ecenur
Fri 5 March 2010, 12:24 pm GMT +0200
(İKİNCİ BÖLÜM)
HÜKMÜN ŞARTLARINA, GIYABÎ HÜKMLERE VE SAİREYE MÜTEALLİK BAZİ MESELELER HAKKINDADIR.
İÇİNDEKİLER : Hükümlerde vücudu şart olub olmayan şeyler. Gıyabî hükmler. Kitâbül´kazı Ilel´kazıya dair meseleler. Mektûbünileyh olan hâkimin vezalfi Dâvaların hükmden sonra tekrar rü´yet edilib edilmemesi. Bir lahika: Hükmlerin temyizi hakkında. Hâkimin hükmiyle mahkûmünbihin hıll ve hürmet bakımından mahiyyetinin tebeddül edib etmeyeceği. Hâkimlerin azl ve İn´İzâlini İcab edib etmeyen hâller. Bir lahika: Islâmdan millî hâki m iy yet hakkında. Tahkime dair meseleler. [20]
Hükmlerde Vücudu Şart Olub Olmayan Şeyler :
66 - : Hukuk-ı ibada aid hususlarda sebk-i dâva sartdır. Binaenaleyh, nâsın hukukına müteallik bir hususa hükm edilebilmesi için
o hususu bir kimsenin başkasından dâva etmesi lâzımdır. Böyle bir dâva bulunmadıkça hâkimin hükmü sahih olmaz. Hukûkuilâha müteallik dâvalar ise müstesnadır. Onlarda her kimse hasım = Dâvâcı olmaya salihdir. Onların hakkında dâva mevcud bulunmuş sayılacağından hâkim, o hususlarda bilâ dâva hükm verebilir (Dürrimuhtar.) Hudud mebhasine müracaat!.
67 - : Hükm ânında müddeî ile müddeaaleyhin veya vekillerinin huzurları şartdır.
Şöyle ki: îki tarafın bil´muvacehe muhakemelerinden sonra hükm olunacağı vakit hükm meclisinde hazır olmaları lâzımdır.
Fakat müddeaaleyh, dâva edilen hususu ikrar etdikden sonra kablel´hükm meclis-i hükmden gâib olsa hâkim, onun gıyabında ikrarına binaen hükm. edebilir. Bu hükm, bir ianeden, bir hakkın iyfa edilmesine yardımdan îbaretdir.
Kezalik : Müddeî, müddeaaleyhin inkârına mukarin dâvasını bil´muvacehe beyyine ile isbât etdikden sonra daha tezkiye ve hükm vuku bulmadan müddeaaleyh, hükm meclisinden tegayyüb etse hâkim, onun gıyabında beyyı neyi tezkiye ve hükm edebilir.
Fakat hâkim, müddeaaleyh gâib olduğu halde ikâme edilecek beyyineyi büistimâ onunla hükm edemez. Çünkü müddeaaleyhin bu beyyineye ta´n etmesi melhuzdur (Kâidiyye, Tahtavî.)
68 - : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde beyyine ikâme olundukdan sonra müddeaaleyh bizzat meclis-i hükmde hazır olsa hâkim, o beyyine ile müddeaaleyh üzerine hükm edilebilir. Bil´akis, müddeaaleyhin muvacehesinde beyyine ikâme edüdikden sonra vekili meclisde hazır olub müddeaaleyh hazır bulunmazsa hâkim, o beyyine ile vekilin aleyhine hükm edebilir. Bu, imam Ebû Yusuf´un kavlidir. Nâsa erfak olduğundan Mecelle´de bu, kabul edilmişdir. Diğer kavle göre ise bu beyyineler ile hükm edilemez (ReddüT-muhtar.)
69 - : Müddeaaleyh, üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra kablel´hükm vefat etse o beyyine ile vârisi aleyhine hükm olunabilir.
Kczalik : Vârislerin hepsine husûmet teveccüh eden bir dâvada vârislerden biri üzerine beyyineikâme edüdikden sonra o vâris, kablel´hükm gâib olsa hâkim, bu beyyine ile diğer vârisler üzerine hükm edebilir.
Keualik : Bir çocuğun naibi üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra o çocuk baliğ olsa bu beyyine ile o çocuk aleyhine hükm olunabilir. Müddeî, bey-yineyi iade ile mükellef olmaz (Hâniyye.)
(Şafiî mezhebinde dâva ikâmesi şart olub olmayan hâdiseler:
(1) : Kısas ve hâdd-i kazf gibi ukûbet-i âdemîyi müstelzim hususlarda ve nikâh, ric-at, iylâ, zihar, beyi gibi muamelât hususlarında hâkim huzurunda dâva ikâmesi şartdır. Fakat mücerret mala müteallik hususlarda daima dâva şart değildir. Şöyle ki: Bir kimse, kendisinin müstahik olduğu bir malı başkasının yanında bulsa onu bizzat alabilir, meğer ki bir fitne zuhurundan korksun, o zaman alamaz, keyfiyeti hâkime arz etmesi lâzımgelir.
(2) : Bir medyun, borcunu ikrar etdiği halde mümatalâda bulunub vermek-den kaçınsa veya borcunu inkâr etdiği hâlde aleyhine beyyine mevcud bulunsa dâyin, o medyunun malından bu hakkını büistiklâl ahz edebilir, mahkemeye müracaata herhalde mecbur olmaz. Şöyle ki: Dâyin, alacağının cinsinden medyunun malını bulursa onu alır, cinsinden bulunmazsa başka malından bedelini alır. Çünkü mahkemeye müracaat, me´ûnetden, meşakkatden hâli değildir. Fakat diğer bir kavle göre bu ikinci takdirde keyfiyyeti hâkime reff etmek lâzımdır. Zira bu, mümkündür.
(3) : Hak sahibi, hakkının cinsini ahz edince ona malik olur. Fakat hakkının hilaf-i cinsini veya o cinsinin daha yüksek vasıfda olanım ahz ederse onu başkasına satıb semeninden hakkını istifa eder. Fakat diğer bir kavle göre bu halde onu satmak için hâkime teslim eder. Çünkü kendisini başkasının malında tasarrufa ehil değüdir.
Maamafih ahz edilen mal, matlûbun cinsinden olsun olmasın, kendisini ahz eden şahs aleyhine mazmundur. Bu mal, temellükden veya beyiden evvel telef olsa bedelini zâmin olur, mücerred ahz ile ona malik olmuş olmaz. Esah olan, budur.
(4) : Men´lehülhak, hakkının fevkinde bir şey alamaz. Meğer ki, hakkı mikdan bir şey bulunmasın. Meselâ: Yüz lira alacağı olan kimse, medyunun maundan yüz liralık bir §ey bulamayıb da iki yüz lira kıymetinde bir kılıcını
bulsa bunu alabilir. Bu halde bunu satıb fazla mikdarını sahibine iade etmeden kendi yanında taaddisi olmaksızın telef olsa bu fazla mikdarı zâmin olmaz. Çünkü onu ahz etmekde mazurdur.
(5) : Bir hak sahibi, malını bizzat almaya istihkakı olan hususda o mah almak için başka çare bulunmayınca men´ aleyhilhakkın kapısını kırabüir, duvarını delebilir. Çünkü bir şeye müstahik olan kimse, ona vusule de müstahik olur, fevt olan şeyleri zâmin olmaz - Buna medyun, sebebiyyet vermişdir. -
(6) : Bir müeccel deyn hakkında daha müddeti hülûl etmeden dâva ikâmesi, - esah olan kavle göre - dinlenilmez. Çünkü buna fil´hâl ilzam ve muta-lebe taallûk etmez. Ancak deynin bir kısmı muaccel olursa bu kısmı mutale-be için tamamı hakkında ikâme edilecek bir dâva, dinlenir. Müeccel olan kısım, bu muaccel kısma tâbi olur. Velev ki bu ikinci kısım, cüz´î bir şey olsun (Tunfetül´ muhtaç.)
(Hanbelî´lere göre bir kimse, bir şahsdaki bir hakk~ı mâlîsini hâkim vası-tasiyle ahza kadir olamazsa bu hakkını o şahsın malından bizzat ahz edemez, bu, batinen caiz değildir, yani: Hak saihbine bu hakkı mikdarını hodbehodahz etmesi helâl olmaz. Çünkü bu, bir nıuaveze mesabesindedir. Muaveze ise malikin rizası olmadıkça caiz olmaz. Bir hadis-i şerîfde: «Sana hıyanet edene sen hıyanet etme» buyurulmuşdur.
Kezalik : iki kimseden her birinin zimmetinde diğerinin cinsleri başka başka alacakları bulunsa da bunlardan biri, kendi borcunu inkâr etse diğeri için de kendi borcunu inkâr etmek caiz olmaz. Çünkü bu, borcu borca satmak-dır ki, caiz değildir. Şu kadar var ki, bu borçlar bir cinsden olursa aralarında şeraiM dairesinde takas hâsıl olur. ,
Bir de bir kadın, nafakasını kocasının malından bizzat ahz edebilir. Çünkü H´esûli Ekrem Efendimiz, Hind´e hitaben: «Sana ve çocuğuna maruf veçhile kifayet edecek nafakayı kocan malından ahz et.» diye müsaade buyurmuşlardı (Kegşâfâfürkınâ,) [21]
Gıyabî Hükmlere Dair Meseleler :
70 - : Fukaha-i Hanet´îyyeden bir kısım zevata göre gâib aleyhine hükm sahih değildir. Bu mezhebce meşhur olan da budur. îmam Muhammed´e göre
bu hükm, nafiz olmaz. Fakat müftabih olan, bunun nafiz olmasıdır.
71 - : Hâkim, müddeînin taleb ve istidası üzerine müddeaaleyhi mahkemeye davet eder. Müddeaaleyh, meşru bir mazereti olmadığı halde mahkemeye geimekden, vekil de göndermekden kaçınırsa mahkemeye cebren ihzar edilir.
72 - : Müddeaaleyh mahkemeye geimekden ve vekil göndermekden imtina eder de celb ve ihzarı kabil bulunmazsa hâkim, müddeînin talebiyle mahkemeye mahsus olan davetiye varakasını ayrı ayrı günlerde üç defa kendisine göndererek mahkemeye davet eder ve gelmediği suretde ona bir vekil nasb ile müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyeceğini kendisine tefhim eyler.
73 - : Yukarıdaki veçhile tefhime rağmen müddeaaleyh yine mahkemeye gelmez, vekil de gondermezse hâkim, onun hukukini muhafaza edecek bir kimseyi onun namına vekil nasb eder. Bu vekil muvacehesinde müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyerek sıhhate rnukarin olduğu tebeyyün eder ise mukte-zasiyle hükm eyler. Ve bu hükm-i gıyabî, müddeaaleyhe tebliğ edilir, onun namına nasb edilen bu vekile de «Vekil-i musahhar» adı verilmişdir.
74 - : Müddeaaleyh, aleyhine gıyaben hükm olundukdan sonra mahkemeye hazır olub da müddeînin dâvasını defe salih bir dâvaya teşebbüs ederse dinlenir. İcabı veçhile dâva, fasl ve hâllolunur. Fakat müddeaaleyh, dâvayı defe teşebbüs etmediği veya edib de def e salih olmadığı takdirde evvelce verilmiş olan hükm-i gıyabî, infaz ve icra kılınır (Mecelle, Tenkih-i Hâmîdî, Reddimuhtar.)
(Mâİikî´lere göre hükm-î gıyabî :
(1) Hâkim, gâib olan müddeaaleyh üzerine hükm edebilir. Şöyle ki: Bir hasmın gaybubeti, ya karib veya baid veya mütevassıt olur. Baid olan, Medi-tıe-i Münevvere´ye nazaran akrikıyye gibi ki, bu halde gâib aleyhine her hu-susda hükm edilebilir. Müddeabîh, gerek deyn, gerek ayrı ve gerek hayvan veya akar olsun. Şu kadar var ki, bu halde müddeîye bir yemin tevcih edilir. Müddeî, «Müddeaaleyhin kendisini ibra etmemiş olduğuna ve başkası üzerine havale etmedizine ve bunu iktizaya başkasını tevkil eylemediğine» dair yemin eder. Buna «Yemin-i kaza», «Yemin-i istibra» denir. Bunun bir vacibe veya bir yemü>i istizhar olduğu hususunda iki kavi vardır.
On günlük bir mesafede veya hatar-ı tarik bulunduğu takdirde iki günlük mesafede bulunmak da bir gaybûbet-i mutavassıtadır. Bu halde de akardan mâada hususlarda müddeîye yemin tevcih etmek şartiyle gâib aleyhine hükm verilebilir.
Bir günlük mesafede bulunmak ise bir gaybet-i karibedir. Bu halde hâkim, gaibi davet eder, bu lâzımdır. Bu gâib, dâvanın, beyyinenin dinlenmesi, ve tezkiyenin icrası ve üzerine hükm verilmesi hususlarında hazır mesabesindedir. Şayet bunun gıyabında aleyhine hükm olunursa hazır olunca dâvayı yeni baş-dan rü´yet etdirebilir.
