab bekleme ve şüpheli bir noktada emri
bilmaruf nehyi anil münker görevini yapma durumundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda olan
kocanın karısına yaklaşması, efendinin cariyesine yaklaşması, gasbeden kişinin gasbettiği maldan
faydalanması, şüpheli noktalardır.
«Bunları önlemek için hisbe yoluyla engel olur, ama bu kada değildir ilh...» Talak vakidir, azad etme
olayı vakidir, gasıp gerçekleşmiştir şeklinde bir hüküm niteliği taşımamaktadır.
METİN
Hakem tarafından hakime (Kadıya) gönderilen yazılar kabul edilmez. Ancak devlet tarafından
görevlendirilmiş ve cuma namazlarını kıldıran Kadılar tarafından gönderilen yazı kabul edilir. Diğer
bir rivayete göre köy Kadı´sının şehir Kadı´sına, yine köy ve kasaba kadısının diğer köy ve kasaba
Kadı´sına, şehir Kadı´sının kasaba veya kaza Kadı´sına gönderdiği yazıların kabul edileceği
belirtilmektedir. Kemal İbnil Hümam ile musannıf bu görüşü benimsemektedirler.
«Eline ulaşan her müslüman kadıya» şeklinde yazılan bir yazı, bu yazının yazılmasından sonra
göreve gelmiş bir kadının eline ulaşacak olursa kabul edilmez. Çünkü yazının yazıldığı zaman
henüz görevlendirilmiş değildi. Cevahirü´l-Fetava.
Yine aynı eserde, belirli bir kişiye gönderilmiş olan yazı, onun naibi ve vekili tarafından kabul
edilemez, acılamaz, muhtevası ile amel edilemez. Kadın kısas ve hadlerin dışında hakim olabilir. Ve
bu iki konunun dışındaki davalara bakabilir, her ne kadar bunu tayin eden makam günaha giriyor
ise de. Zira bu konuda Buhari´de rivayet edilen bir hadisi şerifte şöyle buyrulmaktadır: «İşlerini
kadınlara bırakan toplum asla iflah olmaz.»
Ayrıca kadın vakıf nazın olabileceği gibi, yetime vasi de olabilir. Herhangi bir konuda şahitlik de
yapabilir. Bilhassa vakıf konusunda şehadeti muteberdir. Dolayısıyla kadının vakıfla ilgili nazırlığı
ve şahitliği kabul edilir. Ve bu konudaki karar bozulmaz. Hatta vakıfın şartı olmasa da. Bahır.
Bahır sahibi der ki: «Ben vakıf konusunda kadının şahitliğini şart koşan «Bu konudaki şahitlik
falana, ondan sonra da çocuklarınadır.» dese, o kimse öldükten sonra geride bir kızı kalsa, o kızın
vakıfla ilgili genel vazife ve taksimlerdeki şahitliği geçerlidir. Kadın buna müstahaktır.
Eşbah isimli eserde kadınlarla ilgili özel hükümler anlatılırken şöyle denmektedir: «Kemal ibnül
Hümam Müşayera isimli eserinde kadının nebi olabileceğinin caiz olduğunu, ama rasul
olamayacağını söylemiş, gerekçe olarak da, kadınların daima erkeklerden uzak bir topluluk
içerisinde olması gerekir. demiştir. Eğer kadın hudud ve kısasla ilgili davalarda karar ve hüküm
verse, bu hüküm kadın hakimin bu kararlara yetkili olduğunu kabul eden diğer bir kadıya
uygulaması ve onaylaması için sunulsa ve bunu uygulamaya koysa, başkası bu kararı nakzedemez,
bozamaz. Çünkü bu konuda Kadı Şureyh´in Kadının bu konuda hüküm verebileceğini belirtmesi,
konunun ictihada mahal olan konulardan biri olduğunu göstermektedir.» Aynî.
Hünsâ dediğimiz kadın ve erkek uzuvlarına sahip olan insan da kadın gibidir. Bahır. Önemli
konulardan biri de, bizzat hakimin lehinde veya çocuğunun lehinde bir olay olur, mahkemece karar
verilmesi gerekirse, hakim başkasını yerine vekil (naib) olarak bırakır. Bu durumda hakimin naibi
olan kişi, hakim lehine ve çocuğu lehine karar verir, verdiği bu karar da geçerlidir. Nitekim hakimin
kendisini göreve getiren yetkili makam imam ve devlet başkanının lehinde olan konularda hüküm
vermesi ve çocuğu lehinde hüküm vermesi caiz olduğu gibi, yukardaki meselede de caizdir.
Siraciye.
Bezzaziye´de; «Hakim lehine ve aleyhine şahitliği kabul edilen herkese onun lehte ve aleyhte
vereceği kararlar sahih ve geçerlidir.» denilmiştir. Bu konuda Mültekat isimli eserle Cevahir´deki
ifadeler bunun hilafınadır. Bilinmesinde yarar vardır. Naib olan hakim, asıl kadı nezdinde yapılan ve
eda edilen şehadete dayanarak hüküm verebildiği gibi, naib nezdinde yapılan şahitliğe ve onun
vereceği bilgi ve habere dayanarak asıl kadı da hüküm verebilir. Hülasa.
neslinur
Wed 10 February 2010, 03:43 am GMT +0200
FERİ MESELELER: Hakimin lehinde şahitlikleri kabul edilmeyen kişiler hakkında hüküm vermesi
caiz olmaz. Ancak bunun bir istisnası vardır. O da lehinde şehadeti kabul edilmeyen kişi hakkında,
başka bir hakim tarafından gelen yazıya dayanarak onun lehinde hüküm vermesidir. Eşbah. Yine
aynı eserde hakimin vasiyet dışında kendi lehine ve çocukları lehine hüküm veremeyeceği
belirtilmektedir.
Şurumbulalî, Vehbaniye şerhinde, hanımı sağ olsa da, olmasa da kayınvalidesi lehine ve babasının
sağlığında üvey annesi lehine hüküm vermesinin sahih olduğunu belirtmiştir. Onun nezaretinde
olan vakıflarla ilgili konularda, bir bakıma lehine durumda olsa, hakimin hüküm verebileceği bu
ifadelere eklenmiş ve buna ek olarak iki beyitte şu ifadeler yer almıştır: «Hanımı hayatta iken kayın
validesi lehine hüküm vermesi sahih olduğu gibi, babası sağken onun hanımı (analığı) lehinde de
hüküm vermesi sahihtir. Babasının ve hanımının vefatından sonra onlardan kendisine intikal
edecek miras dışında yine hüküm vermesi sahihtir. Yine hakimin kadı olma, alim olma vasıflarından
ötürü bir vakıftan pay almaya hakkı olsa ve o vakıfla ilgili bir dava kendisine iletilse, hüküm
verebilir.» Daha sonra. «Nezaretinde olan vakıflarla ilgili hükmü de aynıdır» sözü de bu ifadelere
eklenmiş bulunmaktadır.
İZAH
«Hakem tarafından görevli hakime gönderilen yazı kabul edilmez ilh...» Çünkü hekem kadı değildir.
Ancak burada hakem olarak tayin edilen kişi sultan ve yetkili makamlarca tayin edilen kadı olacak
olursa, o istisna edilmiştir.
«Yalnız devlet tarafından görevlendirilen hakimin yazısı kabul edilir ilh...» Bu ifadenin belirttiği
husus bu şart, ancak yazan hakim için geçerlidir. Menih isimli eserde, «Kasaba ve köy Kadı´sından
şehir Kadı´sına gönderilen yazı kabul edilmez. Ancak şehir Kadı´sından şehir Kadı´sına veya şehir
Kadı´sından kasaba ve köy Kadı´sına gönderilen yazılar kabul edilir.» denmiştir.
«Cuma kıldırmaya yetkili olan ilh...» Bu ifade kayıt olmasa gerektir. Özellıkle zamanımızda kayıt
olarak kabul edilmemelidir. Çünkü devlet başkanı olan sultan Kadı´ya direkt cuma namazı kıldırma
yetkisini vermemiş ve onu kendisine bu konuda naip tayin etmemiştir. İfadenin zahirinden anlaşılan
ifade şunu belirtmek istese gerektir: Cuma namazı kılınan ve şehir adı verilen yerin Kadı´sı ancak
yazı yazabilir ve onun yazısı diğer mahkeme nezdinde geçerli kabul edilebilir.
Yine Siraciye´den naklen Menih isimli eserde, «Ancak şehir Kadı´larından gelen yazı kabul edilir,
yani bölgesinde hududların ikame edildiği, uygulandığı ve hakimlerin hükmünün geçerli olduğu
bölgelerin kadılarının yazıları kabul edilir. Uygulanmasında tehlike olmayan diğer Kadıların yazısı
bundan istisna edilmiştir. Çünkü velayet ancak velayete salih bir yerde kabul edilir. Bu da ehil olan
kişiler için geçerlidir.» denilmiştir.
«Bir rivayete göre kabul edilir ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, bu konudaki ihtilaf şu husustan
kaynaklansa gerektir. Verilen hükümlerin geçerli sayılabilmesi için hüküm verilen yerin şehir ve
şehir mesabesinde Mısır dediğimiz bir bölgede olması gerekir mi, gerekmez mi? Zahirur rivayeden
nakledilen bir ifadeye göre şarttır. Nevadir´den yapılan rivayete göre ise şart değildir. Fetva da bu
kavle göredir. Nitekim Bezzaziye´de bu görüş benimsenmiş, buna göre köy ve kasaba Kadı´sından
şehir ve kasaba Kadı´sına gönderilen yazılar kabul edilir. Fetva da buna göre verilir.» denmiştir.
Menih.
Benzeri ifadeler Makdisi şerhinde de yer almaktadır. Bazı ilim adamlarının yazılarından okuduğuma
göre, yukarda zikredilen ihtilafın diğer bir ihtilafa bina edilmesi meselesi Bezzaziye´de açık olarak
belirtilmiş, meselenin o ihtilaftan kaynaklandığına yer verilmiştir.
«Kemal İbnül Hümam ve musannıf da bu görüşü benimsemişlerdir ilh...» Bununla ilgili musannıfa
ait görüşü yukarda beyan ettik.
Kemal ibnül Hümam der ki:Asıl şahitlerin ve yol şahidi dediğimiz yazıyı getiren şahitlerin adil
oldukları tesbit edildikten sonra, bu yazının şehir Kadı´sından veya kasaba ve köy Kadı´sından
gelmesi arasında bir fark olmaması gerekir.»
«Kendisine ulaşan bütün müslüman kadılara ilh...» Bu ifade ikinci imam Ebu Yusuf´un kavline bina
edilmektedir. Çünkü bu imam başlangıçta da yazının genelleştirilerek bütün müslüman kadılara
yazılmasına cevaz vermiştir. Bununla ilgili mesele yukarıda metin ve şerhte geçmiştir.
«Yazının yazılması anında henüz yetkili kimse olmadığı için ilh...»Çünkü bu bir yazıdır, hitaptır. Yazı
ve hitabın sahih olabilmesi ancak o anda yetkili olan kişiler hakkında sahihtir. Menih.
«Vekilinin kabul etmesi sahih olmaz ilh...» Çünkü yazı başkasına yazılmıştır. Eğer yazı direk naibe
yazılmış olsaydı ve onun adı yer alsaydı, onu tayin eden esas hakimin o yazıyı kabul ederek,
muhtevasıyla hüküm vermesi caiz olmazdı. Çünkü gönderilen yazı ancak kime gönderilmiş ise,
muhtevasıyla amel etme yetkisi de ona aittir. Onun dışında başka bir kimse o yazıyı kabul ederek
muhtevasıyla hüküm veremez.
«Hudud ve kısasın dışında ilh...» Yani kadın hakim olduğu taktirde, hudud ve kısasta hüküm verme
yetkisine sahip değildir. Çünkü hüküm verme yetkisi şahitlik hükümlerinden kaynaklanmaktadır.
Kadının hudud ve kısasta şahitliği muteber olmadığına göre, bu önemli konularda hakimliği de
uygun ve sahih görülmemektedir.
Kadın vakıf konusunda şahit olabilir
«Vakıfın şartı olmasa da ilh...» Ama vakıf şart koştuğu taktirde, onun şahit olabileceği konusunda
asla tereddüt yoktur. Çünkü kadın bu konuda şahit olma ehliyetine sahiptir. Ama özellikle kadının
bu konuda şahit olabileceğine dair açık bir ifade ve nas yoksa, yukardaki hadisede olduğu gibi, bu
da fukaha arasında ihtilaf konusu olmuştur. Nehir isimli eserde şahit olabileceği kabul edilmemiş,
yukardaki ifadede geçen, «ondan sonra çocuğuna» ifadesinin kız çocuğuna şamil olmadığı
söylenmiştir. Gerekçe olarakta »Vakıf yapanların örfüne riavet gerekin. Bu güne kadar herhangi bir
vakıf konusunda kadının şahit olarak tayin edildiği ve bu olayın onaylandığı görülmemiş ve buna
tesadüf edilmemiştir. Durum böyle olunca vakıfın ifadelerinin halk arasındaki örfe hamledilmesi
gerekir. Bu da kamil şahit dediğimiz, her konuda şahitliği kabul edilebilen erkektir.» denmektedir.
Hamevî, Makdisî´den benzeri ifadeleri nakletmiş, daha sonra, «Diğer bazı fakihlere göre, kadının
şahit olma ehliyetine mani bir durumu yoktur. Fukaha had ve kısasın dışında hüküm vermeye ve
şahitlik yapmaya ehliyetli olduğunu kabul etmişlerdir. Bu ifadeler o kadının şahitlik yapması,
bilhassa vakıflarda kabul edilmesi ve bunun sahih sayılması gerektiğini açıkça ortaya
koymaktadır.» demiştir.
Ben derim ki: Bu ifadedeki husus tartışılabilir. Çünkü söz kadının şahitliğe ehliyetli olup
olmadığıyla îlgili değildir. Örfe göre vakıf olan kişinin o ifadesinin zımminde onun şahitliğine yer
verilip verilmeyeceği meselesidir. İki mesele birbirine karıştırılmamalıdır.
Kadınlar devlet başkanı olabilir mi?
TENBİH: Böyle bir görevi almış olan kadının vazifeyi sürdüremeyeceği, bu vazifesinin devamının
kabul edilemeyeceği konusunda asla ihtilaf ve şüphe yoktur. Zira kadın o makama ehil değildir.
Bazı cahiller bunun hilafını savunmuşlar, sahih olduğunu ileri sürmüşler, seçilen kadının birini
yerine naip ve vekil tayin ederek o makamda kalabileceğini iddia etmişlerdir. Çünkü o makamda
kalması, görevini sürdürmesi, o konuda ehliyetli olması hususuna bağlıdır. Vekil tayin etme
meselesi de buna tabi, bundan kaynaklanan bir meseledir. Kendisinin görevi sürdürmesi caiz
olmadığına göre, vekil tayin ederek sürdürmesi ve bu konuda vekil tayin etmesi de sahih kabul
edilemez. Ebu Suud.
Sultanın ehliyetli olmayan kişiyi müderris tayin etmesi, sahih değildir. Eşbah isimli eserde,
«Ehliyetsiz olan bir kişiyi sultanın müderris tayin etmesi sahih değildir. Çünkü sultanın yapacağı
işler amme yararına olması ile kayıtlıdır. Böyle bir kişinin görevlendirilmesi kamu yararına
olmayacağından caiz değildir. Ehil olanı azletmesi de yine böyledir.» denilmiştir.
Muidünniam ve mûbidûn nikam isimli eserde de şöyle denilir: «Müderris olan kişi, tedrise ehliyetli
biri değilse, alim ve müderris için tahsis edilen maaştan bir şey alması ve yemesi caiz olmaz.
Tedrise ehliyetin taliki ise kelamın mentuku mefhumu ve mefhumun muhtelif yolları hakkında bilgi
sahibi olması demektir. Ayrıca önceden ehliyetli alimlerden ders okumuş olması gerekir. Bunun
neticesinde ilim dallarıyla ilgili ıstılan ve terimleri bilmesi ve kitaplardan meseleyi bulup
çıkarabilecek ehliyete sahip olması, ilmi konularda soru sormaya, sorulan sorulara cevap vermeye
muktedir olması şarttır. Bu da önceden gramer ve arap dili hakkında yeterli bilgiye sahip olmasına
bağlıdır ki faili mefulden ve mefulu failden ayırabilecek güce sahip olması gerektir. Okuduğu zaman
hata yapmayan, huzurunda hata ile okunanı düzeltecek ilmi kariyere de sahip olması gerekir,»
Tahtavi.
Bir kişiye ait vazife ölümünden sonra küçük de olsa oğluna verilir mi?
Ben derim ki: Bu sözlerin gereği, imam veya müderris ölse, ona ait olan vazifeyi küçük oğluna
vermek, onu babası yerine ikame etmek sahih olmaz. Ancak cihadla ilgili bölümde cizye bahsinin
son kısmında İmam Bîrî´den bazı ifadeler nakledildi. Orada, «Ben de şöyle derim.» diyerek başlayan
şu ifadeleri hatırımızdadır: «Bu da Harameyni Şerifeynin, Mısır ve Rumeli´nin örflerini teyid
etmektedir. Bunda hiçbir ihtilaf yoktur. Ölmüş kişilerin çocukları küçük de olsalar babalarının
imamlık ve hatiplik gibi vazifelerinde ipka edilirler. Bu kabul edilen bir örftür. Çünkü böyle
yapılmasında ulemanın halefi olan kişilerin ihya edilmesi ve ilim konusunda mesai sarfedenlere
yardım sözkonusudur. Fetvalarına güvenilen bir çok ulema, bunun caiz olduğu istikametinde fetva
vermişlerdir.» Bizde orada bu ifadeyi, «Eğer oğul ilimle iştiğal ediyorsa» kaydı ile kayıtlamıştık.
Ama ilmi terk eder, cahil olarak büyürse, vazifeden azledilir, o vazife ehiI olan kişilere tevdi edilir.
Çünkü verilmesi için ileri sürülen gerekçe ortadan kalkmıştır. Yine vakıf bahsinde belirttiğimiz gibi.
küçük çocuğun vakıf üzerinde nazırlık görevi sahih değildir. Her iki meseleyi yerinde incelemek
konumuza ışık tutacaktır.
«Kemal İbnül Hümam Müsayara isimli eserinde şu görüşü benimsemiştir ilh...» Kemal İbnül
Hümam´ın Müsayara adlı bu kitabı ilmi kelame dair bir eserdir. İmam Gazali´nin bu konuda yazmış
olduğu bir kitabı izleyerek aynı konuları ihatalı bir biçimde geniş bir şekilde bu eserinde ele
almıştır. Tahtavi.
«Kadınların erkek topluluğundan korunması gerekir ilh...» Eğer kadın için rasul, yani almış olduğu
şer´i erkek ve kadınlara tebliğ etmekle mükellef bir peygamber olması sahih olsaydı, öğretmek,
inkar edilen konularda deliller getirmek ve karşı koymak için erkekler arasına girmesi gerekirdi. Bu
da ancak erkeklerden beklenen bir husustur. Ayrıca kadının nebi olmasının caiz olması demek,
böyle bir şeyin olduğunu gerektirmez. Bu konuda Bed´il emali isimli eserde, «Asla kadın
peygamber olmamıştır.» denmiştir. Tahtavi.
«Onun caiz olduğunu benimseyen bir hakim onaylasa ilh...» Yani kadın hakimin hudud ve kısasta
hüküm verebileceği istikametinde görüşü olan bir hakime kadının bu konuda verdiği hükümler
getirildiğinde onaylayarak uygulamaya koyması ve bu uygulamanın iptal edilemeyeceği meselesi,
hakkında ictihad edilen bir konu olmasındandır. Bu da «Cevazını kabul eden bir kişinin
onaylaması» ifadesiyle kayıtlanmıştır. Çünkü eğer bizzat hüküm verme verilen hüküm ihtilaflı bir
husus ise, onun caiz olduğunu benimseyen ikinci bir Kadı tarafından yürürlüğe konmadıkça geçerli
ve muteber sayılmaz. Bu durumda da kadının bu konularda hüküm veremeyeceği görüşünü
benimseyen bir hakime kadının bu konudaki hükmü onaylaması ve uygulaması için iletildiğinde
uygular. Ama ihtilaf kadada, uygulanan, tutulan yolda olacak olur, bizatihi kendisinde olmazsa, bu
hüküm, başka bir Kadı´nın onayına ve uygulamasına tevakkuf etmeksizin caizdir, geçerlidir. Nitekim
bu meseleyi yukarda açıkladık.
Bunun içinde Aynî şöyle demiştir: «Eğer kadın hakim hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm
verirse, hüküm vermesinin caiz olduğu görüşünü benimseyen başka bir Kadı da bunu uygulamaya
koyarsa, icma ile caizdir. Çünkü verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ictihad edilen bir
noktadır. Zira Kadı Şüreyh hudud konusunda erkekle birlikte kadınların şahitliklerine cevaz
veriyordu. Kısasda da durum böyledir.»
Ebul Muin en-Nesefî Camiü´I-Kebir şerhinde şöyle demektedir: «Kadı hududla ilgili bir davada, bir
erkek iki kadının şahitliğine dayanarak hüküm verse, bu hüküm geçerli sayılır. Başka biri,
tarafından iptal edilemez. Çünkü hakkında ictihad olan bir konuda hüküm vermiştir. Buradaki
verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ihtilaf edilen bir konu değildir.» Yani hudutla ilgili kadın
hakimin vermiş olduğu hüküm bunun hilafınadır. Çünkü orada ihtilaf edilen bizatihi hükmün
kendisidir, mahalli ictihad odur.
«Hünsa bu konuda kadın gibidir ilh...» Hünsa demek, belirli bir yaşa gelmesine rağmen kadın mı,
erkek mi olduğu bilinemeyen her iki cinsin özelliklerini taşıyan kimse demektir. Bu, hakim olma
konusunda aynen kadın gibidir. Hudud ve kısasın dışında kadın hüküm verebildiğine göre, hünsa
dediğimiz bu kimsenin hüküm vermesi tartışılmaz. Buna göre kadın olma ihtimali düşünülerek
hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm vermesi sahih değildir. Bahır.
«Veya çocuğu lehinde ilh...» Burada hadise şudur: Hakimin kendi lehinde, çocukları lehinde bir
davada hüküm verme yetkisi yoktur. Çocukları ifadesi yalnız onlarla kayıtlı değildir. Kadının lehinde
şahitlik yaptığı taktirde şahitliği kabul edilmeyen kişiler çocukları mesabesindedir. Onlar lehine
vereceği hükümde sahih olmaz. İlerde bu konuda yeterli malumat verilecektir.
«Başkasını yerine naip tayin ederse ilh...» Bu tayin edilen kişide hakim vekili olmaya layık biri ise
ve hakim böyle bir naip tayinine mezun ise. Yani görevi alırken kendisine naip tayin etmesi yetkisi
verilmişse caizdir. Aksi halde caiz değildir.
«Cevahir´deki ifadenin hilafına ilh...» Adı gecen eserde şöyle denmektedir: «Kadı ile başka bir insan
orasında bir husumet olsa, dava konusu olarak mahkemeye intikal etse, Kadı da bu konuda bir
vekil ve naip tayin etse, naip olan bu hakim hasmı aleyhine, asıl kadı lehine hüküm verse, caiz
olmaz. Verilen bu hüküm geçerli sayılmaz. Çünkü vekilin hükmü. onun kendisinin bizatihi verdiği
hüküm gibidir. Kendi lehine hüküm vermesi ise caiz değildir.»
Buna delil olarakta İmam Muhammed´in beyan ettiği şu ifadeyi zikretmektedir: «Bir kimse birini
herhangi bir konuda vekil tayin etse, vekil olan daha sonra Kadı olsa, müvekkili lehine o hadisede,
yani vekil tayîn edildiği konuda hüküm verse, caiz olmaz. Çünkü kendisine bu yetkiyi veren kişi
lehine hüküm vermiştir. Kadı´nın naibi olan kişinin durumu da bunun gibidir.»
Daha sonra devamla şöyle der: «Bu konuda çıkar yol şudur: Böyle bir hadise ile karşılaşan hakim,
davasını halletmek, karara bağlamak üzere kendisini tayin eden yetkili makamdan bir hakim tayin
etmesini îster ve duruşma onun huzurunda yapılır. Veya aralarında anlaşacakları bir hakimi hakem
tayin ederler, meseleyi ona iletirler, onun vereceği hükme razı olduklarını belirtirler. O da aralarında
hüküm verirse. o taktirde hüküm caiz ve geçerli olur.»
Ben derim ki: Zannedersem bu konu hakimin görevini vekaleten başkasına devretmeye mezun
olmaması haline dairdir. Nitekim bu konuda «çıkar yol» ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Eğer
naip tayin etmeye yetkisi varsa, tayin etmiş olduğu naip aslında onun değil onu tayin eden üst
makamın naibi sayılır. Nitekim bununla ilgili bir mesele hapis bahsinde geçti. Bu durumda kendisini
tayin eden makamdan davayı halletmesi için başka bir Kadı tayin etmesini istemesine gerek
kalmaz. Bunun içinde musannıf burada caiz olduğu istikametinde bir görüşü benimsedi.
«Kendisine verilen hediyeleri reddeder.» cümlesini açıklarken bu konuda bir tereddüd beyan etmiş
ise de, burada caiz olduğunu açıkça belirtti.
«Kadı, lehinde şahitliği kabul edilmeyenler hakkında hüküm veremez ilh...» Hindiye´de bu konuda,
«Hakimin vekili lehine, vekilinin vekili lehine veya babasının vekili lehine, dedesinin vekili lehine,
oğlu ve oğlunun oğlu vesairenin vekili lehine hüküm verme yetkisi yoktur. Ayrıca kölesi, mükatebi
ve şehadeti lehinde kabul edilmeyen kişilerin köleleri lehinde ve onların mükatepleri lehinde de
hüküm vermesi caiz değildir. Mufava´ da şirketinde ortağı olan kişi lehine, inan şirketindeki
ortağının ortak malla ilgili davasında o ortağı lehine hüküm vermesi de caiz değildir.» denmektedir.
Benzeri ifadeler Muhit´te de mevcuttur.
Lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, çocukları, kocası ve karısı bu kabildendir. Onların
şehadetleri lehte kabul edilmez. Tahtavi şerhi.
Muinül Hükkam isimli eserde şöyle denilir: «Hüküm verme mesabesinde olan hususlardan biri de
fetva vermektir. Yakınları lehinde fetva vermeden kaçınması gerekir. Eğer buna muktedir ise. Tabi
bu da ondan başka bu konuyu halledebilecek müftü var ise.» Hamevî. Tahtavî.
Ben derim ki: Buradaki esas, meselenin illeti olan töhmettir, hissiyatına kapılarak hak olmayanı hak
görme ihtimalinden kaynaklanmaktadır.
