meryem
Tue 21 December 2010, 09:50 am GMT +0200
3- Gayr-i Meşru Bir Kazanç Sağlama Niyeti
İkinci suret altında, yönü başka tarafa çevrilmiş bu vasıtaların kullanımı, tek düşünceleri kanunun zahirini kurtarmak olan bazı iş adamlarının günlük hayatında çok bulunmaktadır.Biz burada esnafın ve tüccarların mallarının kusurlarını" saklamak için ve onları gerçekte olmayan şeylere idhâl için sıkılmadan kullandıkları hileli metodları zikretmeye niyetli değiliz. Bunlar hadis-i şeriflerde yeterince açıklanmış ve her anlaşma için iki tarafın tam bir rızasını gerektiren Kur'ân'ın kesin emrinin onların karşısına dikilmesinin yeterli olduğu, alelade ahlâk bozukluklarıdır[157]. Gerçekten bu rıza, her şeyin, işlerin içinden dürüstçe gün ışığına çıkmış olmasını gerektirmektedir. Hz. Peygamber imanı, her şey ve herkese karşı dürüstlük ile tarif etmektedir[158]Bundan daha ince olanlar, hukuk konusunda bilgili kişilerin yollandır, bu kişiler kendilerini kanuna tamamen saygı göstererek ve gerçekten onun lafzına aykırı düşmemek için tedbirlerini alarak bencilliklerini tatmin edecekleri yoldan orada dolambaçlı bir çıkış yolu bulmaya çalışırlar. Hakîm et-Tirmizî, "Hakimler ve Yanılanlar" adlı kita-bında, bu kurnazca oyunların bir kısmını belirtmiştir: Kendisine ancak hâkim olması hasebiyle hediyeler verildiği halde, "armağan" adı altında taraflardan bir şey kabul eden hâkim gibi. Hiç bir açıklama yapmaksızın, ödenecek miktar kalabileceği halde, bütün borcu için genel bir hesap kapatmayı alacaklısından isteyen borçlu gibi. (Böylece onu muğlaklık içine bırakacak, onun elde ettiği ödemenin Allah katında hiç bir gerçekliği olmayacaktır). Kocası tarafından kötü bir muameleden sakınmak için bir kadının mallarından bir kısmını kendisine bıraktığı koca gibi. (Bu bahşiş, Kur'ân-ı Kerim tarafından seçilen kelimenin şart koştuğu üzere, tamamen serbest olarak düşünülemeyeceği gibi, gönül nzasıyle verilmiş olarak da hiç bir şekilde mülâhaza edilemez)[159]Davranışın kurallara uygunluğunu güven altına almak için, arzulara göre, bizzat kaideyi bozmak, saptırmak ve aşağı yukarı eğip bükmekle başlayan bu dolambaçların tipik örneklerini bulmak için, tarihte yahudi devrine kadar uzağa gitmek gerekir. Kur'ân-ı Kerim, İsrailoğuUarımn herhangi bir günah işlemeksizin Cumartesi günü balık avına izin vermek için bulmuş oldukları belli bir hileye işaret etmektedir[160]. Hadis-i şerif, bize başka bir kıssayı, kendilerine yasaklanmış olan ve kural haline gelmiş olarak sakındıkları, fakat satışa çıkardıkları hayvanı yağ kıssasını anlatmaktadır[161]. İmdi şârih bundan şu neticeyi çıkanyor: Allah bir şeyi yasakladığı zaman aynı zamanda onun değerine sahip çıkmayı da yasaklamaktadır. Bundan dolayı islâm, büyücülerin, kâhinlerin ve iffetsiz kadınların kazançlarını haksız ve iffetsiz olarak göstermektedir[162]Müslüman toplumlarında haksız yere uygulanmış ve çeşitli mezheplere göre İslâm hukuku kitaplarında incelenmiş bir çok vakıalar mevcuttur. Ve eğer bütün fakihlerin bu hilelerin gayr-i meşruluğu üzerinde icmâ etmediklerini kabul etmemiz gerekirse, onları kabul edenlerin de amacının hiç bir şekilde onların ahlâkî karakterini tesbit etmek ve bu yolla faillerinin tüm şüphelerini gidermek olmadığını da unutmamak gerekir.Muhatara veya " anlaşmasının