(2) : Hâkim, mâliki fukahasından îbn-i Kasım´ın mezhebine göre gâib olan müddeaaleyh hakkında kablel´husûme şahidleri istima edebilir. Müddeaaleyh hazır olunca şahadet-i vakıayı ihtiva eden mahkeme yazısını okur, bunda şahidlerin isimleri, nesebleri, meskenleri yazııl bulunur.. Müddeaaîeyh, bu gahidler hakkında şahadetlerini defi´ ve cerh edecek bir iddiada bulunursa bu-
nu isbât etmesi kendisine emr olunur. Isbat edemezse aleyhine huzuruna hükm edilmesi lâzımgelir, artık huzurunda yeniden şahadet edilmesini taleb edemez.
(3) : Mâlikî´lerden îbn-i Macişûn´e göre gâib aleyhine asla hükm edilemez. Imam-ı Âzam da buna kaildir. Çünkü Resûl-i Ekrem Efendimiz, imam Ali´yi kadı olarak Yemen´e göndereceği zaman ona hitaben: iki hasımdan birinin lehine hükm etme, diğerinin ifadesini dinlemedikçe.) diye buyurmuşdur (Bidâyetül´müçtehid, Muhtasar-ı Ebizziyâ, Şerh-i kebîr.)
(Şafiî´lere görede hükmi giyabî hakkında şu gibi meseleler vardır:
(1) : Müddeaaleyh, dâva ikâme edilen beldeden veya meclis-i hükmden gâib bulunsa şeraiti dairesinde aleyhine hükm caiz olur.
Meselâ : Meclis-i hükme celbi mümkün olmayan veya ihtifa eden bir hasım aleyhine beyyine mevcud olub müddeî de onun inkârını iddia edince hükm olunabilir. Bu beyyine, dinlendikden sonra kendi namına iddiada bulunan müddeîye istizhâren yemin tevcih edilir. O da kendi hakkının o gâib zimmetinde sabit bulunduğuna yemin eder. Fakat müddeî, vekil bulunursa ona yemin tevcih edilmez. Çünkü vekile yemin-i istizhâr, teveccüh etmez, bir kimse başkasının yeminiyle bir hakka malik olamaz.
(2) : Gâib aleyhine hükm için gâib namına müddeabihi inkâr edecek bir vekil-i müsehhar nasb etmek, esah olan kavle göre hâkime lâzımgelmez. Çünkü muhtemeldir ki, gâib, müddeaabihi ikrar eder, bu halde vekil, irıkâriylo
kizbi ihtiyar etmiş olur.
Maamafih bu hususdaki hilâfdan huruç için böyle bir vekil nasb edilme sinde bir beis yokdur denilmektedir. Vekilin inkârı bir maslahata mUstenid olduğundan kizb sayılmaz.
(3) : Müddeî, gâib olan müddeaaleyhin müddeabihi ikrar etdiğini iddia ederse buna beyyine istima olunmaz. Meğer ki «Evet.., o ikrar etmekle beraber müddeabihi bana vermekden imtina etmektedir.» desin,
Hukûkullâhdan dolayı ukubeti rnüstelzim olan dâvalar da müstesna bir haldedir. Bunlarda da gâib aleyhine hükm olunamaz.
(4) : Müddeabih, hâkimin bulunduğu beldeden başka bir yerde bulunsa bakılır: Eğer iştibahdan masun bir suretde bulunmuş ise, meselâ: Akar olub da hududiyle teayyün edecek bir halde ise veya köle, at gibi bir şey olub hâkimce veya bişşöhre malûm bulunmakda ise bunun hakkında beyyine dinlenir, bununla hükm olunur. Bu rnüddeabihin bulunduğu mahal hâkimine mektub yazılır ki, bu müddeabihi müddeîye teslim etsin (Muğnî, TuhfetüTmuhtac.)
(Hanbeü´lere göre de bir kimse, bir hâkimin daire-i kazasından hariç, me-safe-i kasr mikdarı uzak bir mahalde gâib bulunan veya meclis-i hükme gelmekden kaçınıb saklanan veya çocuk, veya mecnun veya müteveffa olan bir şahs aleyhine bilâ beyyine dâvada bulunsa dâvası mesmu olmaz. Fakat bey yinesi bulunursa bunu hâkim dinler, ve dâva hukuk-ı beşeriyyeye aid ise bununla hükm eder. Fakat hadd-i zina, hâdd-i sirkat gibi hakkûllâh olan bir hususa hükm edemez. Çünkü bu hakkın mebnası, müsamaha üzeredir. Ancak sirkat hususunda yalnız mai ile hükm olunur.
Müddeî, gâib aleyhine beyyine ikâme edince artık hakkının bakı olduğuna dair kendisine - istizhâren - yemin tevcih edilmez. Ve gâib namına inkâr da bulunmak için vekil-i müsehhar tâyini de hâkime lâzımgeltnez. Şu kadar var ki, bilâhare gâib zuhur edince veya çocuk bâîiğ olunca veya mecnun ifakat bulunca veya saklanan meydana çıkınca aleyhine olan hükme itiraz ile kondi hüccetini ikâme edebilir (Keşşât´üFkına.)
(Zâhirî´lere göre de hâkim, hazır olan hasım aleyhine hükm etdiği gibi gâib aleyhine de hükm edebilir. Ebû Süleyman´ın kavli de beyledir. îbıvi Şüb-rüme´ye göre gâib aleyhine hükm olunmaz (Elmuhâllâ.) [22]
Kitâbül´kazı İlel´ Kazıya Dair Meseleler :
75 - : Kitâbül´kazı, ilel´kazıdan maksad; kendisi gâib olub vekili de hazır bulunamayan bir şahs aleyhine bir kimse tarafından bir belde mahkemesinde açılan dâva ve ikâme edilen beyyineyi o belde hâkiminin dinleyib bu beyyineyi tezkiye etdikden sonra bunu mübeyyin olmak üzere o şahsın bulunduğu belde hâkimine gönderdiği mektubdur ki buna göre hükm etmesi mat-lûb bulunur.
Bu mektuba, «Kitab-ı hükmî» de denir. Bunu yazan hâkime «Hâkim-i kâ-tib, kendisine yazılan hâkime de «Hâkim-ü mektûbünileyh» denilir. Böyle bir kitabe bazan lüzum görülür. Olabilir ki: Müddeînin asıl sahicileri, müddeaaley-hin bulunduğu beldeye gidib orada aleyhine şahadet edecek bir durumda bulunmazlar, gıyabî hükm istihsâli de bazı sebebiere mebni mümkün olmayabilir. Bu halde o şahidlerin şahadetlerini bulundukları belde mahkemesinde bâ-det´tezkiye zabt üe müddeaaleyhin bulunduğu belde hâkimine göndermeğe, onun vasıtasiyle icab eden hükmü istihsâl etmeğe lüzum görülür. Bu usûlün kabulü, husûmetleri hâil ve izâlesi hususunda teshilata vesiledir.
Böyle bir dâva ve işhade birinci hâkimin huzurunda şahadet edenlere «Şu-hûd-ı asi», bu hâkimin bu babda yazacağı mektubun bu hâkime aidiyyetine dair ikinci hâkim huzurunda şahadet edecek şahidlere de «Şuhûd-ı tarik» denilir.
76 - : Kitab-ı hükmîye müracaat için iki hâkimin bulunduğu beldeler ara suıda mesafe-i sefer, yani: On sekiz saatlik bir mesafe bulunması şartdır. Bu, lmam-ı Âzam´a göredir, imam Muhammed´e göre .bir beldenin iki canibinde bulunan iki hâkim arasında da bu kitab, teati edilebilir, imam Ebû Yusuf´a göre ise iki hâkim arasındaki mesafe, birinden diğerine gidip şahadet edecek kimselerin akşama kadar hanelerine dönmeleri mümkün olmayacak derecede bulunursa bunların arasında kitabı hükmîye tevessül olunabilir. îmam Mâlik de buna kaildir. Müftabîh olan da budur (Fethül´kadir.)
77 - : Kitabı hükmî, hükümet tarafından mensub hâkim tarafından yazılmalıdır, bu kitab yazıldığı zaman da mektûbünileyh olan hâkim de velâdet-i hâkimiyyeti haiz bulunmalıdır. Bilâhare hâkim olacak zevat, bu kitabı kabul edemez. Çünkü bunun tahrir ve hitabı vaktinde bu velayeti mevcud bulunma-mışdır (Reddimuhtar,)
78 - : Kitab-ı hükmün kabul edilebilmesi için müddeînin, müddeaaleyhin, müddeabihin, şuhûd-ı aslın ve bu kitabı yazan hâkim´ ile kendisine gönderilen hâkimin malûm olmaları şartdır.
Şöyle ki; Müddeînin ve şahidlerin isimleri ve babalariyle dedelerinin adları yazılmalı, müddeabihin neden ibaret olduğu tasrih edilmelidir. Bu müddeînin dâvâ-i sıhhasine şahidlerin bâdel´istişhad şahadet-i sıhha ile müttefi-kül-lâfz vel´mânâ şahadetde bulundukları ve bu şahidlerin evvelâ sırren, sonra da alenen bıttezkiye âdil ve makbûlüşşahâde bulunduklarının tahakkuk eylediği de yazılmalıdır. Artık bu şahidleri mektûbünileyh olan hâkimin tezkiyesine hacet kalmaz.
Mektûbünileyh olan hâkime gelince, eğer bulunduğu beldede de kendisinden başka hâkim yok ise ona gönderilecek kitabı hükmîde onun ismini ve şöhretini yazmak şart değildir. Şu belde hâkimine diye yazılması kâfidir.
79 - : Kitab-ı hükmî, muayyen bir hâkime veya onun naibine hitaben yazılmış olursa bunu bizzat o hâkim veya o nâib kabul etmelidir. Başkalarının kabulü caiz olmaz. Çünkü bir mektubu ancak mektûbünileyh kabul edebilir (Reddimuhtar,)
80 - : Kitab-ı hükmînin unvanı, kimlere hitaben yazıldığı bu kitabın içinde muharer bulunmalıdır. Böyle olmazsa kendisiyle amel edilemez. Fakat bazı fukahaya göre bu unvan, kitabın dışarısına da yazılabilir, içerisine yazılması, mütekaddirn fukahanın Örfü bulunmuşdur. Bu unvan, ya muayyen bir hâkimin ismi ve şöhreti yazılmak suretiyle olur veya «Bu kitabım kendisine vâsıl olan her hâkime ~ Kadıya» diye yazılır ve yahud bir muayyen hâkim ile beraber kendisine vâsıl olacak «herhangi hâkime» diye tahrir olunur (Şiblî, Zeyleî, Reddimuhtar.)
81 - : Hâkim, kitabı hükmîyi şahidleri dinlemesi üzerine yazmalıdır, kendi malûmatına göre yazmamahdır. Bu caiz değildir.
Hâkim, kitab-ı hükmînin mazmununu §uhûd-ı tanka bildirmelidir. Bu da ya o kitabı gahidlere okumak veya mündericatını onlara bildirmek ile olur.
82 - : Kitab-ı hükmî, hasma husûmet teveccüh edecek bir mesele hakkında yazılmalıdır, aksi takdirde böyle bir kitab, tanzim ve itâ edilmez.
Kezalik : Kitab-ı hükmî, şüphe ile sâkit olmayan haklara dair olmalıdır. Binaenaleyh hududda, kısasda bu kitab câri değildir.
83 - : Kitab-ı hükmî, müverreh olmalıdır. Çünkü bunu itâ eden hâkimin o tarihde bil´ifiil hâkim bulunmuş olub olmaması bununla anlaşılır.
84 - : Kitab-ı hükmî. Imam-ı Azama göre hükm meclisinde şuhûd-ı tanka teslim edilmelidir, imam Ebû Yusuf´a göre bu kitab, yazılıb zarfa konulduk-dan sonra şuhûd-ı tank muvacehesinde üzeri tahitim ve müddeîye teslim olunmalıdır. Müftabih olan da budur. Tâ ki, bu kitab, tağyirden masun ve buna şuhûd-ı tankın şahadetleri kabil olsun.
85 - : Kitabı hükmîyi müddeînin vekili gidib takib edecek ise hâkim-i kâ-tib, müddeîyi tahlif eder. Tâ ki mektûbünileyh olan hâkimin tahlifine lüzum kalmasın, bu yemin sebebiyle hâdise hakkındaki hükm uzamasın.
Müddeî, şu veçhile yemin eder: Vallahi gâib olan fülân hasmımdan istediğim fülân malı ondan tamamen veya kısmen kabz etmedim, ve onun zimmeti ni o maldan veya dâvasından veya kâffe-i deâviden ibra eylemedim, o malı resûlimin veya vekilimin ondan tamamen veya kısmen kabz etdiğini de bilmi yordum.» (Fethül´kadîr, Dürerül´hükkâm.) [23]
Mektûbünileyh Olan Hâkimin Vezaîfi :
86 - : Kendisine kitab-ı hükmi gönderilen hâkim, bu kitabı alınca hemen açabilir. Bazı zevata göre ise açamaz, muhakeme esnasında açar. Fakat bir hâkim tarafından gönderildiği tahakkuk etmedikçe ve müddeaaleyhthazır bulunmadıkça bununla müddeaaleyhin aleyhine hükm edemez. Çünkü, bu kitab, şahadet aleşşehade mesabesindedir. Hâkim ise bu şahadeti ancak hasım huzurunda kabul edebilir (Zeyleî, Sadi Çelebi.)