«Vasiyet müstesna ilh...» Bu meselenin sureti Eşbah´ta şu şekilde verilmiştir: Kadı bir kişiye borçlu
olsa, alacaklı ölse, falan kişinin de ölenin vasisi olduğu beyyine ile tesbit edilse, borçlu hakimin o
kimsenin vasayeti hakkında hüküm vermesi sahihtir. İstihsanen böyledir. Hükmü verdikten sonra,
vasi olduğuna dair bu hükümden sonra borcunu o vasiye ödemesi ile zimmeti beri olmuş olur. Ama
henüz vesayeti ile ilgili kararı (hükmü) vermeden önce borcunu ödeyecek olursa, sahih olmaz. Zira
vesayetle ilgili konuda şahitliği sahihtir. Şahitliği sahih olan yerde de hüküm vermesi sahihtir.
Vesayetiyle ilgili karar verdikten sonra şahitliği kabul edilmediğinden o durumda borcu ödemeye
kalksa ve bu konuda hüküm verse sahih olmaz.
Mesele şu aşağıdakinin hilafınadır. Hakim ölmüş bir kişiye değil gaip olan bir kişiye borçlu olsa, bir
kimse gaip olan kişinin vekili olduğuna dair beyyine getirse, bu konuda karar verme yetkisi yoktur.
İki mesele arasındaki fark. birincisinde gerçek vasisi olmadığı taktirde, vasi tayin etme yetkisi
kadıya aittir. Gaip olan kişi hakkında ise, bekleme mecburiyeti vardır. Gelebileceği ümidi var olduğu
müddetçe, onun adına vasi tayin etmesi sahih olmaz. Dolayısıyla hakim gaip olan kişinin vekili
olduğunu beyyine ile isbat eden kişiye. henüz vekili olup olmadığı konusundan önce borcunu verse
veya vekili olduğuna dair hüküm verdikten sonra verse, zimmeti borçtan kurtulmuş sayılmaz.
Çünkü her iki halde şahitlik yapmaya muktedir değildir. Şahitliği olmayan, şahitliği geçerli olmayan
yerde de hüküm verme yetkisi yoktur.
Görüldüğü gibi mesele vasiyetle değil, vesayetle ilgili olmaktadır. Bunun içinde Eşbah´taki ifade,
vasiyet veya Kadı´nın borçlu olması şeklinde ifade edilmiş, (şarih Hamevî de meseleyi bu açıdan ele
almıştır. Oradaki ifadelere dayanarak bu tercüme yapılmıştır.)
«Karısının ve babasının sağlığında da olsa ilh...» Ancak onların ölümünden sonra kendisine intikal
edecek mirasın dışındaki konularda hüküm verebilir.
«İki beyit eklenmiştir ilh...» Vehbaniye´deki manzum ifadeye burada zikredilen ilk iki beyit
eklenmiştir. Üçüncüsü ise şarihi İbnü Şıhne tarafından ziyade edilmiş ve onu da Şurumbulali
şerhinde ondan nakletmiştir.
«Kendisine miras olarak intikal edeceklerin dışında ilh...» Şurumbulali şerhinde bu konuda şöyle
demektedir: «Hakimin kayınvalidesi lehinde. herhangi bir mali konuda karısının sağlığında hüküm
vermesinde bir beis yoktur. Karısının ölümünden sonra, karısından kendisine miras olarak intikal
edeceklerin dışında da sahihtir. Ama miras olarak intikal edecek terekede hüküm vermesi sahih
olmaz. Çünkü karısından kendisine bir hisse olarak miras intikal edecektir. Babasının hanımı ile
ilgili hüküm de böyledir. Babasının sağlığında mutlak bir şekilde hüküm vermesi sahih, babasının
ölümünden sonra kendisinin varis olmayacağı konularda hüküm vermesi sahih, varis olabileceği
konularda lehine hüküm sayılacağından sahih değildir. Kadı´nın herhangi bir vakıfta kendisine has
bir konuda hak iddia etmesi meselesinde olduğu gibi.» Bundan da anlaşılıyor ki kayınvalidesinin
lehinde sağ iken hüküm vermesi ile kayıtlıdır. Aksi halde karısına miras yoluyla intikal edecek bir
konuda hüküm vermiş sayılır. Bu ise caiz değildir.
Vakıfla ilgili meseleyi yine Şurumbulalî şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse gelirinin ulemaya
verilmesi kaydıyla bir vakıf yapsa ve bu vakfı mütevelliyle teslim etse, daha sonra şuyu iddiasıyla
bir kimse o hakim nezdinde vakfın sahih olmadığı iddiasında bulunsa, hakim de o ulemadan biri
olsa, bu konuda vermiş olduğu hüküm geçerlidir.»
Yine nezaretinde olan vakıflarla ilgili verdiği hüküm sahihtir. İbni Sıhne bu konuda şöyle
demektedir: «Hakim olması veya alim olması itibariyle sözü, onun bizatihi istihkak yoluyla alması
durumunda hüküm veremeyeceğini gösterir. Çünkü alim olması, kadı olması itibariyle
olmamaktadır.» Bu mesele bir medrese ile ilgili hakiminde hakkı olduğu bir vakıf konusunda
şahitlik yapması meselesine benzemektedir. Bu mesele şehadet babında tekrar ele alınacaktır.
METİN
MUHTELİF MESELELER: Üzerinde başkasına ait bir kat bulunan aşağı katın sahibi. yukardakinin
izni olmaksızın aşağıda duvarlara kazık çakamayacağı gibi, baca ve pencere de açamaz. Yukardaki
için de durum aynıdır. Mecma.
Ancak bunları yapabilmesi, karşı tarafın rızasına bağlıdır. Bu da Ebu Hanife´nin görüşüdür. Aynı
zamanda kıyastır. Bahır. Sahibeyn ise komşularına zarar vermeme kaydı şartı ile her iki tarafın da
dilediklerini yapmalarının caiz olduğunu söylemişlerdir. Aşağı katın sahibinin dahli olmaksızın
aşağı kat yıkılır, dolayısıyla yukarısı da çökerse, aşağı katın sahibi, binayı tekrar yapmaya ve yukarı
kat sahibinin de onun üzerine hakkı olan bina yapmasını sağlamaya mecbur edilemez.
Çünkü aşağı kat sahibinin bir taksiri söz konusu değildir. İkinci katın sahibi, birinci kat sahibi katını
yapmadığı taktirde, ona ait olan katla birlikte kendi katını yapabilir. Bu durumda birinci katın
sahibinin veya hakimin iznine dayanarak aşağı katı da yapmış ise, verdiği kadarını alır. Aksı halde
binanın yapıldığı günkü değerini alır. Meselenin tamamı Aynî şerhinde mevcuttur.
Uzun bir sokaktan ona benzer çıkmaz bir sokak ayrılıyor ise, birinci çıkan ve uzun sokaktaki evlerin
de oraya kapısı açılabilen ev sahiplerinin ikinci çıkmaz sokağa çıkış ve giriş kapısı açmalarına mani
olunur. Işık ve hava için pencere açmalarına izin verilir. Sahih olan görüş de budur. Çünkü uzun
caddeye ve çıkar sokağa kapıları açılabilenlerin çıkmaz sokaktan geçme hakları yoktur. Ama ayrılan
sokak da çıkar bir sokak ise, durum bunun hilafınadır.
Daire şeklinde ayrılan girişler, her iki tarafı da esas çıkan ana sokağa bağlı ise, buraya kapı
açılması men edilemez. Çünkü bu ortak bir evin geniş sahası mesabesindedir. Ama bu giriş
dörtgen şeklinde olacak olursa, sokak içinde sokak mesabesindedir. Çünkü bu dörtgen sokağın
girişine o sokak içerisinde oturanların kapı taktırmaları mümkündür. Meselenin planı aşağıdaki
gibidir.
Komşusuna belirli bir zarar vermeme kaydıyla kişi, mülkünde istediği tasarrufu yapabilir. Buna
kimse mani olamaz. Ama mülkündeki tasarrufu başkasına zarar verecek olursa, buna mani olunur.
Fetva da buna göre verilmiştir. Bezzaziye. İmadiye isimli eserde bu görüş benimsenmiş,
Kariü´l-Hidaye de bu görüşle fetva vermiştir. Hatta zarar vermesi halinde komşunun komşu tarafına
pencere açmasına mani olunur, denmiştir. Bu da istihsan yoluyla değerli ilim adamlarının meseleye
vermiş oldukları cevaptır. Zahirür rivayenin bu meseleye cevabı ise mutlak bir şekilde kişi
mülkündeki tasarruftan men edilemez. Ulemadan bir gurupta bu görüşle fetva vermişlerdir. İmam
Zahiruddin, İbni Şıhne ve pederi bu görüşleri benimsemişler. Fethü´I-Kadir´de de bu mesele tercih
edilmiştir. Mücteba isimli eserin kısmet bahsinde «Fetva da bununla verilir.» denmektedir.
Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve kısmet bahsinde şöyle demiştir:«Ulemanın bu konuda
fetvası değişik olmuştur. Zahirur rivayeye güvenilmesi, o istikamette fetva verilmesi gerekir.»
Ben derim ki: Metinlerle şerhlerin birbiriyle mütearız olması, birbirine zıt görüşleri ihtiva etmesi
halinde, şerhte fetva için tercih sebebi belirtilmemiş ise. amel metindeki ifadelere göredir. Nitekim
birinci cildin başında bununla ilgili yeterli bilgi verilmiştir.
Yine bu konuda derim ki: Zarar verip veremeyeceği şüpheli olan konularda ne deneceği hususu
burada açıklığa kavuşmamıştır. Eşbah üzerine haşiye yazan zat aşağı kat ve yukarı katta bir kazık
çakılması veya bir pencere, baca açılması meselesine kıyasın mani olunabileceği görüşünü,
savunmuş, konu hakkında tereddüt hasıl olacak olursa durum yine böyledir demiştir. Bu da fetva
için seçilen kavil ve ifadeye göredir. Nitekim Haniye´de de böyle denmiştir.
Muhasşi der ki: Kişinin mülkündeki tasarrufu komşusuna zarar veriyorsa veya zarar verip
vermediğinde tereddüt ediliyorsa, durum aynıdır. Eğer bir zarar tereddüp etmiyor ise, mülkündeki
tasarrufa mani olunmaz. Bu meseleye işaret edene rastlamadım. Önemli bir konudur. Kitabımın
özelliklerindendir. değerlendirmesini bil.
İZAH
«Kazık çakmasına mani olunur ilh...» Musannıf bu ifadesiyle Kapı açılmasına da mani olunacağına
da işaret etmektedir. Ayrıca kiriş konması, aşağıda bir bölümün yıkılması da bu kabildendir.
Meselenin duvarda tasarruf yapması ile kayıtlanması, sahasında tasarruf yapabileceğini beyan
etmek içindir.
Kadıhan bu konuda şunları zikretmiştir: «Aşağı katın sahibi sahada bir kuyu açsa veya benzeri bir
teşebbüste bulunsa, Ebu Hanife´ye göre buna mani olunmaz. Hatta ikinci katın sahibi bundan zarar
görse de durum böyledir. Ama Sahibeyne göre mesele zarar verip vermemesi ile ilgilidir. Zarar
varsa men edilir, yoksa müsamaha ile karşılanır.»
«Bir baca veya bir pencere açması ilh.. » Duvar altından tarlaya, bahçeye geçen su harkları, su
künkleri de bunun gibidir. Bu ifadeden maksat, evin duvarında ışık için veya oradan ikinci bir tarafa
bir şeyin nüfuz etmesi için açılan deliktir.
«Aksi de böyledir ilh...» Yani aşağı kat sahibi bu tür tasarruflardan men edildiği gibi, yukarı katın
sahibi de bu tür tasarruflardan men edilir. Mecma´nın bu konudaki ifadesi şöyledir: «Aşağı ve
yukarı katın sahiplerinin kendi katlarında yapacakları herhangi bir tasarrufun caiz olması, diğerinin
iznine bağlıdır. Bu da zarar vermediği taktirde, izin verebilmesi demektir.»
Aynî isimli eserde ise, «Bu ihtilafa binaen yukarı katın sahibi evinin üstüne herhangi bir şey
yapmak istese, bir oda ilave etmek istese veya üst kata bir beton direk veya bir kiriş atmak istese
veya yukarıya bir tuvalet yapmak istese, bu durumlarda aynı ihtilaf mevcuttur. Yani bu tur
tasarruflara sahip değildir. Ancak diğer arkadaşının, aşağı kat sahibinin izninin olması, ona bu
konuda yetki ve izin vermesi gerekir.» denilmiştir.
Hidaye isimli eserde bu zikrettiğimiz mesele ihtilaflı olan meseleler bölümünde zikredilmiştir.
Ancak Velvaleciye´den naklen Bahır isimli eserde, «Ebu Hanife´nin kavline göre, bu konuda ulema
ihtilaf etmiştir. Bir rivayete göre aşağı kattakine zarar vermemek kaydı şartıyla dilediğini
yapabileceğini söylenmiş, diğer bir rivayete göre, zarar verse de yine yapabileceği söylenmiştir.
Ancak zararlı olup olmadığı, konusunda şüphe edilecek olursa, fetva için benimsenen görüşe göre,
şüphe olduğu müddetçe caiz değil, şüphe ortadan kalkar, zarar konusu kesinlikle ortadan kalktığı
kanaati belirecek olursa, dilediğim yapmaya sahiptir.» denmektedir.
«Sahibeyn bu konuda derler ki ilh...» Fetih isimli eserde, «Bir rivayete göre sahibeynden yapılan
rivayet, Ebu Hanife´nin görüşünü açıklama ve değerlendirme mahiyetindedir. Çünkü açık zararı olan
herhangi bir hususun men edilmesi gerekir. Ama zarar olmayana do mani olmak, bir bakıma kişinin
kendi mülkünde tasarrufuna engel olmak demektir. Dolayısıyla zarar olmayan konuda aralarında
ihtilaf yoktur. Bir diğer rivayete göre aralarında ihtilaf olduğu söylenmektedir. Ki o da zararlı olup
olmadığı şüphesi olan meselededir. Ama zararlı olmadığına kesinlikle kanaat getirilecek olursa,
mesela küçük bir çivi çakmak veya buna benzer bir konuda ittifakla bunun caiz olması gerekir. Ama
yine açıkça zararı görülen herhangi bir hususta. mesela kapı açma gibi konularda ittifakla bu
konuda yine men edilmesi gerekir. Zararlı olup olmadığı konusunda şüpheli olunan noktalarda ise,
mesela duvara kazık çakma veya tavana bir şey çakma gibi hususlarda, bu durumda sahibeyne
göre buna do mani olunamaz. Ebu Hanife´ye göre mani olunur.» denmiştir.
Kınye´nin Kısmet bahsinde, «Muhtar olan görüşe göre, ihtilaf ancak zararlı olup olmadığı
konusunda şüphe bulunduğu taktirdedir. Ebu Hanife´ye göre zarar şüphesi men etmek için
yeterlidir. Sahibeyne göre kesin zarar verilmedikçe tasarruftan men edilemez.» denilmiştir. îlerde
de geleceği gibi fetva verilen görüş sahibeynin görüşüdür.
Çöken binayı yapmak isteyen ortağa diğerinin mani olması
«Eğer aşağı kat yıkılsa ve çökse ilh...» Bu tabii kendiliğinden çökerse böyledir. Ama aşağı kat
sahibi kendisine ait bölümü yıkar, yukardaki bu yıkımın neticesi çökecek olursa, bu konuda Fetih´te
şöyle denmektedir: «Bildiğin gibi aşağı kat sahibinin katını yıkmasını men ederiz. Yıktığı taktirde
yeniden yapmaya da mecbur edilir. Çünkü yukarı katta oturan arkadaşının hakkına tecavüz etmiş
sayılır. Ki onun o hakkı da birinci kat sahibinin evi üzerine bir kat yükselme hakkıdır ve aynı
zamanda o katın binası üzerinde devamını sağlamak ve devamına engel olacak her türlü tasarruftan
aşağı kat sahibinm sakınmasıdır.
«Meselenin tamamı Ayni şerhinde zikredilmiştir ilh...» Orada bu konuda şöyle denmektedir:
Müşterek evin durumu bunun hilafınadır. İki kişi arasında ortak olan ev yıkılacak olursa,
ortaklardan biri diğerinin izni olmaksızın binayı yenileyecek olursa, diğer arkadaşından, ortağından
bir şey isteyemez. Çünkü bu konuda izinsiz, başkasına ait bir konuda tasarruf yapmış teberruda
bulunmuş sayılır. Çünkü ortaklardan biri bu evi yapmaya mecbur bırakılmamıştır. Zira bu evin
arsasını taksim ederek herkesin hakkını alması mümkündür. Dolayısıyla herkes kendisine düşen
arsa üzerinde bir şeyler yapabilir. Ama yukarı kat sahibinin durumu ise böyle değildir. Hatta ev
küçük olsa, taksiminden sonra kimsenin hissesinden yararlanması mümkün olmayacak olursa, bu
durumda yapması halinde rucu edebileceği, harcadığını arkadaşından alabileceği söylenmektedir.
Buna göre evin bir kısmı yıkılır veya banyonun bir kısmı yıkılır, ortaklardan biri bunu tamir ederse,
diğer ortağın izni olmasa da harcadığı paranın diğer ortağın hissesine tekabül eden miktar kadarını
ondan alır. Çünkü bu tamiri yapmak mecburiyetindedir. Zira o tamiri yapılan bölüm veya hamamın
taksimi mümkün değildir. Ayrı ayrı orada hamam yapmak imkanı yoktur. Dolayısıyla ortaklardan biri
normal şartlarla bunu tamir edecek olursa, diğeri razı olmasa da hissesine düşen miktarı ödemekle
yükümlüdür. Tümü yıkılacak olursa, bu da yukarda beyan ettiğimiz tafsile göre değerlendirilir. Yani
yıkıldıktan sonra arsanın taksimi mümkün ve hissesine düşen arsa üzerinde müstakil bir bina
yapma imkanı olursa, bu durumda birinci ortak, izin almadan ortak binayı iade ettiği taktirde, iadeye
mecbur olmadığından, karşı taraftan bir şey isteyemez. Aksi halde mecbur sayılır. Mecbur sayıldığı
noktada da karşı taraftan hissesine düşecek masrafı alabilir.
Netice olarak diyebiliriz ki, evin tamamı veya hamamın tamamı yıkılacak veya çökecek olursa, eğer
bunların arsalarının taksimi mümkün olur, herkesin kendi hissesine düşende zaruri ihtiyacı için ayrı
şeyleri yapma imkanı varsa, bu durumda ortak malın tekrar tamiri ve inşası, diğerinin izni
olmaksızın ortaklardan biri tarafından yapılacak olursa, buna mecbur olmadığından karşı taraftan
masrafını isteyemez. Çünkü müteberridir, yani teberru etmiş sayılır.
Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre burada mutlak bir binanın ifadesi değil, arsanın tekrar
o eve veya hamama dönüştürülmesi meselesidir. Eskiden olduğu gibi mutlak bir bina yaptıranın
isteği istikametinde bir bina demek değildir.Eğer arsanın taksimi mümkün değilse uygun bir
şekilde tekrar inşa ettirdiği ev ve hamamın masrafını yaptırmaya mecbur olduğu için diğerinden
alır. Hamamın bir kısmı veya evin bir kısmı çökecek olursa, bu durumuna tamire mecbur olduğu
için karşı tarafın izni olmadan da tamirini yapsa, masrafın karşı tarafın hissesine düşen miktarını
ondan alır.
Bu ifadenin yine zahirinden anlaşıldığına göre ev küçük olacak olursa böyledir. Ama büyük evin
durumu bunun hilafınadır. Çünkü onun taksimi mümkündür. Bu durumda taksim ederler. Eğer
yıkılan bölüm kenar hissesine düşecek olursa, orada bina yapar. Ortağının hissesine düştüğü
taktirde, ortağı orada dilediğini yapar, denmektedir.
neslinur
Wed 10 February 2010, 03:45 am GMT +0200
TENBİH: Bahır isimli eserde İmam Hulvanî´nin bu konuda şöyle bir kaide zikrettiği beyan
edilmektedir: «Herhangi bir ortak, ortağını zorlayabileceği bir konuda, ortağının izni olmaksızın
kendiliğinden, teşebbüs edecek olursa, yaptığı masrafı ondan alamaz. Çünkü bu konuda, teberru
etmiş kabul edilir. Ama onu zorlayamayacağı bir durumda yapması halinde, durum bundan farklıdır.
Zorlayabileceği konulara örnek olarak ortak nehrin ayıklanması, ortak kusurlu bir geminin veya
ortak bir kölenin cinayetten kurtarılması konusu sayılabilir.
«Karşı tarafı zorlayamayacağı, ama kendisinin yapmak mecburiyetinde olduğu konuları yapması
halinde, teberru etmiş sayılmaz. Yukarı katla aşağı katın ayrı ayrı kişilere ait olması halinde, bu
binanın çökmesi, yukarı kat sahibinin kendi evini iade edebilmesi için, aşağı katı da yapması bir
bakıma karşı tarafı mecbur edemeyeceği, ama kendisinin yapma mecburiyetinde olduğundan,
yaptığı masrafı karşı taraftan alabilir.»Bundan dolayı ortak hayvanlarına yem almak istese, masraf
yapmak istese ortağın izni olmadan yapmış olduğu bu masrafı karşı taraftan olamaz. Çünkü bunu
mahkemeye ileterek karşı tarafı zorlayabilir. Ama ortak ekin ve ziraatta durum bunun hilafınadır.
Ziraat konusunda yapmış olduğu masrafı karşı taraftan alır. Çünkü ortağını buna mecbur edemez.
Ama kendisi bunu yapmaya mecbur kalmıştır. O halde yapmış olduğu masrafın karşı tarafın
hissesine düşen miktar kadarını ondan alır. Nitekim Muhit isimli eserde bu şekilde beyan edilmiş.
bunu yapmaya mecbur olduğuna da yer verilmiştir. Meselenin geniş açıklaması adı geçen eserde
yer almaktadır.
Muhit´te bu meseleden önce şu meseleye yer verilmiştir: «İkinci katın sahibi, birinci katı da
mahkemenin izni ve emrine binaen yapacak olursa, bu durumda yapmış olduğu masrafın karşı
tarafa miktarı kadarını ondan alır. Eğer mahkemenin izni olmadan mecburiyetine binaen yapmış ise,
binanın yapıldığı günkü kıymetini alır. Fetvada buna göredir. Sahih olan durum ise burada binanın
yapıldığı günkü değeridir. Karşı taraftan masrafı almak üzere müracaat ettiği günkü değer değildir.»
Ben derim ki: Yukardaki kaideden şu neticeyi çıkarmak mümkündür:Eğer yapma mecburiyetinde
değilse, yani kendi durumu onu yapmaya mecbur etmiyorsa -ki bu da yerin taksim edilmesi
halindedir-, bu durumda yapacak olursa. karşı tarafın iznini de almasa, karşı tarafla ilgili masrafları
teberru etmiş sayılır. Ondan bir şey istemeye hakkı yoktur. Tabiki bu kazaendir. Aksi halde. ortak
onunla birlikte çalışmaya zorlanabilecek bir konuda olacak olursa, yani nehrin ayıklanması
meselesinde olduğu gibi, durum yine böyledir. Ama ortağını zorlayamayacağı bir durumda olacak
olursa, mesela aşağı katın yıkılmasından sonra yukarı kat sahibi tarafından yapılması meselesinde
olduğu gibi, bu durumda yukarı kat sahibi aşağı katı inşa ettiği taktirde teberru etmiş sayılmaz.
Eğer Kadı´nın ve mahkemenin izni İle bu masrafı yapmışsa, yapmış olduğu masraftan hissesine
düşeni karşı taraftan alır. Eğer mahkemenin iznine binaen yapmamış ise, binanın yapıldığı günkü
değerini yine ondan alır. Bu konuda çok değişik görüşler ileri sürülmüş, bir sonuca varılması için
yukardaki özet yapılmıştır. Aynca şirket bahsinin sonunda bununla ilgili birtakım meselelere yer
verdik.
Orada nazmen şu ifadeleri de aktarmıştık: «Ortaklardan biri, ortak olduğu malları karşı tarafın izni
olmadan tamire çalışsa, bunu yapmaya mecbur olmadığı takdirde rucu etmeye hakkı yoktur. Bu da
yıkılan yerin arsasının taksiminin mümkün olması halindedir. Ama onu yapmaya, tekrar inşaatı iade
etmeye mecbur olacak olursa, karşı tarafta bunun inşaatına karşı çıkacak olursa, mecbur edilir.
Eğer onun izniyle olmuş ise veya Kadı´nın izniyle olmuş ise, rucu hakkı sabittir. Çünkü böyle bir
mecburiyet dışında yapılan masraflar teberru yoluyla yapılan masraflardır. Ama mecbur olur ve
karşı tarafı da mecbur etmeye yetkisi olmayacak olursa, duvar ve aşağı kat konusunda olduğu gibi,
yapmış olduğu masrafı izne binaen yapmış ise, karşı taraftan alır. Ama izin olmaksızın, yani
mahkemenin iznine baş vurmaksızın yapmış ise. binanın yapıldığı günkü değerini alır.»
Şurası bir gerçektir ki, ikinci katın sahibi birinci katı yaptığı taktirde, aşağı katın sahibinin. üzerine
düşen borcunu ödemedikçe katına oturmasına mani olabilir. Çünkü yukarı kat sahibi, aşağı katı
yapmaya kendi katına ulaşmak için mecbur idi. Keza iki kişi arasında bulunan bir duvar üzerine bir
ağaç veya kiriş atılmış ise, onlardan biri bu duvarı yaptığı taktirde, diğerinin pardı ve ağaç
koymasına mani olabilir. Taki bu yaptığı duvarın yapılı olarak kıymetinin yarısını ödeyinceye kadar,
ödediği taktirde mani olamaz. Bahır.
Yine Bahır´da Camiü´l-Fusuleyn´den naklen şöyle denilir: «Aşağı kat ve yukarı kat sahiplerinin
birbirinin mülklerinde hakları vardır. Yukarı kat sahibinin aşağı kat sahibinin mülkünde olan hakkı,
üzerine ev yaptırma ve evinin devam etmesi hakkıdır. Aşağı kat sahibinin yukarı kat sahibinin
mülkünde olan hakkı ise, yağmurdan onu koruma ve güneşine mani olmama hakkıdır.»