örneğini ele alalım, daha ziyade yeniden ele alalım: Bu, onunla faizin çirkin yüzünün maskelenmeğe çalışıldığı ve Paskal'ın, onu, "hatta esas gayenin faydalanma niyeti olduğu zaman bile"[163] caiz gören Cizvitlerin başına kaktığı meşhur hiledir. Kur'ân-ı Kerim'in yalnız modern ve sınırlı (belli bir faiz oranını aşan) anlamda değil, aynı zamanda kelimenin en eski ve en geniş anlamında kendisine Ödünç verilen kimseden alman maddî veya gayr-i maddî her menfaatten ibaret olan faizi kesin olarak haram kıldığı bilinmektedir[164] Ödünç vermek ticaret yapmak değil, bilâkis yardım etmektir. Bir yardım, mutlak olarak çıkar gütmeyen bir şey olmalıdır. Oysa, muhatara anlaşmasının hedefi, ödünç verilen parayı tamamıyle satış fiyatı suretinde sunmaktır. İşte onun usûlü: Ödünç veren, önce ödünç isteyen bir kimseye, kendine oldukça pahalı, fakat taksitle sattığı bir malı teklif etmektedir. Sonra o, aynı şeyi ondan peşin parayla ve daha ucuza geri satın almaktadır. Öyle ki bu çift işlemin sonunda açıklanan faizle aynı durumda bulunulmaktadır: Ödünç isteyen, şu anda parayı almakta ve malın çıkış ve girişini gayrı meşru kazancın sert şokunu gizlemek ve yumuşatmak için kullanmış olduğundan, daha sonra aldığı paradan daha çoğunu geri vermek zorunda kalmaktadır.Bu alışverişin İslâm fıkhında değeri nedir?Eğer olaylar tavsif edildiği gibi açıkça vuku bulursa, yani ilk önce iki taraf arasında kendisinden satın almaya niyet edileni aynı şahsa bir daha satmakta anlaşılırsa, fakihlerin ittifakı, bu sözleşmeyi, faiz olarak ibtal için oy birliğine varmıştır. Fakat eğer ard arda gelen bu iki işlemde ikisi hakkında önceden yapılmış bir anlaşma kayıt edilmeksizin tanık olunursa, bu iki işlemi tek bir şey sanmak gerekir mi? İş işten geçtikten sonra birincinin akdedilmiş olmasına üzülerek ansızın meydana gelen bir gasb ile ikinci belirlenmiş olabileceğinden orada iki ayrı alışverişin olması mümkün değil midir? nisanların derûnundaki niyet hakkında kesinlikle hüküm vermek çok zordur. Fakat bu haliyle mesele hakkında nasıl hüküm veririz? Mâlikîler, kazancı gayrı-i meşru ve faiz olarak kabul ederler; Şâfiîler onu mubah görürler ve meşru kabul ederler. Birbirine zıt iki hüküm, fakat gerçekte, aynı şartlarda aynı durum üzerine hükmedilme-mektedir. Aslında sözleşme yapanların düşüncesinde gerçekten geçen şeyi keşfetmek mümkün olsaydı, bu ihtilâfa şahit olmayacaktık. Çünkü bir taraftan İ. Mâlik, pahalı olarak taksitle satın alınmış şeyi, normal şartlar içinde, peşin parayla ucuza satılmasını yasaklamamaktadrr; Şafiî'ye gelince; o, bu iki işlemden gayr-i meşru kazancı, kasıtlı olarak amaçlayan bir birlik teşkil edilmesine müsaade etmemektedir.Yalnız onların karşı karşıya geldikleri problem şu idi: Ayrı ayrı alınan iki akdin zamanları eksiksiz olduğundan fakat onları birleştirme olgusu, onların sahiplerinde gayr-i meşru bir hedefi ithamda bulunmayı uyandırdığından, orada kötü niyet sabitmiş gibi, böyle bir mukavelenin geçersizliğine hükmetmek gerekir mi?