87 - : Mehkûbünüeyh olan hâkim, müddeînin talebiyle müddeaaleyhi mahkemeye ihzar eder. Müddeaaleyh, kitab-ı hükmîde ismi yazılan şans olduğunu ikrar ederse veya inkârı halinde müddeî hasmın bu olduğunu isbât eylerse muhakeme başlar. Şöyle ki: Müddeaaieyh, müddeabîhi ikrar ederse hâkim, kendisini bununla ilzam eder, kitab-ı hükmîye hacet kalmaz. Müddeaaleyh, müd-deabihi inkâr etdiği suretde kitab-ı hükmî yanında açılarak kendisine gösterilir. Müddeaaleyh, bu kitabın hâkim-i kâtibin kitab-ı hükmîsi olduğunu ikrar ederse bununla aleyhine hükm edilir, §uhûd-ı tarike hacet kalmaz. Amma bu kitabın böyle bir kitab-ı hükmî olduğunu inkâr ederse hâkim, bu hususda şu-hûd-i tankı istişhad eder. Bu halde şahidler, ya kitab-ı hükmînin tamamen mündericatına şahadet ederler veya «Bu kitab, fülân belde kadısı fülân ibn-i fülân ibn-i fülânin kitabıdır, bizim huzurumuzda okudu, mühürledi ve hükm meclisinde bize - veya şu müddeîye - teslim eyledb diye şahadetde bulunur lar. Bu veçhile şahadet, bilittifak makbuldür. Maahaza yalnız «Bu kitab fülân belde kadısının kitab-ı hükmîsidir, biz buna şahadet ederiz.» deseler bu da îmam Ebû Yusuf´a göre kabul olunur, imam Serahsî, nâsa kolaylık gösterilmesi için imam Ebû Yusuf´un bu kavlini tercih etmişdir (Zeyleî, Fethül´kadîr.)
88 - : Yukarıda beyan olunduğu veçhile şuhûd-ı tank şahadet edince bakılır: Müddeaaleyh, bu şahidleriri sadık veya âdil olduklarını ikrar ederse ki-tab-ı hükmîyi ikrar etmiş olur. Fakat bu şahidlerin yalancı şahid olduklarını söyler veya: «Bunlar âdil kimseler ise de bu kitab, bir kitab-ı hükmî değildir.» derse hâkim, bu şuhûd-ı tankı sırren ve alenen tezkiye eder, âdil oldukları sabit olursa bu kitabın mündericatiyle müddeaaleyhi mahkûm eyler. Bu şahid-îerin adaletleri sabit olmadığı takdirde ise müddeaaleyh tahlif olunur,
89 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kendi re´y ve mezhebine göre hükm eder. Velev ki kitab-ı hükmîyi yazıb gönderen hâkimin mezhebine muhalif olsun. Çünkü bu, bir ibtidaen hükmdür. Şayet kitab-ı hükmîde şuhud-ı tankın şahadetlerine aykırı bir şey bulunursa mektûbünileyh olan hakim, bu kitabı reddeder. Müddeaaleyh de bu kitabın münderecatım hükmsüz bırakacak bir defi´ dermeyan edebilir. Bunu usulen isbât ederse kitab-ı hükmînin hükmü kalmaz (Zeyleî.)
90 - : Müddeaaleyh, mektûbünileyh olan hâkimin beldesinden savuşub olsa bu hâkim de Usulü dairesinde o beldenin hâkimine bir kitab-ı hükmî yazıb gönderebilir,
91 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitab-ı hükmîyi daha okumadan hâkim-i hâkib, mektûbünileyhin beldesine gelseveya vefat etse veya azl edilse veya âmâ olmak gibi bjr sebeble hâkimliğe ehîiyyetini gâib eylese kitab-ı hükmi bâtıl olur. imam Ebû Yusuf´dan bir kavle göre bu hâkimin vefatiyle kitabı bâtıl oimaz, onunla amel edilir, imam Şafiî´nin kavli de böyledir (Hindiyye.)
92 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitabı hükmî ile daha hükm etmeden hâkimlikden çıksa bakılır: Eğer bu kitab, yalnız ona hitaben yazılmış ise bâtıl olur. Fakat hem ona hem de tamim suretiyle sâirhükkâma yazılmış ise bâtıl olmaz.
93 - : Kitab-ı hükmî, müddeî ile müddeaaleyhdeii hangi birinin vefatiyle bâtıl olmaz. Müteveffanın vârisi veya vasisi onun yerine kâim olur. Şahid-i asim vefatiyle de bu kitab bâtıl olmaz.
94 - Bir hâkimin bir hususda diğer bir hâkime resul - Elçi göndermesi veya o hususu bizzat şifahen beyan etmesi kitab-ı hükmî mesabesinde değildir. Binaenaleyh ikinci hâkim bununla hükrn edemez (Velvâliciyye, Dürrimuhtar.)
(Hanbelî´lere göre de kadının kadıya gönderdiği şahadeti havi mektub, şahadet aleşşahade hükmündedir. Çünkü hâkimin bu kitabı, şahadet üzerine şahadet demekdir. Mükâtebenin meşrûiyyetinde ise icma vardır. ResÛl-i Ekrem Hazretleri etrafdaki hükümdarları mektub ile dini İslama davet buyurmuş olduğu gibi memurlarına, tahsildarlarına da mektub ile emirlerini tebliğ buyururdu. Mektubun kabulü mukteza-ı hacetdir. Bir kimse başka beldede bulunan bir şahsdaki hakkını bazarı ancak hâkimin kitabiyle isbât ve mutale-bede bulunabilir, bu hâl ise bu kitabın kabulünü icab eder. Şu kadar var ki böyle bir kitab, ibâdet gibi, hâdd-i şürb, hâdd-i zina gibi hususlarda, kabul edilmez.Zira bu gibi hukuk-ı ilâhiyye, müsamaha ve setr üzerine şübhe ile is-kât üzerine mübtenidir. Binaenaleyh böyle bir kitab, hakk-ı âdemîye aid olub kendisinden sırf mal veya mal kasd edilen mua´melât hususunda makbuldür. Beyi, icare, gasb, rehn, hulû, vasiyyet gibi muamelât bu cümledendir.
Kendisine mektub gönderilen kadının hali, mevt ile veya azl veya fısk ile tegayyür etmiş olsa onun makamına kâim olan kadı bu mektubu alınca muk-tezasma göre hareket eder (Keşşaf ül´kına,) [24]
Davaların Hükmden Sonra Tekrar Rü´yet Ediüb Edilme
95 - : Meşru usûlüne muvafık ve sebebleri, şartları mevcud olarak hükm edilen bir dâva, aynı mahiyyetde olarak ayni mahkemede tekrar rü´yet ve is-tirnâ olunamaz, bu caiz değildir, bu hükm ilâma rabt edilmiş olsun olmasın müsavidir. Çünkü bu tekrarda faide yokdur. Bu tekrar caiz olsa tevali edebilir.
Fakat mahkûmünaîeyh, bir def-i sahih derrneyan ederse dâva tekrar dinlenir.
96 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükmün usûl-i meşrûasına muvafık olmadığını mahkûmünaîeyh, iddia ve adem-i muvafakat cihetini de ayni hâkime veya başka bir hâkime beyan edib de istinafı dâva talebinde bulunsa bakılır: Bu hükm, ledettahkik usûl-i meşrûasına muvafık görülürse tasdik edilir, değil ise ibtâl edilerek dâva yeniden rü´yet olunur.
97 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükme mahkûmünaîeyh kanâat et-meyib de o hükmü havi oîan ilâmın temyizi talebinde bulundukda bakılır: Eğer o ilâm, ledettadkik meşru´ usûlüne muvafık ise tasdik edilir, muvafık değilse nakz olunur.
98 - : Def-i dâva, hükmdenevvel sahih olduğu gibi hükmden ve hattâ bu hükmü icradan sonra da sahih olur. Binaenaleyh, bir dâvada mahkûmünaîeyh olan kimse, o dâvayı defe salih bir sebeb dermeyan ederek defi´ etmek iddiasında ve İade i muhakeme talebinde bulunsa mahkûmünlehin muvacehesinde bü iddiası dinlenerek bu husus hakkında muhakemeleri yapılır.
Meselâ : Bir kimse, bir şahsın yed-i tasarrufundaki hanenin babasından kendisine mevrus olduğunu dâva ve isbât ile1 bu hususda hükm istihsâl etdik-den sonra o şahs, elde etdiği mamûlünbih bir senede istinaden kendi babasının o haneyi vaktiyle o kimsenin babasından satın almışolduğunu dâva ve isbât eylese evvelki hükm bozulub o kimsenin dâvası bertaraf olur.
99 - : Kitâbûllâha, sünnet-i meşhûreye, icma-ı ümmete muhalif olan bir hükm fesh ve ibtâl edileceği gibi müctehedünfîhâ olan meselelerden biriyle hükm edilmesi veliyyül´emr tarafından tensis ve tâyin edildiği takdirde bunun hilâfına olan meseleye göre hükm de nafiz olmaz. Çünkü bu takdirde hâkimin hükmü, salâhiyyeti takyid edilmiş olur. Böyle olmayınca bir hâkimin kendi mezhebine muvafık olarak verdiği bir hükm, mezhebine muvafık olmayan diğer bir hâkim tarafından ibtâl edilemez. Çünkü ictihad ile ictihad nakz edilemez. Ve bir ictihad hâkimin hükmiyle teekküd edince diğer içtihada terec-cüh eder (Zeyleî, -Fethül´kadir.)
(Mâlikî´lere göre de dâvaların tekrar rü´yet edilib edilemiyeceği hususunda şu gibi meseleler vardır :
(1) : Hâkimin hükmü, hilafı reff eder. Binaenaleyh bir hâkim, bir mez-hebde savab olan bir kavle göre hükm etse artık bu hükm, o kavle kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez.
Meselâ : Bir hâkim, müşaın sıhhat-i vakfiyyetine hükm etse bu hükm, müşaın sıhhati vakfiyyetine kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez, belki imza ve tenfiz edilir.
(2) : Bir hâkim, bir şey ile hükm etdikden sonra başka türlü hükmü daha savab görecek olsa evvelki hükmü, sebebini, beyan etmek suretiyle yalnız kendisi nakz edebilir.
Kezalik : Müctehid olan bir hâkim, hükm etdikten sonra kendi içtihadına sehven muhalif olarak hükm etmiş olduğunu anlarsa bu hükmünü nakz ederek içtihadına göre hükm eyler.
(3) : Mukallid olan bir hâkim, taklid etdiği müctehidin kavline göre hükm etdiğini zannedib de başkasının re´yme göre hataen hükm etmiş olduğunu bilâhare anlasa bu hükmünü kendisi nakz eder, diğer hâkimler nakz edemez. Meğer ki o başkasının re´yi daire-i ictihaddan hariç bulunsun.
(4) : Fâsid olan, nass-ı kat´iyye, icma-ı ümmeteveya kıyas-ı celiye muhalif bulunan bir hükm ise kimin tarafından verilmiş olursa olsun, salâhiyyetdar olan makam tarafından nakz edilerek sebebi beyan olunur.
(5) : Âlim, âdil olan bir hâkimin hükmü nafiz olur. Bu tetebbu olunmaz. Cair olan bir hâkimin hükmü ise ondan sonra hükme tevelli eden hâkim tarafından cerh ve red olunur.
Bilir zevat ile müşaverede bulunmayıb mücerred hads ve tahmin ile hükm etmiş olan cahil bir hâkimin hükmü de red olunur. Müşaverede bulunmuş olduğu takdirde bakılır: Eğer hükmü doğru ise ibka edilir. Ve illâ o da cerh ve ilga olunur.
(6) : Muayyen bir hâdise, bir cüz´î vak´a hakkındaki hükm, bu hâdiseyi tecavüz ederek mümasiline sirayet edemez. Yani; O hükm, bilâhare tehaddüs edecek mümasil hâdise hakkında da hükm olamaz. Bunun için de ayrıca muhakeme lâzımdır. Çünkü hükm, cüz´îdir, külli değildir. Hâkim, müctehid ise bu mümasil hâdise hakkında yeni bir ictihadda bulunabilir (Muhtasar-ı Kbiz-ziyâ, Şerh-i Mufaammed´ü Hırşî.)
(Şafiî´lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır :
(1) : Kadı, kendi malûmatına ve müşahedeye veya tevatüre veya emsaline müstenid olan müekked zannına binaen hakkûllâh bulunan hadd-i zina ve hadd-i sirkat gibi hudüd ve ta´ziratdan başka hususlarda dilerse hükm edebilir.
Fakat müteahhirlerden bir camâate göre kadı, hakkûllâh olan hususlarda da hükm edebilir. Meselâ: Bir mükellefin evvelâ müslim olub badehu izhar-ı riddetde bulunduğuna muttali olsa bunun mucebiyle hükm edebilir.
(2) : Kadı, kendi malûmatının hilâfına hükm edemez, bu caiz değildir. Meselâ: iki şahid zevciyete veya talâka veya bir malın bir şahsa aidiyyetine şahadet etdiği halde kadı bunun hilâfına vâki! bulunsa bu şahadete binaen hükm edemez. Bunda icmâ vardır. Çünkü bu halde kadı, böyle bir hükmün butlanına kanidir. Bâtıl ile hükm ise haramdır.