Daha sonra aynı eserde şu nakillere de yer verilmektedir: «Aşağı kat sahibi, kendi katını yıkar
yukarı kat sahibi de kendi katını yıkacak olursa, aşağı kat sahibi katını yeniden yapmakla
mükelleftir. Çünkü bu durumda onun mülküne taalluk eden başkasına ait bir hakkı da heder
etmiştir. Aynen mülk heder edildiği zaman nasıl ödeniyorsa, burada da ödemesi gerekir.î»
Yine Bahır´da, «Bu ifadenin zahirinden yukarı kat sahibine böyle bir mecburiyet yoktur.»
denmektedir. Fethü´l-Kadir´in ifadesinden anlaşılan, bunun hilafına olan görüştür ki, o da aşağı kat
sahibi katını yaptığı taktirde. yukarı kat sahibinden kendi katını yapmasını istese, yukarı kat sahibi
kendisine ait katı yapmaya mecbur edilir. Çünkü meselenin suretindeki tasavvur, yukarı kat sahibi
kendi katını yıkmıştır. Aşağı kat sahibi katını yaptıktan sonra, yukarı kat sahibi de kendi katını
yapmaya mecbur edilir. Mecbur edilmesinin sebebiyse, yukarda belirtildiği gibi, onun katında aşağı
kat sahibinin bazı hakları mevcuttur. Bu haklarını temin maksadıyla yukardaki evin sahibi
tarafından yapılmasını isteyebilir. Ama kat sahibinin dahli ve sun´u olmaksızın yıkılacak olursa, bir
taaddi ve tecavüz söz konusu olmadığından, katını yapmaya mecbur edilmez. Nitekim aşağı katın
yıkılması halinde olan mesele ile ilgili benzeri bir meseleyi şarih yukarda zikretti.
Bahır´da yine Zahire isimli eserden naklen, «Aşağı katın tavanı ve o tavanda olan kirişler ve onun
makat altına atılmış olan diğer malzeme, hasır, çamur gibiler, aşağı kat sahibinin mülküdür.»
denmektedir. Fetih.
Ben derim ki: Hayriye isimli eserde, «Aşağı katın tavanının sıvanması ortak kat sahiplerinin
herhangi birinin üzerine düşen görev değildir. Yukarı kat sahibinin üzerine düşmez. Çünkü bu
durumda başkasına ait mülkiyetin ıslah ve tamiri görevi ona verilmiş olur ki, böyle bir durum da söz
konusu değildir. Çamur oturmakla aşınmış ve bunda bir taaddi yoksa, yine yapma mecburiyeti
yoktur. Ama bir tecavüz ve taaddi sonucu çamurlar ve sıva izale edilmiş ise, bunu ıslah etmek
mecburiyetindedir.
«Aşağı kat sahibinin üzerine de onu sıvamak gerekmez. Çünkü bir kimse kendi mülkünü ıslaha
mecbur edilemez. Dilerse sıvar ve böylece zararı kaldırmış olur, dilerse oradan meydana gelecek
zararı yüklenir, kimse bu konuda ona müdahale edemez.» denilmiştir.
TETİMME: Bahır isimli eserde Camiü´l-Fusuleyn´den şu ifadelere de yer verilmektedir: «İki kişi
arasında olan bir duvarda, her ikisine ait bir yük bulunacak olursa, buna haıt adı verilir. Onlardan
biri bunu yapmak istediğinde, tamir etmek istediğinde, diğer taraf buna karşı çıkacak olursa,
yapmak isteyen taraf diğer tarafa, «Sen kendine ait olan ağırlıkları oradan kaldır. Kendin ayrı bir
direk dikerek o duvar üzerindeki yükü kendi direğine ver.» der ve kendisinin duvarı yapacağı ve
yükselteceğini ona bildirir. Buna da bir tarih verir. Bu bildiri ve tarih konusunda yazmış olduğu
noktaya veya yazısız da olsa şahitler gösterir. Karşı taraf buna uyduğu taktirde, ne âlâ, uymayacak
olursa, öbür tarafın duvarı yükseltmeye hak ve selahiyeti vardır. Bu durumda ıslah ve tamirine ve
yükseltilmesine karşı çıkan kişinin duvar üzerindeki yükleri çökecek ve zarara uğrayacak olursa,
bunu ödemez. Çünkü gerekli ikaz ve uyarı yapılmıştır.»
Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre, aşağıdaki mesele de bunun benzeri olsa gerektir: Aşağı
kat sahibi, kendi katına ait olan bölümleri tamir etmek istese. yukardakinin buna karşı çıkması
halinde, yukardaki duvar sahibinin yapmak istediği zaman takip etmesi gereken yolları aynen takip
eder. Bu yararlı bir meseledir. Buna işaret edene de rastlamadım.
«Dikdörtgen şeklinde uzanan sokak ilh...» Bu caddeden ayrılan bir sokak demektir.
«Benzeri ilh...» Yani benzeri ifadesiyle birincisi gibi uzun olan bir sokak kasdedilmiştir. Bununla da
yuvarlak olan, alan şeklindeki girişin aynı olmadığı belirtilmiş olmaktadır.
«Ancak çıkmaz sokak ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, birincisi çıkar bir sokaktır. Bahır isimli
eserde bu ifade mutlak olarak zikredilmiştir. Yani birincisi birçok kitapta zikredildiği gibi, çıkar mı,
çıkmaz mı, şeklinde bir kayıt koymaksızın mutlak olarak yer almıştır. Nihaye isimli eserde
Ebulleys´e uyularak, «Bunun çıkmaz sokak ile kayıtlanması gerekir» denmiştir. Timurtaşî. «Bunun
çıkmaz sokak şeklindeki ifadesi de bunu gösterir. O zaman bunun söylemek istediği husus, onun
gibi çıkmaz olan bir sokak şeklinde tefsire hamledilmemi gerekir.» denmiştir.
Ben bu konuda derim ki: Yukarda yapılan bu tartışmalar, bazı meselelerde birincisinin çıkar,
ikincisinin çıkmaz sokak olması durumunda bazı farklılıkların ortaya çıkmasını gerektirir.
Dolayısıyla her ikisinin çıkmaz olması veya her ikisinin çıkar olması şeklindeki tefsirler uygun
olmasa gerektir.
«Başka bir tarafa çıkışı olmayan ilh...» Bu ana caddeye çıkışı olmayan veya ana caddeye götürecek
bir çıkışa çıkışı olmayan demektir. Bu da başka bir çıkmaz sokağa çıkan sokağın hükmünün aynı
olmadığını belirtmek içindir.
Bir ev için ikinci bir kapı açma meselesi
«Geçmek için kapı açmaktan men edilir ilh...» Fethü´l-Kadir´de şu ifadelere yer verilmektedir: «Bazı
ulema kapı açmaktan değil, oradan geçmekten men edilir demişlerdir. Çünkü insan dilerse duvarını
tamamen yükseltebilir, dilerse bir kısmını yapıp diğer bir kısmını yapmayabilir. Bu da bir bakıma
kapı açma demektir. Ancak zahir olan görüşe göre, kapı açmaktan men edilir. Çünkü İmam
Muhammed tarafından Camiü´s-Sağir´de bu mesele nassan belirtilmiştir.
«Bunun gerekçesi ise, kapı açtıktan sonra, onun oradan geçmesine mani olunamaz. Çünkü gece
gündüz onun murakabesi mümkün değildir. Ayrıca buraya bir kapı açmasıyla aradan zaman
geçecek olursa, orada bir murur hakkı olduğunu iddia edebilir. Buna gerekçe olarakta açmış
olduğu kapının eski olduğunu ve burada geçiş hakkı olduğunu ileri sürebilir. Bunu önlemek için
kapı açmasına engel olunur.»
«Işık ve rüzgar için ilh...» Işık ve rüzgar için bir pencerenin veya bir deliğin açılmasına mani
olunmaz. İmam Aynî bu iki ifadeyi naklettikten sonra şöyle demektedir: «Ancak geçmek için kapı
açacak olursa, istihsanen buna mani olunur. Ama açacağı delik veya pencere rüzgar için, veyahut
ışık olmak içinse, buna mani olunmaz.» Bu ifadelerin Fahrülislamın Ebu Cafer´den naklettiği
ifadelere tamamen uygun görüldüğü de eklenmiştir.
Ben derim ki: Kapı yüksekten açılacak olur, geçişe, o sokaktan işlemesine elverişli değilse, nitekim
yukardaki gerekçenin de işaret ettiği gibi, o zaman buna mani olunmaması gerekir. Yine bu konuda
bazı ulemanın beyan etmek istediği geçişe elverişli bir kapının açılması halinde, buna mani
olunması gerekir.
«Ana sokağa kapısı açılan bir evin çıkmaz sokağa kapısının açılması yasaktır ilh...» Bu da birinci
çıkmazdan ayrılan bir çıkmaz olarak, köşe veya bucak olarak açıklanmaktadır. Ama çıkar
sokaklarda ise her iki tarafa kapı açmasına mani bir durum yoktur. Çünkü çıkar sokaklardan
herkesin geçme hakkı vardır. Evi olan bir kişi çıkar sokağa bir kapı daha açması hakkıdır.
«Sahih olan görüşe göre ilh...» Bu ifadenin karşılığı olan diğer görüşü yukarda beyan ettik ve
açıkladık. Orada kapı açmasına mani olunmaz. Ancak oradan geçmesine mani olunur diyen görüş,
sahih olan görüşün karşı görüşüdür.
«Çünkü onların oradan geçme haklan yoktur ilh...» Birinci çıkar sokağın çıkmaz sokağa olan
duvarlarından kapı açarak o sokaktan geçme hakları olmadığı için kapı açma haklan da
olmamaktadır. Orası özellikle o çıkmaz sokak sakinlerine aittir. Bunun için de o çıkmaz sokak
içerisinde bir ev satıldığı taktirde, birinci çıkar sokaktaki evlerin o evde şuf´a hakkı yoktur. Mesele
Fetih´te bu şekilde açıklanmıştır. Zira şuf´a hakkı ya maldaki mülkiyet ortaklığından veya komşuluk
hakkından veya yolda olan ortaklık hakkından kaynaklanmaktadır. Buradaki yolda bir ortaklık hakkı
bulunmadığından onlara şuf´a hakkı tanımamaktadır. Bu her bakımdan bitişik bir komşu kabul
edilmiş olsaydı, onlara şuf´a hakkı tanınması gerekirdi. Şurumbulalî.
Daha sonra Fethü´l-Kadir´de, «Çıkmaz sokak içinde oturanların durumu bunun hilafınadır.»
denmektedir. «Onlardan herhangi biri diğer çıkar sokağa istedikleri zaman kapı açabilirler. Kapı
açmaları ise, geçme haklarına bina edilmektedir. Geçme hakları olduğuna göre, kapı açma hakları
da vardır.»
İmam Makdisî der ki: «Uzun ve çıkar sokağa kapısı açılan bir eve çıkmaz sokak tarafından ikinci bir
kapı açılmak istense, buna engel olunması gerekir.»
Bu ifadede de yukardaki gerekçeyi teyid eden bazı faydalara rastlamak mümkündür. Ki o da birinci
sokak eğer çıkmaz bir sokak ise, ikinci çıkmaz sokaktan herhangi biri birincisine bir kapı açmak
istese, buna kapı açabilir. Eğer evi birinci geçişin köşesine bitişik ise ve ama evinin ana girişi ikinci
çıkmazda ise birinci çıkmaz sokağa kapı açması, oradan geçme hakkına tabidir. Geçme hakkı
olmadığına göre, oraya da kapı açma hakkı da yoktur.
Eğer birincisi çıkar sokak olacak olursa, o mesele bunun hilafınadır. Çünkü oradan geçebileceği
gibi, diğer taraftan da geçme hakkına sahiptir. Geçme hakkına sahip olduğu her yola kapı açması
da hakkıdır.
Bununla, yollar belirtildiği gibi, birinci sokağın, çıkar sokak olup olmaması arasındaki fark böylece
belirtilmiş oluyor. Fethü´l-Kadir´ın ifadeleri de birinci sokağın çıkar bir sokak olmasına bina
edilmekte, ona göre tefsir edilmektedir. Eğer çıkmaz bir sokak olduğu kabul edilseydi, mesele
mecrasının dışına çıkarılmış olurdu.
TENBİH: Yukardakilerden anlaşıldığına göre, bir kimse bundan daha aşağı bir kapı açmak istese,
kapı açmak istediği sokakta çıkmaz bir sokak olsa, bundan men edilir. Diğer bir rivayete göre men
edilmez denmiştir. Her iki görüşte fetva için seçilmiş görüşlerdendir. Hayriye´de, bu konuda,
«Metinler men edilmesi istikametindedir. İtibar da ona olması gerekir.» denmektedir.
«Daire şeklinde olan ve çıkmaz sokak biçiminde görülen hususlarda ise ilh...» Bu, uzun caddeden
benzeri bir şekilde ayrılan çıkmaz sokak ifadesinden başka bir husustur. Bu konuda Dürer üzerine
Vanî´nin yazmış olduğu haşiyede şöyle denmektedir: Eğer yuvarlak olan bu giriş, yan daire veya
daha az bir biçimde ise, ortak saha mesabesindedir, Ama yok ondan büyük ise, ona kapı
açılmasına mani olunur. İkisi arasındaki fark biraz önce de belirttiğimiz gibi dar olan ve yarı
daireden küçük olan husus ortak bir saha müteala edilmekte, ikincisi ise bu şekilde kabul
edilmemektedir. Zira dairenin girişi içinden daha dar olur ise, orası başka bir yer mesabesinde
olmaktadır. Birinci sokağa tabi bir durum değildir denmiştir.» Bunu diyen Sadrı Şeria ile Molla
Miskin´dir. Fakat İbni Kemal bu görüşü benimsememiş ve kabul etmemiştir.
«Çünkü o bir saha mesabesindedir ilh...» Fetih´de bu konuda, «Herkesin oraya girip çıkma ve orada
gezme dolaşma hakkı vardır. Çünkü o ortak bir sahadır. Ancak burada söylenebilecek husus, o
bölgede bir ev satıldığı taktirde, diğerleri de bu evde şuf´a hakkına sahiptirler.» denilmiştir.
«Ona büyük bir kapı yapmaları caizdir ilh...» Bu ifadeler değişik şekilde yorumlanmıştır. Burada en
uygun olan Kemal İbnül Hümam´ın İmamı Hülvani´den nakletmiş olduğu ifadedir. Yani ana sokaktan
dörtgen biçiminde çıkmaz bir sokağın.ayrılması halinde, o sokağa kapılan açılan kişiler sokağın
girişine büyük bir kapı yaptırarak diğerlerinin oradan geçmesine mani olabilirler.
«Meselenin şekli aşağıdaki gibidir ilh...» Bazı nüshalar meselenin şekli hakkında değişik suretler
vermişlerdir. Ama biz aşağıda, dikdörtgen şeklinde uzun sokaktan ayrılan benzeri çıkar bir sokak,
çıkmaz diğer bir sokak ve yuvarlak bir giriş ve dörtgen biçimindeki girişleri, evleri de
şekillendirmeye çalışacağız.
Çıkmaz sokağın köşesindeki üçüncü ev, uzun cadde biçiminde olan geniş sokağa açık kapısı
bulunan bu köşedeki onun çıkmaz benzeri dikdörtgen biçimindeki sokağa ikinci bir kapısının
açılması istense, buna mani olunur.
Çünkü onun o çıkmaz sokakta geçme hakkı yoktur. Ama önceden çıkmaz sokağa bir kapısı varsa,
cadde biçiminde olan uzun bir sokağa kapı açmasına mani olunmaz. Dördüncü ev, yani çıkmaz
sokağın ikinci köşesinde olan evin durumu da aynıdır. Daha önceden ana sokağa kapısı varsa,
çıkmaz sokağa yeni bir kapı açmasına izin verilmez. Eğer çıkmaz sokağa kapısı varsa, uzun sokağa
onun da çıkmaz bir sokak olması halinde ikinci bir kapı açma hakkı yoktur. Çünkü orada kendisine
murur hakkı tanınmamaktadır. Ama çıkar sokak olduğu taktirde, her iki taraftan geçiş hakkı
olduğuna göre, iki tarafa da kapı açabilir. Beşinci ev -ki çıkar sokağın sağdan ilk köşesinde olan
binadır__ bu ev sahibinin her iki sokağa da kapı açmasına izin verilir. Altıncı ev ise, birincisi çıkar
olduğu taktirde hem oraya, hem de ikinci çıkar sokağa kapı açabilir. Ama birinci çıkmaz bir sokak
ise, ancak ikinci sokağa kapı açabilir. Birinci sokağa kapı açma hakkı yoktur.
Taksim edilen ortaklı evde tarafların kapı açmaları
TETİMME: Minyetü´l-Müfti isimli eserde Taksimle ilgili bölümde şu ifadeler yer almaktadır: «Çıkmaz
sokakta olan bir ev, bir topluluk arasında ortak olacak olursa, taksim ettikten sonra onlardan her
biri kendisine ait hissede bir kapı açmak istese, o mahalle sakinlerinin onlara mani olması doğru
olmaz, kapı açabilirler.»
Ben derim ki: Bunun eski kapı cihetinde açmaları kaydına bağlı olması gerekir. Ama öbür tarafta
kapı açamazlar. Nitekim yukarda Hayriye´den naklettiğimiz ve metinlerde mutemet olan görüşün bu
olduğunu söylediğimiz meselede olduğu gibi. Evet sahih ve kabul edilir ikinci kavle göre, meselede
bir tafsil yoktur. Yani falan tarafa acar, falan tarafa açamaz diye bir kayıt yoktur. Diledikleri tarafa
kapı açabilirler.
Daha sonra Minye´de, «Bir kimsenin evi olsa, kapısı çıkmaz bir sokağa açılsa, ona bitişik bir ev
satın alsa, ancak bu evin kapısı başka bir sokağa çıkıyorsa, onun ikinci sokağa o evinden bir kapı
açması caizdir ama birinci sokağa açamaz.»
Bu ifade Ebu Cafer ve Ebulleys tarafından nakledilmiş ve fetva olarak benimsenmiştir. Ebu Nasih
bu konuda der ki: «Her iki tarafa açabilir. Çünkü o sokak sakinleri sokakta ortaktırlar. Bunun delili
de orada satılan herhangi bir evde yol ortaklığı olduğundan eğer daha kuvvetli biri yoksa, tüm
sakinler için şuf´a hakkı aynı derecede sabit olur.
Ben derim ki: Bu da yukardaki ihtilafa göre olsa gerektir.
«Bir kimse mülkünde yapacağı tasarruftan men edilmez ilh...» Bu kaide yukardaki meseleye ters
düşmektedir. Çünkü o meselede aşağı kat sahibinin sanattan men edilmesi mutlak bir şekilde idi.
Bunun açık bir zarar verip vermemesi ile mukayyet olmadığı orada görülmüştü. Burada ise
tasarruftan men edilmesi, karşı tarafa ve komşusuna açık bir zararın husule gelmesi ile
mukayyettir. Özellikle aşağıda nakledeceğimiz zahirur rivaye kavline göre, mutlak bir şekilde
hakkından men edilmemesi, dilediği tasarrufu yapması gerekir.
Evet yukarda beyan etmeye çalıştığımız ve fetva için seçildiğini söylediğimiz görüş, açık zararı
bulunduğu taktirde tasarruftan men edilmesidir. Zarar olup olmadığı şüphesi olan tasarruflarda da
durum aynıdır. Buna cevap olarak yukardaki meselenin bu kaidenin feri olmadığı söylenmektedir.
Çünkü buradaki kişinin kendi özel mülkünde olan ve komşusunun hiçbir hakkı bulunmayan
malında tasarrufudur. Yukardaki ise komşusunun hakkı bulunan bir konuda tasarrufu ile ilgilidir.
Çünkü aşağı kat her ne kadar sahibinin mülkü ise de orada, yukarı kat sahibinin bazı hakları
bulunmaktadır. Bunun için de mutlak bir şekilde men edilmesi, buna dayanmaktadır. Ve yine aşağı
kat sahibi kendi katını yıkacak olursa. eski şekilde yapmakla emredilir. Ama burada mesele böyle
değildir. Bu da önemli bir meseledir. Değerlendir.
«İmadiye isimli eserde bu görüş benimsenmiştir ilh...» Ve orada Camiû´I-Fusuleyn´deki ifadeye
benzer şu ifade kullanılmıştır: «Netice olarak, kıyas bu tür meselelerde, bir kimse kendi özel
hakkında tasarruf etmek istese, başkasına zararı da olsa, bu tasarruftan men edilemez. Ancak
başkasına açık bir zararı olan bu konularda, bu kıyas terkedilmiş, bununla amel edilmemiştir. Hatta
diğer bir rivayete göre men edileceği söylenmiştir. Birçok ulema bununla amel etmişler, fetva da
buna göre olmuştur. Yani bir kimsenin özel mülkündeki tasarrufu başkasına zarar vermeme şartı ile
mukayyettir. Zarar verecek herhangi bir tasarruftan men edilmesi, fetva için benimsenen görüştür.
Ben derim ki: Sanki üçüncü mesele imiş gibi bir durum meydana geldi. Halbuki men edileceği bir
rivayette nakledilmiştir sözü, kıyasın terk edilmesi gereken meseleyle aynıdır.
Evet Hayriye isimli eserde şöyle bir mesele yer almaktadır: «Mutlak bir şekilde men edilmesi de bir
rivayettir. Bunun gereği üçüncü bir kavlin ortaya çıkmış olmasıdır ki, o da zarar ister açık olsun,
ister olmasın, tasarruftan men edileceğidir.»
Yalnız şu kadar var ki, bu mesele Hayriye´de Tatarhaniye ve İmadiye´ye nisbet edilerek nakledilmiş,
halbuki İmadiye´de böyle bir meselenin olmadığı yukarda da açıkça belirtilmiş idi. Bundan sonra
burada söylenebilecek söz, «Mutlak bir şekilde men edilir.» sözü bir kalem hatası olsa gerektir.
Bunun böyle olduğuna delil de. Fethü´l-Kadir´deki şu ifadedir: «Hasılı bu meselelerde malik (sahip)
mutlak bir şekilde dilediğini yapabilir. Çünkü kendi özel mülkünde tasarruf etmektedir. Ancak zararı
başkasına açık bir şekilde olacak olursa. tasarruflardan men edilmesi kıyas dışı istihsanla sabit
olmuştur. Burada acık zarardan maksatta karşı tarafa büyük bir zarar vermesidir. O da onun
mülkünü yıkabilecek nitelikte olan bir zarardır. Veya istifade etmesine engel olabilecek bir zarardır.
Bu da kişinin zaruri ihtiyaçlarına mani olan durumdur. Mesela tamamen ışığına engel olmak
meselesi buna bir örnektir. Fetvada bu görüşe göre verilmiştir. Herhangi bir zarardan dolayı
büyükte olmasa men edilir şeklindeki ifade, insanın kendi mülkünden tamamen istifadeye engel bir
durum teşkil eder. Nitekim yukarda buna işaret ettik.»
Gördüğün gibi burada müftabih olan görüş, mutlak bir şekilde zarar olsun olmasın men edilişi
değil, açık bir zarar olduğu taktirde ona mani olunacağıdır. Herhangi bir basit zarardan dolayı kişi
mülkündeki tasarruftan alıkonamaz. Aksi halde hiç kimse kendi mülkünde tasarrufa sahip sayılmaz.
Mesela bir kimsenin bahçesinde ağaç olsa, komşusu o ağacın gölgesinden istifade etse, ağacı
kesmek istediği zaman komşu, «Ben zarar görüyorum» diye o komşunun bu ağacı kesmesine
engel mi olması gerekir. Bu tür zararlar basit zararlardır. Kişinin kendi mülkündeki tasarrufa engel
olabilecek nitelikte değildir. Ama fahiş bir zarar olduğu taktirde, mesela öne bir duvar yapıp bütün
ışığını kapatması gibi tasarruflar komşuya zarar vereceğinden, bu tür tasarruflara sahip değildir.
Ben derim ki: Mevla Ebu Suud bu konuda şöyle bir fetva vermiştir:Tamamen ışığa engel olmak için,
ışığı kapatmak, kişinin evinde oturduğu zaman yazı yazamayacak kadar ışık gelmemesi demektir.
Buna göre eğer komşunun iki penceresi olsa birinci komşu pencerelerden birinden gelen ışığına
engel olabilecek bir tasarrufta bulunsa, bu da o pencereden istifade edilmeyecek şekilde olsa
diğerinin ışığıyla yazı yazmak, kitap okumak mümkün olduğuna göre, komşunun kendi özel
mülkündeki tasarrufuna mani olunamaz. Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre kapıdan
gelen ışık muteber değildir. Çünkü soğuk ve sıcak için kapıyı kapatma ihtiyacını duyabilir. Nitekim
bununla ilgili meseleleri Tevkihu´l-Fetava el-Hamidiyye isimli eserimizde zikrettik.
Bahır isimli eserde şu ifadeler yer olmaktadır: «İmam Razi istihsanla ilgili kitabında şöyle
demektedir: «Bir kimse kendi evinde devamlı ekmek yapmak için bir tandır yapsa nitekim bazı
yerlerde olduğu gibi veya un öğütmek için bir değirmen taşı yerleştirse veya elbise dövücüleri için
tokaçlar koysa caiz olmaz. Çünkü bu komşularına büyük zarar vermektedir. Ki bundan komşunun
korunması da mümkün değildir. Devamlı olan, duman gelecek değirmen ve elbise dövücülerinin
sesleri, çalışmaları binayı zayıflatacaktır. Hamam meselesi bunun hilafınadır. Çünkü hamamdan
ancak bir rutubet belirmesi şeklinde karşı taraf zarar görebilir. Bundan da sakınmak mümkündür.
Mesela komşunun duvarından sızan sularla beliren rutubetli tarafa bir duvar yaparak bu zararı
önlemek mümkündür. Yine evlerde normal bir şekilde, yapılmış tandır da bunun hilafınadır. Çünkü
küçük tandırlar komşuya fazla bir şekilde zarar vermemektedir.»
İmam Nesefi´nin hamam meselesinde sahih görüş olduğunu söylediği ifade şudur: «Eğer
hamamdan da komşu büyük bir şekilde zarar görecek olursa tasarruftan men edilir. Aksi halde
mani olunmaz.»
«Hatta komşu bir pencere açmaktan men edilir ilh...» Eğer açılan bu pencerede diğer komşunun
büyük bir zararı söz konusu ise buna engel olunur. Yukardaki ifadeler buradakine karine teşkil
etmektedir. Ki o da Kariü´l-Hidaye´nin bu konuda vermiş olduğu fetvadır. O da şudur: «Kendisine bu
konuda bir soru tevcih edilerek, «Komşu diğer komşunun bahçesine, evine ve bahçesine çıkan ehil
ve iyaline bakan bir pencere açmaktan men edilir mi?» dendiğinde, cevap olarak, «Evet, ondan men
edilir. Çünkü bu komşu için büyük bir zarardır.» demiştir. Menih isimli eserde Mudmarat´tan yani
Kuduri şerhi Mudmarat´tan naklen bir meselede şöyledir: «Eğer bu açılan pencere bakmak içinse,
komşunun bahçesi de kadınların oturması için tahsis edilmiş bir yer ise, men edilir. Fetva da buna
göredir.»