Şafiî mezhebi, insanlara karşı zanlarımıza göre muamelede bulunmak gerekmediğini kabul etmektedir[165]Masumiyet asıl olduğundan zıddına delil sabit oluncaya kadar, ona itibar etmek gerekir. Mâlikî mezhebinin buna karşılık olarak söylediği: Burada şüphelenmek değil, fakat onların aklî medlullerinde vakıaları mülâhaza etmek ve kavramak söz konusudur, bu, "meslek erbabı" söz konusu olduğu zaman daha da apaçık duruma gelen medluldür. Böylece münakaşanın cereyan ettiği usûl, açıkça mevzunun orada genel olarak kazanç niyetinin düşünülmüş olacağı bir amele asla sahip olmadığını göstermekte, bununla birlikte mesele, doğruluğunu göstermeye veya suçlamaya inhisar etmektedir; fakat meselenin müsbet veya menfî olduğunu bilmek için, söz konusu kapalı bir durumu yorumlamak olmasına rağmen, o bu günahkâr niyeti gizlemektedir (daha doğrusu o haliyle incelemenin gerekip gerekmediğidir). Şu halde bütün münakaşa aslında bir değer yargısı değil, bir varoluş yargısı etrafında dönmektedir. Bu değer yargısmda hiç kimsenin şüphesi yoktur ve zaten adlî yargılama yetkisi de bulunmamaktadır.Bu kabil münakaşalara konu teşkil eden başka bir misâl, bu görüş ayrılığına götüren derin temayülü bize açıklayacaktır. Bu, onunla bir çok manalara elverişli bir yeminin yorumlanması gereken şekildir. Elbette ne hâkimlerin [166]önünde, ne de özel bir vaitte yapılmış yemin, bir çok hukukçunun birinciye benzettiği, fakat bir şeyi yapmak veya yapmamak hususunda kendi kendine verilen bir sözde veya şahsî bir kararda yapılmış bir yemine, sadakatli veya sadakatsiz diye hangi ölçülere göre hüküm vermemiz gerekir?Mâliki mezhebi, her şeyden önce yemin edenin niyetine başvurmaktadır; sonra, yemin eden ahdini meydana getirdiği veya kararını aldığı sarih anlamı üzerinde açıklama olmadığında, o yemini telaffuz etmiş olan kimsenin sınırlı ortamı içinde onu kullandığı özel şartlan da hesaba katarak, örfün bu formüle verdiği anlamı almak zorunda olduğuna inanır. Neticede daha iyisi olmadığından, o, formülü en genel olarak kabul edilmiş normal anlam içinde almaktadır. Böylece bu mezhep, git gide bütün makul vasıtalarla uygun şekilde, onu yargılamak için yemin edenin niyetine dair bilgi edinmeye çalışmaktadır. Ve Mâlikîler, biraz daha uzak bir merhaleye ancak daha yakın başka birinde durmanın imkânsızlığı halinde geçerler.Hanefîler ve Şâfiüer, bunun tamamen zıddını yaparlar. Bunlar yemin edenin ifade etmek zorunda olduğu mana üzerinde benzer araştırmaları yapmak zahmetine pek girişmezler. Onlar hemen, ifade edilen sözleri ele alırlar ve onların sözcük anlamıyla yetinirler. Şu halde, Hanefîler, mantıken sözlerimizin lafzına aykırı düşmedikçe, bütün kaçamak yollarını kabul etmek zorundadırlar. Onlara uygun düşen, en muhafazakâr hadis ekolünün kurucusu Ahmed b.Hanbel'in şu meşhur sözüdür: "Onların hile ve yemin konusunda söylediklerine şaşıyorum. Onlar, hilelerle yeminleri iptal etmektedirler"[167]Fakat Hanefîlerin tutumunda en hayrete düşürücü husus, onların bu tutumlarının, rasyonalizmde oldukça ileri gitmiş genel doktrinleriyle pek uyuşmamasıdır. Bu mezhebin mukaddes metinler karşısında, daima onların, nedenini kavramaya çalışıp, çoğu kez kıyasla akıl yürütmeyi kullanmak suretiyle bazen onu ifrata vardırarak, fikre nasıl nüfuz ettiği bilinmektedir; fakat o, bir akdin veya bir ahdin açıklama noktasına geldiği zaman ve genellikle bir müeyyide veya yapılması gerekli bir kefaret söz konusu olur olmaz, bu mezhep, her tefsirden çekinmekte ve bütün dolaylı vasıtaları kabul etmektedir, yeter ki bu vasıtalar yerleşmiş