seymanur K
Wed 12 October 2011, 04:25 pm GMT +0200
İçtihadın Hükmü ve İctihâd Konusu Olan Olaylar:
1) İctihâdî hükümler zannîdir. Yani ictihad ile açıklanmış olan hükümler, yanılma ihtimali bulunduğu için galip zanna dayanmaktadır. Nitekim Hz. Peygamber,
“Hakim, ictihâd yaparak hükmedip bunda isabet ederse, onun için iki mükâfaat vardır; ictihad yaparak hükmedince yanılırsa, onun için bir mükâfaat vardır.” buyurmuştur. [287]
Bunun içindir ki, “İctihâd ile ictihâd nakz olunmaz,” [288] prensipi gereğince önceki ictihâdlar, aynı konu üzerinde sonradan ictihad yapmaya engel teşkil etmez. [289]
2) İslâm' hukukunda, şer'î hükümler kat'î delillere, yani nass'lara veya icmâ'a dayanıyorsa ictihâd'a yer verilmez. Bu itibarla Mecelle'nin 14. maddesinde, “mevrid-i nass'da içtihada mesağ yoktur.” denilmiştir. Ancak nass'ların delâleti zannî olup kesinlik ifade etmiyorsa veya bir nass'dan bir kaç hüküm çıkarmak mümkün oluyorsa, içtihada başvurarak, kasdedilen hükmü istinbât etmek gerekir. En çok ictihâd, hakkında nass bulunmayan olayların hükümlerini tayin ve tesbit için yapılır. [290]
3) Beşerî hukukta da, bir mesele hakkında kanunda serahat olmadığı ve örf'de bir hüküm bulunmadığı zaman içtihada başvurulmaktadır. Nitekim Türk Kanun-i Medenisi'nin 1. maddesinde, kanunun lafız ve ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer'î olduğu, hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselelerde hâhim'in örf ve âdete göre, örf ve âdette de bir hüküm yoksa, kendisi kanun koyucu olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide koyacak idiyse ona göre hükmedeceği; hâkimin, hükümlerinde ilmî içtihâdlardan ve kazâî kararlardan da faydalanacağı belirtilmiştir.
Daha ileri giderek diyebiliriz ki, hakkında nass bulunmayan konularda, Hz. Peygamberin Muaz b. Cebel'e tanıdığı re'y ile icdi-hâd yetkisi, küçük çapta da olsa. Roma hukukunda Pretor (Praetor)'a [291] tanınan hukukî ve kazaî salâhiyeti andırmaktadır. Şöyle ki;
Roma devletinin toprakları genişleyince, eski kanunlar hukukî hayatı tanzime artık yeterli olmuyordu. Bu durum karşısında pretorlar, bir kısım yeni hukukî muameleler için bazı usul ve yollar ihdas etmek zorunda kalmışlardı. Böylece yeni hukukî muameleler için pretor'a tanınan serbest takdîr yetkisi ve ictihâd müessesesi, nasıl Roma hukukunun gelişmesini sağlamışsa [292] rey ile ictihâd da, gerek ilmî ve gerekse kazâî mahiyette olsun, İslâm hukukunun canlı ve yeni olaylar karşısında dinamik bir varlık göstermesinde önemli bir rol oynamıştır.
Birisi beşerî ve diğeri İlahî temele dayanan bu iki hukuk arasındaki böyle bir müessese benzerliğini, insan münasebetlerini düzenlemeyi üzerine alan bir hukuk kurumunun, mevcut kanunlarda sarahat bulamadığı zaman tabiî olarak başvuracağı bir yolun sonucu şeklinde açıklamak gerekir. Buna bir iktibas veya taklit meselesi olarak bakmak, kanaatimizce, doğru değildir. [293]
[287] Buhârî, el-Câmi’s-Sahih, c. IV, s. 438 :(K. İ'tisâm: 21); Müslim, el-Cârai'u's-Sahîh, c. III, s. 1342 (Akdıye: 15),
[288] Mecelle, Madde: 16
[289] Abdulvehhab Hallaf, Masâdiru't-Teşrî’l-İslâmî s. 10.
[290] Abdulvehhab Hallaf a.g.e. s. 9,1142.
[291] Praetor, bir yıl için atanan ve memlekette adaleti tevzâa memur olan en yüksek merci olup praetorluk makamı M.ö 367 yılında, Cumhuriyet devrinde ihdas edilmiştir.
[292] Richard Honig, Roma Hukuku, çev. Şemseddin Talip, 2, bası, I.Ü.H. Fakültesi yayını, İstanbul, 1938, s. 22,23,25.
[293] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 62-64.