Hayreddin Remli bu noktada bir diğer mesele nakletmiş ve demiştir ki: «Benim görüşüme göre,
eskisiyle yenisi arasında bir fark yoktur. Çünkü açık bir zararın olması halinde pencere eski de
olsa, bunun kapatılması gerekir. Nasıl ki yenisine izin verilmiyorsa eskisine de zarar verdiği için
engel olunması gerekir. «Zarar kadimde olsa izale edilir,» kaidesi bu noktayı izah etmektedir.
«Amel metindeki ifadelere göredir ilh...» Burada denebilir ki, bu şerhle beraber olan her metin için
söylenemez. Bu ancak eski metinlerle ilgili olsa gerektir. Tahtavi.
Yani bu mesele daha çok metinlerle ilgili olmayan bir meseledir. Şarihin ifadesinden de
anlaşıldığına göre, şarih musannıfın metinde benimsediği görüşü benimsemiş, çünkü komşusuna
ikram mahiyetinde açık zararını komşusundan men etmesi, en uygun olan görüştür demiştir.
Bunun için de musannıfın ve şarihin benimsedikleri ve müteahhir ulemanın fetva verdikleri ve
fetvanın da bu kavil üzeredir dedikleri görüş budur.
Netice olarak burada iki kuvvetli görüş vardır. Bu görüşlerden biri yukarda açıklamaya çalıştığımız
gerekçeden dolayı tercih edilmiş, diğeri zarar da verse mutlak şekilde mülkünde tasarrufa sahiptir
görüşü de mezhebin aslında olan ve zahirur rivaye dediğimiz görüştür.
«Aşağı kat meselesine kıyasla ilh...» Ben derim ki, bu meseledeki kıyas, teslim edilir bir kıyas
değildir. Çünkü fukahanın sözüne tamamen muhaliftir. Hattızatında kıyas maalfariktir. Şöyle ki,
mezhebin esas görüşü, meselemizde mutlak bir şekilde kişinin mülkündeki tasarruftan men
edilmemesi istikametindedir. Gerekçe olarak insanın kendi özel mülkünde dilediğini
yapabilmesidir. Sonradan gelen ulema, mezhebin aslı olan zahirur rivaye dediğimiz bu görüşe
muhalefet etmişler ve meseleyi, fahiş bir zarar terettüp etmesi halinde, komşusu bu tasarrufunda o
zaman men edilir.» şeklinde kayıtlamışlardır. Bu kayıtta da zarar verecek mi, vermeyecek mi
şeklindeki tereddütlü meselede devreden çıkmış olmaktadır. Tereddütlü olan aşağı kat meselesinin
zarar var mıdır, yok mudur meselesine kıyas edilmesi de sahih değildir. Çünkü mezhebin nakli
sayılan metin kitapları tasarrufdan men edileceği üzerinedir. Meselemiz ise onun aksinedir.
Bazı ulema burada fetva verilen görüşün zarar verme veya zarar olma ihtimali olduğu taktirde men
edilir diyen görüştür.» demişlerdir. Bu da aşağı kat meselesiyle ilgilidir. Bu görüşün o meselede
benimsenmesi bir kimsenin kendi mülkündeki tasarrufu mutlak bir şekilde sahihtir. Ancak o mülkte
komşusunun hakkı bulunmaması gerekir. Aşağı kat her ne kadar sahibine ait ise de yukarı kat
sahibinin onda bazı hakları vardır. Bunun için de yukardakinin izni olmaksızın aşağı kat sahibinin
tasarruf etmesi meselede asıl olandır. Şerhinde bulunduğumuz mesele ise bunun hilafınadır.
Çünkü burada asıl olan caiz olmasıdır. Gerekçesi ise başkasının hakkı taalluk etmeyen kendisine
has ve özel mülkünde tasarrufta bulunmaktadır. Müşkül dediğimiz şüpheli olan meseleyi diğer bir
şüpheli meseleye kıyas etmek, yanı buradaki şüpheli noktayı aşağı kat meselesindeki şüpheli olan
duruma kıyas etmek sahih olmasa gerektir.
Çevirenin notu :
Buraya kadar olanlar bizzat ibni Abidin kendi yazısı ile yapmış olduğu haşiyedir. Diğer cüzleri de
kendisi tamamlamıştır. Ama bu cüzün tamamlanmasında oğlu Muhammed Alaaddin görevi
üstlenmiş, babasına ait bazı hamişlerde olan meseleleri de ona ekleyerek şerhe başlamış
bulunmaktadır. Yani İbni Abidin merhum önceden Kitabul icareden başlamış, kitabın sonuna kadar
haşiyesini tamamlamış, sonra baştan başlayarak buraya kadar gelmiş ömrü vefa etmemiş Cenabı
Hak´kın çağrısına icabet ederek civarı Rabbil alemine intikal etmiştir.
Vefatından önce merhum İbni Abidin´in Dürrülmuhtar nüshası üzerine almış olduğu bazı notları
ölümünden sonra oğlu Alaaddin derlemiş ve bunları babasının nüshasına eklemiştir. Buradaki
terceme edilen bölüm babasının haşiye olarak yazdığı değil, kitabın kenarına almış olduğu
notlardan ibarettir. Bunun için de İbni Abidin´in oğlu Alaaddin merhum, babasından sonra bu
bölümleri iki ciltlik Tekmile isimli eserinde yeniden ele almış, babasının eski metodu üzerine hatta
bazı noktalarda daha da meseleye açıklık getirici izahlar vermiştir. Biz burada tercememize yine
İbni Abidin´in eserine devam ederken oğlunun tekmile olarak yazdığı o iki ciltlik eserinden bazı
meseleleri de aydınlatmak için nakiller yapmaya çalıştık. Tabiki bunlar metin bölümüyle ilgili
değildir. Metin Tenvirul ebsar ve bunun üzerine yazılmış olan Dürrül Muhtar isimli iki eserin bir
arada tercemesidir. İzah bölümleri İbni Abidin´e aittir. Onun için görülecek ki bu bölümlerde İbni
Abidin merhum yukarda olduğu gibi geniş bir izah yapmamıştır. Sebebi de yukarda belirttiğimiz
husustur.
neslinur
Wed 10 February 2010, 01:55 pm GMT +0200
METİN
Bir kimse diğer birinin kendisine bir mal hibe ettiğini iddia etse ve bunu tarih vererek belirlese,
karşı tarafın bunu inkar etmesi sonucu kendisinden beyyine istense o da beyyine istendiği ve karşı
tarafın hibeyi inkar ettiği için o malı ondan satın aldığını söylese veya inkardan hiç söz etmeden,
hibe tarihinden sonra bir tarihte satın aldığına dair beyyine ikame etse bu durumda meselenin her
iki suretinde de getirdiği beyyine kabul edilir. Ama bu satış tarihi, hibe tarihinden önce olacak
olursa kabul edilmez.
Yukardaki «veya inkardan söz etmez» ifadesinden şu anlaşılmaktadır: Kişinin birbirine zıt iki
ifadesini uzlaştırma imkanı yeterli sayılır. Yani iki ifade arasında telif kabil ise, o istikamette amel
edilir. Bu meseledeki dört görüşten fetva için seçilmiş olanı, Şeyhülislama ait olan bu görüştür.
İmam Hacendi ise, «Bunun davacının iddiası ile değil davalının iddiasıyla ilgili olması gerekir. Yani
iki ifade arasında telif imkanı ile iktifa edilmesi onun ifadelerine ait bir husustur. Çünkü davacı bir
hak iddiası peşinde, davalı ise yani aleyhinde hibe ettiği söylenen kişi ise, bunu bertaraf etmek
istemektedir. Görünüşte zahiri delil istihkak için değil, def için yeterli sayılır ve kabul edilir.»
demiştir. Bezzaziye.
Hibe tarihinden önce ve sonra satın alma meselelerinde ise, satın alma tarihinin hibe tarihinden
sonra olması halinde, iki ifade arasında bir telif sağlanabilir. Ama ikinci ifadede, yani satın alma
tarihini hibe tarihinden önce verecek olur, beyyine de bunu gösterirse, daha sonra «Bana hibe etti
ben de kabzettim» demesi ile birinci ifadesini nakzetmiş olur. Çünkü kendi malı durumunda olanı
başkasından hibe yolu ile kabzettim iddiası, birincisine tamamen terstir. Onun için satın alma
tarihinin hibe tarihinden sonra olması ve bunun da beyyine ile tevsik edilmesi gerekir.
Ama her iki mesele için bir tarih vermemiş veya birisi için tarih vermiş, diğeri için tarih vermemiş
ise, getirmiş olduğu beyyine yine telif ve uyum sağlama imkanı bulunduğu için, kabul edilir. Çünkü
satın alma hadisesinin daha sonra olduğunu kabul etmekle bu imkan meydana getirilmiş olur.
Ancak burada bir som akla gelmektedir. Her iki sözün de hakim nezdinde olması şart mıdır? Yoksa
yalnız ikincisinin kadı nezdinde olması mı şarttır? Cevap: Konu ihtilaflıdır. İkinci görüşün tercih
edilmesi gerekir. Bahır.
Çünkü ortadaki tezat ve tenakuz ikinci ifade ile ortaya çıkmaktadır. Hemen yeri gelmişken belirtelim
ki, tezat ve tenakuz hasmın tasdiki ile ortadan kalkabileceği gibi, tenakuzlu ifade kullananın,
«Birinci ifademden vazgeçtim» demesi ile de kalkar ve şunu iddia ediyorum diyerek birinci ifade ile
ikinci ifadesi arasındaki tenakuz kaldırılır. Üçüncü olarak tenakuz ve tezatın kaldırılması hakimin
iddia edeni yalanlaması ile olur Meselenin tamamı Bahır´da zikredilmiş, musannıf do bu durumu
kabul etmiştir. Mesela evvela evin kendisine vakıf olduğunu iddia eden bir kişi, daha sonra «Hayır
bu ev benimdir.» dese veya birinci iddiasında başkasına ait olduğunu söylese, ondan sonra da
«benimdir» iddiasıyla ortaya çıksa, bu iki ifade orasında tezat ve tenakuz bulunduğu için kabul
edilmez.
Bir rivayete göre, eğer iki ifade arasında telif imkanı varsa kabul edilir. Mesela, «Falanındı ama ben
daha sonra ondan satın aldım.» şeklinde bir ifade ile tenakuzu ortadan kaldırıcı, iki ifade arasını
uzlaştırıcı bir ifade kullanacak olursa, kabul edilir. Dürer.
Bir kimse ilk defa bir şeyin mülkiyetinin kendisine ait olduğunu iddia etse. ondan sonra kendisine
vakıf olduğunu iddia etse, kabul edilir. Nitekim, evvela kendisine ait olduğunu iddia edip sonra
başkasına aittir demesi halinde, kabul edildiği gibi, burada da kabul edilir.
Bir diğer mesele: «Biri diğerine «Sen benden şu cariyeyi satın almıştın» dese, diğeri de «Hayır ben
satın almadım.» diye karşı tarafın satış iddiasını inkar etse, satıcı bu cariyeye yaklaşabilir. Eğer
davayı bıraktığına ve ortada varmış gibi akti feshettiğine dair bir fiil olacak olursa, mesela cariyeyi
elinde tutması veya onu evine götürmesi gibi durumlarda o cariyeye yoklaşması caiz olmaktadır.
Buna gerekçe olarakta şu kaide verilmektedir: Nikah akti müstesna bütün akitlerin inkar edilmesi
fesihtir. Var olan veya var olduğu kabul edîlen o akitleri fesihtir. Dolayısıyla satıcı o cariyeyi geri
aldıktan sonra, eski bir ayıba muttali olsa, kusurlu olduğunu görse, bir öncesine iade edebilir.
Çünkü bu fesih her iki tarafın rızası ile gerçekleşmiştir. Aynî.
Ama nikah akdi asla fesh kabul etmez. Mesela bir kimse falan kadınla evlendiğini inkar etse, daha
sonra evli olduğunu ileri sürse ve evli olduğuna dair mahkemeye beyyine ikame etse, bu beyyinesi
mahkemece kabul edilir. Ama alışveriş akdi bunun hilafınadır. Çünkü onu önceden inkar edip
sonra, «Evet bir alışveriş vardı» iddiası halinde, ikinci iddia kabul edilmez. Çünkü birinci inkar ile
akit var olsa da fesh edilmiştir. Nikah akdi ise biraz önce belirtildiği gibi bunun hilafınadır.
Bir kimse on dirhemi aldığını inkar etse, ondan sonra da «Hazinenin geri çevirdiği veya tüccarın
geri çevirdiği kalitesiz gümüş paralardı» iddiasını ileri sürse, yemin ettiği taktirde mahkemece bu
iddiasında tasdik edilir. Çünkü dirhem ismi yukarda zikrettiğimiz zuyuf ve nebehraca adı verilen
devlet ve tüccar tarafından adi oldukları için kabul edilmeyen dirhemleri de içine almaktadır.
Sedduka denilen paralar ise bunun hilafınadır. Çünkü bu tür paralar içerisinde gümüş dışındaki
madenler daha çoktur. Yani ma´şuştur. Bunun içinde eğer o kabızdan sonra seddukadır dese, bunu
da bir süre geçtikten sonra yapsa, iddiası tasdik edilmez. Ama hemen, kabzeder etmez, «Kabzettim
ama bu seddukadır, benim alacağım değildir» diye iddiada bulunsa, o zaman tasdik edilir. Nihaye.
Görüldüğü gibi meseledeki tafsil kabızdan bir süre sonra meydana gelen iddiadadır. Hemen
akabinde olan iddiada değildir. Bunun yanında hakkına karşılık en kaliteli ciyad dediğimiz
gümüşleri kabzettiğini ikrâr etse, ondan sonra «Sedduka idi, zuyuf idi, nebehraca idi» gibi
iddialarında, mutlak bir şekilde tasdik edilmez. Yani isterse hemen onun akabinde söylesin, ister
aradan bir zaman geçtikten sonra söylesin. Çünkü iki ifade arasında bir tezat vardır. Yine hakkını
kabzettiğini veya alacağı bedeli aldığını ikrar etse veya hakkının tamamını aldığını söylese, daha
sonra onların züyuf cinsinden kalitesiz para oldukları iddiasını ileri sürse tasdik edilir. Tabiki bu
hemen olacak olursa. Aksi halde, yani aradan zaman geçecek olursa, kabul edilmez. Çünkü
yukardaki meselede kaliteli ciyad sözü tevile ihtiyaç olmayan, tevil» ihtimali bulunmayan, usulü
fıkıhta müfesser dediğimiz bir ifadedir. Diğerleri ise böyle değildir. Onlar ya uzakta olsa bir ihtimal
taşıyan zahir veya daha uzak bir ihtimali ihtiva eden nas olabilirler. İhtimal az da olsa tevil ihtimali
mevcut olduğu müddetçe ikinci bir iddiası bitişik olduğu taktirde kabul edilir. İbni Kemal.
Bir miktar borç ikrarında bulunsa, daha sonra yeni bir iddia ile bu borcun bir miktarı gerçek
manada borç bir kısmı da faizdir dese ve böyle olduğunu beyyine ve delille isbat etse, mahkemece
delili kabul edilir. Alaaddin isimli fakihten naklen Kınye´de bu şekilde ifade edilmiştir. Mesele ikrar
bahsinde tekrar ele alınacaktır.
Biri diğerine şöyle diyor: «Senin bende bin lira alacağın var.» Alacaklı durumunda olan kişi ise,
«Hayır benim sende hiçbir alacağım´ yoktur.» diye onun bu ikrarını red ediyor. Daha sonra da aynı
mecliste tasdik ediyor, «Evet o kadar borcun vardı.» diyor. Bu durumda alacaklı durumunda olan
kişinin hiçbir hakkı yoktur. Çünkü karşı tarafın ikrarını birinci ifadesiyle reddettikten sonra ikrar
kalmamıştır. Sonradan ortaya sürdüğü iddia, mücerret bir iddiadır. İsbatı gerekir. Eğer isbat ederse,
o zaman kabul edilir. Veya karşı taraf ikrarında ikinci defo ısrar eder, o do onu tasdik ederse, o
taktirde alabilir. Bütün haklarda da hüküm böyledir.
Bir kimse diğer biri aleyhinde bir mal iddiasında bulunsa, müdda aleyh dediğimiz davalı «Hayır,
senin bende hiçbir alacağın yoktu» dese, davacı da bin lira alacağı olduğunu iddia edip ispat etse,
buna karşılık davalı da ödediğine dair veya mahkemenin hüküm vermesinden sonra kendisini ibra
ettiğine dair bir beyyine getirecek olursa, beyyinesi kabul edilir. Çünkü iki mesele arasında uyum
sağlamak mümkündür. Mahkemenin kararından sonra ödeme işi sahihtir.
Ancak beş meselede veya beş yönlü meselede durum istisna edilmiştir. Birinci meselede iki ifade
arasında uyum mümkün olduğu için beyyine kabul edilmiştir. Hatta mahkemenin karar
vermesinden sonra ödediğine dair beyyine getirmesi halinde de böyledir. Çünkü hak olmayan,
doğru olmayan mahkemece bilinmediğinden o istikamette hüküm verilmiş de daha sonra husumeti
bertaraf etmek için ondan ibra edilmiş de olabilir. Mesele İkrar bahsinde tekrar ele alınacaktır.
Orada şu meseleye de yer verilecektir: Davalı, davacının «Ben davamda haksızdım veya getirdiğim
şahitler yalancı idi veya benim onda hiçbir şekilde alacağım yoktur» dediğine dair beyyine
getirmesi halinde, müddainin davasını def ve bertaraf etmesi, yani çürütmesi sahihtir. Bu meseleyi
Dürer İkrar bahsinden önce zikretmiştir.
İZAH
«Birisinin kendisine hibe ettiğini ve o hibeyi kabzettiğini iddia etse ilh...» Bu konuda Kadıhan der
ki: «Bir kimse diğer biri aleyhinde iddiada bulunsa ve «Benden bir mal aldı bu malın vasıfları
şundan ibarettir, miktarı şu kadardır.» dese, davalı bir aksi beyyine getirerek müddainin ikrarını
bertaraf etmek için «Bu malı başka biri, falan kişi aldı.» dese, müddaide bunu inkar etse,
müddaaleyh dediğimiz davalının getireceği beyyine kabul edilmez. Bu birinci davayı iptal edici
mahiyette değildir. Çünkü müddainin ileri süreceği deliller arasında şu ifadeler de yer alabilir. «Onu
benden falan aldı, bana tekrar verdi,» daha sonra, «Bu adam benden aldı» dediği taktirde karşı
tarafın getirdiği beyyine, onun beyyinesini Çürütücü mahiyette değildir. Hamişte bu şekilde
yazılmıştır.»
«İki ifade arasında telif mümkün olduğu taktirde ilh...» Bahır isimli eserde bunun kıyas olduğu
nakledilmektedir. İstihsana göre ise fiilen telifin gerçekleşmesi şarttır. Telif imkanı yeterli değildir.
Hatta bu konuda Remli. «İstihsan meselesinin ortaya koyduğu gerekçe daha kuvvetlidir. Onun
cevabı daha sahihtir. Nitekim Minyetü´l-Müfti´de de böyle denmiştir.» demektedir.
«Şeyhülislamın da benimsediği görüşte budur ilh...» Bahır isimli eserin Fuzuli bölümünde «Kendi
tarafından tamamlanan hususu nakzetmeme» ile kayıtlanmıştır.
«Dört kavilden ilh...» Bu dört kavilden birincisi, mutlak bir şekilde, iki ifade arasında uyum
imkanının bulunması; ikincisi, mutlak bir şekilde uyum bulunsun bulunmasın kabul edilmemesi;
üçüncüsü, davalıdan olduğu taktirde kabul edilmesi, davacıdan olduğu taktirde kabul edilmemesi;
dördüncüsü de, eğer uzlaştırma ciheti bir yöne irca edilebilirse yeterli, aksi halde yeterli değildir.
«Her iki surette de kabul edilir ilh...» Yani «ama o hibe aktini inkar etti» ifadesiyle veya «hiçbir şey
söylemedi» meselelerindeki her iki surette de kabul edilir. Halebi.
«İkincisinde tenakuz belirmiş, tezat ortaya çıkmıştır ilh...» Çünkü hibe akdinden sonra satın alma
iddiasını ileri sürse, şahitler ise bu satın alma olayının hibe akdinden önce olduğunu söyleseler, bu
da açıkça bir tezattır. İki ifade arasında bir uyum sağlanamaz. Bundan fukahanın maksadı da dava
ile beyyine arasında bir uyum sağlanamamasıdır. Aksi halde davacı tarafından bir tenakuz
olmamaktadır. Çünkü hibeden önce satın alma iddiasını ileri sürmüş olmamaktadır. Bahır.
«ikinci görüşün tercihi gerekir ilh...» Bu görüşten, birincisi açıklama mahkeme nezdinde olmasa da
muteberdir. İkincisi yalnız mahkeme huzurunda olan muteberdir. Tercih edilen görüşte budur
gerekçesi de çünkü tenakuz ikinci ifade ile ortaya çıkmaktadır. Menih.
Nehir´in istihkak bölümünde, «Bana kalırsa en uygun olan, her ikisinin de hakim nezdinde olması
şartı kabul edilmelidir. Çünkü hakim nezdinde olan davanın görüşülmesi ve ifadelerin birbirine
tânakuz olması, ancak bu şekilde gerçekleşir.» denmektedir.
Şerhi Makdisi´de, «İkisinden birinin mahkeme nezdinde olması yeterlidir. Hatta bu konudaki ihtilafın
bir ifade üzerinde olduğu da söylenebilir. Çünkü hakimin meclisinden önce meydana gelen durum,
hakim nezdinde tesbit edilmesi gerekir. Dolayısıyla her iki ifade arasında tenakuz, ancak bu şekilde
ortaya çıkarılabilir. Delil ile sabit olan, gözle görülerek sabit olan mesabesindedir. Sanki her ikisi de
hakim meclisinde olmuş kabul edilir. Her ikisinin hakim nezdinde ve kaza meclisinde olmasını şort
koşanların ifadeleri, hem hakiki ve hem de hükmi cihetlerine şamildir.» demektedir. Bu da güzel bir
yorum ve tefsirdir.
«Veya hakimin yalanlamasıyla ilh...» Mesela, bir kimse alacaklı olduğu kişinin borcuna kefil
olduğunu iddia etse ve bu miktarın da bin olduğunu söylese, karşı taraf kefaleti inkar ettiği taktirde,
alacaklı, borçlu olan kişinin borcuna kefil olduğunu beyyine ile isbat etse, hakim de bu beyyine
istikametinde kararını ve hükmünü belîrtse, alacaklı malı ondan aldıktan sonra kefil olan kişi,
borçlu olan kişi aleyhinde bir iddiada bulunsa ve «Ben onun izni ve emrine binaen kefil oldum.»
dese, halbuki daha önce kefil olmadığını karşı tarafa söylemişti. buna rağmen kefil olduğunu
beyyineyle isbat edecek olursa, yukardaki ifadesini nakzeder biçimde de olsa, bu ifadesi bizce
kabul edilir ve borçlunun borcunu ödediği miktar kadarını ondan alabilir. Çünkü bu durumda
mahkeme tarafından yalancı olduğu, birinci iddiasında doğru olmadığı tesbit edilmiş ve böylece
mahkeme tarafından tekzibi gerçekleşmiştir. Mesele Menih´te böyle nakledilmiştir. Halebi.
«Meselenin tamamı Bahır isimli eserdedir ilh...» «Bahır´ın istihkak bölümünde» demesi daha uygun
olurdu. Çünkü ifade orada aynen şöyledir: «Ben iki sözümden birini terk ediyorum» demesi
halinde, bu ifadesi kabul edilir.» «Kabul edilir» sözünü Bezzaziye´nin Zahire´den naklettiği şu ifade
ile desteklemiştir: «Mutlak bir şekilde iddiayı ileri süren kişi, müddaaleyh tarafından kendisine şu
şekilde cevap verilerek «Sen daha önce bunu mukayyet bir şekilde iddia etmiştin» dese ve bu
şekilde olduğunu isbatlasa, müddai de ona cevap olarak, «Şimdi ise o sebebten dolayı, yani
mukayyet bir sebebten dolayı iddia ediyorum, hakkıma talibim ve mutlak ifadesini terkediyorum,
bırakıyorum, ondan vaz geçiyorum» dese kabul edilir ve karşı tarafın bertaraf etme girişimleri
neticesiz kalır.»
Burada terkedilen ikinci ifadedir, birincisi değildir. Buna rağmen mesele Nehir sahibi tarafından
münakaşa edilmiş ve bazı itirazlar ileri sürülmüş ve denmiştir ki: «Belki de iki dava arasında uyum
imkanı bulunabilir. Babam istihkak bölümünde Nehir´deki ifadeyi teyid ettiğini söylemiştir.
«Haniye´de bu konuda bir kimse sebeb göstererek bir mülk iddiasında bulunsa, daha sonra bu
iddianın akabinde mutlak bir şekilde onda bir mülkiyet iddiasını tekrarlasa, şahitleri de bu
istikamette şahitlik, yapsalar, bu konuda bütün rivayetlerin ifade ettiğine göre onun davası
dinlenmez ve beyyinesi kabul edilmez.» Şemsü´l-Eimme´den nakledilen bir rivayete göre bu beyyine
kabul edilmez. ama davası da batıl olmaz. Hatta ben mutlak ifademle o sebebten dolayı meydana
gelen mülkiyeti kasdetmiştim demesi halinde, hem davası ve hem de beyyinesi dinlenir ve kabul
edilir.» denmiştir.
«Veya kendisine vakıf edildiğini iddia etse ilh...» Menih isimli eserde zikredilen bu ifade Bahır´da
yer almamaktadır. Sanki o bir kaideye dayanmış, yukarda adı geçen «vakıfı kasdediyorum»
şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Bir rivayette, bu ifadeye binaen iki görüş arasında bir uyum
sağlanması mümkün olmamakta, dolayısıyla iki ifade arasında açık bir tezatın ortaya çıktığı
görülmektedir. Ancak bunu, bir kimsenin kendisine vakıf yapabileceği görüşünü savunan görüşe
göre tatbik mümkündür denebilir. Aksi halde sahih değildir. Bu durumda da mesele üzerindeki
münakaşa bitmiş sayılmaz.
Bahır´ın İstihkak bölümünde, «Bir kimse o gayri menkulün kendisine ait olduğunu iddia etse, daha
sonra kendisine vakıf yapıldığı iddiasını tekrarlasa, dinlenir. Çünkü her iki surette de kendisine
yapılmış olan bu izafet sahihtir. Çünkü biri özel, diğeri mutlak bir ifade olmaktadır. Kendisinin
olduğunu söylemesi, vakıf yoluyla kendisine ait olduğunu açıklama şeklinde kabul edilebilir.»
denilmiştir.