Fakat Maverdî´nin beyanına göre kadı, kendi vukufuna muhalif olan bir Şahadet ile de hükm eder.
(3) : Kadı, kendi içtihadına göre hükm verdikden sonra bu hükmün zahir olan nass-ı kur´ana, ve mütevatir veya ahad kabilinden olan sünnete veya ic-ma-ı müslimine veya şerait-i vâkıfa veya kıyas-ı celiye muhalif olduğu tezahür etse bu hükm, sahih olmamış olur. Bu hükmü bu kadının veya başka kadının nakz etmesi, yani: Butlanını izhar eylemesi icab eder.
(4) : Mukallid olan bir kadının kendi imamının nassına muhalif olarak verdiği hükm, nakz edilir. Çünkü mukallide nazaran imamının nassı, müctehide nazaran şari-i mübinin nassı mesabesindedir.
Mezahib-i erbaaya muhalif bir hükm de bâtıldır. Çünkü buna muhalefet de icmaâ muhalefet gibidir. Kaza ve iftâ hususlarında Eimme-i Erbaâdan başkalarım taklıd caİ2 değildir, bunda icma vardır. Sair hususlarda taklid caiz olabilir. Ancak ehîiyyet-i tercihi haiz olan bir kadı, kendi mezhebine aid olan velev mercuh bir kavli ciddî bir delile istinaden tercih ederek onunla hükm verse hükmü nafiz olur. (Tuhfetül Muhtaç, Kitabülülm.) [25]
Bir Lahika: Şer´ı Mahkemelerden Verilen Hükmü Havi İlamların, Hüccetlerin Temyizi Hakkında.
Vaktiyle Türkiyede Mehakim-i Şer´îyyeden sâdir olan üâmat ve hükmü mühtevî hüccetler, iki kısma aynlmışdı. Bir kısmı herhalde temyize tâbi idi. Bunlar, çocukların, mecnunların, matuhların, beytül´mâl ile evkafın aleyhine sâdir olan hükmleri havı ilâmlar ve sairedir. Diğer bir kısmı da şâir mah-kûmünaleyhlerin talebleri takdirinde temyize tâbi olan bu kabil vesâikdir.
Temyiz edilmesi lâzımgelen veya istenilen ilâmlar, hüccetler birer lâyi-ha-i temyiziyye ile ve nesihat makamı vasıtasiyle Fetvâhane-i Âlî´ye havale edilirdi. Bunlar, Fetvahane Ilâmat-ı Şer´îyye Müdürü ve mümeyyizleri tarafından tetkik edilirdi. Şöyle ki: bu üâmat ve hücec-i şer´îyyenin mühürleri tatbik ve sâkk ve sebkleri, yani: Bunların metinlerine nazaran verilen şer´î hükümlerin mesele-i şer´îyyesine muvafık olubolmadığı tetkik edilir, şer´î ahkâma ve müttehaz usûle muvafık görülürse tasdik olunur, altı fetva emîni ve ilâ-mat-i şer´îyye müdürü tarafından mühürlenerek alâkadarlara iade edilirdi. Muvafık görülmediği takdirde ise rhuktezasına işaret edilerek dâvanın istina-fen rü´yet edilmesi iğin mahkemesine iadesine karar verilirdi.
Maahaza Fetvâhane-i Âlî´ye havale edilen bir ilâm, ahkânvı şer´îyye bakımından usûlüne muvafık olduğuhalde bunu asıl mahkemedeki dâva zabtına mutabık olmadığı veya bir defi sahih dermeyan edildiği halde bunun nazara alınmamış olduğunu temyiz lâyihasında iddia edilirse ve yahud zabtın usul-i meşrûasma muvafık olmadığı görülürse bu ilâm, Meclis-i Tetkikat-ı Şer´îy-ye´ye tevdi olunurdu. Bu meclis de tetkikatda bulunur, ilâmda iddia edilen kusur bulunmazsa tasdik edilirdi, Öyle bir kusur görülünce de istinafen mahkeme icrası için evrak yine mahkemesine iade edilirdi.
Bir aralık Mehakim-i Şer´îyye, Adliyye Vekâletine rabt edilmiş, istanbul´da bir Temyiz-i Şer´î Mahkemesi tesis olunmuşdu. Uç sene kadar da vesaik-i şer´îyye, bu mahkeme vasıtasiyle bittetkik ya tasdik veya nakz edilerek key-fiyyet mahkeme-i aidesine bildirilmiştiir.
Böyle bir ilâm, istanbul ile Bilâd ı Selâse Mehakim-i Şer´iyyesinden biri tarafından verilmiş olunca da nakz takdirinde dâvanın istisnafen rü´yeti Kazaskerlik Mahkemesine aid bulunmuşdu.
14 Muharrem 1336 ve 31 Teşrinievvel 1333 tarihinde Takvim-i Vekayi ile neşredilen (Usûl-i Muhakeme-i Şer-îyye kararnamesi) bu hususda tafsilâtı hâvîdi.
Vaktiyle Fetvâhane-i Âli´ce yapılan tasdik ve nakza dair bir kaç numune: 1303 tarihinde Sivas Mahkeme-i Şer´iyyesinden verilen bir ilâm hakkın da :
«Mührü mutabık, meali tenbîh-i mezkûr hakkında usûlüne muvafık idiği.
319 - tarihinde Benî Sa´ab kazası Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkında :
Ilâm-ı mezkûrun netice-i meali beyi mezkûr müteveffa-i mezburun hal-i sıhhatinde olduğu inde§şeril´enver mutahakkik ise usûlüne muvafık olub lâyi-ha-i mezkûre münderecatına nazaran tetkikat icrası için Meclis-i Tetkikat-ı Şer´îyyeye tevdiine karar verildiği.
329 tarihinde Davutpaşa Mahkemesinden verilen bir Uâm hakkında: Mührü mutabık ise de tarafeyn mehr-i müsernmada ihtilâf etmiş oldukları halde mesele-i mahsusasma tevfikan muamele icra edilmemiş olduğundan sebki noksan ve halelden gayrı hali olduğu cihetle istinafen muhakeme icrası zımnında mahkemesine iadesine karar verildiği.
329 tarihinde Kassam Mahkemesinden sâdir olan bir ilâm hakkında: Mührü mutabık ise de müddeaaleyh vekil-i mezburun vekâleti müseccele veya müsbete olduğuna ve müteveffa-i mezburun zevce-i mezbureden başka vârisi olub olmadığının beyanına ve kablel´vefat sarf olduğu beyan olunan meblâğ, müteveffanın emriyle sarf olunduğuna tearruz olunmamış olduğu gi bi bâdel´vefat sarf olunduğu beyan olunan mebâliğ-i mezkûreden bir kısmı hakkında dahi bervechi muharrer mutalebeye salâhiyyet gayr-ı zahir edüğün-den şayanı kabul olmadığı.
338 tarihinde Evkaf Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkında: îlâm ı mezkûrda mezbur Tevfik Efendinin batn-ı sabıkda ekber olduğuna tearruz olunmadığı gibi taraf-ı şahadetde vâkıf-i mumaileyh zevcesi olduğu beyan edilen vakıfe-i mümaileyhanın babası ismi taraf-ı dâvada Mehmed gösterilmiş ve vakıf-i mumaileyhin mehki vakfıyyesinde ise zevcesi Ayişe binti Mustafa olduğu muharer bulunmuş olmasına nazaran bu cihetin tetkiki ve vakfiyye4 mezkûredeki Ayşe vakıfe-i mumaileyha olmadığı tahakkuk etdiği suretde anın dahi evlâdı bulunmadığının beyanı muktezi bulunmuş ve taraf-ı şahadetde teamül ber nehc-i şer´î izah edilmemiş, olduğundan sebki muhtel olmağın bu suretde keyfiyyetin istinafen muhakemesi zımnında Kazeskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere mahkemesine iade kılındı.
1333 tarihinde Lice Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkındaki esbabı nakziyye :
Evvelâ : Müddeînin yetmiş seneden beri taht-ı tasarrüfündedir diye dâvası fâsiddir. Tashihe muhtacdır. Zira, mürûr-ı zaman kimseye hiç bir hak bahş etmez ve tasarruf âriyeten ve isticaren dahi olur.
izah : Bu gibi dâvayı faside hâkime arzolunduğu takdirde hâkim, dâvayı
tashih eylemesini müddeîye ihtar eder. Tashih eylerse ondan sonra müdde-îyi isticvâb eder. Etmezse dâvayı reddeyler. Bu red, emr-i makzi mahiyyetin-de değildir. Tecdid-i dâva ederek dâvasını ıslah eylerse yine rü´yet olunur.
Saniyen : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde dinlenmiş ise de vekâlet-i mezkûrenin husus-ı müddeaya şâmil olduğu ilâmda gösterilmemiş ve binaenaleyh tarafeynin ber vech-i şer´î teşekkülü tebeyyün etmemiştir.
Salisen : Müddeaaleyh mülkiyyetini tapuya istinad etdirmiş ve kadı,dahi tapu senedini esbab-ı hükmden biri olarak göstermiş ise de tapu kısmen mülga bulunan arazi kanunu hükmünce arazi-i emiriyyenin tasarrufuna mahsus sened olub emlâkin tasarrufuna mahsus senedata Senedat-ı Hakânî ıtlak olunur. Bu suretle mezkûr senedin tapu senedi bulunması vechinin izah edilmemesi hilaf-ı usûldür.
Rabian : Kadı zilyedliğin esbab-ı sübûtiyyesinden bîri tapu senedi olduğunu ilâmda göstermiş ise de Mecelie´de musarrah olduğu üzere zilyedlîk ancak şuhûd ile sabit olabilir.
Hâmisen : Kadı şahadetden başka olarak icra kılınan tahkikatı esbab-ı hükmden olmak üzere ilâmda göstermiş ise de îlm-i Celîl-i Fıkhda tahkikat namiyle esbab-ı sübûtiyye bulunmadığından bu gibi mübhem tâbirat ile tevki-i hükm edilmesi gayr-ı caizdir.
Sâdisen : Kadı «Kendisinin mülkü ve keyfe mâyeşâ üâhırih..» diye hükm etmiş ise de bu hükm, Mecelle´nin 1786 ncı maddesinde mezkûr olan iki kısım kazadan hiç birine muvafık değildir.
Sâfjian : Makar-ı nisvân olan mahalle nezaretden meni´ olunmuş ise de mezkûr nezaretin mevcud olduğuna dair hiç bir sebeb gösterilmemiş ve zararın izâlesi ne suretle olacağı zikr edilmemişdir.
Sâminen : Talimat-ı Seniyye´nin dördüncü maddesinde muserrah olduğu üzere mahkemeye ibraz olunan senedatın ilâma derci lâbüd iken buna riâyet edilmemişdir.
Tâsian : Şahadetin dâvayı sahiha üzerine ikâme ve istima edilmesi lâzım olduğu halde beyan olunduğu üzere fâsid olan dâva üzerine şuhûdistimâ edil-mişdir. Binaenaleyh dâvanın istinafen rü´yeti için ilâm-ı mezkûrun mahkemesine iadesine karar verildiği.
Vaktiyle Meclis-i Tedkikat-ı Şer´îyyenin ittihaz etmiş olduğu mukarrerat-dan bir numune :
Ilâm-ı mebhûsünanhın ledettebliğ müddet-i muayyenehin küzeraniyle kesb-i kat´iyyet etdikden sonra Fetvâhane-i Âli´den nakz edildiği ahiren anlaşılmış ve şu halde nakz-ı vâki, keenlem yekûn hükmünde tutulması ve ancak bu babda bir mukteza ilâmı tanzimiyle alel´usûl icraya tevdii iktiza etdiği cihetle ol veçhile ifay-ı muktezası zımnında mazrûfen Çal Kadılığına iade bu-yurulması tezekkür edümişdir, olbabda.
Meclis-i Tadkikatın diğer bir kararı : (Galata Mahkeme-i Şer´îyyesinden Fi 8 Şaban 1338 tarihiyle itâ olunan işbu ilâm ile Süleyman imzalı lâyiha-i temyiziyye mütalâa olundu :
Ilâm-i mezkûrun müfaddi Hamide Hanım meclisde Süleyman Efendi muvacehesinde kızı Fatma Hanımın zevci mutallikı müddeaaleyh mezburdan hal-i zevciyyetlerinde hâsıl olub hizanesi ecnebi ile mütezevvice bulunan validesi mezbûreden sâkit ve babası müddeaaleyhi mezbûrun nezdinde olan sağir bahrinin tarafına teslimini dâva eylemesi üzerine müddeaaleyhi merkumun cevaben dermeyan eylediği kelâmı mesmû olmadığı bâdettefhim sağir-i mezbur ceddesi müddeîye-i mezbûreye teslime müddeaaleyh-i mezbûre tenbih olunduğunu nâtık ve netice-i meali tefhim ve tenbih-i mezkûrları beyanından ibaret deyû Fetvâhane-i Ali´den bâlâya muharrer ise de mezbûrenin gayr-ı me´mu-ne ve sağirin ziyaı agleb bulunduğuna mütedair olan selifüzzikr lâyiha^-i tem-yiziyyenin muhteveyati muhtac-ı tetkik olmakla bu cihetlerin istinafen tetkiki, zımnında Kazaskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere işbu ilâm merbutla-riyle me´an Galata Kadılığına iade kılındı. [26]
HÜKMÜN ŞARTLARINA, GIYABÎ HÜKMLERE VE SAİREYE MÜTEALLİK BAZİ MESELELER HAKKINDADIR.