kuralın kuru lafzına karşı olmasın. Ve buradan Hanefî ekolüne tabî olanları, yalnız böyle kusurları teşvik etmekle değil, aynı zamanda bununla mücrimlere suçüstü yakalanacak olsalar bile, hırsızlık, tecavüz, tedhişçilik, insan öldürme gibi istedikleri her şeyi nasıl işleyebileceklerini cezaî müeyyidelere karşı tamamen güven altına alınmış olarak öğretmekle de suçlamaya kadar varan İbn Hazm gibi bir zâhiriyye ekolü âliminin şiddet ve hiddetini anlamaktayız[168]Şiddetle hücum edilen bu doktrine karşı haksızlığı gidermek için, önce onun sırf meşru bir nokta-i nazarda yer aldığını belirtelim. Gerçekte itirazlarının hiddeti içinde İbn Hazm, Hanefîleri kanunun kasıtlı olarak bir yönünü değiştirmeyi haklı göstermek istemekle suçlamaya kadar gitmemiştir. Onların basma kakılan bütün şey, onlara göre, bazı ceza şartlarının bulunmadığı yerde cezaî olayların cezasız bırakılmasıdır. İsterse bu eksiksiz tabiî veya sunî bir yolla meydana gelsin; işte bu, üzerinde açıkça delil olmayan bir şeydir ve Hanefîler onu sorup araştırmak istememektedirler. Belki bu onların zayıf noktasıdır. Fakat bu bağışlayıcılık, müeyyidelerin şüpheli durumlara uygulanması konusunda zaten bizzat İslâm hukuku yoluyla kolayca açıklanmaktadır. Geçerli sebep müstesna, Peygamber, herkesin güvenlik içindeki kutsal hakkına tecavüzü haram kılmaz mı?[169]. Şu halde çok şiddetli İslâmî bir duygu ile yani insan şahsına hürmetle, böylece teşvik edilmiş olan bu ekol, kendini ferdî vicdana bırakmak için zahirî masumiyetle yetinmek ve esas meselesinden kendini kurtarmak istemiştir. Yalnız o zaman bu, hürriyeti iyi kullanmasını bilmeyenlere fazla hürriyet vermek değil midir?
[157] en-Nisâ 4/29.
[158] Krş. Buhârî, Kitâbü'1-lmân, Bab 42.
[159] en-Nisâ 4/4. Krş. el-Hakîm et-Tirmizî, el-Ekyâs ve'I-Muğterrîn s. 51.
[160] el-A'râf 7/163.
[161] Krş. Buhârî, Kitâbü't-Tefsir, el-En'âm 6, Bab, 6
[162] . Krş. Buhârî, Kitâbü'l-lcâre, B. 20.
[163] Pascal, Les Provinciales, VIII Lettre.
[164] el-Bakara 2/279.
[165] Krş. Ibn Rüşd, Bidâye, C. II, s.117.
[166] Biz böylece mahkeme önünde yapılan yemini istisna ettik, çünkü bu alanda Ibn Rüşd'ün dediği gibi (Bidâye, C.I, s.337) herkes, Peygamber tarafından tesbit edilen Ölçü üzerinde müttefiktir ve onun gereğince, açık bir yalandan kaçınmak için yemin, iki manalı terimlere veya gizli tutulmuş kısıtlamalara başvurmaktan dolayı abes duruma gelmektedir. Hadise göre, gerçekte yemin, onu İsteyen tarafın kasdettiği manada alınmış olmahdir. (Krş. Müslim, Kitâbü'İ-Yemin, Bab 4 Yemin niyet ettirenin niyetine göredir." Bir başka hadiste aynı yer "Yeminin arkadaşın senden neye inanıyorsa, o şey içindir." Başkalarının diliyle konuştuğumuzda ve farklı anlamda kasdettiğimizde bu, onlan yanıltacak, onlan yanılgıya düşürecektir. Halbuki Gazâlî şöyle demektedir : Herhangi birini, bir kimsenin ihtiyarî bir sadaka verdiği intibaını vererek bir borcu ödeyip kurtulma vakıası gibi zımnî bir tutumla bile yanılgıya düşürmesi günahtır (Krş. îh-yâ', C. III, s. 259). Olsa olsa bu iki anlamlı kelimelerin kullanılışı, mazlumu kovalayan zâlime karşı mazlumun hayatını kurtarma zarureti içinde hoş görülebilir.
[167] Krş. Şâtibî, elMuvâfakât, C.I, s.289.
[168] Krş. tbn Hazm, el-Muhallâ, C.II, s.250.
[169] Krş. Buharı, Kitâbü'1-Hacc, Bab 132.