«Satıcının o cariyeye yaklaşması caizdir ilh...» Tabiki bu da eğer müşterinin elinden kendisine
tekrar iade edilmişse, istibradan sonra olması gerekir. Hamevî´den naklen Ebu Suud meseleyi bu
şekilde izah etmiştir.
«Satıcının o cariyeyi reddetmesi geri vermesi caizdir ilh...» Bunu da Nihaye isimli eserde
«Müşteriye yemin ettirilmesinden sonra» ifadesiyle kayıtlamıştır. Eğer yemin teklifinden önce
olacak olursa, satıcısına iadesi, bir ayıptan dolayı geri çevirmesi, uygun olmamaktadır. Çünkü
aleyhinde dava acılan davalının, kendisine teklif edilecek yeminden vaz geçme, nukul etme ihtimali
vardır. Bu bakımdan üçüncü bir kişi hakkında yeni bir alışveriş kabul edilmiştir. Şarih bunu,
«Kabızdan sonra» ifadesiyle kayıtlamıştır. Ama kabızdan önce, olacak olursa, onu mutlak bir
şekilde iade etmesinin caiz olduğunu söylemektedir. Gerekçesi de akar dışında her açıdan bu akdi
fesh etme, demektir. Ancak yeminden sonra durum bunun aksinedir. Dolayısıyla Kudurî´nin
koymuş olduğu kaydı getirmek gereklidir. Bahır.
«Züyuf paralar ilh...» Eskiden gümüş paralar ya saf gümüşten veya başka madenlerin
karıştırılmasıyla mağşuş paralar halinde tedavülde uygulanır idi. Gümüş içerisinde yabancı
madenin karıştırılması sebebiyle, devlet hazinesinin geri çevirdiği, almadığı paraya züyuf adı verilir.
Nebahraca ise, aynı sebebten gümüş dışındaki madenlerin daha çok olması nedeniyle tüccar
tarafından geri çevrilen para türü demektir. Mu´rip isimli lügat kitabında, «Nebehreç gümüşü düşük
gümüş para demektir. Gümüşü galip olan içinde söylenmiştir. Kabul edilmeyen, düşük olan her
para birimi için kullanılır.» denmektedir. Buna göre nebahreç veya nebahraca kalitesi düşük, tüccar
tarafından kabulü mümkün görülmeyen para demektir.
«Çünkü o zahirdir ilh...» Yani hakkını veya satmış olduğu malın bedelini kabzettiği şeklindeki
ifadelerle ilgili olan bu gerekçe, usulü fıkıhta bir terimdir. Zahir demek, ifade ettiği mananın dışında
ikinci bir manaya uzakta olsa ihtimali olan bir ifade demektir. Nas ise daha uzak bir ihtimalle ikinci
manaya delaleti olan ifadedir. Ancak bu da müfesser dediğimiz başka manaya ihtimali olmayan
ifadenin altında, zahir dediğimiz ifadenin üstünde bir mana ifade eden ibare demektir.
«Bir kimse diğerine karşı ´Senin bende alacağın bin lira var.» diye bir ikrarda bulunsa, karşı tarafta
bu ikrarı geri çevirse, alacağı olmadığını söylese ilh...» Bu mesele mal ile ikrar meseleleri
arasındadır. Özeti şudur: Bir mal ikrarında bulunan kişinin ikrarını karşı taraf ya mutlak bir şekilde
geri çevirir veya ikrar eden kişinin belirttiği sebep ve belirlediği yön açısından geri çevirir. Başka
bir cihetten dolayı alacağı olduğunu söyler veya kendisine böyle bir borcu olmadığını, ama
başkasına borcu olduğunu söyleyerek geri çevirir. Bu durumda birinci şekilde ikrar geçersiz, iade
ve red geçerlidir. İkincisinde eğer iki ifade arasında bir tezat yok ise, malın ödenmesi gerekir.
Mesela onun bende borç bedeli olarak bin lira alacağı vardır şeklinde ikrarda bulunan karşı tarafta
gasb yoluyla alınan bin liranın karşılığı derse, kabul edilir. Eğer iki ifade arasında bir uyum mümkün
değilse, o zaman batıldır. Mesela ondan satın aldığım ve henüz kabzetmediğim bir köle bedelidir
dese, karşı tarafta borç veya gasıp bedelidir der, köle de elinde değilse o bini ödemek gerekir. İkrar
yönünde ister onu tasdik etsin, isterse etmesin, Ebu Hanife´ye göre durum bu şekildedir. Eğer köle
elinde olacak olursa, söz hakkı ikrar edenindir.
Üçüncü şekilde ise mesela, «Benim sende asla alacağım olmadı» der, ancak «Senin falana borcun
vardır» diye bir isim vererek ikrarın ona ait olması gerektiğini söylese, o ismi verilen kişi de onu
tasdik etse, ikrar onun için yapılmış olur. Aksi halde ikrar geçerli değildir.
Ama yok, ikrar mal ile ilgili olmayıp talak, ıtk, vela, nikah, vakıf, nesep veya ırk gibi konularda
olacak olursa, karşı tarafın bu ikrarı geri çevirmesiyle bu ikrar hükümsüz sayılmaz. Hatta bu
konuda denebilir ki, (ikrar mukarruleh dediğimiz lehinde ikrar yapılan kişinin geri çevirmesiyle
hükümsüz sayılır. Ancak Bahır´da zikredilen ve yukarda saydıklarımız bunun dışında kalır ki
oralarda ikrar geri çevrilse dahi geçerlidir.» denmektedir.
«Ancak yeni bir isbat ve beyyine ile hak eder ilh...» Yani bir kimse diğerine, «Senin bende bin lira
alacağın var» dese, o da «Hayır alacağım yok.» der, ikrarı geri çevirir, aynı mecliste tekrar alacağı
olduğunu söyler, ikrar edeni tasdik ederse, birinci ikrar hükümsüz olduğundan lehinde ikrar edilen
kişinin bir şey alamaması gerekir. Ancak yeni bir beyyine ile bunu isbat ederse, o zaman almaya
hak kazanabilir.
Fakat burada onun getireceği beyyine nasıl kabul edilir? Oysa ki bu ifadesi biribirine zıttır. Davası
yok dedikten sonra var şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu mesele hakkında Bahır´da aynı işkalle
karşılaşılmıştır. Bahır isimli eserde Bezzaziye´den bunun hilafı nakledilmiş ve şöyle denmiştir: «Bir
kimsenin elinde köle olsa, bir başkasına «Bu senin kölendir.» dese, o da, «Hayır benim değildir.»
diye cevap verse, ve biraz sonra «Evet, evet, benim kölemdir.» dese, ikrar eden de, «Hayır benim
kölemdir.» diyecek olursa, bu köle ikrar eden ve zilyet dediğimiz o kimsenin kölesi olarak kabul
edilir. Ama zilyet olan kişi, bir başkasına, «O senin kölendir» dese, karşı tarafta, «Hayır o senin
kölendir» diye cevap verse, ondan sonra bu ifadesini düzelterek, «Hayır o benim kölemdir.» dese
ve bunu da beyyine ile isbat etse, bu ifadeler arasında bir tenakuz olduğundan dolayı onun
getireceği isbat kabul edilemez.»
«Hakkın bir kişiye ait olduğu bütün meselelerde de durum böyledir ilh...» Bu da şu aşağıdaki
meselenin hilafınadır. «Satın aldım» dese, karşı taraf inkar etse, daha sonra «satın aldım» diyeni
tasdik edebilir. Çünkü iki akitten biri tek başına bu akdi fesh edebilecek durumda değildir. Akdi de
tek başına yapabilecek durumda değildir. Yani iptal her ikisinin hakkıdır. Akit hala bakidir.
Dolayısıyla inkardan sonra tasdik geçerli kabul edilir. Ama ikrar konusunda, ikrarı geri
çevirebilecek kişi yalnız lehinde ikrar yapılan mukarruleh olduğuna göre, mesele farklıdır. Bu
bakımdan ikrar meselesi ile «satın aldın» ifadesini inkar edip, daha sonra tasdik etmesi halindeki
mesele biribirinden farklı kabul edilmektedir. Nitekim Hidaye´de de bu şekilde ifade edilmiştir.
Netice olarak şöyle diyebiliriz. Hak her ikisine ait olan hususlarda inkar eden inkarını tasdike
çevirse. inkarından vaz geçse, bu da karşı tarafın onun inkarını tasdik etmesinden önce olsa,
caizdir. Mesela beyi (alış veriş) ve nikah akti bunlara birer örnektir. Ama hak tek taraflı kişinin
elinde olur, ona ait görünürse, hibe, sadaka, ikrarda olduğu gibi, daha sonra yapılacak tasdik ve
ikrar bir şey ifade etmez.» Bahır´da mesele bu şekilde izah edilmiştir.
«Aleyhinde mal iddia edilen ödediğini isbat etse ilh...» Burada inkardan sonra ödediğini iddia
etmesi ile meseleyi kayıtladı. Çünkü borcu ikrar ettikten sonra ödediğini iddia edecek olursa, bu
durumda, iki ifade de aynı mecliste olmuş ise, tezattan ve tenakuzdan dolayı kabul edilmez. Eğer
birbirlerinden ayrıldıktan sonra bu ödeme iddiasını ileri sürse ve ikrardan sonra da olsa ve
ödediğine dair beyyine ikame etse, tezat olmadığı için kabul edilir. Ödediğini ikrardan önce iddia
edecek olursa, kabul edilmez. Hizane.
«Ancak beş mesele veya beş yönlü mesele bundan müstesnadır ilh...» «Bunu bana falan emanet
bıraktı» veya «Bana kiraya verdi, ben ondan rehin aldım» veya «Ben ondan gasb ettim» veya «Bu
araziyi ben falandan ortak ziraat yapmak üzere aldım» veya «Bu bağı ortaklaşa ürününü almak için
aldım» şeklinde olması, bu beş meseleye örnektir. Buna (muhammese) adı verilmiştir. Çünkü
bunda beş ayrı görüş vardır,
Bahır´da bu konuda şöyle denilir: «Dava ile ilgili bölümün muhammesesidir, yani baş meselesidir
veya beşli meselesidir. Çünkü bunun tasavvurunda beş mesele vardır. Emanet, vedia. icare, iare,
rehin, gasb» denmektedir veya bu konuda ulemanın beş ayn görüşü olduğundan dolayı bunlara
beşli mesele denmiştir. Birincisi Kuduri´de olan meseledir ki, o da dava açanın husumeti bertaraf
edilir. Çünkü onun o mal üzerindeki eli, husumetle ilgili bir el olmadığını beyyine isbat etmektedir.
Bu da Ebu Hanife´nin görüşüdür.
İkincisi Ebu Yusuf´un görüşüdür. Bunun da Muhtarat isimli eserde tercih edildiği söylenmiştir.
Müddaaleyh eğer salih bir kişi ise, imamın dediği gibidir. Eğer başka biri olarak tanınıyor ise,
husumet bertaraf edilmiş olmaz. Çünkü adam hileye baş vurarak onu göndereceğini bir misafire
vermiş, misafir olan, yolcu olan kişi de daha sonra kendisine iade etmiş ve buna şahit gösterip
davasının iptali ve başkasının hakkının üzerine yatmak için bir hile olması ihtimali de mevcuttur.
Eğer hakim bunun böyle töhmetle müttehem biri olabileceğini kabul eder, bu töhmeti yöneltirse,
onun davası kabul edilmez.
Üçüncü görüş İmam Muhammed´in görüşüdür ki özeti şundan ibarettir: şahitler «Biz onu ancak
yüzüyle tanırız» deseler, bertaraf edilmez. Çünkü İmam Muhammed´e göre kişiyi hem yüzüyle, hem
ismi, hem nesebiyle tanıma şartı vardır. Bezzaziye´de bir çok imamların İmam Muhammed´in
görüşüne meylettikleri, fetvanın bu kavil ile verildiği ifadesi yer almıştır. İmadiye isimli eserde,
şahitler «Biz onu ismiyle, nesebiyle tanırız, ancak yüzünden tanımayız» deseler durum ne olur.
sorusu sorulmuş. hiçbir kitapta bunun açık bir cevabı olmadığı da ilave edilmiştir. Ancak burada iki
görüşün olması gerekir. İmam Ebu Hanife´ye göre muhakkak ki «Biz onu ismiyle nesebiyle tanırız.»
demeleri gerekir. Yüzüyle tanımalarıyla da iktifa edilir. Ayrıca şu konuda da ittifak etmişlerdir: Eğer
şahitler onu bilmediğimiz bir adam kişi emanet olarak. vedia olarak bıraktı deseler, dava bertaraf
edilmez.
Dördüncü görüş İbni Şubrume´nin görüşüdür. Mutlak bir şekilde dava bertaraf edilmez. Çünkü
mülkiyet isbatı burada güçtür. Zira ortada bir hasım yoktur. Husumetin defide buna bina
edilmektedir. Biz buna cevap olarak deriz ki, beyyinenin ortaya koyacağı sonuç iki şeydir. Biri, gaip
kişi için bir malda mülkiyetin subutu ki, bunda hasım yoktur. Onun içinde sabit olmaz. Diğeri de,
müddainin husumeti def etmesidir. O da, bu konuda hasımdır. Bu yönüyle sabit olur. Bu da kadını
bir yerden bir yere nakletmede ve talaka dair beyyine ikame etmedeki vekil mesabesindedir.
Beşinci görüş İbni Ebu Leyla´nın görüşüdür. Beyyine olmasa da dava bertaraf edilir. Çünkü burada
gaibe ait mülkiyet ikrarı söz konusudur.
Biz deriz ki: Bu konuda elinde olması sebebiyle açıktan bir hasım durumunda olmaktadır. İkrarı ile
bu hakkı yani zimmetinde iltizamla sabit olmuş bir hakkı, başka tarafa çevirme durumu söz
konusudur. Bu ifadesinde de beyyine olmaksızın kabul edilmez. Nasıl ki zimmetinde olan bir
borcun başka bir zimmete intikal ettiğini iddia etse, kabul edilmiyor ise, burada da kabul edilmez.»
«İki ifade arasında uyum mümkün olduğu için getireceği beyyine kabul edilir ilh...» Bu mesele
hakkında bir miktarını ifa ettiğine dair beyyine getirmesi halinde durum ne olur? Bu bir fetva
hadisesi olmuştur. Bu hadisenin cevabını Tengihul Fetava isimli eserde verilmiştir. oraya müracaat
edilmesi gerekir
neslinur
Wed 10 February 2010, 04:38 pm GMT +0200
METİN
Bir kimse başkası aleyhinde kısas hakkı olduğunu iddia etse, karşı tarafta böyle bir hak olmadığını
söylese, inkarda bulunsa, davacı kısas hakkı olduğuna dair isbat ve beyyine getirse, bundan sonra
da karşı taraf, davalı, af edildiğini veya belirli bir miktar mola karşılık sulh olduğunu iddia etse ve
bunu do beyyine ile isbat etse, davası kabul edilir. Beyyinesi dinlenir.
Kölelikle ilgili dava da böyledir. Mesela bir kimse bir şahsın köle olduğunu iddia etse, köle olduğu
iddia edilen kişi de bunu inkar etse, davacı bunun köle olduğuna dair beyyine getirse, bunun
akabinde de köle olduğu iddia edilen kişinin, müddai tarafından azad edildiğini beyyineyle isbat
etmesi halinde beyyinesi kabul edilir. Bu da sulh olmaması halindedir.
Evvela ödemeyi iddia etse, daha sonra ödemeye dair beyyine getirmeden sulh olsa, iddia devam
eder. Sulh olmaya yönelmesi, davasını iptal etmez. Bahır.
Yine aynı eserde, «Bir kimse dörtyüz dirhem alacağı olduğunu beyyine ile isbat etse, bunun
akabinde de inkar eden karşı tarafa üçyüz borcu olduğunu söylese, inkar edenin zimmetinden
üçyüz lira düşmüş olur. Diğer bir rivayete göre hiçbir şey düşmez. Fetva do buna göredir.»
denilmiştir. Mültekat.
Musannıf burada şu gerekçeyi ileri sürmek istemiştir: Aleyhinde dört yüz lira olduğu iddia edilen
kişi, dörtyüz dirhemi inkar etmesi ile borçlu olmadığını ileri sürmektedir. Nasıl olur da takas
meydana gelebilir? diyerek fetva verilen kavli bu delili ile teyid etmektedir.
«Senin bende hiç olacağın olmadı» ifadesine, «Seni tanımıyorum. seni görmedim» ifadelerini de
ekleyecek olursa, iki ifade arasında telif mümkün olmadığından isbatı kabul edilmez. Bir kavle göre
kabul edilir denmiştir. Çünkü insanlardan uzak olan veya erkekler arasına karışmayan, evinde
yaşayan bir kadın kapısına gelenlerden rahatsız olmuş olabilir. Dolayısıyla gelen hasmı razı etmek
için bir şey verilmesini de emretmiş olabilir. Dolayısıyla tanımadı sözü de doğrudur. Ama daha
sonra onu tanımış olabilir. Hatta kendisi direkt iş yapan insanlar arasına karışan biri tarafından bu
ifade ileri sürülse, kabul edilmez.
Evet alacaklı olduğunu iddia eden ve bunu beyyine ile isbat eden kişiye müdda aleyh daha sonra
borcunun kendisine ulaştığına veya ulaştırıldığına dair ikrarda bulunduğu isbat edilse, bu iddia
sahih ve geçerlidir. Çünkü davadaki tezat bu ikrarın sıhhatine mani değildir.
Bir kimse kölesini falana sattığına dair ikrarda bulunsa, daha sonra bunu inkar etse, bu inkarı kabul
edilir. Çünkü bedelsiz bir satış ikrarı batıldır. Bezzaziye´nin ikrar bölümü.
Bir kimse başkasına karşılık cariyesini kendisine sattığı iddiasında bulunsa, karşı taraf da «Asla
ben o cariyeyi sana satmadım» dese, davacı da satın aldığına dair beyyine getirse ve cariyeyi
aldıktan sonra cariyede bulduğu kusurdan dolayı tekrar satıcısına iade etmek istese, o zamanda
satıcı müşteriye karşı her türlü ayıptan beri olduğunu ayıp ve kusur sebebiyle cariyenin iade
edilmemesi konusunda anlaştıklarını beyyine ile isbat etse, satıcının bu beyyinesi ilk ifadesiyle
tezat teşkil ettiğinden kabul edilmez. İkinci imam Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre kabul edilir.
Çünkü iki ifade arasında telif mümkün görülmektedir. Şöyle ki, satışı kendisi değil vekili vasıtasıyla
yaptırmış olabilir. Dolayısıyla «sana satmadım» sözü doğrudur. Ayrıca her türlü kusurdan beri
olduğunu vekiline söylemiş olabilir. Bu durumda beyyinesi kabul edilir. Semerkand´da olan bir
vak´ada bu kabildendir. Kadın erkeğe karşı kendisini nikah ettiğini ve şu kadar mehir karşılığı
onunla evlendiğini iddia ediyor ve kocasının mehrini vermesini istiyor. Erkek inkar ediyor. Kadın
iddiasını beyyine ile isbat ediyor. Bundan sonra da erkek mehrine karşılık onu hulu suretiyle
boşadığını iddia ediyor. Bu durumda erkeğin hulu´yla ilgili beyyinesi kabul edilir. Bu da erkeğin
küçükken babası tarafından evlendirildiği ve bunu bilmediği ihtimaline binaendir. Hülasa.
Herhangi bir yazı ve senedin altına inşaallah ifadesi yazılmış ve yukardaki ifadelerin tümüne şamil
bir şekilde eklenmiş ise, bu yazı hükümsüzdür. Sahibeyn ancak son cümlesi hükümsüzdür
demişlerdir. Bu da istihsan meselesidir. Ancak üç imama göre yazılar arasındaki fasılalar, konuşma
esnasındaki susmalar, mesabesindedir. Dolayısıyla inşaallah şeklindeki ek ifade, cümle ile ilgilidir.
Birinci cümlelerle ilgisi yoktur.
Yine birbirine ek ve şartlarla birbirine bağlı olan cümlelerin tümüne şamil olduğu anlaşılırsa,
ittifakla yine bu senedin veya ikrarın mahiyeti geçerli değildir. Ama bu istisna ile cümle bir
öncekinden ayrılmış ise inşaallah cümlesi son ifadeye aittir. Ancak karine bunun aksini isbat
ederse, o zaman tümüne şamil olur ve muhtevada geçersiz sayılır. Mesela, «Onun bende yüz
dirhem ve elli dinar bir dirhem eksiği ile alacağı var» dese, bu bir dirhem istisnası istihsanen birinci
ifade, yani yüz dirheme racidir. Dolayısıyla ikrar doksan dokuz dirheme düşmüş olur. Ama bu
istisna iki müsbet cümleden sonra olacak olursa, inşaallah şeklinde istisna edilmesi halinde, her iki
cümleye şamil olduğu ittifakla kabul edilmiştir.
Şarta talik edilmiş iki talaktan sonra veya şarta talik edilmiş talak ve azad etme olayından sonra
İmam Muhammed´e göre her ikisine de şamildir. İkinci imam Ebu Yusuf´a göre ikinci cümle ile
ilgilidir. Eğer cümleler arasında atıf olmaz veya atıf bulunur oma orada bir fasıla ve sûkûtu
gerektiren bir husus varsa, ittifakla son cümleye aittir. Çünkü susmadan sonra yapılan atıflara,
cümleler orası bağlara itibar edilmez. Ancak onu da kasdettiğini, söylediği taktirde kendini
zorlayarak bunu üstlendiği için kabul edilir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.
Bir zimmi vefat etse, karısı ölümünden sonra, «Müslüman oldum dolayısıyla ben ona varisim.
Çünkü öldüğü an henüz onun dininde idim.» dese. vereseler de «Henüz kocası vefat etmeden
müslüman olmuştu, dolayısıyla ona varis değildir.» deseler. durumun hakem kabul edilmesi ve
eskinin devamı ile verese tasdik edilir. Kadının ölümden sonra değil, ölümünden önce müslüman
olduğuna hüküm verilir. Nitekim değirmende su akıp akmadığı konusunda ihtilaf edilecek olursa,
değirmene gidilir suyun o anda akıp akmadığı tesbit edilir. Akmadığı görülecek olursa, müstecir
olan kişinin su akmadığı için ücret ödemeyeceği konusundaki iddiasına durum şahit olmakta, onun
tarafını teyid etmektedir.
Ancak şunu burada ifade etmek gerekir ki, bu gibi halin ve durumun devamı bir konuda iddiaları
bertaraf etmede geçerlidir. İstihkak davasında ise hüccet ve delil sayılmaz. Buna örnek olarak
müslüman bir erkeğin zimmi ve gayri müslim karısı müslüman olan erkeğin ölümünden önce
müslüman olduğunu iddia etse, dolayısıyla ona varis olacağını söylese. ölen müslüman erkeğin
vereseleri de «Ölümünden sonra müslüman oldu, mirasa müstahak değildir» deseler. onların sözü
kabul edilir. Çünkü yeni olan herhangi bir olay en yakın zamana izafe edilir. Burada da ölümden
sonra müslüman olduğu kabul edilmesi, o zamanın yakın zaman olmasındandır.
FERİ MESELE: Ölmüş bir insanın müslüman veya gayri müslim olduğu konusunda ihtilaf edilse,
müslüman olduğunu iddia eden tarafın sözü kabul edilir. Hüküm de buna göre verilir. Bahır.
Kendisine emanet bırakılan bir kişi, bir genç hakkında bu malı bana emanet bırakan ve ölen o zatın
oğludur başka da varisi yoktur dese, o emaneti o gence teslim etmesi gerekir. Sanki bu ifadesi
«Bana borç veren ve alacaklım olan kişinin oğludur» demesi gibidir. Burada «varisi» ile
kayıtlaması, vasisi, vekili veya ondan satın alan kişi demesi halinde veremeyeceğini belirtmek
içindir. İkinci bir oğlu olduğunu tekrar ikrar etse, birinci oğul bu ikrarı kabul etmese, ikrar geçerli
değildir. Çünkü başkası aleyhine yapılmış bir ikrardır. Ama kendisi ikincisi için «onun oğludur»
demekle birincisine mahkeme kararı olmaksızın malın tümünü vermesi halinde, yarı hisseyi ona
ödemek mecburiyetindedir. Zeylaî.
Şahitlerin şehadetine dayanarak bir tereke varisler arasında taksim edilir veya alacaklılara tevzi
edilir, şahitler de «Biz başka varisi olduğunu bilmiyoruz, başka bir alacaklısı olduğu hakkında
malumatımız yoktur» dememişlerse, miras taksim edilir, alacaklı ve varis olanlardan kefil alınmaz.
İlerde bir varis ortaya çıktığı taktirde veya bir alacaklı geldiği taktirde ona haklarını vereceklerine
dair kefil vermeleri istenmez. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Sahibeyne göre istenir.
Ebu Hanife´ye göre mekfululeh dediğimiz ikinci bir alacaklı ve varisin meçhul olması dolayısıyla
kefalete gerek duyulmaktadır. Bunun üzerine hakim bir müddet bekler, kimse çıkmadığı taktirde
hükmünü verir. Ama şahitlerle değil, varisle alacaklıların ikrarı ile borç ve miras sabit olmuş ise,
ittifakla tevzi esnasında gelebilecek bir alacaklı ve varis için kefil vermeleri gerekir. Ama şahitler,
«Biz başka varisini bilmiyoruz» veya «Başka bir alacaklısı olduğu hakkında bilgimiz yoktur»
demişlerse, o zaman terekeyi aralarında bölüşen alacaklılardan veya varislerden kefil alınmaması
ittifakla kabul edilen hükümlerdendir.
İZAH
«Eğer sulh olmamış ise ilh...» Bu meselenin yeri biraz önce geçen, «Bir kimse başkası aleyhinde bir
mal iddia etse» ifadesinden sonra olması gerekir.
Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Sukutu tercih etmesinden dolayı davalı sulh olmamış
olabilir. Asıl olan borçlu olmamasıdır. Ama inkar edecek olur ve bunun akabinde de bir miktar mala
sulh olur, daha sonra da ödediğine veya ibra edildiğine dair bir beyyine sunacak olursa,
mahkemece bu davası dinlenmez. Hülasa´dan da bu şekilde nakledilmiştir.» Halebî.
«Bir rivayete göre düşmez denmiştir, fetva da buna göredir ilh...» Bu görüş Kuduri tarafından
Hanefi fukahasından nakledilmiştir. Bahır.