İÇİNDEKİLER : Hükümlerde vücudu şart olub olmayan şeyler. Gıyabî hükmler. Kitâbül´kazı Ilel´kazıya dair meseleler. Mektûbünileyh olan hâkimin vezalfi Dâvaların hükmden sonra tekrar rü´yet edilib edilmemesi. Bir lahika: Hükmlerin temyizi hakkında. Hâkimin hükmiyle mahkûmünbihin hıll ve hürmet bakımından mahiyyetinin tebeddül edib etmeyeceği. Hâkimlerin azl ve İn´İzâlini İcab edib etmeyen hâller. Bir lahika: Islâmdan millî hâki m iy yet hakkında. Tahkime dair meseleler. [20]
Hükmlerde Vücudu Şart Olub Olmayan Şeyler :
66 - : Hukuk-ı ibada aid hususlarda sebk-i dâva sartdır. Binaenaleyh, nâsın hukukına müteallik bir hususa hükm edilebilmesi için
o hususu bir kimsenin başkasından dâva etmesi lâzımdır. Böyle bir dâva bulunmadıkça hâkimin hükmü sahih olmaz. Hukûkuilâha müteallik dâvalar ise müstesnadır. Onlarda her kimse hasım = Dâvâcı olmaya salihdir. Onların hakkında dâva mevcud bulunmuş sayılacağından hâkim, o hususlarda bilâ dâva hükm verebilir (Dürrimuhtar.) Hudud mebhasine müracaat!.
67 - : Hükm ânında müddeî ile müddeaaleyhin veya vekillerinin huzurları şartdır.
Şöyle ki: îki tarafın bil´muvacehe muhakemelerinden sonra hükm olunacağı vakit hükm meclisinde hazır olmaları lâzımdır.
Fakat müddeaaleyh, dâva edilen hususu ikrar etdikden sonra kablel´hükm meclis-i hükmden gâib olsa hâkim, onun gıyabında ikrarına binaen hükm. edebilir. Bu hükm, bir ianeden, bir hakkın iyfa edilmesine yardımdan îbaretdir.
Kezalik : Müddeî, müddeaaleyhin inkârına mukarin dâvasını bil´muvacehe beyyine ile isbât etdikden sonra daha tezkiye ve hükm vuku bulmadan müddeaaleyh, hükm meclisinden tegayyüb etse hâkim, onun gıyabında beyyı neyi tezkiye ve hükm edebilir.
Fakat hâkim, müddeaaleyh gâib olduğu halde ikâme edilecek beyyineyi büistimâ onunla hükm edemez. Çünkü müddeaaleyhin bu beyyineye ta´n etmesi melhuzdur (Kâidiyye, Tahtavî.)
68 - : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde beyyine ikâme olundukdan sonra müddeaaleyh bizzat meclis-i hükmde hazır olsa hâkim, o beyyine ile müddeaaleyh üzerine hükm edilebilir. Bil´akis, müddeaaleyhin muvacehesinde beyyine ikâme edüdikden sonra vekili meclisde hazır olub müddeaaleyh hazır bulunmazsa hâkim, o beyyine ile vekilin aleyhine hükm edebilir. Bu, imam Ebû Yusuf´un kavlidir. Nâsa erfak olduğundan Mecelle´de bu, kabul edilmişdir. Diğer kavle göre ise bu beyyineler ile hükm edilemez (ReddüT-muhtar.)
69 - : Müddeaaleyh, üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra kablel´hükm vefat etse o beyyine ile vârisi aleyhine hükm olunabilir.
Kczalik : Vârislerin hepsine husûmet teveccüh eden bir dâvada vârislerden biri üzerine beyyineikâme edüdikden sonra o vâris, kablel´hükm gâib olsa hâkim, bu beyyine ile diğer vârisler üzerine hükm edebilir.
Keualik : Bir çocuğun naibi üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra o çocuk baliğ olsa bu beyyine ile o çocuk aleyhine hükm olunabilir. Müddeî, bey-yineyi iade ile mükellef olmaz (Hâniyye.)
(Şafiî mezhebinde dâva ikâmesi şart olub olmayan hâdiseler:
(1) : Kısas ve hâdd-i kazf gibi ukûbet-i âdemîyi müstelzim hususlarda ve nikâh, ric-at, iylâ, zihar, beyi gibi muamelât hususlarında hâkim huzurunda dâva ikâmesi şartdır. Fakat mücerret mala müteallik hususlarda daima dâva şart değildir. Şöyle ki: Bir kimse, kendisinin müstahik olduğu bir malı başkasının yanında bulsa onu bizzat alabilir, meğer ki bir fitne zuhurundan korksun, o zaman alamaz, keyfiyeti hâkime arz etmesi lâzımgelir.
(2) : Bir medyun, borcunu ikrar etdiği halde mümatalâda bulunub vermek-den kaçınsa veya borcunu inkâr etdiği hâlde aleyhine beyyine mevcud bulunsa dâyin, o medyunun malından bu hakkını büistiklâl ahz edebilir, mahkemeye müracaata herhalde mecbur olmaz. Şöyle ki: Dâyin, alacağının cinsinden medyunun malını bulursa onu alır, cinsinden bulunmazsa başka malından bedelini alır. Çünkü mahkemeye müracaat, me´ûnetden, meşakkatden hâli değildir. Fakat diğer bir kavle göre bu ikinci takdirde keyfiyyeti hâkime reff etmek lâzımdır. Zira bu, mümkündür.
(3) : Hak sahibi, hakkının cinsini ahz edince ona malik olur. Fakat hakkının hilaf-i cinsini veya o cinsinin daha yüksek vasıfda olanım ahz ederse onu başkasına satıb semeninden hakkını istifa eder. Fakat diğer bir kavle göre bu halde onu satmak için hâkime teslim eder. Çünkü kendisini başkasının malında tasarrufa ehil değüdir.
Maamafih ahz edilen mal, matlûbun cinsinden olsun olmasın, kendisini ahz eden şahs aleyhine mazmundur. Bu mal, temellükden veya beyiden evvel telef olsa bedelini zâmin olur, mücerred ahz ile ona malik olmuş olmaz. Esah olan, budur.
(4) : Men´lehülhak, hakkının fevkinde bir şey alamaz. Meğer ki, hakkı mikdan bir şey bulunmasın. Meselâ: Yüz lira alacağı olan kimse, medyunun maundan yüz liralık bir §ey bulamayıb da iki yüz lira kıymetinde bir kılıcını
bulsa bunu alabilir. Bu halde bunu satıb fazla mikdarını sahibine iade etmeden kendi yanında taaddisi olmaksızın telef olsa bu fazla mikdarı zâmin olmaz. Çünkü onu ahz etmekde mazurdur.
(5) : Bir hak sahibi, malını bizzat almaya istihkakı olan hususda o mah almak için başka çare bulunmayınca men´ aleyhilhakkın kapısını kırabüir, duvarını delebilir. Çünkü bir şeye müstahik olan kimse, ona vusule de müstahik olur, fevt olan şeyleri zâmin olmaz - Buna medyun, sebebiyyet vermişdir. -
(6) : Bir müeccel deyn hakkında daha müddeti hülûl etmeden dâva ikâmesi, - esah olan kavle göre - dinlenilmez. Çünkü buna fil´hâl ilzam ve muta-lebe taallûk etmez. Ancak deynin bir kısmı muaccel olursa bu kısmı mutale-be için tamamı hakkında ikâme edilecek bir dâva, dinlenir. Müeccel olan kısım, bu muaccel kısma tâbi olur. Velev ki bu ikinci kısım, cüz´î bir şey olsun (Tunfetül´ muhtaç.)
(Hanbelî´lere göre bir kimse, bir şahsdaki bir hakk~ı mâlîsini hâkim vası-tasiyle ahza kadir olamazsa bu hakkını o şahsın malından bizzat ahz edemez, bu, batinen caiz değildir, yani: Hak saihbine bu hakkı mikdarını hodbehodahz etmesi helâl olmaz. Çünkü bu, bir nıuaveze mesabesindedir. Muaveze ise malikin rizası olmadıkça caiz olmaz. Bir hadis-i şerîfde: «Sana hıyanet edene sen hıyanet etme» buyurulmuşdur.
Kezalik : iki kimseden her birinin zimmetinde diğerinin cinsleri başka başka alacakları bulunsa da bunlardan biri, kendi borcunu inkâr etse diğeri için de kendi borcunu inkâr etmek caiz olmaz. Çünkü bu, borcu borca satmak-dır ki, caiz değildir. Şu kadar var ki, bu borçlar bir cinsden olursa aralarında şeraiM dairesinde takas hâsıl olur. ,
Bir de bir kadın, nafakasını kocasının malından bizzat ahz edebilir. Çünkü H´esûli Ekrem Efendimiz, Hind´e hitaben: «Sana ve çocuğuna maruf veçhile kifayet edecek nafakayı kocan malından ahz et.» diye müsaade buyurmuşlardı (Kegşâfâfürkınâ,) [21]
Gıyabî Hükmlere Dair Meseleler :
70 - : Fukaha-i Hanet´îyyeden bir kısım zevata göre gâib aleyhine hükm sahih değildir. Bu mezhebce meşhur olan da budur. îmam Muhammed´e göre
bu hükm, nafiz olmaz. Fakat müftabih olan, bunun nafiz olmasıdır.
71 - : Hâkim, müddeînin taleb ve istidası üzerine müddeaaleyhi mahkemeye davet eder. Müddeaaleyh, meşru bir mazereti olmadığı halde mahkemeye geimekden, vekil de göndermekden kaçınırsa mahkemeye cebren ihzar edilir.
72 - : Müddeaaleyh mahkemeye geimekden ve vekil göndermekden imtina eder de celb ve ihzarı kabil bulunmazsa hâkim, müddeînin talebiyle mahkemeye mahsus olan davetiye varakasını ayrı ayrı günlerde üç defa kendisine göndererek mahkemeye davet eder ve gelmediği suretde ona bir vekil nasb ile müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyeceğini kendisine tefhim eyler.
73 - : Yukarıdaki veçhile tefhime rağmen müddeaaleyh yine mahkemeye gelmez, vekil de gondermezse hâkim, onun hukukini muhafaza edecek bir kimseyi onun namına vekil nasb eder. Bu vekil muvacehesinde müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyerek sıhhate rnukarin olduğu tebeyyün eder ise mukte-zasiyle hükm eyler. Ve bu hükm-i gıyabî, müddeaaleyhe tebliğ edilir, onun namına nasb edilen bu vekile de «Vekil-i musahhar» adı verilmişdir.
74 - : Müddeaaleyh, aleyhine gıyaben hükm olundukdan sonra mahkemeye hazır olub da müddeînin dâvasını defe salih bir dâvaya teşebbüs ederse dinlenir. İcabı veçhile dâva, fasl ve hâllolunur. Fakat müddeaaleyh, dâvayı defe teşebbüs etmediği veya edib de def e salih olmadığı takdirde evvelce verilmiş olan hükm-i gıyabî, infaz ve icra kılınır (Mecelle, Tenkih-i Hâmîdî, Reddimuhtar.)
(Mâİikî´lere göre hükm-î gıyabî :
(1) Hâkim, gâib olan müddeaaleyh üzerine hükm edebilir. Şöyle ki: Bir hasmın gaybubeti, ya karib veya baid veya mütevassıt olur. Baid olan, Medi-tıe-i Münevvere´ye nazaran akrikıyye gibi ki, bu halde gâib aleyhine her hu-susda hükm edilebilir. Müddeabîh, gerek deyn, gerek ayrı ve gerek hayvan veya akar olsun. Şu kadar var ki, bu halde müddeîye bir yemin tevcih edilir. Müddeî, «Müddeaaleyhin kendisini ibra etmemiş olduğuna ve başkası üzerine havale etmedizine ve bunu iktizaya başkasını tevkil eylemediğine» dair yemin eder. Buna «Yemin-i kaza», «Yemin-i istibra» denir. Bunun bir vacibe veya bir yemü>i istizhar olduğu hususunda iki kavi vardır.
On günlük bir mesafede veya hatar-ı tarik bulunduğu takdirde iki günlük mesafede bulunmak da bir gaybûbet-i mutavassıtadır. Bu halde de akardan mâada hususlarda müddeîye yemin tevcih etmek şartiyle gâib aleyhine hükm verilebilir.
Bir günlük mesafede bulunmak ise bir gaybet-i karibedir. Bu halde hâkim, gaibi davet eder, bu lâzımdır. Bu gâib, dâvanın, beyyinenin dinlenmesi, ve tezkiyenin icrası ve üzerine hükm verilmesi hususlarında hazır mesabesindedir. Şayet bunun gıyabında aleyhine hükm olunursa hazır olunca dâvayı yeni baş-dan rü´yet etdirebilir.
(2) : Hâkim, mâliki fukahasından îbn-i Kasım´ın mezhebine göre gâib olan müddeaaleyh hakkında kablel´husûme şahidleri istima edebilir. Müddeaaleyh hazır olunca şahadet-i vakıayı ihtiva eden mahkeme yazısını okur, bunda şahidlerin isimleri, nesebleri, meskenleri yazııl bulunur.. Müddeaaîeyh, bu gahidler hakkında şahadetlerini defi´ ve cerh edecek bir iddiada bulunursa bu-
nu isbât etmesi kendisine emr olunur. Isbat edemezse aleyhine huzuruna hükm edilmesi lâzımgelir, artık huzurunda yeniden şahadet edilmesini taleb edemez.
(3) : Mâlikî´lerden îbn-i Macişûn´e göre gâib aleyhine asla hükm edilemez. Imam-ı Âzam da buna kaildir. Çünkü Resûl-i Ekrem Efendimiz, imam Ali´yi kadı olarak Yemen´e göndereceği zaman ona hitaben: iki hasımdan birinin lehine hükm etme, diğerinin ifadesini dinlemedikçe.) diye buyurmuşdur (Bidâyetül´müçtehid, Muhtasar-ı Ebizziyâ, Şerh-i kebîr.)
(Şafiî´lere görede hükmi giyabî hakkında şu gibi meseleler vardır:
(1) : Müddeaaleyh, dâva ikâme edilen beldeden veya meclis-i hükmden gâib bulunsa şeraiti dairesinde aleyhine hükm caiz olur.
Meselâ : Meclis-i hükme celbi mümkün olmayan veya ihtifa eden bir hasım aleyhine beyyine mevcud olub müddeî de onun inkârını iddia edince hükm olunabilir. Bu beyyine, dinlendikden sonra kendi namına iddiada bulunan müddeîye istizhâren yemin tevcih edilir. O da kendi hakkının o gâib zimmetinde sabit bulunduğuna yemin eder. Fakat müddeî, vekil bulunursa ona yemin tevcih edilmez. Çünkü vekile yemin-i istizhâr, teveccüh etmez, bir kimse başkasının yeminiyle bir hakka malik olamaz.
(2) : Gâib aleyhine hükm için gâib namına müddeabihi inkâr edecek bir vekil-i müsehhar nasb etmek, esah olan kavle göre hâkime lâzımgelmez. Çünkü muhtemeldir ki, gâib, müddeaabihi ikrar eder, bu halde vekil, irıkâriylo
kizbi ihtiyar etmiş olur.
Maamafih bu hususdaki hilâfdan huruç için böyle bir vekil nasb edilme sinde bir beis yokdur denilmektedir. Vekilin inkârı bir maslahata mUstenid olduğundan kizb sayılmaz.
(3) : Müddeî, gâib olan müddeaaleyhin müddeabihi ikrar etdiğini iddia ederse buna beyyine istima olunmaz. Meğer ki «Evet.., o ikrar etmekle beraber müddeabihi bana vermekden imtina etmektedir.» desin,
Hukûkullâhdan dolayı ukubeti rnüstelzim olan dâvalar da müstesna bir haldedir. Bunlarda da gâib aleyhine hükm olunamaz.
(4) : Müddeabih, hâkimin bulunduğu beldeden başka bir yerde bulunsa bakılır: Eğer iştibahdan masun bir suretde bulunmuş ise, meselâ: Akar olub da hududiyle teayyün edecek bir halde ise veya köle, at gibi bir şey olub hâkimce veya bişşöhre malûm bulunmakda ise bunun hakkında beyyine dinlenir, bununla hükm olunur. Bu rnüddeabihin bulunduğu mahal hâkimine mektub yazılır ki, bu müddeabihi müddeîye teslim etsin (Muğnî, TuhfetüTmuhtac.)
(Hanbeü´lere göre de bir kimse, bir hâkimin daire-i kazasından hariç, me-safe-i kasr mikdarı uzak bir mahalde gâib bulunan veya meclis-i hükme gelmekden kaçınıb saklanan veya çocuk, veya mecnun veya müteveffa olan bir şahs aleyhine bilâ beyyine dâvada bulunsa dâvası mesmu olmaz. Fakat bey yinesi bulunursa bunu hâkim dinler, ve dâva hukuk-ı beşeriyyeye aid ise bununla hükm eder. Fakat hadd-i zina, hâdd-i sirkat gibi hakkûllâh olan bir hususa hükm edemez. Çünkü bu hakkın mebnası, müsamaha üzeredir. Ancak sirkat hususunda yalnız mai ile hükm olunur.
Müddeî, gâib aleyhine beyyine ikâme edince artık hakkının bakı olduğuna dair kendisine - istizhâren - yemin tevcih edilmez. Ve gâib namına inkâr da bulunmak için vekil-i müsehhar tâyini de hâkime lâzımgeltnez. Şu kadar var ki, bilâhare gâib zuhur edince veya çocuk bâîiğ olunca veya mecnun ifakat bulunca veya saklanan meydana çıkınca aleyhine olan hükme itiraz ile kondi hüccetini ikâme edebilir (Keşşât´üFkına.)
(Zâhirî´lere göre de hâkim, hazır olan hasım aleyhine hükm etdiği gibi gâib aleyhine de hükm edebilir. Ebû Süleyman´ın kavli de beyledir. îbıvi Şüb-rüme´ye göre gâib aleyhine hükm olunmaz (Elmuhâllâ.) [22]
Kitâbül´kazı İlel´ Kazıya Dair Meseleler :
75 - : Kitâbül´kazı, ilel´kazıdan maksad; kendisi gâib olub vekili de hazır bulunamayan bir şahs aleyhine bir kimse tarafından bir belde mahkemesinde açılan dâva ve ikâme edilen beyyineyi o belde hâkiminin dinleyib bu beyyineyi tezkiye etdikden sonra bunu mübeyyin olmak üzere o şahsın bulunduğu belde hâkimine gönderdiği mektubdur ki buna göre hükm etmesi mat-lûb bulunur.
Bu mektuba, «Kitab-ı hükmî» de denir. Bunu yazan hâkime «Hâkim-i kâ-tib, kendisine yazılan hâkime de «Hâkim-ü mektûbünileyh» denilir. Böyle bir kitabe bazan lüzum görülür. Olabilir ki: Müddeînin asıl sahicileri, müddeaaley-hin bulunduğu beldeye gidib orada aleyhine şahadet edecek bir durumda bulunmazlar, gıyabî hükm istihsâli de bazı sebebiere mebni mümkün olmayabilir. Bu halde o şahidlerin şahadetlerini bulundukları belde mahkemesinde bâ-det´tezkiye zabt üe müddeaaleyhin bulunduğu belde hâkimine göndermeğe, onun vasıtasiyle icab eden hükmü istihsâl etmeğe lüzum görülür. Bu usûlün kabulü, husûmetleri hâil ve izâlesi hususunda teshilata vesiledir.
Böyle bir dâva ve işhade birinci hâkimin huzurunda şahadet edenlere «Şu-hûd-ı asi», bu hâkimin bu babda yazacağı mektubun bu hâkime aidiyyetine dair ikinci hâkim huzurunda şahadet edecek şahidlere de «Şuhûd-ı tarik» denilir.
76 - : Kitab-ı hükmîye müracaat için iki hâkimin bulunduğu beldeler ara suıda mesafe-i sefer, yani: On sekiz saatlik bir mesafe bulunması şartdır. Bu, lmam-ı Âzam´a göredir, imam Muhammed´e göre .bir beldenin iki canibinde bulunan iki hâkim arasında da bu kitab, teati edilebilir, imam Ebû Yusuf´a göre ise iki hâkim arasındaki mesafe, birinden diğerine gidip şahadet edecek kimselerin akşama kadar hanelerine dönmeleri mümkün olmayacak derecede bulunursa bunların arasında kitabı hükmîye tevessül olunabilir. îmam Mâlik de buna kaildir. Müftabîh olan da budur (Fethül´kadir.)
77 - : Kitabı hükmî, hükümet tarafından mensub hâkim tarafından yazılmalıdır, bu kitab yazıldığı zaman da mektûbünileyh olan hâkim de velâdet-i hâkimiyyeti haiz bulunmalıdır. Bilâhare hâkim olacak zevat, bu kitabı kabul edemez. Çünkü bunun tahrir ve hitabı vaktinde bu velayeti mevcud bulunma-mışdır (Reddimuhtar,)
78 - : Kitab-ı hükmün kabul edilebilmesi için müddeînin, müddeaaleyhin, müddeabihin, şuhûd-ı aslın ve bu kitabı yazan hâkim´ ile kendisine gönderilen hâkimin malûm olmaları şartdır.
Şöyle ki; Müddeînin ve şahidlerin isimleri ve babalariyle dedelerinin adları yazılmalı, müddeabihin neden ibaret olduğu tasrih edilmelidir. Bu müddeînin dâvâ-i sıhhasine şahidlerin bâdel´istişhad şahadet-i sıhha ile müttefi-kül-lâfz vel´mânâ şahadetde bulundukları ve bu şahidlerin evvelâ sırren, sonra da alenen bıttezkiye âdil ve makbûlüşşahâde bulunduklarının tahakkuk eylediği de yazılmalıdır. Artık bu şahidleri mektûbünileyh olan hâkimin tezkiyesine hacet kalmaz.
Mektûbünileyh olan hâkime gelince, eğer bulunduğu beldede de kendisinden başka hâkim yok ise ona gönderilecek kitabı hükmîde onun ismini ve şöhretini yazmak şart değildir. Şu belde hâkimine diye yazılması kâfidir.
79 - : Kitab-ı hükmî, muayyen bir hâkime veya onun naibine hitaben yazılmış olursa bunu bizzat o hâkim veya o nâib kabul etmelidir. Başkalarının kabulü caiz olmaz. Çünkü bir mektubu ancak mektûbünileyh kabul edebilir (Reddimuhtar,)
80 - : Kitab-ı hükmînin unvanı, kimlere hitaben yazıldığı bu kitabın içinde muharer bulunmalıdır. Böyle olmazsa kendisiyle amel edilemez. Fakat bazı fukahaya göre bu unvan, kitabın dışarısına da yazılabilir, içerisine yazılması, mütekaddirn fukahanın Örfü bulunmuşdur. Bu unvan, ya muayyen bir hâkimin ismi ve şöhreti yazılmak suretiyle olur veya «Bu kitabım kendisine vâsıl olan her hâkime ~ Kadıya» diye yazılır ve yahud bir muayyen hâkim ile beraber kendisine vâsıl olacak «herhangi hâkime» diye tahrir olunur (Şiblî, Zeyleî, Reddimuhtar.)
81 - : Hâkim, kitabı hükmîyi şahidleri dinlemesi üzerine yazmalıdır, kendi malûmatına göre yazmamahdır. Bu caiz değildir.
Hâkim, kitab-ı hükmînin mazmununu §uhûd-ı tanka bildirmelidir. Bu da ya o kitabı gahidlere okumak veya mündericatını onlara bildirmek ile olur.
82 - : Kitab-ı hükmî, hasma husûmet teveccüh edecek bir mesele hakkında yazılmalıdır, aksi takdirde böyle bir kitab, tanzim ve itâ edilmez.
Kezalik : Kitab-ı hükmî, şüphe ile sâkit olmayan haklara dair olmalıdır. Binaenaleyh hududda, kısasda bu kitab câri değildir.
83 - : Kitab-ı hükmî, müverreh olmalıdır. Çünkü bunu itâ eden hâkimin o tarihde bil´ifiil hâkim bulunmuş olub olmaması bununla anlaşılır.
84 - : Kitab-ı hükmî. Imam-ı Azama göre hükm meclisinde şuhûd-ı tanka teslim edilmelidir, imam Ebû Yusuf´a göre bu kitab, yazılıb zarfa konulduk-dan sonra şuhûd-ı tank muvacehesinde üzeri tahitim ve müddeîye teslim olunmalıdır. Müftabih olan da budur. Tâ ki, bu kitab, tağyirden masun ve buna şuhûd-ı tankın şahadetleri kabil olsun.
85 - : Kitabı hükmîyi müddeînin vekili gidib takib edecek ise hâkim-i kâ-tib, müddeîyi tahlif eder. Tâ ki mektûbünileyh olan hâkimin tahlifine lüzum kalmasın, bu yemin sebebiyle hâdise hakkındaki hükm uzamasın.
Müddeî, şu veçhile yemin eder: Vallahi gâib olan fülân hasmımdan istediğim fülân malı ondan tamamen veya kısmen kabz etmedim, ve onun zimmeti ni o maldan veya dâvasından veya kâffe-i deâviden ibra eylemedim, o malı resûlimin veya vekilimin ondan tamamen veya kısmen kabz etdiğini de bilmi yordum.» (Fethül´kadîr, Dürerül´hükkâm.) [23]
Mektûbünileyh Olan Hâkimin Vezaîfi :
86 - : Kendisine kitab-ı hükmi gönderilen hâkim, bu kitabı alınca hemen açabilir. Bazı zevata göre ise açamaz, muhakeme esnasında açar. Fakat bir hâkim tarafından gönderildiği tahakkuk etmedikçe ve müddeaaleyhthazır bulunmadıkça bununla müddeaaleyhin aleyhine hükm edemez. Çünkü, bu kitab, şahadet aleşşehade mesabesindedir. Hâkim ise bu şahadeti ancak hasım huzurunda kabul edebilir (Zeyleî, Sadi Çelebi.)