«Çünkü insanlardan gizlenen ilh...» Yani erkeklerden uzak olan ve işlerini bizatihi kendisi
yürütmeyen kişi demektir. Diğer bir görüşe göre makamının yüksek olması veya başka sebeplerden
herkesin göremediği, insanlardan uzak yaşayan kişi demektir. Bahır.
«Hatta kendi işini kendi gören kişi olsa ilh...» Yani aleyhinde dava açılan müddaaleyh insanlardan
uzaklaşan biri değil de kendi işini kendi gören biri olduğu taktirde, getireceği beyyine kabul
edilmez. Bu mesele Kadıhan´ın görüşüne uyarak Nihaye isimli eserdeki kavle binaen açıklanmış feri
bir meseledir.
Kitabu´l-lslah isimli eserde, «Bu tartışılabilir» denmektedir. «Çünkü iki ifade arasında telifin
yapılabilmesi, onlardan birinin işlerini direkt kendisinin yürütmemesine binaendir. Özellikle
müddaaleyh değildir.»
Bu ifadenin de bertaraf edilmesi ve buna cevap verilmesi kolaydır. Çünkü yukarda sözünü ettiğimiz
ifadeler müddainin değil müddaa aleyhin sözleri arasındaki tezatla ilgilidir. Bahır.
«Evet eğer iddia etse ilh...» Dürer´de Kınye´den naklen mesele şu şekilde tasavvur edilmektedir:
«Müddaaleyh müddaiye «Seni tanımıyorum.» dese, aleyhinde beyyine ile hakkın sabit olması
sonucu ödediği iddiasını ileri sürse, bu iddiası dinlenmez. Ama müddainin kendisine alacağının
ulaştığı veya ulaştırıldığı ikrarını iddia etse, dinlenir.»
Bahır´da ise gerekçe olarak şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü birbirine zıt ifadeler, aynı kişi
tarafından söylenmese halindedir. Burada ise iki zıt ifade birleşmemiştir. Bunun için de davacı
açıktan karşı tarafın ödediğini tasdik etse, ortada bir tenakuz ve tezatın olmadığı anlaşılır.»
Timürtaşî bu şekilde ifade etmiştir. Bu da şarihin açıklamaya çalıştığı husustan daha kabule şayan
ve akla yatkın, bir ifadedir. Bununla da şarihin meseleyi tasavvur ederken davacı yerine davalı
ifadesini kullanmasının hata olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Her ne kadar bunu başka türlü telafi
etmek mümkün ise de.
«Çünkü ikrar ilh...» Bu ifade içerisinde «bey´i ikrar, onun rüknünü de ikrar demektir» ifadesi yer
almaktadır. Çünkü bey´ malın mala mübadelesi, trampası ve değiştirilmesi demektir. Ancak burada
karşılığında bedel olmayan bir bey´i ikrarına hamledilmesi mümkündür. Mebsut´ta bu konuda, «İki
şahit satıcının sattığına dair ikrarına şahitlik ederler ama bedeli belirlemezlerse ve bu bedelin
kabzedildiğine dair şahitlik yapmazlarsa, bu beyyine kabul edilmez. Ama şahitler. «Bizim yanımızda
sattığına ve semeni aldığına dair ikrarda bulundu. Ancak semenin miktarını belirlemedi.» deseler.
bu akit caiz ve bu konudaki beyyine kabul edilir.» denilir.
Mecmail-Fetava isimli eserde. «İki şahid bir kimsenin malı sattığına dair şahitlik ederler ve
karşılığında semeni kabzettiğini de ifade ederlerse, caizdir. Semen miktarını belirlemeseler de bir
mahzur yoktur. Keza satıcının ikrarı konusunda şahitlik ederlerse, satıp semeni kabzettiğini
söylemeleri de yeterli sayılır.» denilmiştir.
Yine bu konuda Hülasa´da. «Şahitler senenin miktarı ile ilgili bir açıklamada bulunmaksızın satış
yapıldığına ve semenin kabzedildiğine dair şahitlik ederlerse, kabul edilir. Aksi halda kabul edilmez.
Keza birisi semeni kabzettiğini beyan eder, diğeri beyan etmezse, durum yine aynı olmaktadır.»
denilmiştir. Nurulayn.
«Tezattan dolayı ilh...» Çünkü beraetin şart koşulması, aktin vasfını değiştirme demektir. Bu da
ortada bir aktin olmasını gerektirir. Ama karsı taraf bunu inkar etmiştir. Yukarda gecen mesele
bunun hilafınadır. Çünkü hak olmayan, doğru olmayan ve batıl olarak kabul edilen, bazan yerine
getirilir, ifa edilir. Böyle bir davayı bertaraf edebilmek için kurtulmanın tek yolu bir şey vererek
ondan kurtulmak olabilir. Bu bütün imamlardan naklen zahirur rivayede nakledilen ifadedir. Bahır.
«Vekilinin satışı ilh...» Burada satıcının vekili demektir. Yani satıcı «Ben seni görmedim, sana bir
şey satmadım» demesi halinde, daha sonra bir satış iddiası ile ortaya çıkılması halinde, iki ifade
arasında bir tezat olup olmadığı meselesi ele alınırken, satıcı vekili vasıtasıyla satmış, gerçekten
onu görmemiş, kusurdan, her türlü ayıptan malın geri iade edilmeyeceği şartını koşma yine vekil
tarafından yapılmış olabilir.
«Kadın bir kişiyle evli olduğu iddiasını ileri sürse erkekte bunu inkar etse ilh...» Yanı, «Aramızda bir
nikah yoktur» dese. Camiü´l-Fusuleyn´den Bahır´da nakledildiği gibi, bu inkarı nikah aktini fesh
etmediğinden, daha sonra ikrarı aktin devamına ve aktin varlığına engel teşkil etmez. Eğer koca
«Benimle senin, aranda bir nikah yoktur.» ifadesini, kadının nikah olduğunu beyyine ile isbat
etmesinden sonra söylemiş ve o da karısını mehir. karşılığı hulu yoluyla boşadığını beyyine ile
isbat etmiş ise, erkeğin beyyinesi kabul edilir. Ama, «Aramızda hiçbir şekilde nikah yoktu.» dese
veya «Asla ben onunla evlenmedim» dese, diğer durumlar aynen devam etse, bu durumda bunun
bir kusura vesile olması gerekir. Zahirur rivayede beraetle ilgili beyyine kabul edilmez. Yani
kusurdan dolayı beraet beyyinesi kabul edilmez. Çünkü bey´ meselesinde bey´i ikrar vardır. Hulu da
bunun gibidir. Yani daha önceden bir nikahın olmasını gerektirir. Nikah olmayan bir yerde hulu
tasavvur etmek mümkün değildir. Dolayısıyla iki ifade arasında, yani «Evliliğimiz yoktu, asla ben bu
kadınla evlenmedim» der daha sonra hulu karşılığı boşadığını söylerse, bu iki ifade arasında
elbette bir tezat ve tenakuz vardır.
«Sâkk veya bir yazılı ifade sonundaki inşaallah ifadesi ilh ..» Çünkü asıl olan cümlelerin müstakil
olmasıdır. Senet veya sak dediğimiz belge bir güvence olarak yazılmakta, ilerde isbat için
kullanılması için istenmektedir. Eğer bu ifadedeki inşaallah bütün cümlelere şamil olsa idi, onun
muhtevasını iptal etmesi gerekirdi. Bu da onun muhtevasında kasdedilenin tamamen zıddı
olduğunu ortaya koyar, öyleyse bir zaruret gereği hemen kendisinden önce gelen cümleye şamil
olması düşünülür. Halebî Tebyin´den naklen meselenin bu şekilde olduğunu beyan etmiştir.
Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Netice olarak birbirlerine ve gibi bag edatı ile bağlı
cümlelerden sonra inşaallah ifadesi zikredilmesi halinde mesela kölem hür, karım boş ve Allah
rızası için Mekke´ye kadar yürümeyi iltizam ettim inşaallah, diyen bir kişinin cümleleri birbirine
atfedildiği, bağlandığı için, bu inşaallah ifadesi bütün cümlelere şamil ve cümlelerinin tümü
geçersizdir. Bu konuda da imamların ittifakı vardır. Bu noktada Ebu ´Hanife kendi vaz ettiği kaide ve
hüküm istikametinde devam etmiş, sahibeyn ise senet ve çek yazılma meselesindeki sureti bunun
genelinden, onu özelleştirecek arizi bir sebepten dolayı istisna etmişler, yani cümleler adeta
birbirine bağlı sayılmış, hadisede buna göre hamledilmiştir. Bunun içindir ki sahibeynin görüşü
istihsan olması itibariyle tercihe şayan görülmüştür. Fethü´l-Kadir´de de bu şekilde ifade edilmiş
meselenin zahiri istisna şartın tümüne şamil olduğunu gösterir» denmektedir inşaallah şeklinde
olmasa da.
«Şart ile ilh...» Gerek bu şart inşaallah şeklinde olsun, gerek başka şekilde olsun hüküm aynıdır.
Bahır´da Halebî´den naklen mesele bu şekilde belirtilmiştir. Göründüğü kadarıyla bu mesele ikrarla
ilgili özel bir durum olsa gerektir.
«Şarta talik edilmemiş iki cümle ilh...» Yani karine ile belirlendiğine göre şarta talik edilmemiş
tencizi ifadeler demektir ki, mesela bir kimse karısına sen boşsun dese ve şu kölede hürdür dese
ve bunlar akabinde hemen inşaallah dese bu istisna her iki cümleye birden şamil olur. Halebi.
«Sükut ve fasıladan sonra atıfla da olsa ilh...» Yani son cümle ile ondan önceki cümleler arasında
bir sükut olacak olursa demektir. Bu durumda tabiki istisna yalnız ittifakla son cümleye şamil
olduğu ve yalnız onu ilgilendirdiği kabul edilmiştir.
«Ancak kendisini zorlayacak olursa îlh...» Yani bir kimse karısına «Sen eve girersen şöylesin» dese
ve sussa, ondan biraz sonra«şu da» diye ikinci karısına işaret etse, ikinci karı yeminin zımnine
dahil kabul edilir. Şu aşağıdaki mesele bunun hilafınadır. Şu ev diyecek olursa tabiki ev
yukardakinden farklıdır. Ama «şu da boştur.» der susar, ondan sonra «ve şu da boştur ve şu da»
derse, ikincisi boş olur. Azad meselesinde de durum aynıdır. Bahır.
«Eskinin devamı ve durumun hakem oluşu ilh...» Yani bir meselenin zahiri durumu peyse, onun
devamı esastır. Onu değiştirecek ve değiştirdiğine dair delil yok ise, eski durum devam eder.
Mesela insanda asıl olan borçlu olmamasıdır. Mücerret iddia ile bir kimsenin borçlu olması
gerekmez. Bu iddia beyyine ile isbat edilecek olursa, eski asıl durum değişmiş ve kişinin borçlu
olduğu ortaya çıkmış olur.
«Değirmen meselesi ilh...» Bir kimse birinden su değirmenini kiralasa, kîraya veren kira bedelini
almak için geldiğinde, «Sen ücrete müstahak değilsin çünkü değirmenin suyu kesildi,
çalıştıramadım. Onun için sana ücret ödememem gerekir.» şeklinde bir iddiada bulunsa, o anda
gidilir bakılır, eğer değirmenin gerçekten suyu akmıyor ise, bu halin maziye doğru uzatılması
(imtidadı) zahiri hali tahkim demektir. Eğer akıyor ise kiraya verenin ücret isteme hakkıdır. Çünkü
zahiri durum su akmıyor diyeni yalanlamaktadır. Diğer taraf eğer belirli bir süre akmadığım kabul
etmezse, karşı tarafın bunu isbat etmesi gerekir. isbat edememesi halinde, o anki durum hakem ve
hüküm için bir kaynaktır.
«Görünüş, zahiri durum bir şeyin defi için hüccettir. İsbatı ve istihkakı için hüccet değildir ilh...»
Eğer burada «Yukarda vermiş olduğumuz değirmen meselesi bu kaideyi zedelemektedir» şeklinde
bir itiraz varit olacak olursa, şöyle ki, değirmenin ihtilaf anında suyunun akar bulunması, müstecirin
karşı tarafa ücret ödemesi ile mahkemenin karar vermesi gerekir. Bu mesele zahiri durumla bir
istidlaldir. Ücretin tesbitine, yani ücretin istihkakına delil olma niteliği göstermektedir.
Bu itiraza verilen cevabımız şudur: Bu zahiri hal kiraya verene karşı kiracının iddiasını def için,
bertaraf etmek için bir istidlaldir. Çünkü o bir aybın, kusurun husule geldiğini, suyun kesildiğini
iddia etmekte, bu iddiası ile de ücretin sakıt olduğunu, ücret vermemesi gerektiği iddiasını ileri
sürmektedir. Bu iddiasını def etmek için bir delildir. Peki ücretin ödenmesi meselesine ne denir.
Ücretin ödenmesi suyun akmasıyla ilgili değil, ücretin varlığı ve kabul edilişi, ücreti gerektiren
önceden yapılmış bir akit iledir. Durum böyle olunca buradaki zahiri hal müstecirin iddiasını def
edici mahiyettedir. Ücreti isbat edici mahiyette değildir. Yakubî.
Bahır´dan naklen şöyle denmiştir: «Bir müslüman ölse, onun da hıristiyan bir hanımı olsa,
ölümünden sonra müslüman olarak gelen bu kadın, «Ölümünden önce müslüman olmuştum.
Mirasın intikal ettiği esnada ben de varisler arasında idim.» demek istese, vereseler de «Hayır o
ölümünden sonra müslüman oldu. Dolayısıyla mirasa hakkı yoktur.» deseler söz onların sözüdür.
Burada zahiri durum, hal, hakem olarak kabul edilmemiştir. Bu da yukardaki meseleyi nakzeder bir
durum değil midir? Çünkü zahiri durum istihkak için değil, def için hüccettir. Bu kadın ise istihkaka
muhtaç ve miras alma ile ilgili bir beyanda bulunmuştur. Vereseler ise kadının böyle bir iddiasını
bertaraf edici ifadeler kullanmışlardır. Bir şeyin, bir olayın en yakın zamana izafesi gerekir kaidesi
de varislerin bu ifadelerini desteklemektedir.»
«Nitekim müslümanla ilgili bir meselede olduğu gibi ilh...» Bu da zahiri halin istihkaka mani
olduğuna bir misaldir. Özeti, bu meselede söz hakkı varislerin olmuştur. Bunun durumun
hakemliğine bina edilen bir mesele olarak kabul edilmesi de mümkün olmamaktadır. Çünkü
istihkaka hüccet ve delil olmayan bu durum, kadının istihkak için iddiasını ortaya koymakta,
dolayısıyla istihkak için delil kabul edilmemektedir.
«Söz hakkı müslüman olduğunu iddia edenindir ilh...» Yanı bir kimsenin ölümünden sonra
müslüman olarak veya gayri müslim olarak öldüğü konusunda ihtilaf edilse, müslüman olarak
öldüğünü iddia eden görüş tercih edilir. Mesela anası babası zımmi olan bir kimse öfse ve annesi
babası da oğlumuz gayri müslim olarak öldü, dolayısıyla biz ona varisiz deseler, müslüman olan
çocukları da ölenin müslüman olarak öldüğünü demeleri halinde, söz hakkı müslüman olduğunu
iddia edenin olduğuna göre, bu kimsenin mirası anne ve babasına değil çocuklarına intikal eder.
Bahır.
«Bu bana emanet bırakanın oğludur dese ilh...» Bahır isimli eserde şöyle denmektedir: «Burada
mesele oğlu ile .ikrarla kayıtlanmıştır. Çünkü kendisine emanet bırakılan kişi, sonradan gelen bir
kişiye «Bu onun ana baba bir erkek kardeşidir.» dese, ondan başka varisi olmadığını da söylese ve
bunu iddia etse, hakim hüküm verirken biraz teennili davranır.Hemen, birden onun ifadesine
dayanarak hüküm vermez.»
Oğlu meselesiyle kardeşidir meselesi arasındaki fark şuna bağlıdır. Çünkü kardeşin miras
olabilmesi ölen kişinin oğlunun olmaması şartına bağlıdır. Oğlanın durumu ise böyle değildir,
başkası olsa da her halükarda varis olacaktır. Tabiki buradaki oğlundan maksat da her halükarda
varis olacak bir oğuldur. Kız, baba ve anne de oğul gibidir. Her halükarda varis olanlardandır. Bazı
durumlarda varis olup bazılarının varlığıyla varis olamayanların durumu ise, kardeşin durumuna
benzemektedir. Bahır.
«Verese arasında veya alacaklılar arasında tevzi edilen terike ilh...»Camiü´l-Fusuleyn´in on ikinci
babının sonunda Asıl isimli esere nisbet edilerek zikredilen meselede şöyle denmektedir: «Varis
eğer bir başkası ile mirastan mahrum ediliyor ise, mesela dede, nine, erkek kardeş, kız kardeş
bütün varisler belirlenmedikçe, yani veraset ilamı tam olarak çıkarılmadıkça bunlara bir şey
verilmez. Daha açık bir şekilde, bir kimse ölen kişinin erkek kardeşi olduğunu iddia etse, bunun
mirası alması, kendisine mirastan pay verilmesi ve mirasın ona teslim edilmesi mevcut olan bütün
varisleri isbat etmesinden sonradır veya iki şahit ondan başka bir varisi olduğunu bilmediklerine
dair şehadet ederlerse, o zaman ona miras, tereke verilir. Ama şahitler yine «Ondan başka hiçbir
varisi yoktur» deseler, bizim mezhebimize göre bu tür beyyine kabul edilir. İbni Ebi Leyla´ya göre
kabul edilmez. İbni Ebi Leyla şahitlerin burada bir ön yargıdan hareket ettiklerini kabul etmektedir.
Biz ise örfü delil olarak alıyoruz. Çünkü insanların aralarındaki ifadeleri, «Bir başka varis
bilmiyoruz.» şeklindeki sözleri bir şahitliktir. Aynı zamanda olmadığına olumsuz yönde şahitliktir,
kabul edilir. Nitekim yukarda «Şart olumsuz da olsa kabul edilir.» şeklindeki ifadeye de tamamen
uygundur. Burada ise durum yine aynıdır. Çünkü burada beyyinenin kabulü, şehadetin kabulü,
varis olma şartına bağlıdır. Eğer varis herhangi bir diğer varisle mirastan mahrum edilmiyor ise,
şahitler de bu konuda «varisi odur» deseler, tereddüde mahal yoktur. Ama, «O varisidir» derler,
başka bir varisi olmadığını söylemezler veya «bilmiyoruz» demezlerse, kadı belirli bir süre bekler,
belki bir başka varis çıkabilir diyerek hükümde acele etmez. Çıkmadığı taktirde, bütün mirası ona
verir. Bu durumda her iki meselede de kefil almaya gerek yoktur. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Yani
başka varisi yoktur veya başkasını bilmiyoruz meseleleridir.
Sahibeyne göre, her iki meselede de onlardan kefil istenir. Hakimin karar için bekleyeceği süre
onun kanaatine bırakılmıştır. Bir diğer kavle göre bir yıl, bir diğer kavle göre bir ay beklenir
denmiştir. Bu da Ebu Yusuf´un görüşü olarak benimsenmiştir. Ama karı kocadan biri beyyine ile
varis olduğunu isbat eder, ondan başka bir varis olmadığını isbat etmezse, Ebu Hanife ile İmam
Muhammed´e göre, kan kocaya birbirlerinin vefatında en çok alabilecekleri hisse ne ise onu
belirler, bu da bekleme süresinden sonra olur. Mesela kocanın en çok alabileceği miktar yarı,
kadının da, en çok alabileceği miktar dörtte birdir. Ebu Yusuf´a göre ise, en azını kabul eder, o
istikamette hüküm verir. Bu durumda erkek için dörtte bir, kadın için ise sekizde birdir.»
Hakimin belirli süre beklemesinden sonra taksimi isteyen varisin başka biriyle mirastan mahrum
edilen biri olması ile, mesela kardeş buna örnektir. Mahrum edilmeyen biri oğul arasında fark
yoktur. Bezzaziye´nin nesep ve irs bölümünde bu mesele özellikle zikredilmiştir. ilerde yine tekrar
edilecektir.
«Kendilerinden kefil alınmaz ilh...» Burada kendilerinden kefil istenmeyen kişiler, yukardaki
meselemizdeki verese ve alacaklılardır. Yani hakım onlardan ilerde bir varis veya diğer bir alacaklı
çıktığı taktirde aldıklarından bir kısmını ona iade edeceklerine dair kefil vermeleri talebinde
bulunmaz. Halebi. Bu da Ebu Hanife´ye göredir.
Dürer´de «Onların şahsına kefil alınmaz.» denilmiş ve bu kavlin Ebu Hanife´nin kavli olduğuna yer
verilmiştir. Sahibeyne göre, onların şahsından kefil alınır. Yani ikinci bir davacı ortaya çıktığı
taktirde, onları mahkemeye getirme görevini üstlenen bir kefil vermeleri gerekir. Bu da sahibeynin
görüşüne göre, «Şahsına kefil alınır.» şeklinde açık bir ifade olsa gerek. Bu mesele Tacuşşeria´da
da görülmüş ve kefaletin şahsa kefalet olduğu beyan edilmiştir. Bahır´da ise bu durum
görülmediğinden Bahır sahibi tereddüt etmiş, buradaki kefaletin mal ile ilgili veya şahıs ile ilgili
olduğu konusuna bir izah ve açıklama getirmemiştir.
«Lehine kefil alınacak kişi meçhuldur ilh ..» Bu da Ebu Hanife´nin ´kefil alınmaz ifadesinin
gerekçesidir. Çünkü kimin lehine kefil alınacaktır? Olması ve olmaması ihtimali eşit olan bir
alacaklı veya bir varis meçhuldür. Dolayısıyla varislerden veya alacaklılardan kefil alınmaz.
«Hakimin bir süre beklemesi gerekir ilh...» Süre beklemesi gerekir ifadesinden maksat, kararını
verir fakat malı erteler demek değil karar vermeyi erteler, demektir. Çünkü hüküm verdiği taktirde
terekeyi onlara vermesi için bir bekleme söz konusu değildir. Nitekim Gayetü´l-Beyan´dan
nakledilerek Bahır´da mesele bu kayıtlarla zikredilmiştir. Buna göre mesele üç şekilde ortaya
çıkmaktadır. Bu şekillerin neler olduğunu öğrenmek için Bahır isimli esere müracaat etmek gerekir.
Ayrıca şehadet üzerine şehadet bahsinden önce bu mesele gelecektir. Her ne kadar orada gelecek
bu meselelerin tümü değil ise de bir kısmına ve kaidesine orada yer verilecektir.
«Bir müddet bekler ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi bu bekleme süresi hakimin kanaatine
bırakılmıştır. İmam Tahavi bir yıl ile takdir etmiştir. Belirli bir süre tayin etmeyen görüşe göre,
hakimin kanaati önemlidir. Başka bir varis ve olacaklının çıkmayacağı kadar bir süre bekletilmesi
ve ondan sonra karar verilmesi gerekir.
«İkrar ile sabit olmuş ise ilh...» Yani miras veya borç alacaklı ve varislerin ikrarı ile sabit olmuş ise
demektir. Bu da şahitlerle belirlenen borç ve mirasın dışında olan meseledir.
«Eğer onu şahitler söylerse ilh...» Yani şahitler onun bir varisi olduğunu veya bir alacaklısı
olduğunu bilmiyoruz diyecek olurlarsa, ittifakla kefil alınmaz, demektir. Halebi.
neslinur
Wed 10 February 2010, 04:39 pm GMT +0200
METİN
Bir kimse başkasının elinde olan bir evde kendisi ve mevcut (hazır) olmayan gaip kardeşi için bir
hak iddia etse ve irsen bu evin kendilerine intikal ettiğini söylese ve bu iddiasını beyyine ile isbat
etse, davayı açan kişi müşa olarak bu evin yansını alır. Evin diğer kısmını zilyet olan ev elinde
bulunan kişinin elinde kendisinden kefil almaksızın bırakılır. Kefil alınmaya gerek yoktur. Bu zilyet
davayı ister inkar etsin, ister inkar etmesin, durum aynıdır. Bu da Ebu Hanife´ye göredir. Sahibeyne
göre inkar etmesi halinde, elinden alınıp emin bir ele bırakılması gerekir bu da istihsandır,
denmiştir. Nihaye.
Gaip olan kardeş geldiğinde yeni bir beyyineye, yeni bir hükme gerek yoktur. Sahih olan görüşte
budur. Çünkü varislerden herhangi biri ölü için hasım olarak gösterilebilir. Dolayısıyla terekesinden
borçları bunu hasım göstererek ödenir. Hasım olabilmesi veya onun yerine kaim olabilmesi,
Bahır´da açıklandığı gibi dokuz şarta bağlıdır. Doğrusu borç veya para ile ayın dediğimiz mallar
arasında bir farkın bulunmasıdır denmiştir. Ancak metinde devamla akarın durumu ne ise yukardaki
hükümler konusunda taşınır malın (menkulün) durumu da esah olan kavle göre aynıdır demektedir.
Dürer.
Mülteka´da ittifakla onun elinden alınacağı görüşü benimsenmiştir. Benzeri bir görüşte Bahır´da yer
almıştır. Bahır´da bu konuda devamla, «İkrar eden biri olduğu taktirde, inkara sapmaması halinde, o
mal onun elinden alınmayacağı ittifakla kabul edilen hükümler arasındadır.» denilmiştir.
Bir kimse malının üçte birini vasiyet etse. bu üçte bir ifadesi malik olduğu her şeyin üçte biri
demektir. Çünkü vasiyet bir bakıma miras gibidir. Bir kimse «Malım veya malik olduğum her şey
sadakadır.» dese, bu zekat malı cinsinden olana şamildir. Bu da istihsanen böyledir.
Malının tümünü tasadduk etmek üzere adayan kişi geçimini sürdürmek için başka bir şey
bulamadığı taktirde ondan bir miktarını alıkoyar, ilerde yeniden bir mal kazandığı taktirde o miktarı
da tasadduk eder.
Bahır´dan bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer «Ben şöyle yaparsam malik olduğum her şey
sadakadır.» dese, bundan kurtuluş çaresi ne olabilir diye sorulmuş cevap olarak da «Mülkünü bir
adama mendil içerisindeki bir elbise karşılığında satar ve onu kabzeder ve onların neler olduğunu
görmez. Daha sonra yapmış olduğu o yeminde şunu yaparsam dediğini yapar. Bunun akabinde de
mendili açar, içindeki kumaş ve elbiseyi gördükten sonra görme muhayyerliğiyle sahibine iade eder
ve malını geri alır. Bu durumda da kendisine bir şey gerekmez.»