87 - : Mehkûbünüeyh olan hâkim, müddeînin talebiyle müddeaaleyhi mahkemeye ihzar eder. Müddeaaleyh, kitab-ı hükmîde ismi yazılan şans olduğunu ikrar ederse veya inkârı halinde müddeî hasmın bu olduğunu isbât eylerse muhakeme başlar. Şöyle ki: Müddeaaieyh, müddeabîhi ikrar ederse hâkim, kendisini bununla ilzam eder, kitab-ı hükmîye hacet kalmaz. Müddeaaleyh, müd-deabihi inkâr etdiği suretde kitab-ı hükmî yanında açılarak kendisine gösterilir. Müddeaaleyh, bu kitabın hâkim-i kâtibin kitab-ı hükmîsi olduğunu ikrar ederse bununla aleyhine hükm edilir, §uhûd-ı tarike hacet kalmaz. Amma bu kitabın böyle bir kitab-ı hükmî olduğunu inkâr ederse hâkim, bu hususda şu-hûd-i tankı istişhad eder. Bu halde şahidler, ya kitab-ı hükmînin tamamen mündericatına şahadet ederler veya «Bu kitab, fülân belde kadısı fülân ibn-i fülân ibn-i fülânin kitabıdır, bizim huzurumuzda okudu, mühürledi ve hükm meclisinde bize - veya şu müddeîye - teslim eyledb diye şahadetde bulunur lar. Bu veçhile şahadet, bilittifak makbuldür. Maahaza yalnız «Bu kitab fülân belde kadısının kitab-ı hükmîsidir, biz buna şahadet ederiz.» deseler bu da îmam Ebû Yusuf´a göre kabul olunur, imam Serahsî, nâsa kolaylık gösterilmesi için imam Ebû Yusuf´un bu kavlini tercih etmişdir (Zeyleî, Fethül´kadîr.)
88 - : Yukarıda beyan olunduğu veçhile şuhûd-ı tank şahadet edince bakılır: Müddeaaleyh, bu şahidleriri sadık veya âdil olduklarını ikrar ederse ki-tab-ı hükmîyi ikrar etmiş olur. Fakat bu şahidlerin yalancı şahid olduklarını söyler veya: «Bunlar âdil kimseler ise de bu kitab, bir kitab-ı hükmî değildir.» derse hâkim, bu şuhûd-ı tankı sırren ve alenen tezkiye eder, âdil oldukları sabit olursa bu kitabın mündericatiyle müddeaaleyhi mahkûm eyler. Bu şahid-îerin adaletleri sabit olmadığı takdirde ise müddeaaleyh tahlif olunur,
89 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kendi re´y ve mezhebine göre hükm eder. Velev ki kitab-ı hükmîyi yazıb gönderen hâkimin mezhebine muhalif olsun. Çünkü bu, bir ibtidaen hükmdür. Şayet kitab-ı hükmîde şuhud-ı tankın şahadetlerine aykırı bir şey bulunursa mektûbünileyh olan hakim, bu kitabı reddeder. Müddeaaleyh de bu kitabın münderecatım hükmsüz bırakacak bir defi´ dermeyan edebilir. Bunu usulen isbât ederse kitab-ı hükmînin hükmü kalmaz (Zeyleî.)
90 - : Müddeaaleyh, mektûbünileyh olan hâkimin beldesinden savuşub olsa bu hâkim de Usulü dairesinde o beldenin hâkimine bir kitab-ı hükmî yazıb gönderebilir,
91 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitab-ı hükmîyi daha okumadan hâkim-i hâkib, mektûbünileyhin beldesine gelseveya vefat etse veya azl edilse veya âmâ olmak gibi bjr sebeble hâkimliğe ehîiyyetini gâib eylese kitab-ı hükmi bâtıl olur. imam Ebû Yusuf´dan bir kavle göre bu hâkimin vefatiyle kitabı bâtıl oimaz, onunla amel edilir, imam Şafiî´nin kavli de böyledir (Hindiyye.)
92 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitabı hükmî ile daha hükm etmeden hâkimlikden çıksa bakılır: Eğer bu kitab, yalnız ona hitaben yazılmış ise bâtıl olur. Fakat hem ona hem de tamim suretiyle sâirhükkâma yazılmış ise bâtıl olmaz.
93 - : Kitab-ı hükmî, müddeî ile müddeaaleyhdeii hangi birinin vefatiyle bâtıl olmaz. Müteveffanın vârisi veya vasisi onun yerine kâim olur. Şahid-i asim vefatiyle de bu kitab bâtıl olmaz.
94 - Bir hâkimin bir hususda diğer bir hâkime resul - Elçi göndermesi veya o hususu bizzat şifahen beyan etmesi kitab-ı hükmî mesabesinde değildir. Binaenaleyh ikinci hâkim bununla hükrn edemez (Velvâliciyye, Dürrimuhtar.)
(Hanbelî´lere göre de kadının kadıya gönderdiği şahadeti havi mektub, şahadet aleşşahade hükmündedir. Çünkü hâkimin bu kitabı, şahadet üzerine şahadet demekdir. Mükâtebenin meşrûiyyetinde ise icma vardır. ResÛl-i Ekrem Hazretleri etrafdaki hükümdarları mektub ile dini İslama davet buyurmuş olduğu gibi memurlarına, tahsildarlarına da mektub ile emirlerini tebliğ buyururdu. Mektubun kabulü mukteza-ı hacetdir. Bir kimse başka beldede bulunan bir şahsdaki hakkını bazarı ancak hâkimin kitabiyle isbât ve mutale-bede bulunabilir, bu hâl ise bu kitabın kabulünü icab eder. Şu kadar var ki böyle bir kitab, ibâdet gibi, hâdd-i şürb, hâdd-i zina gibi hususlarda, kabul edilmez.Zira bu gibi hukuk-ı ilâhiyye, müsamaha ve setr üzerine şübhe ile is-kât üzerine mübtenidir. Binaenaleyh böyle bir kitab, hakk-ı âdemîye aid olub kendisinden sırf mal veya mal kasd edilen mua´melât hususunda makbuldür. Beyi, icare, gasb, rehn, hulû, vasiyyet gibi muamelât bu cümledendir.
Kendisine mektub gönderilen kadının hali, mevt ile veya azl veya fısk ile tegayyür etmiş olsa onun makamına kâim olan kadı bu mektubu alınca muk-tezasma göre hareket eder (Keşşaf ül´kına,) [24]
Davaların Hükmden Sonra Tekrar Rü´yet Ediüb Edilme
95 - : Meşru usûlüne muvafık ve sebebleri, şartları mevcud olarak hükm edilen bir dâva, aynı mahiyyetde olarak ayni mahkemede tekrar rü´yet ve is-tirnâ olunamaz, bu caiz değildir, bu hükm ilâma rabt edilmiş olsun olmasın müsavidir. Çünkü bu tekrarda faide yokdur. Bu tekrar caiz olsa tevali edebilir.
Fakat mahkûmünaîeyh, bir def-i sahih derrneyan ederse dâva tekrar dinlenir.
96 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükmün usûl-i meşrûasına muvafık olmadığını mahkûmünaîeyh, iddia ve adem-i muvafakat cihetini de ayni hâkime veya başka bir hâkime beyan edib de istinafı dâva talebinde bulunsa bakılır: Bu hükm, ledettahkik usûl-i meşrûasına muvafık görülürse tasdik edilir, değil ise ibtâl edilerek dâva yeniden rü´yet olunur.
97 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükme mahkûmünaîeyh kanâat et-meyib de o hükmü havi oîan ilâmın temyizi talebinde bulundukda bakılır: Eğer o ilâm, ledettadkik meşru´ usûlüne muvafık ise tasdik edilir, muvafık değilse nakz olunur.
98 - : Def-i dâva, hükmdenevvel sahih olduğu gibi hükmden ve hattâ bu hükmü icradan sonra da sahih olur. Binaenaleyh, bir dâvada mahkûmünaîeyh olan kimse, o dâvayı defe salih bir sebeb dermeyan ederek defi´ etmek iddiasında ve İade i muhakeme talebinde bulunsa mahkûmünlehin muvacehesinde bü iddiası dinlenerek bu husus hakkında muhakemeleri yapılır.
Meselâ : Bir kimse, bir şahsın yed-i tasarrufundaki hanenin babasından kendisine mevrus olduğunu dâva ve isbât ile1 bu hususda hükm istihsâl etdik-den sonra o şahs, elde etdiği mamûlünbih bir senede istinaden kendi babasının o haneyi vaktiyle o kimsenin babasından satın almışolduğunu dâva ve isbât eylese evvelki hükm bozulub o kimsenin dâvası bertaraf olur.
99 - : Kitâbûllâha, sünnet-i meşhûreye, icma-ı ümmete muhalif olan bir hükm fesh ve ibtâl edileceği gibi müctehedünfîhâ olan meselelerden biriyle hükm edilmesi veliyyül´emr tarafından tensis ve tâyin edildiği takdirde bunun hilâfına olan meseleye göre hükm de nafiz olmaz. Çünkü bu takdirde hâkimin hükmü, salâhiyyeti takyid edilmiş olur. Böyle olmayınca bir hâkimin kendi mezhebine muvafık olarak verdiği bir hükm, mezhebine muvafık olmayan diğer bir hâkim tarafından ibtâl edilemez. Çünkü ictihad ile ictihad nakz edilemez. Ve bir ictihad hâkimin hükmiyle teekküd edince diğer içtihada terec-cüh eder (Zeyleî, -Fethül´kadir.)
(Mâlikî´lere göre de dâvaların tekrar rü´yet edilib edilemiyeceği hususunda şu gibi meseleler vardır :
(1) : Hâkimin hükmü, hilafı reff eder. Binaenaleyh bir hâkim, bir mez-hebde savab olan bir kavle göre hükm etse artık bu hükm, o kavle kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez.
Meselâ : Bir hâkim, müşaın sıhhat-i vakfiyyetine hükm etse bu hükm, müşaın sıhhati vakfiyyetine kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez, belki imza ve tenfiz edilir.
(2) : Bir hâkim, bir şey ile hükm etdikden sonra başka türlü hükmü daha savab görecek olsa evvelki hükmü, sebebini, beyan etmek suretiyle yalnız kendisi nakz edebilir.
Kezalik : Müctehid olan bir hâkim, hükm etdikten sonra kendi içtihadına sehven muhalif olarak hükm etmiş olduğunu anlarsa bu hükmünü nakz ederek içtihadına göre hükm eyler.
(3) : Mukallid olan bir hâkim, taklid etdiği müctehidin kavline göre hükm etdiğini zannedib de başkasının re´yme göre hataen hükm etmiş olduğunu bilâhare anlasa bu hükmünü kendisi nakz eder, diğer hâkimler nakz edemez. Meğer ki o başkasının re´yi daire-i ictihaddan hariç bulunsun.
(4) : Fâsid olan, nass-ı kat´iyye, icma-ı ümmeteveya kıyas-ı celiye muhalif bulunan bir hükm ise kimin tarafından verilmiş olursa olsun, salâhiyyetdar olan makam tarafından nakz edilerek sebebi beyan olunur.
(5) : Âlim, âdil olan bir hâkimin hükmü nafiz olur. Bu tetebbu olunmaz. Cair olan bir hâkimin hükmü ise ondan sonra hükme tevelli eden hâkim tarafından cerh ve red olunur.
Bilir zevat ile müşaverede bulunmayıb mücerred hads ve tahmin ile hükm etmiş olan cahil bir hâkimin hükmü de red olunur. Müşaverede bulunmuş olduğu takdirde bakılır: Eğer hükmü doğru ise ibka edilir. Ve illâ o da cerh ve ilga olunur.
(6) : Muayyen bir hâdise, bir cüz´î vak´a hakkındaki hükm, bu hâdiseyi tecavüz ederek mümasiline sirayet edemez. Yani; O hükm, bilâhare tehaddüs edecek mümasil hâdise hakkında da hükm olamaz. Bunun için de ayrıca muhakeme lâzımdır. Çünkü hükm, cüz´îdir, külli değildir. Hâkim, müctehid ise bu mümasil hâdise hakkında yeni bir ictihadda bulunabilir (Muhtasar-ı Kbiz-ziyâ, Şerh-i Mufaammed´ü Hırşî.)
(Şafiî´lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır :
(1) : Kadı, kendi malûmatına ve müşahedeye veya tevatüre veya emsaline müstenid olan müekked zannına binaen hakkûllâh bulunan hadd-i zina ve hadd-i sirkat gibi hudüd ve ta´ziratdan başka hususlarda dilerse hükm edebilir.
Fakat müteahhirlerden bir camâate göre kadı, hakkûllâh olan hususlarda da hükm edebilir. Meselâ: Bir mükellefin evvelâ müslim olub badehu izhar-ı riddetde bulunduğuna muttali olsa bunun mucebiyle hükm edebilir.
(2) : Kadı, kendi malûmatının hilâfına hükm edemez, bu caiz değildir. Meselâ: iki şahid zevciyete veya talâka veya bir malın bir şahsa aidiyyetine şahadet etdiği halde kadı bunun hilâfına vâki! bulunsa bu şahadete binaen hükm edemez. Bunda icmâ vardır. Çünkü bu halde kadı, böyle bir hükmün butlanına kanidir. Bâtıl ile hükm ise haramdır.
Fakat Maverdî´nin beyanına göre kadı, kendi vukufuna muhalif olan bir Şahadet ile de hükm eder.