Bir kimse, «Malımdan bin dirhem sadakadır, eğer şunu yaparsam.» dese ve o dediğini de yapsa,
malik olduğu miktar o miktardan az olsa, yalnız malik olduğu miktar kadarını verir. Ondan fazla
kendisine bir şey gerekmez» denmiştir. Şayet hiçbir şeyi yoksa bir şey gerekmez.
Bir kimsenin haberi olmadan onu vasi tayin etmek sahihtir. Dolayısıyla tasarrufları geçerlidir.
Vekilde ise durum bunun aksinedir. İkisi arasındaki fark, vasinin tasarrufu bir bakıma onu vasi
tayin edenin yerine kaim olduğundan aynı tasarruftur. Vekilde ise niyabet ve vekalet vardır. Vekil
daha sonra kendisine bir vekalet verildiğini mümeyyiz bir çocuktan veya fasik birinden de öğrense,
tasarrufu sahihtir. Azli ise ancak adil bir kişinin haberiyle sabit olur. Fasik olan kişinin haberi
cinayet konusunda olacak olursa kabul edilmesi karşı tarafın onu tasdik etmesine bağlıdır veya iki
mestur (hali bilinmeyen) veya iki fasik tarafından kendisine azledildiği haberinin iletilmesi gerekir ki
esah olan kavle göre bu vekil azledilmiş olsun. Mesela mevlaya kölesinin cinayetiyle ilgili yukardaki
vasıfları belirtilen kişilerden biri haber verse, buna rağmen mevla köleyi satmaya kalksa, bu onu
cinayetinden dolayı kurtaracağını üstlenmesi demektir.
Şefie şufa hakkıyla alabileceği bir gayri menkulün satılması haberi, nikah konusunda henüz bakire
olan bir kızın sükut ettiğine, sükutunun rıza mesabesinde olduğuna dair yukardaki kişilerin haberi
iletmeleri veya henüz bize intikal etmemiş gayri müslim bir ülkede yaşayan ve orada müslüman
olmuş bir kişiye İslami hükümleri aynı vasıftaki kişilerin haber vermeleri meselesi bunlara örnek
teşkil etmektedir. Malı satın alacak kişiye malın kusurlu olduğu konusundaki haber de bunun
gibidir. Mezun olan köleye haciz konduğuna ve ticaretten men edildiğine dair gelecek haber de
buna benzemektedir. Şirketin fesh edilmesi, kadının, vakıf mütevellisinin azledilmesi meseleleri
yukardaki meselelerle aynıdır. Bu konuda mesele sayısı ona baliğ olmaktadır. Yani burada
şehadetteki şehadet lafzının dışında gerekli olan aded veya adalet şartlardan birinin bulunması
gerekir ya iki kişi olması veya adil bir kişinin bulunması ki bunlara şehadetin iki şartı (iki bölümü)
denir. Biri adalet, diğeri adeddir. Aded ya ikiye baliğ olmalı veya haber veren tek olduğunda adalet
vasfı bulunmalıdır.
Haber verende aranan şartlar, şahitlerde aranan şartlarla aynıdır. Ancak Bahır isimli eserde bu
konuda azl meselesinin kasdi bir azil olması ve karşı tarafın haberi tasdik etmemesi ve haber
verenin elçi olarak gönderilen kişi olmaması ile kayıtları kayıtlamıştır. Bu durumda eğer gönderilen
elçi ise yukarıdaki şartlara gerek yoktur. Çünkü mutlak bir şekilde onun vereceği haberle amel
edilir. Nitekim ilerde babında onunla ilgili meseleler zikredilecektir.
İZAH
«Birisi başkasının elindeki gayri menkulde miras iddiasında bulunsa ilh...» Camiü´l-Fusuleyn´in
dördüncü babında şöyle denmektedir: «Bir kimse ellerinde ev bulunan iki kişiye karşı «Sizin
elinizdeki ev benim mülkümdür, bana aittir» dese ve bunlardan birine karşı evin kendisine ait
olduğu beyyine ile isbat etse, eğer ev miras yoluyla ikisinden birinin elinde bulunuyor ise, onun
aleyhine verilecek hüküm, mevcut olmayan diğer gaip olan aleyhinde de hüküm sayılır. Bu da
varislerden birinin diğerleri adına vekaleten hasım olabileceğini gösterir. Ama evin tümü onun
elinde olmayacak olursa bu durumda ona karşı verilecek hüküm, gaip aleyhinde de verilmiş hüküm
sayılmamaktadır. Ancak hazır olan kişinin elinde olan miktar kadarıyla hazır aleyhinde verilmiş bir
hüküm olur. Eğer ev satın alma yoluyla ikisinden birinin elinde olacak olursa, onlardan biri aleyhine
verilecek hüküm, diğerinin aleyhinde verilmiş hüküm sayılmaz.»
«Zilyet inkar ederse ilh...» Bu ifadenin «beyyineyle isbat ederse» sözünden sonra zikredilmesi ve
bu şekilde genelleştirilmesi doğru değildir. Çünkü delil getirmek. daha önceden bir inkarın olmasını
gerektirir. Doğru olan beyyineyle isbat yerine, «o da sabit olsa» şeklinde olmasıdır. Çünkü bu son
ifade hem ikrarla sabit olmayı, hem de beyyine ile sabit olmayı gerektirir ve bu iki hale de şamildir.
O zamanda davasını inkar etse veya etmese ifadesine gerek kalmaz. Halebi. Buna cevap olarak, bu
genelleştirme bir kısmını onun elinde bırakır ifadesine raci olduğu gibi, meselede ihtilaf olduğuna
da işaret etmek içindir, denmiştir.
«Sahibeynin görüşü bunun hilafınadır ilh...» Onlar bu konuda, «Zilyet olan kişi inkar edecek olursa,
gayri menkul onun elinden alınır, emin bir kişinin eline (yedi emine) tevdi edilir. Çünkü inkar
etmesiyle emanete hiyanetliği ortaya çıkmıştır. Eğer inkarı söz konusu değilse elinde bırakılır.»
demişlerdir.
«Ölen kişinin vekili onun yerine hasım sayılır ilh...» Doğru olan, «Ölmüş kişinin yerine kaimdir.»
şeklindeki ifadedir. Hamişte Bahır´dan naklen şu ifadelere de yer verilmiştir: «Diğer verese adına
onun hasım kabul edilmesi, onların yerine de muhatap olması üç şorta bağlıdır: Dava konusu olan
malın mülkünün onun elinde olması, taksim edilmemiş olması, gaip olan kişinin belirli olan o ölmüş
kişiden irs olarak intikalini kabul etmesi ve bunu tasdik etmesi.»
«Doğrusu ilh...» Bu ifadenin makabliyle pek ilgisi yoktur. Çünkü önceki ifadeler varislerden birinin
ölmüş kişi yerine kaim olması ile ilgilidir. Buradaki fark ise onların veya onlardan birinin ölmüş kişi
aleyhine olan konularda sabit olması ile ilgilidir.
Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «Keza onlardan biri ölmüş kişinin aleyhinde sabit olacak
hususlarda da mutlak bir şekilde hasım kabul edilir. Eğer bu borç ise. Ama belirli bir maldaki dava
ile ilgili ise, onun aleyhinde verilecek hükmün diğer varisler içinde geçerli olabilmesi için o malın
elinde olması şarttır. Eğer bir kısmı elinde ise, o kadarında hüküm geçerlidir. Nitekim mesele
Camiü´l-Kebir´de bu şekilde açıklanmıştır. Hidaye, Nihaye ve inaye isimli eserlerin ifadelerine göre
ise, eğer terekenin tümü onun elinde ise, borç konusundaki davada onun muhatap olması ve onun
aleyhine verilecek hükmün diğerlerine geçerli olabilmesi, ancak terekenin elinde olmasına bağlıdır.
Fethü´l-Kadir´de iki mesele arasındaki farkdan bahsedilirken, yani borç ve ayın dediğimiz mal
arasındaki fark izah edilirken, «Doğru olan da budur. Bunun dışındakiler bir zuhul ve sehiv
sonucudur.» denmiştir.»
Ebu Suud´da haşiyesinde şeyhinden naklen şu ifadeler yer almaktadır: «İki mesele arasındaki fark,
alacaklının hakkının bütün terekeye şai bir hak olması belirli bir maldaki iddia ise, muayyen bir
malda olmasıdır. Çünkü onun hakkı terekede şâi´ olmayıp yalnız o malla ilgilidir.»
«Ayn belirli ve müşahhas mal ilh...» Bu konuda, yani belirli bir mal davasında vereselerden birinin
diğerleri yerine hasım olarak gösterilmesi, ona verilecek kararın diğerlerine de sirayet etmesi,
ancak ayın dediğimiz o malın onun elinde olması halindedir. Borç davasında hasım olabilmesi için
terekenin tümünün elinde olması gerekmez. Hatta bir miktarı da elinde olsa, birisi diğerlerinin
yerine kaimdir. Dolayısıyla onun aleyhine verilecek hüküm, diğerleri aleyhinde verilmiş hüküm
sayılır. Bu, yukarda beyan ettiğimiz gibi İnaye, Nihaye ve Hidaye´deki ifadelerin hilafınadır. Halebî.
«Malım ve malik olduğum her şey sadakadır dese ilh...» Bu ifadenin zimninde alacaklarda dahildir.
Kınye´de bu konuda iki görüş olduğuna yer verilmiş ve Vehbaniye´nin Vesaya bölümünde dahil
olduğu görüşü benimsenmiştir. Sayıhanî´nin Makdisî´den naklettiğine göre, muhakkak ki alacak
konusunda zekat şarttır. O da alındığı zaman maldır. Bahır´da Haniye´den naklen dahil olmadığı
görüşü benimsenmiş, bunun da fukahanın şu ifadelerinin bir muktezası olduğuna yer verilmiştir:
«Alacak mal değildir. Hatta bir kimse, «Benim malım yoktur.» diye yemin etse, insanlarda alacağı
olsa, bu yemininde hanis sayılmaz. yemini bozulmuş olmaz. İbni Şıhne, İbni Vehban´dan
naklettiğine göre, benim hatırımda kalan Haniye´nin rivayeti borcun mala dahil olduğu şeklindedir.
Halebi.
«Zekat malı cinsinden olanlara şamildir ilh...» Hangi cins olursa olsun, nisaba baliğ olsun veya
olmasın, borcu bütün elindeki malı kapsasın kapsamasın, bütün bunlar dahildir. Bahır.
«O kadarını sadaka olarak verir ilh...» Yani sadaka olarak dağıttığı zaman yiyeceği kalmayan kişi,
yiyeceği kadarını elinde bırakır, geri kalanını dağıtır. Daha sonra para kazandığı zaman, yemek için
bıraktığı kadarını tekrar sadaka olarak vermesi gerekir. Elinde bırakması meselesi, kendisinin
ihtiyacının diğerlerinkinden önce geldiğine binaendir. Her ehli sanat kendisine yetecek kadarını
bırakır, yeni bir kazanç elde ettiği zaman onun kadarını tekrar tasadduk etmesi gerekir. Fetih.
Meselenin çaresi şudur tabiki bu da söylediğini yapmak istemez yemininde hanis olmayı istemediği
taktirde buna baş vurur ve bu çare ile amel eder.
«Daha sonra o yemin ettiği hususu yapar ilh...» Yani mendil içerisinde bir elbiseyi aldıktan sonra
malını başka tarafa devretmiş, malı elinden bir bakıma çıkmış demektir. O zaman yemin ettiği
noktayı yaptığı zaman elinde mal olarak bir şey bulunmamakta onun üzerine mendili açtıktan sonra,
görme muhayyerliğinden dolayı içindeki elbiseyi iade ederek malını geri almış ve böylece yeminden
de kurtulmuş olur.
«Bir şey gerekmez ilh...» Bu konuda Allame Makdisi şöyle demektedir: «Bundan da anlaşıldığına
göre, itibar yemin anında değil, hanis olduğu anki mülkiyettedir.»
Ben derim ki: Bundan da tekrar anlaşılabileceği gibi, görme muhayyerliği ile satın alınan mal,
mülkiyetine henüz tam olarak girmiş sayılmaz. Ta ki onu görüp onun vasıflara uygun olduğunu
kabul etmesiyle, geri çevirmek üzere karar vermemesine bağlıdır. Bunu Ebu Tayyib Medenî bu
şekilde belirtmiştir. Mesele müracaatı gerektirmektedir.
Bahır´dan nakledilen ifade Velvalicî´nin çareler bölümüne atfedilerek zikredilmiş meselenin tamamı
Velvaliciye´de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer bir kimsenin insanlarda alacağı varsa, o
alacaklarından dolayı bir kimse ile mendil içerisindeki bir elbiseye karşılık sulh olsa, daha sonra o
yemin ettiğini yapsa, elbiseyi görme muhayyerliğinden dolayı sahibine iade edecek olursa borç geri
döner ve böylece yeminine halel gelmiş olmaz.»
«Tasarrufu sahihtir ilh...» Burada vasi ile vekil arasındaki meseleye temas edilmektedir. Genel
hususlardan biri de, vasinin kendini ne hakikaten ve ne de hükmen azletmeye yetkisi yoktur. Tabiiki
bu da vesayeti kabul ettikten sonra böyledir. Hakikaten azil, ifade ile belirtilen azildir. Hükmen azil
ise ölüm ile ortaya çıkan azildir.
Buradaki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre Kenz´in ifadesine uyarak tasarruftan önce de vasi
olduğunu gösterir. Halbuki durum böyle değildir. Tasarrufa başladığı andan itibaren vasi
hükmündedir. Bahır´da bunu özellikle belirtmiştir. Bunun için Nuru´l-Ayn isimli eserde şöyle
demektedir: «Bir kimse ölse ve vasisi henüz vasisi olduğunu bilmeden onun bir malını satsa, vasi
olduğunu ve onun öldüğünden haberdar olmasa, istihsanen caizdir. «Bu onun vesayetini kabul
mesabesinden sayılır. Ondan sonra da vesayetten kendisini azletmeye hakkı yoktur.» Buna göre
şarihe düşen, daha önce tasarruf ederse demesi idi, tasarrufu sahih değildir dememesi gerekirdi.
«Vekilin bilgisi olmadan ilh...» Vasi terekeden bir şey satacak olursa, henüz kendisinin de vasi tayin
edildiğine dair bilgisi olmasa, bu satışı caizdir. Ama vekilin vekil olarak tayin edildiğinden haberdar
olmadan önce satması geçerli (nafiz) sayılmaz. Bahır. Çünkü bu durumda fuzuli olan kişinin satışı
demektir. Müvekkili de buna icazet vermediğine göre, caiz değildir. Ama vekil meseleyi öğrendikten
sonra, daha önceki aktini onaylayacak olursa, o zaman durum icazet mesabesinde sayılır.
Nuru´l-Ayn isimli eserin yirmi üçüncü bölümünde mesele bu şekilde beyan edilmiştir. Bezzaziye´den
bir ifadeye göre Ebu Yusuf´tan bunun hilafının nakledildiğine ver verilmiştir.
Bahır isimli eserde şu ifadelerle söze devam edilmiştir: «Eğer, müşterinin vekalet konusunda bir
bilgisi var ise ve ondan bunu bu bilgiye binaen satın almış ise, baide henüz vekile kendisinin satış
konusunda vekil olduğunu bildirmemiş ise. yani bunu satıcı (esas maliki) «falan kişiye git» diye
müşteriyi birine havale eder ve «Ona de ki bana vekaleten şu malı sana satsın» derse, o da gider
ona haber vermeden o malı ondan satın alacak olursa, aslında vekil olmuş ama vekil olduğundan
haberi olmadan bu malı sattığı taktirde bu satış caizdir.» Meselenin tamamı Bahır´dadır.
«Veya fasikin haberi ilh...» Yani vekil olan kişiye vekaletten azledildiğine dair fasık biri haber
getirse, vekil olan kişi de onun haberini tasdik etse, vekalet sona ermiş olur. Yalanladığı taktirde.
ona güvenmediğini söylemesi halinde, hüküm sabit olmaz. vekalet devam eder. Yukardaki, fasikin
haberi vekaletin sabit olması ile ilgili, buradaki haber ise, vekaletten azledilmesi ile ilgilidir. Buna
göre de vekaletle vekaletten azil arasında fasık olan kişinin haber vermesi ve bu haberin vekil
tarafından tasdik edilmesi halinde bir fark olmadığı ortaya çıkmış olmaktadır. Çünkü azil
konusunda da fasıkın getirdiği bu haberi tasdik ettiği taktirde, azledilmiş olur. Gayetü´l-Beyan bu
şekilde izah etmiştir. Yakubiye.
«Esah olan görüşe göre ilh...» Bu ifade ile Kenz´de olan şu ifadeye işaret edilmek istenmiştir:
Çünkü Kenz isimli eserde mestur (halleri bilinmeyen) iki kişinin haberi ile mesele kayıtlanmıştır. Bu
kayıtlama ile de iki fasık kişinin haberinin kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. İki fasıkın haberi
kabul edilmediğine göre bir fasıkınkinin de kabul edilmemesi gerekir. Ancak bu zayıf bir kavildir.
Çünkü iki fasıkın birleşmesiyle verdikleri haber. bir adilin vermiş olduğu haberden daha tesirli
olduğu görülür ki, bunun delili de hakim mahkemede bir adil şahidin şahitliğine dayanarak hüküm
verse, hükmü geçerli değildir. Ama iki şahidin adil olmaları halinde onların şehadetine dayanarak
hüküm verecek olursa hükmü geçerlidir. (1) (Ancak burada bir sürçülisan olsa gerektir. Musannıf
yukarda beyan ettiklerini isbata çalıştığına göre bir adil şahidin şehadetine dayanarak hüküm
veremeyen hakim, iki fasık şahidin şehadetine dayanarak hüküm vermesi halinde hükmü geçerlidir
şeklinde olması gerekir. Çünkü iki adil şahidin şehadetiyle verilen hükmün geçerli olduğu tabiidir,
bedihidir.) Bahır´da Fetih´den naklen bu şekilde ifade edilmiştir.
«Hakimin azledilmesi ilh...» Hakimin azledildiğine dair gelen haberler ve haberi getirenler
konusunda hüküm, yukardakinin aynı olmaktadır. Zira bir yerde kabul edilenin, diğer yerde de
kabul edilmesi gerekir.
«Şahitliğin iki ana bölümünden biri ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi, şahitliğin birinci şartı adedin
iki olmasıdır diğeri de adaletli olmalarıdır. Adet iki olduğu taktirde adalet vasfı olmasa da şehadet
bir bakıma tam sayılır. Adet olmayıpta bir adil şahidin vereceği haber ihbar kabul edilir. Ancak
mahkemenin bu adil kişinin şahitliğine dayanarak hüküm vermesi, vereceği o hükmü uygulaması,
caiz olmaz.
Sadi haşiyesinde şöyle denmektedir: «Benim burada söylemek istediğim adette adalet şartının
olmadığına işaret edilmiştir. Çünkü musannıfın veya adil kelimesi bir kişinin sıfatıdır. Telvihte de bu
görüşün daha sahih bir görüş olduğuna yer verilmiştir.»
«Haber verende, şahitlerde aranan diğer şartlar da şart koşulmaktadır ilh...» Yani adet şartı, adalet
şartı ile birlikte. Ebu Hanife´nin kavline göre, burada bir kadının vereceği haber, kölenin veya
çocuğun vereceği haberle yukardaki hükümler sabit olmamaktadır. Hatta bu kadınların sayısında
adet ve adalet bulunsa da durum aynı olmaktadır. Bu noktaya işaret edenler de azdır, enderdir.
«Azli kastiyle ilh...» Açıktan azledildiği demektir. Veya açıktan azledilmesi demektir. Bununla da
hükmi olan azil konu dışı kalmış oluyor. Azli hükmi ise vekalet verenin ölümü halinde vekilin
vekaletinin sona ermesi, otomatik azledilmiş olması demektir. Çünkü müvekkilin ölümünden vekil
haberdar olmasa dahi, tasarrufu sona ermiş vekaleti bitmiş, hakkında azil otomatik olarak devreye
girmiş sayılır. Halebi.
«Gönderilen haberin fasikle olması halinde tasdik edilmesi şartı da vardır ilh...» Bu Bahır isimli
eserde zikredilen kayıtlardan biridir. Ama gelen haberi tasdik etmesi halinde velevki bu haberi
getiren fasık da olsa kabul edilir ve o istikamette hareket edilmesi gerekir. Bu da yukardakilerin bir
bakıma tekrarı kabilindendir. Bahır.
«Gönderilmiş olmaması ilh...» Bahır´da bu konuyla ilgili hasım ve elçinin dışında olması kaydı da
eklenmiştir. Zira özellikle elçi olarak gönderilen kişide adalet şartı aranmamaktadır. Hatta hasmın
kendisi demiştik, satılan evde şuf´a hakkına sahip olan şefia satın alan bizatihi kendisi haber verse,
şefiin hemen hakkını talep etmesi gerekir. Talep etmediği taktirde şuf´a hakkı düşmüş olur.
Elçinin verdiği haberle fasıkta olsa tasdik edilse veya yalanlansa amel edilmesi gerekir. Bahır. Bu
konuda yeterli bilgiler adı geçen eserde geniş bir şekilde verilmiştir.
neslinur
Wed 10 February 2010, 04:41 pm GMT +0200
METİN
Kadı veya Kadı´nın emini olan kişi alacaklılar lehine bir köle satsa, hatta Kadı eminine satışta seni
emin kılmadım dese dahi, sahih olan kavle göre, kadının emininin buna yetkisi olduğu kabul
edilmiştir. Velvaleciye.
Sattıkları bu kölenin bedelini Kadı veya emini alsa, Kadı yanında iken, bedel zayi olsa ve köle de
istihkak yoluyla müşterinin elinden alınsa, veya henüz müşteriye teslim edilmeden önce kaybolsa,
ne Kadı´nın emini, ne de kadı kaybolan bu bedeli ödemezler. Çünkü Kadının emini Kadı
mesabesinde, Kadı ise devlet başkanı mesabesindedir. Bunlardan hiçbirine bir şey kasdi
olmadıkça ödetilmez ve yemin de teklif edilmez.
Vakıf mütevellisinin naibi olanın durumu bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri, köle başkasına ait
olduğu için elinden alınması veya tesliminden önce kaybolması sebebiyle, verdiği parayı geri
alacaktır. Para da kaybolduğuna göre, Kadı´dan ve emininden alamayacağından alacaklılardan bu
parayı alabilir. Çünkü akdi yapan kadı veya eminine rucu mümkün olmamaktadır, onlara
ödetememektedir.
Eğer alacaklılar için onların borcunu ödeme maksadıyla hakimin emriyle olsun veya emirsiz olsun.
vasi, köleyi satacak olursa, satın alanın elindeki bu köle istihkak yoluyla başkasına ait olduğu tesbit
edilip elinden alınsa veya henüz müşteri kabzetmeden önce vefat etse, kabzettiği bedel de vasinin
elinde kaybolsa, burada müşteri parasını almak için vasiye rücu edebilir. Çünkü onu her ne kadar
hakim tayin etse de o vekalet yoluyla, yani ölen kişinin naibi olarak akit yapmaktadır. Dolayısıyla
akitle ilgili bütün haklar ona aittir.
Bu durumda müşterinin de kendisine rücu ederek verdiği parayı ondan alması hakkıdır. Bundan
sonra da vasi alacaklılar adına bu girişimi yaptığı için alacaklı olan kişilerden müşteriye iade ettiği
kadarını alır. Sebebi biraz önce de açıkladığımız gibi, bunun bu teşebbüsü onlar için olmuş idi.
Onlar için zarara girmesi halinde bu zararı onlara ödetebilir. Tabi ki paranın kaybolmasında bir
kusuru yoksa. Bundan sonra da ölmüş olan o kişinin yeni bir malının ortaya çıktığı haberi
alacaklılara ulaşacak olursa, alacaklı vasiye ödediği kadar ve alacağı kadarını, esah olan kavle
göre, ölünün bu malından alma hakkına sahiptir.
Hakim vasiyet gereği malın üçte birini fukaraya vermek için ayırsa ve onlara henüz vermese, o
esnada da helak olsa, bu helak olan mal alacaklı durumunda olan fukara hesabına helak olmuştur.
Geri kalan üçte iki veresenin hakkıdır. Tekrar hakim üçte bir almak üzere terekedeki bu üçte ikiye
rucu edemez. Gerekçesi yukarda açıklanmıştı.
Adil olan bir hakim veya Kadı sana bir kişinin recmedilmesini veya hırsızlıktan dolayı elinin
kesilmesini veya bir hadden dolayı kendisine had vurulmasını emretse ve bu konuda hüküm verdiği
delillerin yeterli olduğunu söylese, Kadı´nın bu emrine binaen onu yapmaya ruhsat vardır, yapabilir.
Hatta bu konuda itaat gerekli olduğu da söylenmiştir. Çünkü isyan sayılmayan konularda ülülemre
itaat vaciptir.
İmam Muhammed, gözüyle görmedikçe bunları yapamayacağına karar vermiştir. Zamanımızda bu
görüş istihsanen kabul edilen görüş olmuştur. Hatta Uyun isimli eserde fetvanın buna dair verildiği,
bu istikamette olduğu da söylenmiştir. Bir istisnası vardır. O da hakimin yazısına zarureten
güvenilmesi gerekir denmiştir. Diğer bir rivayete göre, eğer adîl ise alim ise kabul edilir de
denmiştir. Ama hakim adil fakat cahil ise, kendisine sorulduğunda, konunun izahı istendiğinde
şartları güzel bir şekilde açıklayabilecek ilmi kariyere sahipse, tasdik edilir, aksi halde tasdik
edilmez. Keza hakim fasık olduğu taktirde alim de olsa, cahil de olsa töhmet olduğu için sözü kabul
edilmez. Buna göre hakimlerin dört kısma ayrıldığı söylenebilir.
Bu yukarda saydıklarımız da bir kimse gözüyle beyyineyi (delili, hucceti) görmesi halinde cezayı
hak ettiklerine dair sebebi şer´inin terettüp ettiğine kani olması halinde hakimin emrine mutlak bir
şekilde uyabilir. Onun istediği cezayı uygulayabilir.
Bir kimse diğer birine ait yağı dökse, bu da şahitler huzurunda olsa, yağın sahibi dökene
ödettirmek için hakkında dava açsa, döken de yağ zaten necisti (pisti) ödemeyi gerektirmeyen bir
yağdı dese, sahibi onun bu iddiasını inkar etse, bu noktada söz hakkı dökene aittir. Çünkü karşı
taraf ödemeyi iddia etmekte, bu taraf ödemeyi inkar etmektedir. Şahitler dökülmesine şahitlik
etmektedirler. Yağın temiz olduğuna dair şahitlikleri yoktur.
Bir kimse birini öldürse, katil öldürdüğüm o insanı din değiştirdiği için, mürted olduğu için
öldürdüm veya babamı kasden öldürdüğü için öldürdüm dese, bu iddiası dinlenmez, kabul edilmez.
Çünkü dinlenmesi halinde düşmanlık kapıları tamamen açılmış olacaktır. Mesela adamı öldürecek
ondan sonra da bu gerekçelere dayanarak öldürdüm diye işin içinden sıyrılmaya çalışacaktır. Kan
meselesi çok önemli bir meseledir. Bu şekilde başıboş bırakılmamalı, kişilerin kendi tasarruflarına
ve yorumlarına terk edilmemelidir. Mal konusu ise bunun hilafınadır. Bezzaziye´nin ikrar bölümü.
Vazifeden azledilmiş bir Kadı yemine gerek duyulmadan şu iddiasında tasdik edilir: Mesela, Zeyd
isimli kişiye dair «Evet senden bin lira aldım, bunu Bekir´in olacağı için yaptım ve o bin lirayı da
Bekir´e verdim» dese veya «Hakkın sabit olması neticesi elinin kesilmesine hükmettim.» dese, karşı
tarafta yani Zeyd´de o bin lirayı ve elini kesmesini zulme dayasa, haksız yere olduğunu iddia etse ve
alma ve kesme olayının onun henüz vazifede iken yaptığını ikrar etse, hakim bu konuda yemine
gerek kalmadan tasdik edilir. Keza müddai Kadı´nın bu işi henüz göreve gelmezden önce veya
azledildikten sonra yaptığını iddia etse, sahih olan kavle göre hakimin sözü muteberdir. Çünkü
hakim sözünü damanı ve ödemeyi gerektirmeyen bir duruma ve zamana izafe etmektedir. Onun için
tasdik edilir. Ancak Zeyd mal almanın ve el kesmenin vazifeye gelmeden önce veya azledildikten
sonra olduğunu beyyine ile isbat etmesi halinde. hakimin haksız yere bir davranışta bulunduğu
açıkça ortaya çıkmış olur. Sadru Şeria.
FERİ MESELE: Şafiilerden Eşbah´ta şu ifade nakledilmektedir: «Hakim olan kişinin beytülmalden
bir şey alması imkanı olmasa, maaşı bulunmasa, yetimlere veya vakıflara ait mütevelliliğini
üstlendiği malların onda birini alabilir.» Haniye´de de değirmen meselesinde mütevellinin onda bir
alabileceği ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Ancak Bezzaziye´de, «Hakimin ve müftünün üzerine görev olan ve yapmaları vacip
olan herhangi bir görevden dolayı ücret almaları helal olmaz. Mesela velisi bulunmayan küçüğün
nikahı buna bir örnektir. Çünkü hakimin bu gibi görevleri yerine getirmesi dini vecibelerindendir.
Müftü için sorulan herhangi bir soruya sözlü cevap vermesi de dini görevleri arasındadır. Buna
karşılık bir ücret alması caiz olmaz. Ama yazı ile cevap vermesi gerekiyor ise, hakimin ve müftünün
yazdıkları kadarın karşılığını almalarına cevaz verilmiştir. Çünkü bu konuda yazmak onların dini
vecibeleri arasında değil, yapmaları gereken hususlardan da değildir.» denilmiştir. Meselenin
tamamı Vehbaniye şerhindedir.
Vehbaniye´de bu konuda nazmen şöyle denmiştir: «Kadının maaşı olmasa da, bir terekenin
tevziinden dolayı ücret alması sahih değildir. Maaşı olmadığı için bazıları buna ruhsat vermişlerdir.
Asrımızda birinci görüş daha kuvvetli görülmektedir. Müftü için yazdığı fetva karşılığı ücret
alabileceği söylenmiş, çünkü yazma işi müftünün üzerine görev değildir, denmiştir.»
(Evet bu beyitlerin Vehbaniye´ye ait olduğu söylenmekte ancak İbni Abidin merhumun oğlu
tekmilesinde bu ifadelerin İbnü Şıhne´ye ait olduğunu söylemektedir. Bunun böyle olduğu Allame
Abdulber tarafından da açıkça belirtilmiştir. Çeviren)
İZAH
«Seni köleyi satmada emin kıldım demese de ilh...» Yani hakim eminine bu köleyi sat demekle iktifa
etmiş, «Sen onun satışında eminsin» ifadesini eklememiştir.
«Sahih olan görüşe göre ilh...» Şurası bir gerçektir ki, Kadı´nın emini hakim tarafından kendisine
«Seni şu kölenin satışından emin kıldım» denen kişidir. Ama «Şu köleyi sat.» dese ve bunun
üzerine başka bir şey eklemese, ulema bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan görüşe göre
eminine bir sorumluluk terettüp etmez. Şeyhülislam Haherzade bu şekilde açıklamış, Bahır isimli
eserde de Farisi´ye ait Şerhi Telhis´te böyle olduğu nakledilmiştir.
Ben derim ki: Mesele aynı şekilde Velvaliciye´nin fetvasında zikredilmiştir. Menih.
«Alacaklılar ilh...» Burada yalnız «alacaklılar» dedi, varisten söz etmedi. Oysa ki her ikisi de aynıdır.
Eğer terekede borç yok, ondan bir alacaklı yoksa, akti yapan varis lehine tasarrufta bulunmuş ise,
bir sorumluluk terettüp ettiği taktirde ona rücu etmesi gerekir. Bu da direk ölen kişinin tayin ettiği
vasi olacak olursa. Ama bizzat hakimin kendisinin veya emninin akti yapan kişiler olması halinde
Zeylaî´nin beyan ettiği gibi. müşteri bu durumda istihkak sonucu akti yapan kişiye rücu eder, ondan
alır. Çünkü hakimin satış yetkisi terekenin borçlu olması ve borcu ancak ödeyebilecek durumda
olması ile kayıtlıdır. O durumda varis de satışa yetkili değildir. Bahır.
«Vakıf mütevellisinin naibi bunun hilafınadır ilh...» Bahır´da bu konuda şöyle denmektedir: «İmamın
(devlet başkanının) naibi onun gibidir. Mütevelli ve nazırın naibi de nazır ve mütevelli gibidir. Bu,
sözlerinin kabul edilip edilmemesi ile ilgilidir. Binaenaleyh mütevelli, vakıf malının zayi olduğunu
iddia etse veya müstahikkine dağıttığını söylese, onlar da bunu inkar etseler, söz hakkı onundur.
Aynen mütevellide olduğu gibi. Ancak hakim ve hakimin emininden farklı olan tarafı, söz hakkı
onun olduğu için yemin etmesi gerekir. Hakım ve eminin de yemin söz konusu değildir. Bu mesele
ile de mütevellinin naibi, Kadı´nın emini olan kişiden ayrılmış olmaktadır. Biraz önce de belirttiğimiz
gibi, kadıya yemin verdirilmediği gibi, onun eminine de yemin verdirilmez. Yani yemin ettirilmez.»
Menih.
«Vasi satacak olursa ilh...» Şurunbulaliye´de «Bu durumda ölen kişinin vasisi olması ile hakim
tarafından tayın edilen vasi arasında fark yoktur.» denmektedir.
«Henüz köleyi kabzetmeden köle ölse ilh...» Dürer´de burada «semeni kabzetmeden» ifadesi yer
almıştır. Bu bir kalem hatasıdır. Doğrusu müsmen dediğimiz «satılan malın kabzedilmeden önce
ölmesi» demektir.
«Kadı da onu tayin etmiş olsa ilh...» Uygun olan bu ifadenin cümle arasında yer almamasıdır.
Çünkü «ölen kişi adına akti yapan» ifadesi meselenin izahı için yeterlidir. Bu da ölen kişinin
vasisine de şamil olmaktadır. Nitekim Hidaye´de bu şekilde ifade edilmiştir.
Kifaye´de ise «Eğer ölen kişi bizatihi kendisi vasi tayin etmiş ise durum açıktır. Ama yok hakim
tayin etmiş ise, durum yine aynı olması gerekir» denmekte, gerekçe olarakta şu ifadelere yer
vermektedir: «Çünkü hakim onu ikame ederken, vasi tayin ederken kendi yerine kaim olmasını
değil, ölen kişinin yerine kaim olmasını istemiş, o maksatla onu tayin etmiştir.»
«Ölümünden sonra bir mal ortaya çıksa ilh...» Bu ifade gayet muhtasardır. Maksadı ifade edici
mahiyette değildir. Onun için Fethü´l-Kadir´deki ifadeler buna ışık tutmaktadır. Şöyle ki: «Ölmüş
olan kişinin malı ortaya çıksa, alacaklı alacağı sebebiyle o maldan hakkını alması gerekir. bunda
şüphe yoktur.
«Müşteriye ödediği konuda rucu hakkı var mıdır, yok mudur sorusu akla gelmekte, buna ulemamız
değişik cevaplar vermektedirler. Bir görüşe göre «evet» denmiştir. Mecdü´I-Eimme Serahsi ise
«alamaz, sahih plan da budur» demiştir. Çünkü alacaklı aktin kendisi için yapılmasından dolayı
ödemiştir. Bunun için de başkasına rucu hakkına sahip değildir.»
Kâfi´de ise, «Esah olan görüş, rücu edebilmesidir. Çünkü bunu mecbur olarak ödemiştir.»
denilmiştir. Görüldüğü gibi meselede hangi görüşün kuvvetli olduğu konusunda ihtilaf edilmiş
olmaktadır. Şarihin «müşteriye ödediğini» ifadesi, ihtilafın birinci meselede olduğunu gösterir.
Çünkü ikinci meselede ödeme vasiye olmuştur. Müşteriye değildir. Ancak Bahır isimli eserde, «Bir
kavle göre ikincisinde de rucu hakkı yoktur.» denmiş, »Birinci görüş daha da sahihtir.» diye cümle
tamamlanmıştır.
Netice olarak birinci meselede rucu´un olup olmayacağı konusunda fetva konusunda değişik
görüşlere yer verilmiş ikincisinde ise esah olan görüşe göre rucunun olmaması benimsenmiştir.
Nüshalardan birinde tesadüfen gördüğüm bir ifadeye göre, alacaklının alacağı sebebiyle sonradan
meydana gelen o maldan hissesini almak üzere müracaatı gerekir. Ödediğini değil. Sahih olan da
budur. Halebî der ki: «Bir kavle göre ödediği kadarı ile rucu eder ve bu görüş daha sahih kabul
edilmiştir.»
«Yukarda açıklanan gerekçelere göre ilh...» Yani helak olan, fakirlerin hesabına helak olmuştur.
Çünkü hakim doğru olarak yaptığı bir işte zarar meydana gelse ödemez denmiştir.
«Adil bir kadı ilh...» Burada «alim» kaydıyla da kayıtlanması gerekir. Nitekim Mülteka ve diğer
muteber eserlerde böyle denmiştir. Kenz´de de bu «alim» kaydına yer verilmiştir. Onun için burada
alim kelimesinin de eklenmesi gereklidir. Çünkü bunun karşılığı olan eğer adil olur, ama cahil
olursa ifadesi bunu gerektiriyor. Bahır´da İbni Nüceym şöyle demektedir: «Musannıfın burada
zikretmeye çalıştıkları Maturidî´nin görüşüdür. İmam Muhammed Camiü´s-Sağir´de bunun ikisine de
gerek yoktur demiş. Daha sonra bu görüşünden rücu ederek, onun kavli ile amel edilmez ancak
amel edeceği işi mahkemede delili (beyyineyi hücceti) görecek olursa amel edebilir veya hakimin
bu ifadesine dair adil bir kişinin de şahitlik etmesi gerekir. Ulema bu görüşle amel etmişlerdir. Bu
ifade ile de musannıfın sözünde iki görüşün birbirine karıştırılarak verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.»
Metinde ne adalet, ne de ilim vasfı ile hakimin kayıtlanmaması Camiü´s-Sağir´deki ifadeye
binaendir. Daha sonra bunun tafsili bir şekilde verilmesi de Maturidî´nin görüşüne bir edilmiştir. O
zamanda şarih metinin ifadesini «adil» ile kayıtladığına göre, «alim» ile de kayıtlaması gerekirdi ki o
zaman Maturidî´nin görüşü tamamlanmış olurdu. Daha sonra bir kavle göre, «Adil ve alim ise kabul
edilir.» şeklindeki ifadesi, yukarda söylediklerini telafi etmek içindir. Uygun olan bir kavle göre alim
olmasa da kabul edilir demesi idi. Bu da Camiü´s-Sağir´deki ifadeye tamamen uygundur.
«Ülül emir ilh...» Bu konuda nelerin söylendiği ve nelerin söylenmesi gerektiği kitabussalatın
İmamet bölümünde geniş bir şekilde açıklanmıştır. Oraya müracaat edilmesi gerekir.
«İmam Muhammed bunu kabul etmemiştir ilh...» İmam Muhammed önceleri Ebu Hanife´yle Ebu
Yusuf´un görüşlerine muvafakat etmiş, daha sonra bu görüşünü ileri sürmüş ve bunda karar
kılmıştır. Halebi.
«Hakimin dinlediği beyyineyi görmesi halinde ancak uygulayabilir ilh ..» Bazı şarihler «hakimin adil
olması yanında adil bir kişinin de şehadeti gerekir, demişlerdir. Bu da İmam Muhammed´den bir
rivayettir. Fethü´l-Kadir´de adeten çok uzak bir ihtimal olması dolayısıyla bu görüşü uzak bir ihtimal
olarak görülmektedir. Bu demektir ki, hakim cellat yanında bu konuda şahitlik yapar, iki şahitle
sabit olabilecek bir hakta bu rivayete göre biriyle iktifa etmesi demek olur. Eğer uygulanacak ceza
zinadan dolayı ise, başka üç tane daha erkek şahide ihtiyaç duyulması gerekir ki Isticabî´de bu
şekilde zikretmiştir. Bahır.
«Bir kavle göre adil ve alim olursa kabul edilir ilh...» Bu metindeki ifadeleri düzeltme kabilinden
zikredilen bir ifadedir. Çünkü metin sahibi ilk önceleri kadıyı mutlak bir şekilde zikretti, ne adil
olduğundan ne de alim olması gerektiğinden bahsetmedi. Bunu da Camiü´s-Sağir´in ifadesine
uyarak yapmıştı. Zahirür rivaye de budur. Daha sonra tafsili bir ifadeyi kabullenmiş oldu ki, bu da
yukarda beyan ettiğimiz gibi Maturidî´nin görüşüdür. İmam Maturudî hakimin bu konuda sözünün
geçerli olması adil ve alim olmasına bağlıdır demekte, Kenz isimli eserde de mesele bu şekilde
verilmektedir.
Eğer bu konuda yeterli bilgiye sahip olmak istiyorsan ve konunun tümüne vakıf olmayı arzu
ediyorsan, Hidaye´ye bak. Şarinin muradı da o olsa gerektir. Burada en doğrusu birinci meselede
adil ifadesinin kaldırılmasıdır. Çünkü o şarih tarafından eklenmiştir.
Netice olarak şunu söyleyebiliriz: İmam Muhammed´in Camiü´s-Sağir´deki rivayetten döndüğü, son
olarak bizatihi uygulayıcı mahkemede beyyine ve şahitleri dinleyip görmedikçe hakimin sözüne
binaen uygulama yapamaz şeklindedir. Fetvanın da bu kavil üzere olduğu yine yukarda beyan
edilmişti. Bahır isimli eserde buna ek olarak şöyle denmektedir: «Bütün bunlardan sonra Sadru
Şenid´e aid Edebü´l-Kada şerhinde İmam Muhammed´in tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf´un kavline
rucu ettikleri sahihtir, doğrudur.»
Sonuçta Sadru Şehid´in şerhinden de anlaşıldığına göre, Ebu Hanife´yle Ebu Yusuf, «Rücuu sahih
olmayan bir noktada yapılacak herhangi bir ikrarda bir kişinin haberi ile iktifa edilir.» demişlerdi. Bu
da mutlak bir şekilde, İmam Muhammed ise, önceleri bu iki imama muvafık olarak aynı görüşü
paylaşmış, daha sonra bu görüşten rucu ederek, «Buna adil olan bir kişinin ifadesi de
eklenmedikçe kabul edilmez.» demiştir. Daha sonra yine iki büyük imamın görüşünü paylaştığı ve
ilk görüşüne rücu ettiği sahih olmuştur. Ama Kadı´nın dönüşü mümkün olan, rücuu sahih kabul
edilen herhangi bir şey hakkındaki ikrarla ilgili Kadı´nın verdiği bir haber, mesela had konusunda
tek başına kabul edilmez. Ama hakkın beyyine ile sabit olduğunu ve bu konuda şahitlerin adil
olduklarının tesbit edildiğini, teskiye edildikleri ve şahitliklerinin kabul edildiğine dair haber
verecek olursa, her iki surette de kabul edileceği beyan edilmiştir. Ancak burada dikkate değer
husus, bu sözünü ettiğimiz hakim, devlet tarafından, tayin edilmiş hala görevde olan hakimdir. Ama
görevden ayrılmış, azledilmiş hakimin sözü, hatta önün bu haberine adil bir şahidin şahitliği de
eklense kabul edilmez. Nitekim bununla ilgili meseleyi Nehir´den naklen Kitabu´l-Kadanın baş
tarafında nakletmeye çalışmıştık.
«Kendisine sorulduğu zaman ilh...» Mesela bu konuda zina haddi ile ilgili olarak, «İkrarda bulunan
kişi hakkında yeterli soruşturmayı yaptım, nitekim kitaplarda belirtildiği gibi sonuçta ikrarının doğru
olduğu, akli dengesinin yerinde olduğu, ikrarının bu konuda kabul edilebileceği kanaati hasıl
olduktan sonra ölümle (recimle) cezalandırılması hükmünü verdim.» gibi bir tefsir kabul edilir.
Ayrıca hırsızlıkla ilgili had konusunda tarafımızdan yapılan araştırma ve Soruşturma sonucu o
kimsenin şüphe bulunmayan on dirheme muadil herhangi bir malı korunduğu yerden gizlice çaldığı
tesbit edilmiş, bu ayan beyan delillerle kabul edilmiştir, demesi gibi. Ayrıca hakime kısasta ilgili
herhangi bir soru sorulduğu zaman, kendisinin şüphe olmaksızın kasten adam öldürüldüğü tesbit
edilmiş ve kısasa kısas idamına, (öldürülmesine) karar yerilmiştir şeklindeki beyanları, kendisi adil
olmasa da bu tür beyanları veren kişinin (hakimin) yeterli bilgiye sahip olduğu anlaşılmış olur.
Cahil olan, yeterli derecede ilim sahibi olmayan kişilerin konuyu açıklamalarına ihtiyaç
duyulmasının sebebi ise, cehaleti sebebiyle delil olmayanı delil kabul edip ona binaen hüküm
vermesi ihtimalinden kaynaklanmaktadır: Bu durum ortadan kalktığı için, bunun da yaptığı
açıklamalarla belirdiğinden sözü kabul edilir. Kîfaye.
«Ödemeyi inkar ettiği için ilh...» Yağı döken kişi, yağ ödetilebilecek cinsten bir yağ değildi, necisti»
şekilde ifade vermesi, karşı tarafın iddiasını inkar etmesi halinde söz hakkı yağı dökene aittir.
Buradaki ödeme emsali ile ödemedir. Kıymet ile ödeme değildir. Dolayısıyla sözün ona ait
olmaması gerekir.
Ancak yağın necis olduğu konusunda onun sözü kabul edilebilir. Dolayısıyla necis olarak kıymetini
ödemesi daha uygun olmaktadır. Nitekim Ebu Suud, Şerafuddinil-Gazzi´den naklettiği bir ifadede bu
görüşlere yer vermektedir. Haniye´nin bu husustaki ifadeleri şöyledir: «Söz hakkı, yeminiyle birlikte
yağı dökenindir. Çünkü başkasına ait temiz bir şeyi telef etti şeklindeki iddiayı inkar etmektedir.
Şahitlerin bu konuda necis olmayan bir yağı döktü şeklindeki şehadetleri uygun değildir.»
Meselenin tamamı Haniye´de izah edilmiştir. Oradaki ifade buradakinden biraz daha açık olsa
gerektir.
«Vazifeye gelmeden önce bu işi yaptığını iddia etse ilh... » Müddainin bu ifadesi geçersizdir. Ama
eli kesen veya parayı alan kışı Kadı´nın ikrarı istikametinde bir ikrarda bulunacak olursa, eli kesenle
parayı alanın ödemeleri gerekir. Çünkü ödemeyi gerektiren bir sebebi ikrar etmiş bulunmaktadırlar.
Hakimin sözü kendisine yönelecek bir ödetmeyi bertaraf etmede kabul edilir. Başkası hakkında
tereddüp edecek ödeme gerekçesini iptal edici mahiyette. değildir. Birinci durum bunun hilafınadır.
Çünkü her iki tarafın tasdikiyle uygulamanın hakimliği esnasında olduğu tespit edilmiş olmaktadır.
Ama mal hala alanın elinde mevcut ise ve kadının yapmış olduğu ikrar, istikametinde aldım
şeklinde ikrarı bulunacak olursa, buna kendisinden mal alınanın ikrarı da eklenecek olursa, hakim
iddiasında, bunu vazifesi esnasında yaptığı konusunda tasdik edilir. Mal elinden alınmaz. Çünkü
ikrar, malın ona ait olduğu istikametindedir. Mülkiyet davası ancak beyyine ile isbat edilir.
Azledilmiş hakimin sözü ise bu konuda hüccet değildir. Bahır.
«Ödemeyi gerektirmeyen bir zamana (duruma) isnad etmiştir ilh...»Bu da bir kimsenin delirdiği bir
anda, «Karımı boşadım veya kölemi azad ettim.» demesi durumuna benzer. Eğer bu kimsenin deli
olma durumu bilinen bir durum ise, bunların vukuuna münafi bir durumu belirtmiş ve o zamana
isnad etmiş olmaktadır.
«Ödemeyi gerektirmeyen bir duruma ilh...» Mesele, her yönüyle ödemeyi gerektirmeyen bir duruma
izafe edilmiş, o anda vuku bulduğu söylenmiştir. Bu meseleye şu aşağıdaki mesele bir itiraz olarak
getirilemez: Mesela, mevla cariyesine, onu azad ettikten sonra, «Sen benim cariyemken elini
kestim.» dese, cariye de «Ben hurken sen benim elimi kestin.» dese, burada geçerli olan ifade
cariyenin ifadesidir. Çünkü bu mevlanın fiili isnad ettiği zaman içerisinde genelde damanı
gerektiren bir durum söz konusudur. Çünkü onun cariye oluşu, her bakımdan ödemeyi
gerektirmeyen bir durum demek değildir. Mesela rehin olan o cariyenin elini kesmiş olsa idi.
ödemesi gerekirdi veya ticarete izin verilmiş, borçlanmış durumda olan cariyesinin elini kestiğini
iddia etse idi, yine ödemesi gerekir ye sorumlu olurdu.
«Eşbahta bazı Şafiîlerden naklen şöyle denmiştir ilh...» Eşbah´ın ifadesi şöyledir: «Şafiilere ait
Bastu´l-Envar isimli eserin Kaza ile ilgili bölümünde şöyle denmektedir: İmam Şafii´nin ve Ebu
Hanife´nin taraftarlarından bir gurup, eğer hakimin beytülmalden maaşı yok ise, bu durumda yetim
ve vakıflara ait mütevellisi olduğu mallardan onda bir alma hakkına sahiptir, demişler, daha sonra
bu ifadenin doğru olmadığı konusunda adı geçen eserin müellifi deliller serdetmiştir.»
Eşbah sahibi bu ifade üzerine, «Bu konuda Hanefi ulemasından bir şey nakledildiğine
rastlamadım.» sözlerini eklemiştir. Şarihin ifadeyi bu şekilde nakletmesini pek sevmedim. Çünkü
bazı kişiler bunu doğru sanarak bu istikamette fetva verme cesaretini gösterebilirler. Oysa Şafii
olan o zat, bu nakli kesinlikle inkar etmektedir. Beytülmalden bir şey alıp alamayacağı ihtilaflı bir
konudur denmesine rağmen nasıl oluyor da yetimlere ve vakıflara ait mallardan mal almasına cevaz
verilebiliyor.
«Vakıflar ilh...» Ben derim ki: Eşbah´ta bu ifadeyi nakleden şafiü´1mezhep olan kişi, şiddetli bir
şekilde bu ifadeye karşı çıkmış sözünü de nakletmeyi ihmal etmemiştir. Hayreddini Remlî, Eşbah
üzerine olan haşiyesinde bu ifadeyi kabul etmemiş, kesinlikle ona karşı çıkmıştır, İfadesini
açıklarken şu ifadelere yer vermiştir: «Bu inkar, her iki mezhebin imamlarından nakledilen kavli
inkardır. Çünkü ne Hanefi´de, ne Şafii´de böyle bir müsamahaya yer verilmemiştir. İnkarı yerinde
sayılır. Mesela bir kimse yirmi bin liranın mütevellisi olsa, onun muhafazasında bir meşakkat ve
zorluk olmasa, onun onda birini hangi sebeple alacak, onda hakkı olduğunu iddia edecektir?
Üstelik bu yetim malıdır, yetim malına dokunulmaması konusunda kesin naslar varit olmuştur. Bu
olsa olsa bir bühtandır, yalandır. Şer´an böyle bir şeye asla cevaz verilemez. Bu ifadeden dolayı
Cenabı Hakkın gazabından yine ona sığınırım. Güç ve kuvvet yalnız ondandır.»
Pîrizade de haşiyesinde bu ifadelere ek olarak şunları söylemiştir:«Burdaki onda birden murat,
emsali ücret olsa gerektir. Hatta emsali ücreti aştığı taktirde bu almış olduğu onda birin fazlasını
iade etmesi gerekir.»
«Değirmen meselesinde mütevelliye onda bir verilir ilh...» Eğer çalışmaları söz konusu ise.
Haniye´deki ifade aynen şöyledir: «Bir kimse köyünü ve çiftliğini kölelerine vakfetse, bu vakıf sahih
bir vakıf olsa, vakfeden öldükten sonra hakim bu vakfı bir kayyim mütevelliyle teslim etse, mütevelli
içinde bu vakfın gelirinden onda biri ona ücret olarak tahsis etse, vakıf içerisinde birde değirmen
bulunsa, (ancak bu değirmenin binası başkalarına ait olsa fakat vakıf arazi üzerinde mukataa
suretiyle onu bina etmiş olsalar, bu değirmenin murakabesi için kayyime ihtiyaç yoktur. Çünkü
değirmen sahipleri bundan gelecek gelirleri kendileri olacaklardır.) Onda birini kayyime vermeleri
gerekmez. Çünkü kayyim, aldığını ücret karşılığı alacaktır. Değirmende iş yapmadığına göre, orada
bir murakaba görevini üstlenmediğine göre, ücret almaya hak kazanmış değildir.»