(3) : Kadı, kendi içtihadına göre hükm verdikden sonra bu hükmün zahir olan nass-ı kur´ana, ve mütevatir veya ahad kabilinden olan sünnete veya ic-ma-ı müslimine veya şerait-i vâkıfa veya kıyas-ı celiye muhalif olduğu tezahür etse bu hükm, sahih olmamış olur. Bu hükmü bu kadının veya başka kadının nakz etmesi, yani: Butlanını izhar eylemesi icab eder.
(4) : Mukallid olan bir kadının kendi imamının nassına muhalif olarak verdiği hükm, nakz edilir. Çünkü mukallide nazaran imamının nassı, müctehide nazaran şari-i mübinin nassı mesabesindedir.
Mezahib-i erbaaya muhalif bir hükm de bâtıldır. Çünkü buna muhalefet de icmaâ muhalefet gibidir. Kaza ve iftâ hususlarında Eimme-i Erbaâdan başkalarım taklıd caİ2 değildir, bunda icma vardır. Sair hususlarda taklid caiz olabilir. Ancak ehîiyyet-i tercihi haiz olan bir kadı, kendi mezhebine aid olan velev mercuh bir kavli ciddî bir delile istinaden tercih ederek onunla hükm verse hükmü nafiz olur. (Tuhfetül Muhtaç, Kitabülülm.) [25]
Bir Lahika: Şer´ı Mahkemelerden Verilen Hükmü Havi İlamların, Hüccetlerin Temyizi Hakkında.
Vaktiyle Türkiyede Mehakim-i Şer´îyyeden sâdir olan üâmat ve hükmü mühtevî hüccetler, iki kısma aynlmışdı. Bir kısmı herhalde temyize tâbi idi. Bunlar, çocukların, mecnunların, matuhların, beytül´mâl ile evkafın aleyhine sâdir olan hükmleri havı ilâmlar ve sairedir. Diğer bir kısmı da şâir mah-kûmünaleyhlerin talebleri takdirinde temyize tâbi olan bu kabil vesâikdir.
Temyiz edilmesi lâzımgelen veya istenilen ilâmlar, hüccetler birer lâyi-ha-i temyiziyye ile ve nesihat makamı vasıtasiyle Fetvâhane-i Âlî´ye havale edilirdi. Bunlar, Fetvahane Ilâmat-ı Şer´îyye Müdürü ve mümeyyizleri tarafından tetkik edilirdi. Şöyle ki: bu üâmat ve hücec-i şer´îyyenin mühürleri tatbik ve sâkk ve sebkleri, yani: Bunların metinlerine nazaran verilen şer´î hükümlerin mesele-i şer´îyyesine muvafık olubolmadığı tetkik edilir, şer´î ahkâma ve müttehaz usûle muvafık görülürse tasdik olunur, altı fetva emîni ve ilâ-mat-i şer´îyye müdürü tarafından mühürlenerek alâkadarlara iade edilirdi. Muvafık görülmediği takdirde ise rhuktezasına işaret edilerek dâvanın istina-fen rü´yet edilmesi iğin mahkemesine iadesine karar verilirdi.
Maahaza Fetvâhane-i Âlî´ye havale edilen bir ilâm, ahkânvı şer´îyye bakımından usûlüne muvafık olduğuhalde bunu asıl mahkemedeki dâva zabtına mutabık olmadığı veya bir defi sahih dermeyan edildiği halde bunun nazara alınmamış olduğunu temyiz lâyihasında iddia edilirse ve yahud zabtın usul-i meşrûasma muvafık olmadığı görülürse bu ilâm, Meclis-i Tetkikat-ı Şer´îy-ye´ye tevdi olunurdu. Bu meclis de tetkikatda bulunur, ilâmda iddia edilen kusur bulunmazsa tasdik edilirdi, Öyle bir kusur görülünce de istinafen mahkeme icrası için evrak yine mahkemesine iade edilirdi.
Bir aralık Mehakim-i Şer´îyye, Adliyye Vekâletine rabt edilmiş, istanbul´da bir Temyiz-i Şer´î Mahkemesi tesis olunmuşdu. Uç sene kadar da vesaik-i şer´îyye, bu mahkeme vasıtasiyle bittetkik ya tasdik veya nakz edilerek key-fiyyet mahkeme-i aidesine bildirilmiştiir.
Böyle bir ilâm, istanbul ile Bilâd ı Selâse Mehakim-i Şer´iyyesinden biri tarafından verilmiş olunca da nakz takdirinde dâvanın istisnafen rü´yeti Kazaskerlik Mahkemesine aid bulunmuşdu.
14 Muharrem 1336 ve 31 Teşrinievvel 1333 tarihinde Takvim-i Vekayi ile neşredilen (Usûl-i Muhakeme-i Şer-îyye kararnamesi) bu hususda tafsilâtı hâvîdi.
Vaktiyle Fetvâhane-i Âli´ce yapılan tasdik ve nakza dair bir kaç numune: 1303 tarihinde Sivas Mahkeme-i Şer´iyyesinden verilen bir ilâm hakkın da :
«Mührü mutabık, meali tenbîh-i mezkûr hakkında usûlüne muvafık idiği.
319 - tarihinde Benî Sa´ab kazası Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkında :
Ilâm-ı mezkûrun netice-i meali beyi mezkûr müteveffa-i mezburun hal-i sıhhatinde olduğu inde§şeril´enver mutahakkik ise usûlüne muvafık olub lâyi-ha-i mezkûre münderecatına nazaran tetkikat icrası için Meclis-i Tetkikat-ı Şer´îyyeye tevdiine karar verildiği.
329 tarihinde Davutpaşa Mahkemesinden verilen bir Uâm hakkında: Mührü mutabık ise de tarafeyn mehr-i müsernmada ihtilâf etmiş oldukları halde mesele-i mahsusasma tevfikan muamele icra edilmemiş olduğundan sebki noksan ve halelden gayrı hali olduğu cihetle istinafen muhakeme icrası zımnında mahkemesine iadesine karar verildiği.
329 tarihinde Kassam Mahkemesinden sâdir olan bir ilâm hakkında: Mührü mutabık ise de müddeaaleyh vekil-i mezburun vekâleti müseccele veya müsbete olduğuna ve müteveffa-i mezburun zevce-i mezbureden başka vârisi olub olmadığının beyanına ve kablel´vefat sarf olduğu beyan olunan meblâğ, müteveffanın emriyle sarf olunduğuna tearruz olunmamış olduğu gi bi bâdel´vefat sarf olunduğu beyan olunan mebâliğ-i mezkûreden bir kısmı hakkında dahi bervechi muharrer mutalebeye salâhiyyet gayr-ı zahir edüğün-den şayanı kabul olmadığı.
338 tarihinde Evkaf Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkında: îlâm ı mezkûrda mezbur Tevfik Efendinin batn-ı sabıkda ekber olduğuna tearruz olunmadığı gibi taraf-ı şahadetde vâkıf-i mumaileyh zevcesi olduğu beyan edilen vakıfe-i mümaileyhanın babası ismi taraf-ı dâvada Mehmed gösterilmiş ve vakıf-i mumaileyhin mehki vakfıyyesinde ise zevcesi Ayişe binti Mustafa olduğu muharer bulunmuş olmasına nazaran bu cihetin tetkiki ve vakfiyye4 mezkûredeki Ayşe vakıfe-i mumaileyha olmadığı tahakkuk etdiği suretde anın dahi evlâdı bulunmadığının beyanı muktezi bulunmuş ve taraf-ı şahadetde teamül ber nehc-i şer´î izah edilmemiş, olduğundan sebki muhtel olmağın bu suretde keyfiyyetin istinafen muhakemesi zımnında Kazeskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere mahkemesine iade kılındı.
1333 tarihinde Lice Mahkeme-i Şer´îyyesinden verilen bir ilâm hakkındaki esbabı nakziyye :
Evvelâ : Müddeînin yetmiş seneden beri taht-ı tasarrüfündedir diye dâvası fâsiddir. Tashihe muhtacdır. Zira, mürûr-ı zaman kimseye hiç bir hak bahş etmez ve tasarruf âriyeten ve isticaren dahi olur.
izah : Bu gibi dâvayı faside hâkime arzolunduğu takdirde hâkim, dâvayı
tashih eylemesini müddeîye ihtar eder. Tashih eylerse ondan sonra müdde-îyi isticvâb eder. Etmezse dâvayı reddeyler. Bu red, emr-i makzi mahiyyetin-de değildir. Tecdid-i dâva ederek dâvasını ıslah eylerse yine rü´yet olunur.
Saniyen : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde dinlenmiş ise de vekâlet-i mezkûrenin husus-ı müddeaya şâmil olduğu ilâmda gösterilmemiş ve binaenaleyh tarafeynin ber vech-i şer´î teşekkülü tebeyyün etmemiştir.
Salisen : Müddeaaleyh mülkiyyetini tapuya istinad etdirmiş ve kadı,dahi tapu senedini esbab-ı hükmden biri olarak göstermiş ise de tapu kısmen mülga bulunan arazi kanunu hükmünce arazi-i emiriyyenin tasarrufuna mahsus sened olub emlâkin tasarrufuna mahsus senedata Senedat-ı Hakânî ıtlak olunur. Bu suretle mezkûr senedin tapu senedi bulunması vechinin izah edilmemesi hilaf-ı usûldür.
Rabian : Kadı zilyedliğin esbab-ı sübûtiyyesinden bîri tapu senedi olduğunu ilâmda göstermiş ise de Mecelie´de musarrah olduğu üzere zilyedlîk ancak şuhûd ile sabit olabilir.
Hâmisen : Kadı şahadetden başka olarak icra kılınan tahkikatı esbab-ı hükmden olmak üzere ilâmda göstermiş ise de îlm-i Celîl-i Fıkhda tahkikat namiyle esbab-ı sübûtiyye bulunmadığından bu gibi mübhem tâbirat ile tevki-i hükm edilmesi gayr-ı caizdir.
Sâdisen : Kadı «Kendisinin mülkü ve keyfe mâyeşâ üâhırih..» diye hükm etmiş ise de bu hükm, Mecelle´nin 1786 ncı maddesinde mezkûr olan iki kısım kazadan hiç birine muvafık değildir.
Sâfjian : Makar-ı nisvân olan mahalle nezaretden meni´ olunmuş ise de mezkûr nezaretin mevcud olduğuna dair hiç bir sebeb gösterilmemiş ve zararın izâlesi ne suretle olacağı zikr edilmemişdir.
Sâminen : Talimat-ı Seniyye´nin dördüncü maddesinde muserrah olduğu üzere mahkemeye ibraz olunan senedatın ilâma derci lâbüd iken buna riâyet edilmemişdir.
Tâsian : Şahadetin dâvayı sahiha üzerine ikâme ve istima edilmesi lâzım olduğu halde beyan olunduğu üzere fâsid olan dâva üzerine şuhûdistimâ edil-mişdir. Binaenaleyh dâvanın istinafen rü´yeti için ilâm-ı mezkûrun mahkemesine iadesine karar verildiği.
Vaktiyle Meclis-i Tedkikat-ı Şer´îyyenin ittihaz etmiş olduğu mukarrerat-dan bir numune :
Ilâm-ı mebhûsünanhın ledettebliğ müddet-i muayyenehin küzeraniyle kesb-i kat´iyyet etdikden sonra Fetvâhane-i Âli´den nakz edildiği ahiren anlaşılmış ve şu halde nakz-ı vâki, keenlem yekûn hükmünde tutulması ve ancak bu babda bir mukteza ilâmı tanzimiyle alel´usûl icraya tevdii iktiza etdiği cihetle ol veçhile ifay-ı muktezası zımnında mazrûfen Çal Kadılığına iade bu-yurulması tezekkür edümişdir, olbabda.
Meclis-i Tadkikatın diğer bir kararı : (Galata Mahkeme-i Şer´îyyesinden Fi 8 Şaban 1338 tarihiyle itâ olunan işbu ilâm ile Süleyman imzalı lâyiha-i temyiziyye mütalâa olundu :
Ilâm-i mezkûrun müfaddi Hamide Hanım meclisde Süleyman Efendi muvacehesinde kızı Fatma Hanımın zevci mutallikı müddeaaleyh mezburdan hal-i zevciyyetlerinde hâsıl olub hizanesi ecnebi ile mütezevvice bulunan validesi mezbûreden sâkit ve babası müddeaaleyhi mezbûrun nezdinde olan sağir bahrinin tarafına teslimini dâva eylemesi üzerine müddeaaleyhi merkumun cevaben dermeyan eylediği kelâmı mesmû olmadığı bâdettefhim sağir-i mezbur ceddesi müddeîye-i mezbûreye teslime müddeaaleyh-i mezbûre tenbih olunduğunu nâtık ve netice-i meali tefhim ve tenbih-i mezkûrları beyanından ibaret deyû Fetvâhane-i Ali´den bâlâya muharrer ise de mezbûrenin gayr-ı me´mu-ne ve sağirin ziyaı agleb bulunduğuna mütedair olan selifüzzikr lâyiha^-i tem-yiziyyenin muhteveyati muhtac-ı tetkik olmakla bu cihetlerin istinafen tetkiki, zımnında Kazaskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere işbu ilâm merbutla-riyle me´an Galata Kadılığına iade kılındı. [26]